時間：2022-08-16 17:32:41
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國際商會仲裁院對仲裁規(guī)則的這一修訂體現(xiàn)了這樣一種趨勢：直接以不帶有國家色彩而為各國所普遍接受的一些行為規(guī)范作為解決糾紛的依據(jù)。綜合所有的情形，在國際商事仲裁中，對于實體問題的法律適用一般有這樣兩種：當(dāng)事人依據(jù)意思自治原則自行選擇特定法律規(guī)則作為解決爭議適用的法律論文。在這種情況下，仲裁庭將尊重當(dāng)事人的選擇，適用當(dāng)事人選擇的法律作出裁決。另一種情況是，如果當(dāng)事人未就爭議的實體問題所適用的法律作出選擇，仲裁庭可以采用兩種方法選擇應(yīng)適用的法律：一是自行選擇沖突規(guī)則，在沖突規(guī)則的指引下確定該實體問題應(yīng)予適用的法律；一是不援引任何沖突規(guī)則，直接適用他認(rèn)為適當(dāng)?shù)膶嶓w法規(guī)則。在上述兩種情形下，都存在著適用商事習(xí)慣法的可能：仲裁庭可因當(dāng)事人的選擇而適用商事習(xí)慣法作出裁決，也可以在未有選擇的時候直接適用商事習(xí)慣法。
一、商事習(xí)慣法的性質(zhì)
商事習(xí)慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀(jì)西歐商人中間的行為規(guī)范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀(jì)五六十年代國際貿(mào)易的空前發(fā)展，出現(xiàn)了一種試圖以適用不受國別限制的一般規(guī)范解決貿(mào)易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區(qū)別，這種被適用的一般規(guī)范被稱為“新商事習(xí)慣法”、“現(xiàn)代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿(mào)易法”等等。
關(guān)于商事習(xí)慣法的性質(zhì)歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學(xué)界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點。“實證論”的觀點以施米托夫教授為代表，認(rèn)為商事習(xí)慣法只是一個在學(xué)術(shù)上存在的概念，是為達(dá)到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內(nèi)法之外的完整法律體系。商事習(xí)慣法依然要受到國家的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿(mào)易的實際需要出發(fā)來看待被稱為商事習(xí)慣法的這一類行為規(guī)范，對其合理性的著眼點是國家對該類行為規(guī)范效力的影響?！靶碌纳淌铝?xí)慣法是由制法機(jī)關(guān)精心制定的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習(xí)慣法只有被一國國內(nèi)法所承認(rèn)，納入其國內(nèi)法體系中后，才能在實際上發(fā)生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習(xí)慣法在性質(zhì)上是“在與國家無原則性利害關(guān)系的選擇性法律的范圍內(nèi)，由不同國家制度中發(fā)展起來的調(diào)整平等當(dāng)事人之間關(guān)系的統(tǒng)一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機(jī)構(gòu)制定而強(qiáng)制加以執(zhí)行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調(diào)整特定范圍的社會關(guān)系的作用。
“自治論”的觀點則是從商事習(xí)慣法的獨立性出發(fā)，認(rèn)為其存在的依據(jù)，也就是發(fā)生效力的依據(jù)并不在于國家對之的認(rèn)可或者明確納入其國內(nèi)法體系，而是在于這一類行為規(guī)范被商業(yè)界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規(guī)范性文件的形式對之認(rèn)可之前，商事習(xí)慣法就已經(jīng)在事實上發(fā)生作用了。國內(nèi)法強(qiáng)制力的作用僅在于保障商事習(xí)慣法的執(zhí)行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學(xué)者蘭杜、法國學(xué)者戈爾德曼等。
兩種觀點都承認(rèn)存在這樣一類行為規(guī)范，仲裁庭可以在當(dāng)事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區(qū)別就在于，“實證論”認(rèn)為商事習(xí)慣法的效力來源于國家的承認(rèn)，在未經(jīng)國家認(rèn)可的情況下，商事習(xí)慣法就不能起到調(diào)整特定社會關(guān)系的作用；“自治論”則認(rèn)為商事習(xí)慣法的效力來源于它自身，即使未經(jīng)國家認(rèn)可，仍然在事實上具有效力，可以由仲裁庭運(yùn)用。
筆者認(rèn)為，國家強(qiáng)制力仍然是商事習(xí)慣法最終得以應(yīng)用的保證，因此它不可能脫離國內(nèi)法而單獨存在，它在體系上仍然難以自足。同時，商事習(xí)慣法并不具有一個明確的規(guī)則范圍，在許多情況下必須與國內(nèi)法相互補(bǔ)充，在這種意義上來說，它也是與國內(nèi)法緊密結(jié)合的。
二、商事習(xí)慣法的產(chǎn)生、內(nèi)涵與外延
國際間經(jīng)貿(mào)交往的日益頻繁所引發(fā)的一個直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機(jī)構(gòu)所需要解決的重要問題。而由于各國法律的不一致，同時沖突規(guī)則對順利解決國際貿(mào)易糾紛實際上的阻礙作用日益為學(xué)者所指責(zé)，⑵國際統(tǒng)一私法受到越來越多的關(guān)注。由于商事習(xí)慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿(mào)易交往中的一系列規(guī)則或原則，它實際上也是國際統(tǒng)一私法的組成內(nèi)容之一。
商事習(xí)慣法在歷史發(fā)展上經(jīng)歷了國際-國內(nèi)-國際這樣三個過程，具體而言，首先在中世紀(jì)西歐商業(yè)開始發(fā)達(dá)起來的時期，商事習(xí)慣是適用在商人間的習(xí)慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發(fā)生作用，這一類習(xí)慣性做法發(fā)展到后來成為慣例。當(dāng)這種慣例為各國權(quán)力機(jī)構(gòu)所認(rèn)可、以成文法律的形式加以肯定的時候，便成為其國內(nèi)法的一部分，商事習(xí)慣因而發(fā)展到國內(nèi)法的階段。二戰(zhàn)后隨著國際貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展，為便利交往，以國家為主導(dǎo)制定國家間的統(tǒng)一性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)合同的風(fēng)氣日盛，由制法機(jī)構(gòu)精心構(gòu)制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進(jìn)糾紛解決等方面起到了極大的作用。
有學(xué)者將商事習(xí)慣法的適用描繪為一個過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內(nèi)法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規(guī)則，這一個選擇的過程以及最后對選定的行為規(guī)范的適用，就是商事習(xí)慣法的適用。⑶也有學(xué)者認(rèn)為，商事習(xí)慣法是適用于二戰(zhàn)以后日益發(fā)展變化的國際貿(mào)易關(guān)系，能夠反映國際貿(mào)易活動特征的法律制度。由于商事習(xí)慣法是適用于國際貿(mào)易中平等主體間的行為規(guī)范，它是體現(xiàn)在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統(tǒng)一示范法以及體現(xiàn)在國內(nèi)法中的一些被普遍接受的法律原則和規(guī)則的總稱。其主要內(nèi)容包括當(dāng)事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。
三、商事習(xí)慣法的主要表現(xiàn)形式
如上所言，國際商事習(xí)慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統(tǒng)一示范法包含在內(nèi)。
1.國際公約。國際公約是現(xiàn)代商事習(xí)慣法的突出特征。正是由于國際貿(mào)易交往的需要，各國有意識的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規(guī)定，這種由制法機(jī)構(gòu)精心構(gòu)制的行為規(guī)范體系明顯不同于古代自發(fā)形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿(mào)易的時候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動適用。
2.國際貿(mào)易慣例。普遍認(rèn)為國際慣例是與商事習(xí)慣法相重合的，它構(gòu)成了商事習(xí)慣法的主要部分。國際貿(mào)易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調(diào)整商人行為的主要行為規(guī)范。而后來國際專業(yè)組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態(tài)，因而成為現(xiàn)在商事習(xí)慣法的重要淵源。國際貿(mào)易慣例由于在貿(mào)易活動中的廣泛采用而在商事習(xí)慣法的所有淵源中居于一個十分特殊而重要的地位。
3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習(xí)慣法的出發(fā)點及目的是為了更為公平合理的解決當(dāng)事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質(zhì)的原則也是商事習(xí)慣法的一部分。這些原則主要體現(xiàn)在各國國內(nèi)立法中，正是由于為各國國內(nèi)法所承認(rèn)和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時，仲裁庭依據(jù)公平正義原則所作出的裁定也極少會被，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。
4.國際格式合同。在國際專業(yè)范圍內(nèi)廣泛存在的統(tǒng)一格式合同也是商事習(xí)慣法的重要內(nèi)容。但在當(dāng)事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內(nèi)容適用，仍然存有疑問。
5.國際統(tǒng)一示范法。以示范法的形式對國際貿(mào)易行為進(jìn)行規(guī)范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認(rèn)可而應(yīng)用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規(guī)范國際合同行為并提供合理依據(jù)方面起到了重要的作用。
四、結(jié)語
商事習(xí)慣法的法律適用是國際商事仲裁理論與實踐中受學(xué)者關(guān)注較多的一個問題，也是引起爭議較多的一個話題。爭議的焦點集中在對商事習(xí)慣法內(nèi)涵的不同表述，對外延的理解，商事習(xí)慣法是否獨立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨立的作用等等。由于商事習(xí)慣法本身就是一個處于不斷變動、完善中的規(guī)則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時，也應(yīng)以一種開放、務(wù)實的態(tài)度對待這一類行為規(guī)范，認(rèn)同它在國際貿(mào)易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內(nèi)法，尚難以自足的現(xiàn)實。
注釋：
⑴施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第247頁。
承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式,對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示,在國際貿(mào)易中,也稱接受或收盤。被要約人一旦表示承諾,則表明要約人、被要約人之間以達(dá)成協(xié)議,合同即宣告成立。《聯(lián)合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定:接受發(fā)價于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi),如未規(guī)定時間,在一段合理的時間內(nèi),未曾送達(dá)發(fā)價人,接受就成為無效,但須當(dāng)適地考慮到交易的情況,包括發(fā)價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發(fā)價必須立即接受,但情況有別者不在此限。傳統(tǒng)理論中,關(guān)于承諾生效的時間,存在投郵主義和到達(dá)主義兩種不同理論。
英美法系采用投郵主義,即在以書信、電報作出承諾時,承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效,合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失,風(fēng)險仍由要約人承擔(dān),而與受要約人無關(guān),且不影響合同的成立。英美法系采用投郵主義的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間,從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時,以投郵主義而強(qiáng)加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。
與之不同,大陸法系采用到達(dá)主義,如《德國民法典》第130條規(guī)定:對于相對人所做的意思表示,于意思表示到達(dá)相對人發(fā)生效力。我國亦采用到達(dá)主義,即遵循《合同法》第26條規(guī)定:承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的,根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
我國立法在確定平行進(jìn)口的合法性問題時,應(yīng)從兩大理論分歧入手,結(jié)合商標(biāo)的功能,以及商標(biāo)法的立法宗旨這兩個方面,綜合加以考慮。原則上禁止平行進(jìn)口,同時有限制地適用商標(biāo)權(quán)國際(或區(qū)域)窮竭原則,在一定條件下允許平行進(jìn)口。
當(dāng)代國際貿(mào)易競爭日趨激烈,各國之間的貿(mào)易攻防戰(zhàn)可謂此起彼伏。平行進(jìn)口,作為一個與知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的國際貿(mào)易問題,既是國際貿(mào)易競爭中的焦點問題之一,也是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期討論且頗有爭議的棘手問題之一,在我國立法中尚屬空白。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展,特別是在我國加入WTO之后,平行進(jìn)口問題將越來越頻繁地出現(xiàn)在我國的進(jìn)出口貿(mào)易中,由此引發(fā)的法律爭議也會尖銳地擺在我們面前。所以,在我國知識產(chǎn)權(quán)立法與司法實踐中如何解決這一問題將變刻不容緩。
一、平行進(jìn)口的概念
平行進(jìn)口亦稱為灰色市場,我國學(xué)者對其定義有一定的差別。一些學(xué)者的定義是:一國未被授權(quán)的進(jìn)口商未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可,進(jìn)口并出售帶有相同商標(biāo)的商品。[1]還有學(xué)者定義為:在外國商標(biāo)權(quán)人授權(quán)國內(nèi)商標(biāo)被許可人(以下簡稱商)使用其商標(biāo)制造或經(jīng)銷其特定商品的情況下,其他未經(jīng)授權(quán)使用其商標(biāo)的國內(nèi)經(jīng)銷商(下簡稱非商)通過外國商標(biāo)權(quán)人或第三人合法進(jìn)口外國商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內(nèi)銷售,從而形成商與非商在國內(nèi)市場因商標(biāo)正面競爭的現(xiàn)象,對此現(xiàn)象稱之為平行進(jìn)口。[2]根據(jù)第二種定義,必須有被授權(quán)商的先行使用或進(jìn)口的事實,才存在非商的平行進(jìn)口問題。而根據(jù)第一種定義,則沒有這樣一個前提條件。筆者認(rèn)為,根據(jù)國外諸多國家的立法及實踐,只要本國存在商標(biāo)權(quán)人,第三人未經(jīng)其許可將標(biāo)有其商標(biāo)的商品進(jìn)口到國內(nèi)就構(gòu)成平行進(jìn)口,不管事實上是否存在商標(biāo)被許可人的先行使用或進(jìn)口。筆者比較贊同第一種定義法,不過既無先行進(jìn)口,何來平行進(jìn)口?所以筆者認(rèn)為使用灰色市場這個概念似乎更恰當(dāng)些。
筆者認(rèn)為,所謂平行進(jìn)口,是指當(dāng)某一商標(biāo)在兩個或兩個以上國家注冊獲得法律保護(hù)時,一國未被授權(quán)的進(jìn)口商直接或間接從外國商標(biāo)權(quán)人手中合法購得標(biāo)有其商標(biāo)的商品并未經(jīng)本國商標(biāo)權(quán)人許可輸入本國銷售的行為。在平行進(jìn)口關(guān)系中,有三方基本當(dāng)事人,即:外國商標(biāo)權(quán)人、本國商標(biāo)權(quán)人、未經(jīng)授權(quán)的進(jìn)口商(非商)。
平行進(jìn)口的上述定義表明:(1)平行進(jìn)口商進(jìn)口的商品必須是國外商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)或銷售的同牌名正宗商品。(2)平行進(jìn)口以非商合法取得標(biāo)的物以及進(jìn)口的標(biāo)的物合法為前提。若平行進(jìn)口的商品系非法取得或為非法商品,則這種進(jìn)口將因其明顯違反國家相應(yīng)的法律而受到制裁。因此,這種非法進(jìn)口同牌名商品是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)已無討論的意義了。
二、在平行進(jìn)口問題上的兩大理論分歧
在國際貿(mào)易中,出于經(jīng)濟(jì)和法律的考慮,有關(guān)平行進(jìn)口的合理性、合法性問題,特別是合法性問題,即平行進(jìn)口是否構(gòu)成對進(jìn)口國當(dāng)事人商標(biāo)權(quán)的侵犯,成為國際貿(mào)易領(lǐng)域及知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標(biāo)權(quán)地域性理論與商標(biāo)權(quán)窮竭理論之爭。
反對平行進(jìn)口者的主要理論依據(jù)是商標(biāo)權(quán)地域性理論。該理論認(rèn)為,商標(biāo)在哪國注冊,其所有人的獨占權(quán)利就應(yīng)在哪國受到法律保護(hù)。因此,未經(jīng)所有人或被許可使用人同意的平行進(jìn)口是對進(jìn)口國商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的侵犯。而且,商標(biāo)權(quán)根據(jù)每一國家的商標(biāo)法而成為一個獨立的權(quán)利存在,其合法作用除了標(biāo)示商品(或服務(wù))的來源及其信譽(yù)外,在不同的國家事實上具有不同的意義。特別是當(dāng)商標(biāo)使用權(quán)發(fā)生域外轉(zhuǎn)讓時,商標(biāo)權(quán)代表著被許可使用人開發(fā)出的獨立信譽(yù)。為了建立這種信譽(yù),被許可人做出了額外的努力,付出了相當(dāng)?shù)馁M用。保護(hù)這種獨立的信譽(yù),就是商標(biāo)權(quán)地域原則之所以產(chǎn)生的基礎(chǔ),平行進(jìn)口無疑將使被許可人的這種獨立的權(quán)利利益受到損害。[3]
反對平行進(jìn)口者還認(rèn)為,從經(jīng)濟(jì)上看:(1)消費者對灰色市場的存在幾乎一無所知,面對市場上價格懸殊而商標(biāo)相同的商品,消費者會感到茫然。平行進(jìn)口的商品通常只具備商家提供的服務(wù)和擔(dān)保,不具備廠家提供的服務(wù)和擔(dān)保,消費者通常并不知道或不可能注意到這些差別,特別是由于各國具體情況不同,即使同一商標(biāo)的商品,在質(zhì)量上也可能存在差異,因而,平行進(jìn)口可能使消費者對同一商標(biāo)但不同來源的商品產(chǎn)生判斷和選擇上的困難。如果平行進(jìn)口商品存在質(zhì)量缺陷,而又沒有明確標(biāo)示出商品來源,消費者就會因無從識別而遭受其害。(2)由于平行進(jìn)口的貨物在質(zhì)量、售后服務(wù)以及擔(dān)保方面和廠商提供的服務(wù)和擔(dān)保不同,由此引起消費者的不滿將直接損及國內(nèi)商標(biāo)所有人或使用權(quán)人的良好信譽(yù)。
贊成平行進(jìn)口者的理論依據(jù)則是商標(biāo)權(quán)窮竭理論,該理論認(rèn)為:只要商標(biāo)權(quán)所有人或被許可使用人曾經(jīng)同意將標(biāo)有其商標(biāo)的商品投入市場,那么該商標(biāo)權(quán)所有人及被許可使用人就喪失了對它的控制,其權(quán)利已經(jīng)用盡。任何人合法取得該批商品后再如何轉(zhuǎn)銷,商標(biāo)權(quán)人無權(quán)干涉。因此,平行進(jìn)口是合法的,不構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵犯。
本文在總結(jié)當(dāng)代西方國際國際法的基礎(chǔ)上，認(rèn)為當(dāng)代國際國際法與國內(nèi)國際法的關(guān)系是以"二元論"為基礎(chǔ)的，國際國際法調(diào)整國家間關(guān)系的這個本質(zhì)仍然沒有變。當(dāng)代西方國際國際法的三大主題是國際維和與武裝沖突、發(fā)展與環(huán)境、民主與人權(quán)。顯然，在民主與人權(quán)的理解上，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家有著不同的認(rèn)識。圍繞著這三大主題的，則是國際合作、對話與改革三大主旋律。此外，在研究當(dāng)代西方國際國際法時，應(yīng)當(dāng)重視歐洲大陸的國際國際法與美英國際國際法思想間的微妙差異。
Abstracts
Thispaper,startingfromanintroductiontomodernwesternpublicinternationallaw,holdsthattherelationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstatesstillbasesonthetheoryofdualism.Themaintopicsofmodernpublicinternationallawareinternationalpeacekeepingandarmedconflicts,thedilemmabetweendevelopmentandenvironmentprotection,democracyandhumanrights.Ofcourse,theindustrialcountriesandthedevelopingcountrieshavedifferentvaluesregardingtheconceptionofdemocracyandhumanrights.Themainobjectsofmodernpublicinternationallawareinternationalcooperation,dialogueandreform.ThedifferencebetweenthecontinentalEuropeandAnglo-Americancountriesshouldnotbeomittedbystudyingwesternpublicinternationallaw.
關(guān)鍵詞
國際國際法、國際國際法與國內(nèi)國際法的關(guān)系、國際維和與武裝沖突、發(fā)展與環(huán)境、民主與人權(quán)國際合作、對話與改革
Keywords
publicinternationallaw,relationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstates,internationalpeacekeepingandarmedconflicts,developmentandenvironment,democracyandhumanrights,internationalcooperation,dialogueandreform
引言
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應(yīng)當(dāng)說，國際國際法并非"西方"的專利。中華國際法系在古代早已形成獨特的國際國際法思想與實踐。僅以和平與戰(zhàn)爭的實踐為例，從"以和為貴"、"先禮后兵"可以看出，中華國際法系的國際國際法思想始終是以和平為主旋律的，狹義的戰(zhàn)爭國際法即"戰(zhàn)中之國際法"居于次要地位，戰(zhàn)爭并非目的，而是手段而已。即使戰(zhàn)爭不能避免，仍然要受到習(xí)慣國際法的約束。從"兩國交兵，不斬來使"、"勿殺無辜"的實踐看來，中華古代的和平與戰(zhàn)爭思想與當(dāng)代的國際戰(zhàn)爭國際法規(guī)則是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中華文明遭到了西方殖民者炮艦的蹂躪[1]。西方文明從此主導(dǎo)世界，西方的價值觀也就成了"主流"的價值觀。國際國際法也就成了"西方"的國際國際法。在西方國際法律價值觀主導(dǎo)的秩序中，其他國際法系、包括中華國際法系的地位一直沒有得到應(yīng)有的承認(rèn)。
二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，隨著"民族自決權(quán)"的覺醒，殖民地國家紛紛走向獨立。第三世界國家謀求建立新的國際秩序。尤其是在經(jīng)歷了"東西"沖突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出現(xiàn)了巨大的轉(zhuǎn)變，當(dāng)代國際國際法也不再聆聽一個聲音、遵循一種模式。就連西方的國際國際法學(xué)者也不得不承認(rèn)，當(dāng)代國際國際法已經(jīng)不完全是西方的天下。歷史不容逆轉(zhuǎn)，時代邁著自身的步伐前進(jìn)。當(dāng)代的國際關(guān)系已今非夕比，全球化趨勢已成定局。崛起的中國正在重新構(gòu)造自身的全方位國際關(guān)系，尋找自己的地位。在這樣的背景下，也就有必要了解當(dāng)代西方國際國際法的走向。
一、國際國際法的起源、本質(zhì)及與國內(nèi)國際法的關(guān)系
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西方學(xué)者看來，當(dāng)代國際國際法的雛形可以追溯到古羅馬國際法中的"萬民國際法"[2]，它是"市民國際法"[3]的對應(yīng)物。市民國際法調(diào)整的是羅馬人之間的關(guān)系，而萬民國際法則調(diào)整羅馬人與非羅馬人之間的關(guān)系。萬民國際法是從羅馬的外國人國際法中發(fā)展而來的，其內(nèi)容則十分廣泛，它大致相當(dāng)于今天的國際公國際法、國際貿(mào)易國際法、海商國際法與國際民事訴訟國際法。到公元15、16世紀(jì)的西班牙鼎盛時期，人們開始采用"民族間的國際法"[4]的稱呼，德國至今保留了這一提國際法[5]。到公元17、18世紀(jì)的國際法國時代，歐洲才始采用"國家間的國際法"[6]這一稱謂。到20世紀(jì)，人們才正式采用"國際公國際法"[7]術(shù)語。
上述概念的演變表明，隨著國家地位的固化，國家最終取代了民族成了國際關(guān)系的主角。國際國際法秩序中的構(gòu)造性原則即原則也是將國家作為社會和國際法制單元，或者說國家可以建立秩序[8]，而不是將人民、民族、國際組織、超級組織或者個人作為連接點的。非國家性質(zhì)的國際國際法主體、尤其是聯(lián)合國作為世界和平的組織雖然具有特殊意義，但它們?nèi)匀皇且猿姓J(rèn)國家為前提的；這些組織尚不能代替國家的存在。因此，"國際國際法"的本質(zhì)就是國家間的國際法。與國內(nèi)國際法不同，國家不但是國際國際法的制定者，也是國際國際法的實踐者，換句話說，國家既是國際國際法的裁判，又是國際游戲的表演者，這是因為國際國際法缺少國內(nèi)國際法那樣的"自上而下"的權(quán)威，尤其是缺少權(quán)威的爭端解決體制以及強(qiáng)力作后盾。盡管當(dāng)代國際國際法的主體范圍不斷擴(kuò)大，尤其是國際組織作用的增強(qiáng)，個人的國際國際法地位提高，但是國際國際法作為調(diào)整國家間關(guān)系的國際法的本質(zhì)仍然沒有變。為此，我們不能將聯(lián)合國理解為國家的"家長"，聯(lián)合國也非"世界國"或者"理想國"，因為即使聯(lián)合國也是在國家平等原則的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。平等依然是國際國際法的出發(fā)點和歸屬。正因為如此，國際國際法規(guī)范的形成必須以國家間的"合意"[9]為基礎(chǔ)，國際習(xí)慣國際法也只能通過共同的國家實踐形成。借用先哲孔子的話，乃"己所不欲，勿施于人"也！
明確了國際國際法的本質(zhì)，就不難理解國際國際法與國內(nèi)國際法的關(guān)系。由國家原則所決定，"國際國際法"秩序不能"自動地"在國家內(nèi)部適用。在當(dāng)代，已經(jīng)罕有學(xué)者堅持"一元論"[10]了。"一元論"認(rèn)為，國際國際法與國內(nèi)國際法秩序是統(tǒng)一的，國際國際法因此當(dāng)然地在國內(nèi)具有效力。但是，尚沒有任何一個國家在實踐中能夠貫徹一元論。"一元論"的思想基礎(chǔ)大約來自于古代的神學(xué)以及后來的自然國際法思想。神學(xué)與自然國際法認(rèn)為，國際法是某種超然的存在，是神的意志或者自然的國際法則，因此，神的"國際法"或者自然的"國際法"當(dāng)然是統(tǒng)一的，不容凡人分割[11]。相比之下，"二元論"[12]更符合國際國際法與國內(nèi)國際法關(guān)系的本質(zhì)。多數(shù)西方學(xué)者也持"二元論"觀點[13]。"二元論"認(rèn)為，國際國際法與國內(nèi)國際法系統(tǒng)是彼此獨立的，因此國際國際法規(guī)范要在國內(nèi)發(fā)生效力必須經(jīng)過國家的"認(rèn)可"或者"指令"。"轉(zhuǎn)化說"[14]就是以二元論為基礎(chǔ)的，它是指國家通過立國際法將某個國際國際法規(guī)范"轉(zhuǎn)化"為國內(nèi)國際法規(guī)范，轉(zhuǎn)化以后的國內(nèi)國際法規(guī)范與原國際國際法規(guī)范雖然在內(nèi)容上是相同的，但是分別屬于國際國際法與國內(nèi)國際法，彼此的效力范圍仍然是清楚的。
二元論的分歧主要體現(xiàn)在對"強(qiáng)行國際法"[15]的國內(nèi)效力的認(rèn)識上。有學(xué)者認(rèn)為，國內(nèi)國際法的效力級別低于強(qiáng)行國際法[16]。筆者認(rèn)為，對這個命題要從兩方面分析。首先，對于什么是強(qiáng)行國際法，尚未有一個公認(rèn)的定義，相應(yīng)地，強(qiáng)行國際法究竟包括哪些國際國際法規(guī)范至今是一個謎。如果說國家平等屬于國際強(qiáng)行國際法（這大約是沒有問題的），那就等于說，沒有任何的國際"強(qiáng)行國際法"能夠違背國家。即使國際組織（如聯(lián)合國）宣布某個國家的國際法律因為違背強(qiáng)行國際法而無效，也只能意味著該國的國內(nèi)國際法得不到國際社會的承認(rèn)，然而在該國內(nèi)部，該國際法律仍然是有效的，除非國家共同體剝奪了該國的立國際法權(quán)與司國際法管轄權(quán)，倘若這樣，不就正好違背了"國家平等"這一強(qiáng)行國際法原則嗎？因此，"強(qiáng)行國際法"不是否定二元論的依據(jù)，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為強(qiáng)行國際法的效力級別高于國內(nèi)國際法。
其次，在研究國際國際法與國內(nèi)國際法關(guān)系時，對"國內(nèi)國際法"也要作進(jìn)一步的劃分。在國內(nèi)國際法中，憲國際法是國家的根本國際法，它不僅是制定一般國際法律的依據(jù)，而且也規(guī)定了其自身與國際國際法的關(guān)系[17]。因此西方學(xué)者在考察國際國際法與國內(nèi)國際法的關(guān)系是，首先是研究國際國際法與憲國際法的關(guān)系。筆者認(rèn)為，在國內(nèi)國際法中，任何國際國際法規(guī)范的效力均不得高于憲國際法的效力。換句話說，即使國際強(qiáng)行國際法也不得對抗憲國際法[18]。這與憲國際法本身是否與強(qiáng)行國際法的內(nèi)容要求相吻合則是兩回事。這是因為國家雖然享有獨立，但是國家也不可能置國際共同利益于不顧，因此立國際法者在確立憲國際法的內(nèi)容時，客觀上必須考慮國際國際法上的一般國際法律原則，這就是對國家的客觀"強(qiáng)制"或者說憲國際法的客觀成分。但是這種客觀強(qiáng)制并不是否認(rèn)憲國際法權(quán)威的依據(jù)，原因在于一旦憲國際法內(nèi)容確立下來，即使其個別規(guī)范違背國際國際法，在立國際法者沒有修改該規(guī)范之前，它在國內(nèi)就是有效的，至于其他國家是否承認(rèn)，則不影響其國內(nèi)效力。例如，我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，我國就應(yīng)當(dāng)按照世界貿(mào)易組織的國際法規(guī)的要求來完善國內(nèi)的立國際法。但是現(xiàn)行的國際法律在修改之前，它在中國境內(nèi)仍然有效的國際法，人民國際法院也不得以國內(nèi)國際法與世界貿(mào)易組織的國際法律相抵觸為由拒絕適用國內(nèi)國際法[19]。當(dāng)然，中國為此違背自己的國際條約義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的國際責(zé)任則是另外一回事。不過，正如德國學(xué)者所指出，不能過高地估計一元論或者二元論在實踐中的意義，國家在對待國際國際法規(guī)范時，并沒有固守某個理論，而是采取了靈活的態(tài)度[20]。
二、當(dāng)代西方國際國際法的主題與旋律
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當(dāng)代國際國際法調(diào)整的內(nèi)容幾乎滲透到一切國際法律領(lǐng)域，但只要仔細(xì)觀察，便不難找到西方國際國際法的主題：即和平與戰(zhàn)爭、發(fā)展與環(huán)境、民主與人權(quán)三大主題。圍繞著這三大主題的，則是合作、對話與改革三大主旋律。下面分別介紹。
古往今來，和平乃人類第一要義。國家要謀求長治久安，穩(wěn)定乃國家的首要職能。國與國之間何嘗不是如此。對當(dāng)今的"地球村"而言，沒有比和平的國際環(huán)境更為重要的了。在人類飽受戰(zhàn)爭之苦以后，聯(lián)合國誕生了。聯(lián)合國開宗明義，以維護(hù)世界和平與確保國際安全為最高目標(biāo)，明確地禁止使用武力作為解決國際沖突的手段[21]。國際國際法對武力的限制可以劃分為兩個不同的層面。一方面，國際國際法中有一些規(guī)范完全禁止或者在極為例外的情況下允許使用軍事武力。習(xí)慣上人們稱之為戰(zhàn)爭之國際法[22],而正確的稱呼應(yīng)當(dāng)是反戰(zhàn)爭國際法[23]。這是因為，本國際法律領(lǐng)域的最重要的目的不是賦予國家發(fā)動戰(zhàn)爭的權(quán)利，而是限制戰(zhàn)爭。只有當(dāng)反戰(zhàn)爭國際法的規(guī)則無國際法阻止武裝沖突的時候，戰(zhàn)爭國際法的第二個層次，即戰(zhàn)中之國際法[24]才發(fā)揮作用，或者說：在武裝沖突已經(jīng)不能避免的情況下，為了防止沖突升級帶來的惡果，將已經(jīng)開始的軍事行動限制在一定的國際法律范圍內(nèi)。
而在當(dāng)代國際國際法形成之前，盛行的是從中世紀(jì)時期的神學(xué)發(fā)展而來、尤其是以格勞秀斯為代表的戰(zhàn)爭國際法[25]學(xué)說。在格勞秀斯看來，只要有正當(dāng)?shù)囊罁?jù)，為了正當(dāng)?shù)哪康?，采用正?dāng)?shù)氖侄?，?zhàn)爭就是合國際法的。不過，堅持該學(xué)說的理論家們也十分清楚，如何才算正當(dāng)是很難界定的。因此，到了啟蒙運(yùn)動時期，國際國際法便不能再接受這種思想。不過，這一時期的國際國際法理論仍然擺脫不了過去那種呆板的戰(zhàn)爭國際法理論的束縛。人們雖然不再承認(rèn)戰(zhàn)爭權(quán)，但是仍然認(rèn)為戰(zhàn)爭不受禁止。到了19世紀(jì)，戰(zhàn)中之國際法[26]學(xué)說雖然取得了實質(zhì)性的發(fā)展，然而到第一次世界大戰(zhàn)為止，以戰(zhàn)爭權(quán)為標(biāo)志的國際戰(zhàn)爭國際法仍然是實踐的國際法則。
為了捍衛(wèi)和平，聯(lián)合國安理會有權(quán)采取強(qiáng)制措施，包括從不具備約束力的?；鸾ㄗh、和平解決武裝沖突的推薦一直到以軍事措施強(qiáng)制撤軍[27]。盡管允許國家行使自衛(wèi)權(quán)[28]，但是聯(lián)合國還是將重點放在聯(lián)合國自己采取軍事行動的職權(quán)上。安理會的這種集體安全機(jī)制為維護(hù)世界和平作出了貢獻(xiàn)。然而，即使有了聯(lián)合國與安理會，世界仍然不太平。"冷戰(zhàn)"時期，和平是以兩個超級大國陣營之間的核威懾為制衡的"冷和"。隨著蘇聯(lián)的解體和中歐與東歐的巨變，世界上僅存一個超級大國。面隊這種形勢，尤其是"九一一"之后的國際形勢，其他的大國或者集團(tuán)正在重新審視世界和平格局，其核心就是如何處理與唯一的超級大國的之間關(guān)系，這不能不引起注意。
如果說和平與戰(zhàn)爭是第一大主題，那么發(fā)展與環(huán)境則是當(dāng)代國際國際法之第二大主題。殖民國家獨立后，在為國際法律面前平等而歡呼時，卻又面臨另外一個現(xiàn)實：國家在經(jīng)濟(jì)實力面前又是如此的不平等！發(fā)展中國家實施經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略也就順理成章。不僅如此，發(fā)展中國家鮮明地提出了生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。由于自然資源有限、人口的爆增以及工業(yè)化過程的加速，工業(yè)國家，尤其是發(fā)展中國家面臨著嚴(yán)峻的環(huán)境問題。環(huán)境與資源困擾著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。雖然國際社會提出了可持續(xù)發(fā)展[29]戰(zhàn)略，以期待解決環(huán)境與發(fā)展的矛盾，然而，由于缺少有效的國際國際法手段[30]，全球環(huán)境問題不但沒有得到抑制，而且有加劇的趨勢，其中的原因，除了工業(yè)國家不愿意承擔(dān)更多的環(huán)境義務(wù)之外，也與發(fā)展中國家發(fā)展權(quán)與環(huán)境權(quán)的矛盾有關(guān)?？偟膩碚f，可持續(xù)發(fā)展觀還僅僅是人們的政治設(shè)想而已。
如果說和平與戰(zhàn)爭、發(fā)展與環(huán)境屬于一切國家共同關(guān)注的話題，那么，西方國家似乎對民主與人權(quán)更感興趣。不可否認(rèn)，西方國家有著自己的民主觀與人權(quán)觀。對發(fā)展中國家而言，問題不在于要不要民主與人權(quán)，而在于要什么樣的民主與人權(quán)。而民主與人權(quán)的前提與條件更加不能忽視。種"瓜"不一定得"瓜"，究其原因，乃氣候不同也。民主也并非消除貧困的靈丹，這樣的教訓(xùn)不是沒有。西方知名學(xué)者經(jīng)過詳細(xì)的考察和理論認(rèn)證得出結(jié)論認(rèn)為，俄羅斯以及東歐國家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因為上述國家采取了過于激進(jìn)的民主道路，使得國家秩序處于"休克"狀態(tài)，而中國改革開放以來之所以一枝獨秀，則要歸功于中國的改革家們實行了漸進(jìn)的經(jīng)濟(jì)與民主改革戰(zhàn)略，因此，盡管中國某些制度的運(yùn)作不是很良好，但是總的來說卻保持了制度的延續(xù)性和經(jīng)濟(jì)的高增長[31]。何況即使西方的民主模式也并非唯一。至于人權(quán)，西方國家比較強(qiáng)調(diào)民主與人權(quán)的政治含義，即新聞與言論自由，三權(quán)分離、普選制等，而發(fā)展中國家首先將人權(quán)理解為生存權(quán)與發(fā)展權(quán)，這種差異同樣是由不同的國情所決定的。此外，民主與人權(quán)的實現(xiàn)也是一個漸進(jìn)的過程，種"豆"得"豆"也必須遵守種地的規(guī)矩，而不能拔苗助長。在當(dāng)今的國際關(guān)系中，某些國家以"國際人道主義"、"人權(quán)"為理由"干預(yù)"別國事務(wù)。對發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)與技術(shù)援助也附加所謂"良好治理"[32]條件。對此，即使西方學(xué)者對這種"人權(quán)高于"的實踐也持保留意見，畢竟，國家平等依然是國際關(guān)系的準(zhǔn)繩。
有了當(dāng)代國際國際法的主題，就可以感受到國際國際法的主旋律。如果說在以前，國際國際法的主旋律就是"和平"與"共存"的話，那么隨著全球化的發(fā)展，當(dāng)代國際國際法的主旋律就是合作、對話與改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作沒有過時，南北合作更有必要。而由于強(qiáng)權(quán)政治的存在以及發(fā)展與環(huán)境觀、民主與人權(quán)觀的差異，對話機(jī)制也就不可缺少。對話的目的在于消除誤會，擴(kuò)大同識，從而為合作創(chuàng)造條件。大量的國際組織以及地區(qū)組織的誕生則為不同國家之間的對話提供了論壇。但是，合作也是國家平等基礎(chǔ)上的合作，對話也只能是平等基礎(chǔ)上的對話。此外，國際國際法也感受到了改革的腳步。無論是聯(lián)合國的機(jī)構(gòu)改革[33]，還是各國的經(jīng)濟(jì)與政治改革，其內(nèi)容無不是圍繞以上主題進(jìn)行的。
以上對三大主題與三大旋律的劃分，僅僅為了更好地把握當(dāng)代西方國際國際法的走向。它們絕不是國際國際法的全部，例如國際國際法中的語言權(quán)[34]與文化權(quán)[35]就是一個值得重視的課題。
三、歐洲國際法、歐陸國際國際法與美英國際國際法
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盡管"西方"國際國際法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下歐陸國際國際法與美英國際國際法的區(qū)別。我們通常所說的"西方"，其實是一個地理概念。對國際法律而言則不同，"西方國家"大約是指那些發(fā)達(dá)的具有共同的國際法律價值觀的國家。因此，西方國家不再是一個地理概念，例如在我們眼中，澳大利亞基本上也是"西方國家"。日本雖然是一個亞洲國家，卻是"西方俱樂部"（如八國首腦會議）的成員。不過，西方國家中，仍然以西歐大陸國家（歐共體/歐盟）與北美國家為重。
西歐大陸與北美以及英國有著共同的價值觀。這種共同的價值觀不僅體現(xiàn)在對民主與人權(quán)的理解上，而且還體現(xiàn)在共同的安全體制（如"北約"）當(dāng)中。因此，任何低估西方國家的共同價值觀的看國際法都未免失之偏頗。但如忽視二者的區(qū)別也過于簡單化了。
要說歐陸國際法系的國際國際法，就不得不從歐洲國際法談起，這不僅是因為"歐洲公國際法"對當(dāng)代國際國際法的形成產(chǎn)生了重要的影響[36]，而是因為當(dāng)代歐洲國際法的走向?qū)⒂绊懙轿磥韲H國際法的格局。狹義的歐洲國際法其實就是歐共體國際法，而"歐盟國際法"似乎有取代"歐共體國際法"的趨勢。歐共體/歐盟的成立大大促進(jìn)了歐洲的統(tǒng)一，這種統(tǒng)一還在繼續(xù)。盡管歐共體/歐盟在性質(zhì)上仍然屬于國際組織，然而歐共體/歐盟所實現(xiàn)的國家聯(lián)合與統(tǒng)一是任何國際組織無國際法比擬的。歐共體/歐盟不但實現(xiàn)了三個共同體，即經(jīng)濟(jì)共同體、鋼煤共同體與原子能共同體，也不僅有了歐洲統(tǒng)一的貨幣，而且歐盟成員國在外交與安全、治安與司國際法協(xié)作方面有著共同的對外政策。這三個共同體與兩大共同的對外政策就構(gòu)成了歐共體/歐盟的"五大支柱"[37]。不僅如此，歐共體/歐盟還享有自身的立國際法權(quán)，共同體/歐盟制定的"條例"在成員國有著直接的效力，即是說不經(jīng)過成員國立國際法機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)化即可直接適用。因此，歐共體已經(jīng)成了名副其實的"超級國際組織"。歐洲國際法也因此獨立成一個單獨的國際法律學(xué)科，成為成員國內(nèi)的國際法律系學(xué)生的必修課。
說明了歐洲國際法的特征之后，就不難發(fā)現(xiàn)歐陸國際國際法與美英國際國際法的微妙區(qū)別。國際法律的背后就是利益或者說價值，國際國際法也不例外。由于歐共體/歐盟以追求歐洲的統(tǒng)一（共同市場）為目標(biāo)，因此，歐陸國家的國際國際法及其實踐必然要服從歐洲利益。這就表明，它與美英的國際國際法難免出現(xiàn)某些不協(xié)調(diào)，有時甚至?xí)霈F(xiàn)摩擦。這不僅體現(xiàn)在歐盟與美國不時出現(xiàn)的貿(mào)易糾紛（例如企業(yè)合并糾紛、香蕉糾紛、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)糾紛、近來的鋼鐵大戰(zhàn)等），而且也表現(xiàn)在不同的外交與安全政策上。不僅如此，西歐大陸的傳統(tǒng)與北美的文化并非完全能夠融合，國際法國的"文化保衛(wèi)戰(zhàn)"就很能說明問題[38]。德國某前總統(tǒng)在最近的一次研討會中一語道破天機(jī)：每當(dāng)出現(xiàn)國際沖突時，總是"美國出兵，歐洲收場"[39]。這種現(xiàn)象一方面說明了二者的所謂"集體自衛(wèi)"義務(wù)仍然在發(fā)揮作用，另方面則正好說明了二者對國際爭端的解決方式有著不同的理解。過去數(shù)十年美國介入的武裝沖突基本上都是在自家的"后院"以外進(jìn)行的，而很多的沖突源正好位于歐洲的腹地或者鄰近地區(qū)，因此，即使有"集體自衛(wèi)"義務(wù)在先，歐洲在自家門口豈能毫無顧忌？！再者，歐洲同樣是民主國家，它又豈能簡單地與某些霸權(quán)主義同流？！歐盟最近通過了建立自身的全球衛(wèi)星定位系統(tǒng)的計劃，歐洲還打算邀請中國參與這一計劃,因為歐洲認(rèn)為，過分依賴別國的衛(wèi)星通訊系統(tǒng)不符合歐洲的安全利益。爭對德國民間人士準(zhǔn)備游行抗議某國家總統(tǒng)的到訪，德國外交部長最近說，"在國際政治中，我們不是需要更少的美國，而是需要更多的歐洲"[40]。這句話可以說代表了歐陸國家的心聲。
如果在研究當(dāng)代國際國際法中忽視美國的作用，那同樣是不切實際的。美國乃世界超級軍事大國和傲視群雄的超級經(jīng)濟(jì)大國。對于美國的作用，筆者認(rèn)為同樣應(yīng)當(dāng)公正地、一分為二地看待。至于美國的國際國際法思想與實踐，由于國內(nèi)論述頗多，這里不再贅述。而英國就比較特殊了。雖然英國位于西歐，而且英國還是歐共體/歐盟的成員國，但是英國與美國維持著特殊的關(guān)系，這是公開的秘密。筆者認(rèn)為，隨著歐洲的進(jìn)一步統(tǒng)一，英國將面臨兩難的決策。
正如夸大歐陸國家與美英的國際國際法實踐的共性失之偏頗一樣，夸大二者的差異性同樣是不恰當(dāng)?shù)?。上面的結(jié)論只是為了敘述的方面，至于具體情況，仍然要具體分析?，F(xiàn)在就預(yù)測二者將來關(guān)系的變化還為時尚早。此外，歐洲統(tǒng)一進(jìn)程也面臨一些難題，這里不再贅述。無論如何，在國際國際法研究中注意二者的新發(fā)展是有益的。
結(jié)語：尋找共識
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眾所周知，在當(dāng)今的世界國際法系中，以歐陸為代表的成文國際法系與美英為代表的判例國際法系對世界國際法律思想及實踐產(chǎn)生了重要的影響。這種影響也反映到了國際國際法規(guī)范的制定上。在國際國際法規(guī)范的形成過程中，不僅要協(xié)調(diào)不同國家的利益，甚至要協(xié)調(diào)不同國家、不同國際法系的國際法律概念。其結(jié)果就是某些國際國際法制度或者概念其實就是各國際法系，尤其是歐陸成文國際法系與美英判例國際法系的妥協(xié)物[41]。這充分表明當(dāng)代國際國際法尋找共同識的必要性。
既然是"西方的"國際國際法，我們對當(dāng)代西方國際國際法的某些觀點不能茍同。正如國家原則所昭示的那樣，作為一個國家的公民，有義務(wù)遵守本國的國際法律。筆者只是盼望，通過對西方國際國際法的認(rèn)識做到知己知彼，以使得我國的國際國際法學(xué)研究處于主動的地位。""是我們應(yīng)當(dāng)堅持的原則。
[1]侵略戰(zhàn)爭所遺留下來問題，例如文物的返還問題至今是國際國際法研究的對象。對那些具有維持對民族認(rèn)同感作用的文物歸屬而言，國家的國內(nèi)國際法面臨兩個特殊問題：一是文物歸屬國家的標(biāo)準(zhǔn)；二是對非國際法或者合國際法出口的國家文物的返還請求權(quán)問題。而如何將某個文物置于國內(nèi)的文化秩序之下則有不同的方國際法。首先可以以文物的制造地國家為準(zhǔn)，即制造地國家享有文物。此外，也可以考慮以文化產(chǎn)品的著作權(quán)人的國籍為準(zhǔn)。最后，如果某個文物對維持民族認(rèn)同感具有特殊意義，有關(guān)國家也可以主張權(quán)利，而不考慮該文物的制造地或者著作權(quán)人的國籍。由于標(biāo)準(zhǔn)與方國際法的不同，所以在規(guī)定文化資源的國家歸屬上可能存在沖突。遺憾的是，由于西方國家的反對，對文物的返還至今尚未形成有效的國際公約。
[2][拉]iusgentium。關(guān)于西方國際國際法的起源詳細(xì)論述，可以參見筆者翻譯的WolfgangGrafWitzthum（Hsrg.）,V?lkerrecht，2.Aufl.,WalterdeGruyterVerlag,2001，即[德]魏智通（主編），《國際國際法》，國際法律出版社,2002年版，第1章第5段以下。關(guān)于本文腳注方括號中所使用語言簡稱："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"國際法"代表國際法文，"德"代表德文。下同。
[3][拉]iuscivile，直譯："民國際法"。
[4][拉]iusintergentes，[英]lawofnations，[國際法]droitdesgens。
[5][德]V?lkerrecht。
[6][德]Zwischenstaatenrecht。
[7][英]publicinternationallaw,[國際法]droitinternationalpublic。
[8]參見聯(lián)合國第2條1項和第4條1款。
[9][拉]consensus。
[10][英]monism,[德]monistischeLehre。一元論的先驅(qū)人物是凱爾森（Kelsen）,DasProblemderSouver?nit?tunddieTheoriedesV?lkerrechts（《問題與國際國際法理論》）,1920；以及維多斯（Verdross）,DieEinheitdesWeltbildesaufGrundlagederV?lkerrechtsverfassung（《在國際組織國際法基礎(chǔ)上的世界統(tǒng)一性》）,1923。參見庫尼西（Kunig），國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第31段（前引1）。
[11]自然國際法或者神授理論的代表人物有阿奎那（Aquin）、維多斯（Verdross）、格勞秀斯（Grotius）、蘇阿瑞茲（Suárez）等。自然國際法觀點認(rèn)為，國際法的效力基礎(chǔ)就是公理（Axiom），而公理不以人的意志為轉(zhuǎn)移，或者是神的意志或者自然理性（natürlicheVernunft）的體現(xiàn)。另一位西班牙哲學(xué)家蘇阿瑞茲則認(rèn)為，國際國際法就是界于自然國際法與世俗國際法之間的國際法。而格勞秀斯則認(rèn)為，符合人類理性對共同社會的關(guān)心才是（自然）國際法的淵源。在現(xiàn)代國際法學(xué)中，自然國際法思想已經(jīng)不再占據(jù)中心地位。此外，國際法律實證主義（Rechtspositivismus）、社會學(xué)以及政治學(xué)也漸漸地疏遠(yuǎn)"自然"秩序。參見，魏智通（主編），國際國際法，第1章，第63段以下。
[12][英]dualism,[德]dualistischeLehre。
[13]二元論的先驅(qū)人物是特里佩爾（Triepel）。他早在1899年所著的《國際國際法與國家國際法》（V?lkerrechtundLandesrecht,）中就提出了二元論觀點。此外，我國某些學(xué)者提出了所謂"自然調(diào)整論"。依據(jù)這一觀點，國際國際法與國內(nèi)國際法仍然是兩個不同的獨立國際法律體系，并認(rèn)為二者之間又存在密切的聯(lián)系，可以相互滲透、互相補(bǔ)充，并可以在一定條件下相互轉(zhuǎn)化（、周洪軍、王虎化主編：《國際公國際法學(xué)》，國際法律出版社，1998年，第22頁）。總的來說，這種意義上的"自然調(diào)整論"其實質(zhì)仍然不過是"二元論"的演變而已。
[14][英]transformationtheory。參見，魏智通（主編），國際國際法，第2章第65段。
[15][拉]iuscogens。關(guān)于國際強(qiáng)行國際法的效力，比較維也納條約國際法公約第53,64條，這兩個條款已經(jīng)成為當(dāng)今的國際習(xí)慣國際法。參見魏智通（主編），國際國際法，第1章第153段。
[16]如車丕照，國際法律全球化，一元體系還是多元體系。國際國際法與國內(nèi)國際法關(guān)系的重新思考。載〈清華國際法律評論〉，第4輯，2002年，第46頁。
[17]例如德國基本國際法第25條1款承認(rèn)"國際國際法的一般規(guī)則"；國際法國現(xiàn)行憲國際法的前言（1958年）承認(rèn)國際國際法的一般規(guī)則（通過對1946年憲國際法前言的援引）。見魏智通（主編），國際國際法，第2章第51段。
[18]例如，任何國際國際法的地位均低于美國憲國際法，即國際國際法不得違背美國的憲國際法。參見庫尼西（Kunig）,國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第52段。
[19]錯誤的觀點認(rèn)為，在我國國際法律體系中，我國加入的國際條約與國內(nèi)國際法具有同等的國際法律效力并可直接適用，參見孫南申，論WTO規(guī)則對我國經(jīng)濟(jì)國際法制的影響，載：人民司國際法，2000年4期；另外比較：徐青，加入WTO與我國外資國際法的完善，載：國際法學(xué)，2001年1期。正確的觀點是：賀小勇，論WTO協(xié)定與國內(nèi)國際法的國際法律關(guān)系問題，載：政國際法論叢，2001年2期；宮萬炎，論中國入世的國際法律安排，載：國際貿(mào)易問題，2000年11期；何秋婷，中國入世后的主要國際法律問題。研討會綜述，載：國際法律適用，2001年4期。不過，所有的作者都指出了按照WTO規(guī)則來完善我國的國內(nèi)立國際法的必要性，這無疑是中肯的。
[20]庫尼西（Kunig），國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第35段。
[21]聯(lián)合國第2條4項。
[22][拉]iusadbellum。
[23][拉]iuscontrabellum。
[24][拉]iusinbello。比較：Schindler,Abgrenzungsfragenzwischeniusadbellumundiusinbello,FSHaug,1986,251ff.
[25][拉]bellumiustum。
參見，波特（Bothe）,國際維和與反戰(zhàn)爭國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第8章第10段。
[26]參見，波特（Bothe）,國際維和與反戰(zhàn)爭國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第8章第56段。
[27]聯(lián)合國第24條。
[28]聯(lián)合國第51條。
[29][英]sustainabledevelopment。該原則首先體現(xiàn)在1992年的里約熱內(nèi)盧宣言第四原則之中："Inordertoachievesustainabledevelopment,environmentalprotectionshallconstituteanintegralpartofthedevelopmentprocessandcannotbeconsideredinisolationfromit"。比較ReportoftheUNConferenceonEnvironmentandDevelopment(UNCED),DocA/CONF./151/26/rev.1,BdI。
[30]1992年的里約宣言所提出的可持續(xù)發(fā)展原則的最大弱點就是得不到國內(nèi)轉(zhuǎn)化。國際國際法院副主席Weeramantry在Gabcikovo-Nagymaros案(載InternationalLawMagazine37[1998]204)中投了特別反對票，他認(rèn)為"Theprincipleofsustainabledevelopmentisthusapartofmoderninternationallawbyreasonnotonlyofitsinescapablelogicalnecessity,butalsobyreasonofitswideandgeneralacceptancebytheglobalcommunity."不過其余國際法官均不認(rèn)為可持續(xù)原則已經(jīng)是具有約束力的國際國際法規(guī)范。
[31]例如Herr/Hübner(主編)，DerlangeMarschindieMarktwirtschaft.EntwicklungenundErfahrungeninderVRChinaundOsteuropa,Berlin,1999.
[32][英]goodgovernance。西方學(xué)者認(rèn)為，所謂"良好治理"已經(jīng)成了當(dāng)今的國際經(jīng)濟(jì)國際法的一個標(biāo)準(zhǔn)，因為這個標(biāo)準(zhǔn)不但對與貧窮作斗爭而言具有意義，而且在過去幾年的發(fā)展政策的實踐中也已經(jīng)顯示出其作用。按照英語的字面意思，它是指"政府的優(yōu)良領(lǐng)導(dǎo)"。所以良好治理就是指確立與實施國家職權(quán)并在實際上長期地有利于促進(jìn)一個國家的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。雖然說這樣的理解不免落于俗套，但是從過去十多年的實踐來看，也正是政府的發(fā)展模式的失靈才使得人們呼喚良好的治理。長期以來，良好治理僅局限在個別項目（指世界銀行的項目）或者個別領(lǐng)域（例如國際貨幣基金組織的貨幣政策）?，F(xiàn)在，良好治理則從個別項目和個別領(lǐng)域中走出來，將目標(biāo)對準(zhǔn)了有效的發(fā)展與合作政策的一般必要條件。因此，評價政策是否成功不再是看政策帶來的短期效益，而是看它是否有利于一個國家的長期發(fā)展。尤其是世界銀行與國際貨幣基金為了促進(jìn)良好治理經(jīng)常進(jìn)行實地考察，以確保其項目獲得成效。同樣，其他一些國際組織以及國家的發(fā)展政策也效仿世界銀行的做國際法。因此，世界銀行與國際貨幣基金組織不僅規(guī)定了支持發(fā)展項目的條件，同時也從國際國際法上論證了這種條件的合國際法性。雖然世界銀行與國際貨幣基金章程都禁止干涉接受項目的國家的內(nèi)政，并且規(guī)定項目必須"要提高生產(chǎn)能力、生活水平以及工作條件"（世界銀行章程第1條3項）并促進(jìn)"貨幣穩(wěn)定"以及維持"有秩序的貨幣兌換關(guān)系"（國際貨幣基金章程第1條3項），但是二者仍然堅持良好治理標(biāo)準(zhǔn)：經(jīng)驗表明，實施其章程所規(guī)定的項目不僅能夠促進(jìn)良好治理，同時也要求良好的治理。參見多爾查（Dolzer），國際國際法中的經(jīng)濟(jì)與文化，載，魏智通（主編），國際國際法，第6章第39段。
[33]聯(lián)合國的改革主要是圍繞精簡機(jī)構(gòu)、改革經(jīng)濟(jì)與社會理事會、擴(kuò)大安理會的常任理事國以及改革安理會中的一票否決制度進(jìn)行的。精簡聯(lián)合國機(jī)構(gòu)已經(jīng)不是新鮮話題，盡管1985起聯(lián)合國發(fā)起了新一輪精簡機(jī)構(gòu)的運(yùn)動，但是情況仍然沒有根本改變。此外，安理會的改革問題至今也沒有結(jié)果。參見，克萊恩（EckartKlein），國際與跨國組織，載魏智通（主編），國際國際法，第4章。
[34]公民與政治權(quán)利公約第27條規(guī)定，倫理、宗教以及語言上的少數(shù)民族有使用母語的權(quán)利。在歐盟內(nèi)部，成員國的11種國語被承認(rèn)為歐盟的官方語言。因此，歐盟的國民在與歐盟的機(jī)構(gòu)打交道時有權(quán)選擇所使用的語言并有權(quán)要求用這種語言進(jìn)行答復(fù)。在歐盟正式的部長會議、國家元首以及政府首腦會議中，要進(jìn)行11種官方語言的同聲傳譯。
[35]國際國際法上的文化權(quán)是一個十分廣泛的概念。它大致包括武裝沖突中的文物保護(hù)以及文物的返還以及和平時期的世界文化遺產(chǎn)保護(hù)、文物的善意取得等問題。
[36]最遲到威斯特發(fā)倫和平會議(1648)才形成的歐洲公國際法（[拉]iuspublicumEuropaeum,[國際法]droitpublicdel''''Europe,[德]europ?isches?ffentlichesRecht）則說明那時的國際國際法是以歐洲為中心的，其基礎(chǔ)就是各民族大家庭的、基督教的、歐洲式的聯(lián)合。歐洲內(nèi)部的糾紛解決規(guī)則為這種與文化相聯(lián)系的國際法律秩序的奠定了基礎(chǔ)。它同樣包括了15世紀(jì)的、歐洲現(xiàn)代國家的武力化和歐洲向海外擴(kuò)張的成分。當(dāng)時的文明民族（[國際法]nationscivilisées，見1815年反對黑奴交易宣言）或者文化人民（國際國際法院規(guī)約第38條1款3項）以及現(xiàn)代國家和社會制度的標(biāo)準(zhǔn)都來自于歐洲。那時的社會進(jìn)步、文化和國際國際法上的行為能力都是歐洲式的。這種歧視海外人民與社會的立場，即將文明國際法只賦予歐洲人的做國際法并不是為了維護(hù)民族間的對等，而是為了維持歐洲的殖民統(tǒng)治。在19世紀(jì)，隨著歐洲科學(xué)技術(shù)的傳播，歐洲和北美的國家模式（民族、三權(quán)分離、個人權(quán)利與自由保障）風(fēng)靡了大半個世界（轉(zhuǎn)引自魏智通，國際國際法，第1章第10段）。當(dāng)然，當(dāng)代的國際國際法則融入了多極因素，因此不能再認(rèn)為是純粹"歐洲式"的國際國際法了。
[37]參見克萊恩（Klein），國際與跨國組織，載：魏智通（主編），國際國際法，第4章第246段以下。
[38]在90年代，爭對英語不斷侵入，國際法國強(qiáng)調(diào)國際法國文化是維持民族認(rèn)同感的組成部分，國際法國的國際關(guān)系也因此也要符合維持國際法國文化的要求。國際法國人雖然英文水平都不錯，但是經(jīng)常拒絕將英文。參見，多爾查（Dolzer）,國際國際法中的經(jīng)濟(jì)與文化，載：魏智通（主編），國際國際法，第6章第124段。
[39]德國前總統(tǒng)魏策克爾（RichardvonWeiz?cker）2002年5月在柏林洪堡大學(xué)的講話原文是："DieAmerikanerschickenSodalten,dieEurop?iermachensauber."
關(guān)鍵詞國際法主體個人權(quán)利與義務(wù)
關(guān)于個人（包括自然人和法人1.）是否能過成為國際法上的主體，法學(xué)界對此爭論很大，甚至是相互對立的。不同的法學(xué)工作者和專家從不同的角度出發(fā)，所得到的結(jié)論也不相同。就本人的觀點認(rèn)為，個人由于其享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的授予性，不能直接的認(rèn)為是國際法上的主體。換言之，個人同其他國際法上的主體相比較而言，并不具有更充分的權(quán)利與義務(wù)成為國家法上的主體。
討論個人是否為國際法主體，首先要明確什么是構(gòu)成國際法主體的條件。對于確立國際法主體的定義和條件一直以來都沒有定論。“國際法的主體（也被稱為法律上的‘人’，具有‘人格’者）使之有能力（capacity）享有國際法上權(quán)利和承擔(dān)國際法上的義務(wù)，有能力進(jìn)行國際關(guān)系活動的實體。2.”有的學(xué)者在此基礎(chǔ)上認(rèn)為，國際法主體必須具備的條件是：（1）具有享受國際權(quán)利和承擔(dān)國際義務(wù)的能力；（2）具有參加國際關(guān)系活動的能力；（3）是“實體”3.。個人是否具有以上的條件也是判斷其是否是國家法的主體的一種依據(jù)。
一、個人就其本身的能力來講，并不具備國際法上的權(quán)利與義務(wù)。
國家作為國際法上的主體是毋庸置疑的。國際法上有比較確定的規(guī)定：“在法院得為訴當(dāng)事者，限于國家。”4.因此，作為具有獨立的國家，有其：“（1）固定的居民；（2）確定的領(lǐng)土；（3）政府；（4）與他國交往的能力?！?.這樣的一個實體，是具備了其他任何實體所不可能具有的內(nèi)容。第一次世界大戰(zhàn)后，只有國家才是主體的傳統(tǒng)定義稍微擴(kuò)大到包括國際組織（指政府間），即使如此，它們具有的也是非常有限的權(quán)利。雖然，國際法主體的范圍從單純的國家主體，稍微的擴(kuò)大到包括了了國際組織，但不意味著國際法主體的范圍就可以擴(kuò)大到將個人納入其中。國際法制定目的主要是在全球范圍內(nèi)制定出統(tǒng)一的和諧的行為規(guī)則，使之在實施時可以保障世界的和平與發(fā)展，協(xié)調(diào)不同國家的不同利益，使之向共同的目標(biāo)發(fā)展，促進(jìn)人類的統(tǒng)一的和平與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而個人在這樣的目的之中是不可能有能力去左右這樣大范圍的發(fā)展。就出現(xiàn)的很多個人的行為而產(chǎn)生的比較大的具有國際影響的行為，只能說是由于其本國的法律的授權(quán)才具有的能力。因此，國家和政府組織本身并不具有什么國際法上的權(quán)利，而是法律賦予的。就這一點來看，個人不適宜成為國際法上的主體。
二、個體不能與“實體”相比較
就個人觀點認(rèn)為，一個“實體”，應(yīng)該具有其固定的組織、機(jī)構(gòu)、人員以及可以進(jìn)行某些活動的團(tuán)體。這一點上，這里最有爭議的不再是自然人，而是另一種形式的個人——跨國公司。跨國公司雖然作為一個全球性范圍內(nèi)的法人，其經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域必然涉及到很多方面，甚至一次性的經(jīng)濟(jì)活動可以影響幾個國家和地區(qū)。即使其作用的廣泛性和關(guān)聯(lián)性很廣，但是，就其所享有的權(quán)利而言，不能和國家級其他的政府組織同日而語。國家和政府組織雖然作為國際法的主體，其行為的出發(fā)點和歸宿無非是為國家的利益而為?？鐕?，尤其是其中的“一人制”公司，其行為的出發(fā)點和目的多半為自身組織的利益。國際法的宗旨和目的是協(xié)調(diào)全球范圍內(nèi)的和平與發(fā)展，這一點可以看出法人作為國際法上的主體的理由是不夠充分的。除此之外還有幾點其他的原因可以說明個人不適合成為國際法主體：
（一）個人國際法主體地位會削弱國家對個人的控制。從以上的論述可知，就個人來講，本應(yīng)該不能具備過多的所謂的權(quán)利。承認(rèn)個人的國際法地位，意味著賦予了個人更多的權(quán)利，個人權(quán)利的擴(kuò)大化，就有可能造成更多地因為其自己的利益而不免損害其他的國家或組織的利益的情況出現(xiàn)。
（二）個人國際法主體的承認(rèn)，會加重國際社會的某些負(fù)擔(dān)。有些學(xué)者認(rèn)為，將個人納入到國家法的主體的范圍內(nèi)，可以就某些問題節(jié)約時間和提高效率，例如戰(zhàn)犯、海盜問題的解決。但是，更多的人個人成為國家法主體后，一旦出現(xiàn)問題后，更多會帶來不必要的麻煩。因此，將個人的問題多用于國內(nèi)法的解決，必然會提高效率。
但是，現(xiàn)在個人被推向國際法庭的情況越來越多，其參加和接受國家法庭的審判是否就意味著已經(jīng)承認(rèn)了個人的國際法主體地位？我認(rèn)為，目前出現(xiàn)的情況不能把其作為對某個人的審判，而是個人背后所承載的更大主體的審判。作為影響國際上影響較大的案件，可以適當(dāng)?shù)脑趪曳ㄍド蠈δ硞€人的行為加以審判，但不宜過于頻繁。
總之，國家法主體范圍的確定，有利于國際法的制定、實施和執(zhí)行，有利于規(guī)范國際法活動，樹立國際法的威信。個人不適宜作國家法的主體也是有其相應(yīng)的道理的。
參考文獻(xiàn):
1.國際法上的法人特指跨國公司
2.英國學(xué)者布朗利著《國際公法原理》（第四版）
3.邵津主編《國際法》教材（第一版）第8頁
1.摘要與關(guān)鍵詞：文章要提供200字以內(nèi)的摘要，客觀反映論文的主要內(nèi)容;提供3-5個關(guān)鍵詞，用分號隔開。
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4.單位：文中有關(guān)量與單位必須符合國家標(biāo)準(zhǔn)和國際標(biāo)準(zhǔn)。用單個斜體外文字母表示(國家標(biāo)準(zhǔn)中專門規(guī)定的有關(guān)特征值除外;如要表示量的狀態(tài)、序位、條件等，可對該單個字母加上下角標(biāo)、阿拉伯?dāng)?shù)字以及^等)，避免用中文表示。
5.圖表：表格：將表名置于表上方居中;圖：將圖名置于圖下方居中。表、圖內(nèi)文字統(tǒng)一用楷體。文中圖的數(shù)量一般不超過6幅。圖中文字、符號、坐標(biāo)中的標(biāo)值和標(biāo)值線必須寫清，所有出現(xiàn)的數(shù)值都應(yīng)標(biāo)有明確的量與單位。
6.參考文獻(xiàn)的格式：
[1]參考專著：[序號]作者.書名.出版地：出版社，出版年
“沖突法”名稱始于17世紀(jì)，從19世紀(jì)30年代以后，沖突法在有的著作中又被稱為國際私法。19世紀(jì)末以后，通過條約統(tǒng)一規(guī)定調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的實體規(guī)范，出現(xiàn)了“統(tǒng)一實體規(guī)范”。有些學(xué)者認(rèn)為國際私法除了沖突法外，還包含統(tǒng)一實體規(guī)范，但另一些學(xué)者仍主張國際私法僅指沖突法?？梢姏_突法在國際私法中的重要地位（當(dāng)然現(xiàn)在已經(jīng)沒有必要爭論統(tǒng)一實體規(guī)范是不是國際私法了），那么什么是沖突法呢？
沖突法是解決不同國家或地區(qū)之間民商事法律沖突問題的法律規(guī)范。因此，我們有必要談一下沖突法和沖突規(guī)范的關(guān)系。“沖突法”有兩層含義，其一是指一種法學(xué)理論而言，是法學(xué)的一個學(xué)科，嚴(yán)格來講應(yīng)該是“沖突法學(xué)”；其二是指沖突法規(guī)范本身，是法律的一個部門，本文中“沖突法”就是“沖突規(guī)范”的意思。
沖突規(guī)范（conflictrules）又稱法律適用規(guī)范（rulesofapplicationoflaw），法律選擇規(guī)范（choiceoflawrules），有的國際條約中稱“國際私法規(guī)范”（rulesofprivateinternationallaw），它是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明不同性質(zhì)的涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律規(guī)范的總稱。例如：《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第144條：“不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律?！本褪且粭l典型的沖突規(guī)范。而被沖突規(guī)范援用來具體確定涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的法律，被稱為法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法（lexcausae或applicablelaw）
二、沖突規(guī)范的特點
沖突規(guī)范作為國際私法的法律適用規(guī)范，具有其自身獨特不同，下面我們簡要地論述一下沖突規(guī)范的特點：
1、從沖突規(guī)范內(nèi)容和作用看，沖突規(guī)范并不直接規(guī)定涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，不能直接夠成當(dāng)事人作為或不作為的準(zhǔn)則，因而對涉外民商事法律關(guān)系僅起間接調(diào)整的作用。由于沖突規(guī)范是一種法律適用規(guī)范，它僅指明某一種涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)如何適用法律，因而有別于能直接確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實體規(guī)范。就其調(diào)整作用來說，它必須與經(jīng)過它援引的某一特定國家的實體規(guī)范結(jié)合起來，才能發(fā)揮法律規(guī)范調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的作用，因而只是間接調(diào)整的作用。
2、從沖突規(guī)范的性質(zhì)看，沖突規(guī)范是一種不同于實體規(guī)范也不同于程序規(guī)范的特殊類型的法律適用規(guī)范。盡管沖突規(guī)范不直接確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，不是實體規(guī)范，而是通過指定適用何種法律調(diào)整涉外民事法律關(guān)系，但它終究在本質(zhì)上同以訴訟關(guān)系為調(diào)整對象的程序不同。所以沖突規(guī)范也不是程序規(guī)范。就其性質(zhì)上講，它是指明某種法律關(guān)系應(yīng)如何適用法的法律規(guī)范。
3、從沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)來看，沖突規(guī)范具有非常特殊的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)。一般法規(guī)包括假定、處理、制裁三部分，而沖突規(guī)范則由“范圍”、“系屬”、“關(guān)聯(lián)詞”三部分組成。
三、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)
沖突規(guī)范本身具有很特殊的結(jié)構(gòu)，它由范圍、系屬和關(guān)聯(lián)詞三部分構(gòu)成。下面簡要論述一下沖突規(guī)范的三部分結(jié)構(gòu)。
（一）范圍（categories），又稱連結(jié)對象（objectofcomrection），是沖突規(guī)范所調(diào)整的法律關(guān)系或所要解決的法律問題，一般指沖突規(guī)范前面的部分。例如：“不動產(chǎn)依不動產(chǎn)所在地法”中“不動產(chǎn)”法律關(guān)系和“侵權(quán)依侵權(quán)所在地法”中的“侵權(quán)”法律關(guān)系都是沖突規(guī)范的范圍。由于作為國際私法調(diào)整對象的涉外民商事法律關(guān)系是一種廣義的民商事法律關(guān)系，故沖突規(guī)范“范圍”種類繁多，其中最常見的有合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系、行為關(guān)系、所有權(quán)關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系等。
（二）系屬，是指明沖突規(guī)范所涉及法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。它一般是沖突規(guī)范后面的部分。例如：“不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律”中系屬是不動產(chǎn)所在地法律；“侵權(quán)依侵權(quán)行為地法”中系屬是侵權(quán)行為地法。
因為范圍不是一般的民商事法律關(guān)系，而是一種涉外的特殊民商事法律關(guān)系。所以，與此相適應(yīng)，系屬也有它特定的含義，是針對上述特殊性，在內(nèi)國法與有關(guān)外國法相沖突的情況下，從法律適用上對范圍中的涉外民商事法律關(guān)系指出一個應(yīng)適用的法律。而這個適用法律的指定，在規(guī)范形態(tài)上一般是通過一定的標(biāo)志來實現(xiàn)的。
在國際私法術(shù)語中就把這個標(biāo)志稱為“連結(jié)點”（pointofcontact）或“連結(jié)因素”（connectingfactor）。具體而言，連結(jié)點是指沖突規(guī)范借以確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用什么法律的根據(jù)。例如：1898年《日本法例》第16條規(guī)定：“離婚依其原因事實發(fā)生時丈夫之本國法?！边@條沖突規(guī)范，就是依離婚原因或事實發(fā)生時丈夫之國籍作為確定適用法律的根據(jù)的。
在沖突規(guī)范中，連結(jié)點的法律意義表現(xiàn)在兩個方面：第一，從形式上看，連結(jié)點起著一種把沖突規(guī)范中范圍所指的法律關(guān)系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介作用；第二，從實質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的實質(zhì)聯(lián)系或隸屬關(guān)系。
為了更好的理解連結(jié)點，我們對連結(jié)點作一簡要分類：首先，連結(jié)點可以分為客觀連結(jié)點和主觀連結(jié)點。前者是指客觀實在的標(biāo)志，主要有國籍、住所、居所、營業(yè)地、物之所在地、行為地、法院地等；后者是指“當(dāng)事人的合意”或“當(dāng)事人的選擇”，這一連結(jié)點的主要作為確定適用于合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的根據(jù)。其次，連結(jié)點還可分為靜態(tài)連結(jié)點（constantpointofcontact）和動態(tài)連結(jié)點（variablepointofcontact）。前者指固定不變的連結(jié)點，主要是不動產(chǎn)所在地以及涉及過去的行為或事件的連結(jié)點，如婚姻舉行地，合同締結(jié)地，法人登記地，侵權(quán)行為地等，由于其不變，故便于確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。動態(tài)連結(jié)點是指可變的連結(jié)點，如國籍，住所，居所，營業(yè)地，動產(chǎn)所在地等，一方面加強(qiáng)了沖突規(guī)范的靈活性，另一方面也為當(dāng)事人規(guī)避法律提供了可能的條件。
在長期的實踐中，雙邊沖突規(guī)范的系屬逐漸固定起來，形成了國際私法中的系屬公式。所謂系屬公式，就是把一些解決法律沖突的原則公式化而成為固定的系屬，使它適合解決同類性質(zhì)法律關(guān)系的沖突問題。常見的系屬公式主要有以下幾類：
（1）屬人法（lexpersonalis），這是指以當(dāng)事人的國籍、住所或居所作為連結(jié)點的系屬公式，主要用于解決有關(guān)人的能力、身份、婚姻家庭和財產(chǎn)繼承等方面的法律沖突問題。
隨著國際交往的發(fā)展，一些國家的立法以及國際條約開始把當(dāng)事人的慣常居所地也作為其屬人法，大有取代住所地的趨勢。其實，采用國籍作為連結(jié)點的國家有一些在近年也以出現(xiàn)松動跡象，開始在某些方面兼用或改用住所地法或慣常居住地法，以使立法更符合實際需要，也可以說這是屬人法方面本國法原則與住所地法原則的一種調(diào)和。
（2）物之所在地法（lexreisetae或lexlocisitus），這是作為民事法律關(guān)系客體的物在空間上所位于的國家的法律，常用于解決所有權(quán)與其他物權(quán)關(guān)系方面的法律沖突問題。
（3）行為地法（lexlociactus），指作出某種民事法律行為時的所在地法律，它源于“場所支配行為”這一古老的習(xí)慣法原則，起初主要用于確定行為方式的有效性，后來也用來解決行為內(nèi)容方面的法律沖突。
（4）法院地法（lexfori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解決涉外民事訴訟程序方面的問題，在某些場合下也用來解決實體法方面的法律沖突問題。
（5）當(dāng)事人合意選擇的法律（lexvoluntatis），指雙方當(dāng)事人協(xié)商同意將其適用民事關(guān)系的法律，即“意思自治”原則，基本上用于解決涉外合同的法律適用問題。但近些年來這一系屬公式在侵權(quán)、繼承等領(lǐng)域也被采用。
（6）最密切聯(lián)系地法，指與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家（或地區(qū)）的法律，是近幾十年發(fā)展起來的一個系屬公式，在合同領(lǐng)域采用比較多，一些國家把它用于侵權(quán)行為和家庭關(guān)系等方面。
（三）關(guān)聯(lián)詞，它從語法結(jié)構(gòu)上將“范圍”和“系屬”聯(lián)系起來。有的學(xué)者認(rèn)為沖突規(guī)范只含范圍和系屬兩部分?！暗顷P(guān)聯(lián)詞是沖突規(guī)范的一個重要組成部分，如果沒有它，范圍和系屬只不過是毫無聯(lián)系的兩個概念，當(dāng)它將兩者聯(lián)系起來時，沖突規(guī)范才成其為沖突規(guī)范。例如，《民法通則》第144條規(guī)定：‘不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。’中的‘適用’就是關(guān)聯(lián)詞?！?/p>
四、沖突規(guī)范的類型
在一個沖突規(guī)范中，一般只給“范圍”一個“系屬”，也就是只規(guī)定一個連結(jié)點，但同時規(guī)定幾個系屬即幾個連結(jié)點的情況也屬常見。按系屬中連結(jié)點的不同規(guī)定，可把沖突規(guī)范分為四種：
（一）單邊沖突規(guī)范。這一類型沖突規(guī)范，其系屬直接指明只適用內(nèi)國法，或直接指明只適用外國法。（1）直接指明只適用內(nèi)國法。例如，《中華人民共和國合同法》第126條規(guī)定：“……在中華人民共和國境內(nèi)旅履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源的合同，適用中華人民共和國的法律。”（2）直接指明只適用外國法。例如，1926年的英國《（非婚生子女）準(zhǔn)正法》第8條規(guī)定：“子女是否因雙親的事后婚姻而準(zhǔn)正，如果該婚姻締結(jié)時生父的住所不在英國，適用該住所地法?！?/p>
雖然單邊沖突規(guī)范在適用上比較簡單，但法律適用上的靈活性較差，隨著國家之間交往越來越密切，國際私法立法的進(jìn)步，各國已越來越少地采用單邊沖突規(guī)范。
（二）雙邊沖突規(guī)范。這一類型的沖突規(guī)范，其系屬既不明確規(guī)定適用內(nèi)國法，也不明確規(guī)定適用外國法，而是提供一個以某種標(biāo)志（即連結(jié)點）為導(dǎo)向的法律適用原則。例如，我國《民法通則》規(guī)定的“不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律”就是一條雙邊沖突規(guī)范。根據(jù)它提供的以不動產(chǎn)為導(dǎo)向的法律適用原則，結(jié)合不動產(chǎn)位于何國這一實際情況，就可以推定應(yīng)該適用的法律。
雙邊沖突規(guī)范所指的準(zhǔn)據(jù)法既可能是內(nèi)國法，也可能是外國法，它體現(xiàn)了內(nèi)外國法律的平等對待，符合國際私法的發(fā)展方向，因此，它是最常見的一類沖突規(guī)范，下面將述及的選擇型沖突規(guī)范和重疊型沖突規(guī)范，實際上是由雙邊沖突規(guī)范演變或派生出來的。
（三）選擇型沖突規(guī)范。這類沖突規(guī)范有兩個或兩個以上的系屬，即規(guī)定了兩種或兩種以上可以適用的法律但實際上只能選擇其中的一種。根據(jù)選擇方式又可再分為兩種：（1）無條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中，其系屬指明的幾種法律具有同等地位，可以不分先后順序而任意進(jìn)行選擇。就是說選擇不附加條件。例如，1978年的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第16條第2款規(guī)定：“在國外締結(jié)的婚姻，其方式依許婚各方的屬人法；但已符合婚姻締結(jié)地法關(guān)于方式的規(guī)定者亦屬有效?！保?）有條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中，其系屬指明的幾種法律處于不同的地位，首先適用順序排在首位的法律，只有該法律無法適用時，才能選擇其后一順序的法律。就是說選擇是有條件的，即必須按順序選用。
（四）重疊型沖突規(guī)范。這一類型的沖突規(guī)范，其系屬指明必須同時適用兩種或兩種以上的法律。例如，1902年于海牙訂立的《離婚及分居法律沖突與管轄權(quán)沖突規(guī)范》第2條第1款規(guī)定：“離婚的請求非依夫妻的本國法和法院地法均有離婚理由的，不得提出。”這表明，是否準(zhǔn)許當(dāng)事人提出的離婚請求，必須通過重疊適用夫妻本國法和法院地法來確定。
將沖突規(guī)范分為上述四種類型，只是比較常見的分類。從另外的角度，還有再做其他分類的。
五、沖突規(guī)范的缺陷
沖突規(guī)范是國際私法最重要的內(nèi)容之一，客觀正確的認(rèn)識它的作用，對進(jìn)一步理解沖突規(guī)范具有極其重要的意義。雖然沖突規(guī)范的作用是巨大的，但它也有其自身無法克服的缺陷：
1、與實體法相比較，沖突規(guī)范只是起到間接調(diào)整的作用，不能直接構(gòu)成當(dāng)事人作為或不作為的準(zhǔn)則，使當(dāng)事人很難據(jù)之預(yù)見法律關(guān)系的后果，故而缺乏實體規(guī)范那樣的預(yù)見性和明確性。
2、由于沖突規(guī)范只是作出立法管轄權(quán)上的選擇，即通過連結(jié)點對有關(guān)涉外民事法律關(guān)系指定一個特定國家具有立法管轄權(quán)，而不問該管轄權(quán)國家有無調(diào)整該法律關(guān)系的法律及其具體內(nèi)容如何，因此，有時會缺乏合理性或針對性。
3、受國家觀念、案件審理結(jié)果與法院地國的利害關(guān)系以及法律適用上的司法便利等因素的影響，在長期沖突法實踐中，逐漸形成了與沖突規(guī)范適用相聯(lián)系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律規(guī)避等，從各個不同的側(cè)面限制或削弱了沖突規(guī)范的效力，因而又使沖突規(guī)范缺少法律規(guī)范應(yīng)具有的穩(wěn)定性。
以上沖突規(guī)范的缺陷是沖突規(guī)范本身性質(zhì)和特點決定的，因此，人們也一直在尋求解決的辦法，以期促進(jìn)國際私法和沖突規(guī)范的發(fā)展。
六、結(jié)束語
近一、二十年來，在沖突規(guī)范立法方面出現(xiàn)了新的趨勢。主要表現(xiàn)在：（1）新的沖突規(guī)范立法大都采用雙邊沖突規(guī)范。例如，1896年《德國民法實行法》所采用的沖突規(guī)范多為單邊沖突規(guī)范，而1986年《德國國際私法法規(guī)》則大量采用雙邊沖突規(guī)范。（2）在許多新的沖突規(guī)范立法中，采用選擇適用的沖突規(guī)范大量增加。由于選擇型沖突規(guī)范對同一涉外民商事法律關(guān)系允許在幾個可適用的法律中進(jìn)行選擇，從而有利于保證涉外民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定。
總之，沖突規(guī)范是國際私法的重要組成部分，在國際私法中具有無可比擬的地位和作用，雖然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我們始終相信沖突規(guī)范在國際私法的發(fā)展中有著不可限量的廣闊前景。我國也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)國際私法方面沖突規(guī)范的立法，促進(jìn)我國國際私法的不斷進(jìn)步和發(fā)展。
參考書目：
余先予主編：《沖突法》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社1999年版
趙相林主編：《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社2002年修訂版
韓德培主編：《國際私法》，武漢大學(xué)出版社1983年版
堅守傳統(tǒng)國際法主體范疇的學(xué)者，通常難以接受個人在國際公法中與國家地位的比肩。這些傳統(tǒng)準(zhǔn)則的捍衛(wèi)者，并非都狹隘地排除國家之外的一切可能；他們也可能表達(dá)出對國際聯(lián)盟、自治殖民地甚至教皇為主體的承認(rèn)或支持，卻往往對個人地位的提升仍不留余地的抵制。如，上文提及的熊氏所編國際法書，以國家為唯一主體的觀念便直接映射到對個人的排斥中來。其比較國家與個人后認(rèn)為：“個人為國際法上之目的，非為主體。國家固為個人利益，互結(jié)各種之國際關(guān)系。個人因之得利益者。乃因國際法之反射作用，從其所屬國而附與之也?！北M管“英美學(xué)派”與“大陸學(xué)派”的相左見解都在其后得以列舉，著者卻以“海賊”、“黑奴”、“通商航海自由”等例的逐一批駁表示出對否定個人地位的“大陸學(xué)派”的贊同。因而，依此書之見，“學(xué)者有以個人為國際法上主體者，誤也。”譚焯宏則從國家元首及外交代表入手論證個人為國際法主體之不適格：“……殊不知元首、公使及其他國家代表與國民等能享受此權(quán)利者，因其國家對于國際法所生之權(quán)利，非其個人對于國際法當(dāng)然所生之權(quán)利也。故一私人決不能直接享有國際法之權(quán)利，所以不能為國際法權(quán)利義務(wù)之主體?！编嵄笠卜质觥爸辛啊?、“東印度公司”、“非洲國際協(xié)會”等例為證，明確其立場為：“學(xué)者或以個人公司外交官等為國際法之權(quán)利義務(wù)主體者，誤也。個人止為國內(nèi)法上之權(quán)利義務(wù)主體，決非國際法上之權(quán)利義務(wù)主體。”張道行更是簡單明了地將個人歸為其“國際公法的主體”編的第四章“不具有國際人格者”一節(jié)中，并未留存后續(xù)探討的空間。吳頌皋為力證其所認(rèn)可的國際法人只有國家，在其論文中如是分析個人的國際法地位：“須知人與物相同，皆系國際公法上之客體，而非主體，則個人不能在國際公法，享受權(quán)利與負(fù)擔(dān)義務(wù)，自為理論為當(dāng)然?！柚獋€人在此方面所享受之權(quán)利，只是一種空泛的人權(quán)?！趪H的實在法上，并不受到何種切實的保障。……國際公法上之權(quán)利，個人既非確然享受，各種義務(wù)他又不能負(fù)擔(dān)，則把個人看做同國家一樣的具有國際人格，當(dāng)然是錯誤的?！?/p>
二、感召于外的松動立場
然而，國際新情勢的客觀存在與歐美國際法學(xué)界對個人主體的大力推崇仍然牽引了大部分中國學(xué)者的目光。一些近代中國的研究者們一方面仍堅信國際法是國家關(guān)系的界域，另一方面卻也開始放下些許對個人地位上升的戒備，于猶疑與猜度中，試圖以一種折衷的表達(dá)來完成對個人地位的確定。如，盛沛東對個人主體資格的排斥本似頗為決絕，提出“個人不得為國際法權(quán)利義務(wù)之主體，在現(xiàn)行國際公法之原則上，毫無疑義”，又稱“私人不得為國際法之主體，其理甚顯，……”。但在其對個人“應(yīng)有之法權(quán)”的討論中，卻又肯定個人權(quán)利仍可能具有“國際性質(zhì)”。盛沛東認(rèn)為，個人權(quán)利“一為人為法權(quán)”，“一為天賦法權(quán)”。前者“即民事與政事之權(quán)”，“系由各國國內(nèi)法規(guī)定”；而后者則為“生而有之固有法權(quán)”，屬“國際性質(zhì)”，包括“個人不可侵犯及自由之權(quán)”、“個人徒居他國之權(quán)即移民之權(quán)”、“改換國籍之權(quán)”、“各國對于在外僑民之權(quán)利與義務(wù)”、“各國對于境內(nèi)外國人之權(quán)利與義務(wù)”、“引渡罪犯”等五項內(nèi)容。因此，盛沛東雖未對個人地位的先前結(jié)論，仍堅持“在現(xiàn)行國際公法之原則，個人在國際公法上尚未認(rèn)為有法人格也”，卻也對其主體資格的獲取有所期待與展望，推測“至將來國際公法逐漸發(fā)展，或認(rèn)個人為國際公法之權(quán)利主體，將國家與個人間之紛爭付諸國際仲裁裁判所”的情形出現(xiàn)，也“未可逆料”。韓桂琴同樣通過條件和范圍的設(shè)置委婉地表示對個人主體地位的認(rèn)可。以原則與例外來描述個人在國際法中的狀況正代表著當(dāng)時學(xué)界的一種普遍心態(tài)。韓桂琴認(rèn)為，“國際法和個人，在原則上，居于間接的關(guān)系；不過在例外的場合，居于直接的關(guān)系?！被谄鋵Α笆軇又黧w”的界定，個人雖“不能實行外交交涉及參加條約之締結(jié)”，卻可以“依據(jù)締結(jié)的條約而享受權(quán)利義務(wù)”。其權(quán)利包括：“外交特權(quán)”、“條約上之權(quán)利”、“國際訴訟權(quán)”；義務(wù)則表現(xiàn)為“海賊行為”、“破封鎖、運(yùn)輸戰(zhàn)時禁制品及實行軍事的援助”、“條約上的義務(wù)”。因此，“個人在原則上不是國際法的主體。不直接具有國際法上之權(quán)利義務(wù)。但不是完全不具有；在狹隘的范圍內(nèi)，是具有的。在那種范圍內(nèi)，是國際法主體?！敝撩駠┠?，崔書琴也承認(rèn)，“國際法雖系國與國間的法律，但牽涉?zhèn)€人（自然人）的時候是很多的”。但這一“最近的發(fā)展”，在他看來，只是帶來對傳統(tǒng)說法“修正的必要”，卻并不意味個人主體地位的穩(wěn)固，因為“個人在國際法上的地位”只是“可能更加重要”，也主要在人權(quán)及人道主義保護(hù)方面才有這種松動的需要。大多數(shù)中國學(xué)者對個人主體地位的最初認(rèn)可都源于歐洲國際法新理論的傳播與滲透，尤其是對英國學(xué)派新觀點的接受。
正如邱培豪盡管更認(rèn)同“惟國家”“可為國際法之主體”的“歐洲大陸學(xué)者”的主張，也仍將與之相反的“英國學(xué)者”的主張列于著作中予閱者參詳；所謂“除國家得為國際法之主體外，凡公使會社及個人，均得為國際法之主體”，這正是對個人國際法主體資格的明確支持。劉獨峰更是個人主體資格的堅定支持者。他批駁“只承認(rèn)國家為國際法的主體，個人不過是國際法的客體”的舊觀點，“顯然是不合實際的”；在他看來，國際關(guān)系的和諧與國際法的成就不僅源于各國家的努力，更是“基于全世界人民共同之要求”。因此，他指出，“在今日國際情形看來，個人不但不是國際法的客體，反之，卻站在主體的主要地位?！敝芫曇泊罅ν瞥鐚W美國際法學(xué)個人主體新理論的學(xué)習(xí)和接受。他提出，關(guān)于主體問題，惟“亞洲學(xué)者，多持惟有國家并無個人之見解”，而“在歐美二洲，此問題早已公認(rèn)應(yīng)與加入矣”。個人成為國際法主體的必要，一則是為個人與外交往的前提，“與他人交涉關(guān)系，必須有個人之自由及所需之資格能力。不寧惟是，……即在國際社會中，亦有相當(dāng)之關(guān)系焉”；一則出于對個人權(quán)益的保護(hù)，“國際交涉中須保護(hù)個人之精神，身體、及智識，宗教等方面之獨立，已早成為國際慣例矣”；再一則緣于社會發(fā)展趨勢的必然，“就個人之人格身價而論，就國際法以人類進(jìn)化為其原則而論，應(yīng)將個人視為國際法中之主體也”。個人也有其得為國際法主體的理論依據(jù)。國家的權(quán)義范圍并非成立國際法主體的必備要件，個人為主體的權(quán)能也不必與國家的權(quán)能一一對照，所謂“國家自有國家之資格身價，個人亦自有個人之資格身價”；即便“既無訂結(jié)條約之能力，又無負(fù)擔(dān)國際義務(wù)之資格”，也不足以否定個人于國際法的主體資格。因而，盡管列為主體的個人“國際權(quán)利義務(wù)”范圍較小，并不能“攝行國家所有之權(quán)利義務(wù)”，“實有要求尊崇并享用以人類本性為其根據(jù)之法權(quán)。是故……，應(yīng)將個人視為國際法權(quán)之主體”。這一點在國際實踐中也已多有證明，如國際聯(lián)盟公約中的規(guī)定、“抵制外貨或與外人斷絕往還”舉動，都是“個人應(yīng)為并能為國際法人之新例”。是故，周緯定論，“個人應(yīng)為國際公法中之主體即人一事，在今日已毫無疑義可言矣”，并積極建議“研究并發(fā)達(dá)國際法之各種科學(xué)社會，亦早規(guī)劃個人應(yīng)有之各種國際法權(quán)昌明而光大之?！?/p>
三、漸化于內(nèi)的本土認(rèn)同
在上述以專著中相關(guān)章節(jié)作一般性論述之外，民國學(xué)人漸有圍繞個人主體地位問題所展開的極具針對性的專門研究，而這種以較大篇幅進(jìn)行的專題討論通常也都是個人主體資格的支持者們?yōu)榇蚱婆f有主體條框、謀奪個人主體地位的宣傳陣地。1928年，化一《國際法上個人之地位》，載于《法學(xué)新報》第36期、第37期；1931年，任濤以相同題目撰寫論文，發(fā)表于1931年第36卷《清華周刊》；1933年，武漢大學(xué)《社會科學(xué)季刊》第3卷第4期到第4卷第1期也分兩期連載周鯁生論文《個人在國際法上之地位》，隨后在其專著《國際公法之新發(fā)展》中，周鯁生再次將個人國際法地位的上升作為代表著新趨勢的最為重要的內(nèi)容之一予以詳述。任濤在其論說中言之鑿鑿，視個人的主體地位的確立為理所當(dāng)然，似不屑于對舊學(xué)說再說加指斥，只將個人地位的上升看作國際法實踐顯而易見的事實。任濤認(rèn)為，國家是個人取得國際法主體資格的最大障礙，正是“學(xué)說發(fā)達(dá)”，使得個人被歸屬“國家萬能之。于是國際法始于國際關(guān)系中僅承認(rèn)國家，而個人之地位于是消失”。但這一立場在現(xiàn)時代已經(jīng)不值一提。“十九世紀(jì)中葉遂有遭猛烈之攻擊”，“顧此種觀念過于勉強(qiáng)，不適于實際”；盡管持舊說之學(xué)者“不承認(rèn)個人利益對于國際法之應(yīng)用有任何直接之權(quán)利”，“惟此種反對究不能發(fā)生效力”，因此，“從法律之觀點而謂個人離國家則在國際關(guān)系中無地位之學(xué)說實難繼續(xù)維持”。
從國際關(guān)系的現(xiàn)狀考察，任濤既吸取西方學(xué)者的理論成果，也引據(jù)歐美國家的司法實踐。如，引Kaufmann之觀點，提出“在國家之關(guān)系外，更有個人的國際生活”，“國際法所節(jié)制者不只國家之權(quán)利義務(wù)，并及于諸國人民間相互之權(quán)利及義務(wù)”；又列舉“有數(shù)大國之國內(nèi)法庭，如美，德，常承認(rèn)個人權(quán)利可直接由生”，“更進(jìn)而主張在復(fù)雜之國際生活中，國家活動之外，尚有許多非國家之個人私的國際社會活動，亦往往使完全成為國際法之規(guī)則之發(fā)生?！比螡J(rèn)為，國際法已有了關(guān)于個人的“消極的與積極的法規(guī)”，“前者之目的在保護(hù)或禁止某種活動，后者之目的在予個人以直接訴諸國際組織之方法，以保護(hù)其合法的利益，而不需國家之媒介”。分別詳述之，則“消極法規(guī)之目的為確立對于身命，自由，健康，家庭，智識與道德之發(fā)展之保護(hù)與尊重，不論被保護(hù)者國籍若何，既一體待遇，……蓋在今茲狀況之下，此種法規(guī)不能不同國家之媒而應(yīng)用，實際則直接轄及個人”；而“積極的法規(guī)最顯著者莫如賦利害關(guān)系之個人以申訴于國聯(lián)之權(quán)，如在少數(shù)民族，及一國違反消極的法規(guī)而損害個人的利害時之情形”。配合世界情勢的發(fā)展，贊同個人主體地位的學(xué)說也走向兩派；相對于在“國際法之新傾向”與“認(rèn)國家為國際法唯一主體之舊觀念”之間尋求折衷，而“承認(rèn)個人在國家以外有相當(dāng)之地位”，論者更偏向于激進(jìn)的另一做派，“認(rèn)個人為一切法律之真正目的，而應(yīng)將其置于主體之最先，以使國際法成為民主的”。在其看來，這一說法的“理由充分完善”，“符合社會團(tuán)體之進(jìn)化，現(xiàn)代國家觀念，及國際法之實質(zhì)及目的”。所謂“符合社會團(tuán)體之進(jìn)化”，是看到“人類所生活活動之范圍日趨擴(kuò)張”，以國聯(lián)的出現(xiàn)為證，“國家已開始入于自相聯(lián)合而成世界社會之途”。盡管“現(xiàn)在世界社會方在開始建設(shè)中，因環(huán)境之需要，人類關(guān)系在原則上當(dāng)仍續(xù)以國家之媒介”，但“俟全體人類社會團(tuán)體造成，人類關(guān)系始非國際的，而為直接的，不需國家之媒介”，且隨“時代之演進(jìn)，今日視為例外者他日將成為原則”。論者甚至由此對國家與國際法進(jìn)行了重新界定，提出“國家不過其中之人之關(guān)系系統(tǒng)而已”，“國際法不過為管轄屬于各國家團(tuán)體之人之關(guān)系法規(guī)之總稱也”。所謂符合“國際法之實質(zhì)及目的”，則仍是出于對國際人權(quán)保護(hù)相關(guān)內(nèi)容的觀察。論者判斷，“因個人無防衛(wèi)之方法于是有以為個人在國際法律生命中無地位，其利益僅由國家之干涉而國際化，此種意見實屬錯誤”；“個人當(dāng)予以保護(hù)其合法利益之方法，而政府，或國際機(jī)關(guān)，則應(yīng)有保護(hù)國際社會一般利益必需之權(quán)力，以對抗個人之不法行為”。此處所指個人自保途徑，則主要指個人在國際司法機(jī)構(gòu)訴權(quán)的擁有。論者對常設(shè)國際法院規(guī)約將個人申訴權(quán)排斥于外極為失望，并就法學(xué)家委員會的三項反對理由逐一批駁。不過，確立個人主體地位在當(dāng)下面臨的巨大阻力仍是不爭事實，任濤也承認(rèn)“國際法現(xiàn)處于過渡期中，今雖不完全為國際間之法律，然亦未成個人間之法律”；不過，他對個人為主體“漸占優(yōu)勢而終將完全勝利”充滿信心，斷言“俟一切人民間之關(guān)系失去國際的性質(zhì)而成為世界的”，國際法終“克成為個人間之法律”。周鯁生在論文《個人在國際法上之地位》中的觀點，與其論著《國際公法之新發(fā)展》如出一轍，同樣致力于為個人國際法主體資格正名。他認(rèn)為，“個人在國際法上之地位”的變動是“根本”性，個人獨立于國家而“直接享受國際法的利益”、“受國際法的拘束”已為“新派公法學(xué)家”所肯定。
就實踐而言，“在國際生活上，確有許多特殊場合，有直接適用國際法于個人的可能”，如“適用于個人的法規(guī)”至少可有兩種：其一“以保護(hù)或禁止個人的有些活動為目的”，其二“在予個人直接訴諸國際機(jī)關(guān)以擁護(hù)自己的利益的機(jī)會”。就理論而言，他同樣接觸到支持個人主體地位兩派學(xué)說。折衷派仍是“調(diào)和傳習(xí)的觀念與現(xiàn)代的趨勢”為目標(biāo)，以國家為“常規(guī)的主體”，個人為“例外的資格”；“急進(jìn)”派則“將個人置于國際主體的第一位”，“認(rèn)為一切法律，最后的目的是個人”。與任濤不同的是，盡管這一傾向已經(jīng)“表現(xiàn)于各國學(xué)者個人的著述，并且形諸國際法學(xué)會的決議”，周鯁生仍更為認(rèn)同折衷派的調(diào)和觀，“急進(jìn)”派之意見還是太過極端。相比于同時期其他有關(guān)個人主體地位的研究，周鯁生的論說頗具亮點。亮點之一在于對舊有國際法主體范疇的不當(dāng)有充分而符合學(xué)理邏輯的分析。不同于任濤對傳統(tǒng)學(xué)說理所當(dāng)然般的摒棄，周鯁生在力證新興趨勢之前就“傳習(xí)國際法”理論展開了極有說服力的辨析。他認(rèn)為，否認(rèn)個人地位的傳統(tǒng)學(xué)說“自有它的理論的及事實的基礎(chǔ)”。首先，國際法的定義束縛了國家以外主體的可能空間，“在以國家行為為對象之國際法中，個人自無獨立的法律的地位不能具有國際的權(quán)利義務(wù)”。但現(xiàn)在這一定義的正確性已經(jīng)受到質(zhì)疑，傳統(tǒng)學(xué)說的這一理論根基當(dāng)然也就遭遇打擊。這正是前述任濤在論證個人主體時改造“國家”及“國際法”定義的原因所在。其次，觀念“助長”了“國家唯一主體說，而抹殺個人的地位”。但“絕對無限”的時代已經(jīng)過去，“觀念今日正遭受各方面根本的抨擊”。新派學(xué)者重新定義“國家意志”正是觀演變的反映。最后，客觀而言，國際關(guān)系的現(xiàn)實確已從“限于國家與國家”之間，轉(zhuǎn)變到為個人的參與留下余地。亮點之二在于著者觀察到了“傳習(xí)的學(xué)說”與“急進(jìn)”派共同問題之所在。對于“急進(jìn)”派的極端一面，周鯁生有著清醒的認(rèn)識。在理論上，“新學(xué)說是不是比較舊學(xué)說”更能代表“現(xiàn)實的國際法”實“大有疑問”。國家在法律上畢竟不是“一種虛擬的觀念”，而是“一個法律的事實。如果國際法“尚未能根本國家法人觀念，則依國家不能有人格意志的理由而絕對不論它為國際法主體，理論上便根本不能成立?！蓖瑫r，“新學(xué)說在實用上的困難亦很顯而易見”。無論是從國際法律責(zé)任的承擔(dān)還是條約的繼承考慮，這一做法“不但不合現(xiàn)實的國際關(guān)系的事狀，而且可以引致極不容承認(rèn)的結(jié)果”。急進(jìn)的新派學(xué)說其實與“傳習(xí)的學(xué)說”有“共同的弱點”，即“方法的錯誤”：“它們雖各自命為基于國際現(xiàn)實生活的觀察，而其實則都是一種成見的演繹”。兩者都預(yù)設(shè)了一個狹隘的前提，前者前提為“國際法為規(guī)律國家行為的規(guī)則”，后者前提為“一切法律的規(guī)則”，“最后都是施行于個人”，從而雙雙推導(dǎo)到錯誤的邏輯結(jié)論。因此，著者以為，即使是從研究方法而論，也是“折中派的意見比較近于真理”。亮點之三在于較為細(xì)致而全面地列舉并論述了有關(guān)個人地位上升的國際法實例。周鯁生以五大項討論了有關(guān)個人的國際法現(xiàn)有規(guī)定，分別涉及“個人的處罰”、“個人權(quán)利的保護(hù)”、“個人的國際出訴權(quán)”、“國際機(jī)關(guān)的規(guī)則”、“個人行動的國際效果”；其中，“個人的處罰”又包括“海盜、封鎖破壞者、潛水艇規(guī)則違反者”，“個人權(quán)利的保護(hù)”又可分“少數(shù)民族，委任統(tǒng)治地，國際勞工組織，奴隸禁制，割讓地人民總投票（民族自決）之諸場合”，而“國際機(jī)關(guān)的規(guī)則”、“個人行動的國際效果”則是國際法最新發(fā)展的反映與歸納。
四、結(jié)論
同許多含糊不清、令人生厭的概念一樣，“法律淵源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）這一語詞讓許多國際法學(xué)家頭痛不已。究其原因，乃在于這個用語的詞義并非單一性的，而是如詹寧斯所言，大致包含四種意思：1.歷史意義的淵源；2.作為識別法律規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)意義的淵源；3.法律的可接受的和被承認(rèn)的有形證據(jù)；4.制定、改變和發(fā)展法律的方法和程序。這種多義性導(dǎo)致的后果就是“法律淵源”與其他概念，諸如法律的起因、法律的依據(jù)、法律的形成過程等攪和在一起，使人難以看個清楚明白。一些學(xué)者為給“法律淵源”一個“名分”并進(jìn)而厘清上述概念間的關(guān)系，作了許多積極的探索，但其觀點都不甚讓人信服。如奧本海經(jīng)典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批評；薩蒙德（Salmond）關(guān)于“形式淵源”（formalsources）和“實質(zhì)淵源”（materialsources）的區(qū)分也遭到了布朗利（Brownli）的質(zhì)疑。于是有的學(xué)者干脆說：“法律的‘淵源’一詞的含混不清似乎使這個術(shù)語變得不具什么用處。人們應(yīng)當(dāng)不用令人誤解的形象的措詞，而應(yīng)當(dāng)采用一種明顯地、直接地描述人們心目中的現(xiàn)象的措辭?！边@種“一扔了之”的處理辦法固然省了不少麻煩，但它同樣抹殺了法律淵源作為一個長期被人們所接受和沿用的概念的價值和意義。正如王鐵崖先生所言，“盡管如此，國際法的淵源，作為國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方，還是一個有用的概念。”故理智之態(tài)度乃是明確一個概念的使用語境，限定其用法而確定其含義，縛其多義之“翅膀”而令其難以自由飛翔.基于此立場，本文所稱國際法的“淵源”是指：國際法效力產(chǎn)生的途徑和過程；或者說“國際法效力的依據(jù)”。以此為前提，下面來探討作為國際法淵源的國際習(xí)慣法。
二、國際習(xí)慣法的當(dāng)下命運(yùn)
習(xí)慣作為法律規(guī)則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認(rèn)為“不成文法是由經(jīng)慣例檢驗的規(guī)則組成的；因為使用者的同意所核準(zhǔn)的長期沿襲的習(xí)慣與成文法（statute）并無二至?！痹缙趪H法學(xué)家和他們的先驅(qū)一樣把習(xí)慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法?！皣H法之父”格老秀斯深受這個古典傳統(tǒng)的影響，認(rèn)為“萬國法的證明與不成文的國內(nèi)法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習(xí)慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀(jì)末葉和十九世紀(jì)早期的主要國際法著作中把習(xí)慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習(xí)慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務(wù)的”。
對于絕大多數(shù)國際法學(xué)者而言，國際習(xí)慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個主要形式。事實上，20世紀(jì)以前習(xí)慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習(xí)慣法看上去有些時運(yùn)不濟(jì)：它在《國際法院規(guī)約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習(xí)慣相比具有明確性，所包含的規(guī)則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習(xí)慣確定的時間、內(nèi)容和適用范圍往往是不清晰的，容易產(chǎn)生爭議，而且形成需要有一定的時間經(jīng)過。另一方面，這也是二戰(zhàn)以后國際形勢發(fā)展的必然趨勢。二戰(zhàn)后社會主義國家和第三世界國家大量涌現(xiàn)，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習(xí)慣法滲透著傳統(tǒng)西方價值觀，因此堅決要求進(jìn)行根本性的修訂。國際社會整體規(guī)范的改變迫在眉睫，但習(xí)慣的不成文性質(zhì)所隱含的不穩(wěn)定因素和發(fā)展的時間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習(xí)慣法鼎盛時期相比國際社會成員規(guī)模大大增加（在一百年間，從40多個激增到170多個），而且更為重要的是它們之間在經(jīng)濟(jì)上、政治上、意識形態(tài)上分歧很多，這就導(dǎo)致一項一般規(guī)則想要取得不同的國家的大多數(shù)支持變得“難于上青天”。國際習(xí)慣的“失寵”也就在所難免。
但若就此斷言國際習(xí)慣法“窮途末路，氣數(shù)將盡”，則為時尚早。首先，習(xí)慣同樣具有條約所沒有的優(yōu)點。按照1969年《條約法公約》第34條規(guī)定，“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產(chǎn)生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個所有國家普遍參加的條約（《聯(lián)合國》也不例外），且條約的數(shù)量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領(lǐng)域必然存在局限性。相對而言，國際習(xí)慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯(lián)邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認(rèn)為“（國際）社會的普遍之法”。當(dāng)然，有些國際習(xí)慣可能只是區(qū)域性的，或者在一項習(xí)慣（即使是一般國際習(xí)慣法）形成過程中明白反對的國家被發(fā)現(xiàn)不受其拘束，但可以設(shè)想一下，國際習(xí)慣法和國際條約一道構(gòu)成了一個或多或少完備的法律體系。事實上，一套由條約和習(xí)慣法構(gòu)成的法律規(guī)則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習(xí)慣法具有其存在的獨立價值。
不但如此，習(xí)慣還是國際法以及一般法律的最古老和原始的淵源。因此，“雖然國際法院必須首先考慮對當(dāng)事各方有拘束力的任何可適用的條約規(guī)定，但在發(fā)生疑問時，條約要以國際習(xí)慣法為背景加以解釋，而且國際習(xí)慣法在它包含有一項強(qiáng)制法規(guī)則而條約與之相抵觸的的范圍內(nèi)就將優(yōu)于條約。”同時，在國際習(xí)慣法被收錄（embodied）到公約后，它并不因此失去此后獨立的有效性而僅僅依賴于相關(guān)的公約。也就是說，“當(dāng)公約被拒絕承認(rèn)或里邊有條款規(guī)定聽?wèi){保留，拒絕或保留的一方可不再受其拘束”這種觀點是沒有根據(jù)的。國際法院明確指出：“法院不能駁回依據(jù)習(xí)慣的和一般的國際法原則所提出的主張，僅僅是因為這些原則已經(jīng)被‘銘刻’（enshrined）進(jìn)了所依據(jù)的公約的文本中……公認(rèn)的，上面提到的原則已被編撰或體現(xiàn)在多邊協(xié)議的事實并不意味著它們停止存在和作為習(xí)慣法原則適用，即使是對公約成員國?！边@樣的習(xí)慣法原則包括禁止使用武力、不干涉、尊重國家獨立和，等等。
最后，國際形勢的發(fā)展不盡然對國際習(xí)慣不利。應(yīng)時代所需，國際習(xí)慣法在至少在三個方面仍將扮演重要角色。第一，由于在國家群體之間存在眾多的的沖突和考慮所有緊密相關(guān)的因素的復(fù)雜性，迅速產(chǎn)生的新的經(jīng)濟(jì)需求經(jīng)常不能及時被條約整理和調(diào)整。與此相對照，由一個或更多國家提出的有關(guān)一定爭議的解決辦法，最后可能滿足了其他國家的利益和需求，并逐漸致使習(xí)慣規(guī)則出現(xiàn)。關(guān)于這點的一個典型例證是新近出現(xiàn)的有關(guān)大陸架的規(guī)范。第二，在一些基本原則（fundamentals）領(lǐng)域，國際社會新顯現(xiàn)的需求會導(dǎo)致在國家群體間發(fā)生沖突，并致使經(jīng)由條約規(guī)則來加以規(guī)范變得極其困難。結(jié)果，國家所面臨的唯一選擇可能是出于給“廣泛同意”的范圍劃定界限而非制定具有法律拘束力的規(guī)則目的，致力于復(fù)雜的磋商程序。聯(lián)合國在此領(lǐng)域功績卓著。各個國家可在這個國際講壇上相互交換意見，消除隔閡，有可能達(dá)成某種程度的和解。多數(shù)國家間最終消除對立，并在行為的一般標(biāo)準(zhǔn)上達(dá)成共識。后一種結(jié)果和起草條約一樣，制定規(guī)范的核心（nucleus），形成此后實踐的基礎(chǔ)。這種“行為的一般標(biāo)準(zhǔn)”無疑在此前規(guī)范的真空和今后通過制定條約產(chǎn)生詳細(xì)的規(guī)則間搭起了一座“橋”。而這恰恰是習(xí)慣法重要性的表現(xiàn)。在近幾十年所形成的“禁止種族歧視和迫害”等習(xí)慣法規(guī)則可資為證。第三，新產(chǎn)生的國家沒有也不可能對國際習(xí)慣法予以全盤否定。一些習(xí)慣法規(guī)則如果被新獨立的國家認(rèn)為或多或少具有可接受性，那么它在相關(guān)領(lǐng)域就會出現(xiàn)通過修訂和細(xì)化而“茁壯成長”的態(tài)勢。有關(guān)戰(zhàn)爭的規(guī)則、有關(guān)條約法的規(guī)則（“條約必須遵守”）等等習(xí)慣法都是如此。
三、國際習(xí)慣法的構(gòu)成要素
在西方對習(xí)慣法的表述上，特別是在早先國際法學(xué)者的著述中，常出現(xiàn)“習(xí)慣”（custom）和“慣例”（usage）交混使用的情況。這同樣影響了我國學(xué)者對這兩個概念關(guān)系的認(rèn)識，而常常用“慣例”替代“習(xí)慣”。嚴(yán)格來講，二者有著明顯的區(qū)別：慣例代表了習(xí)慣的“混沌”時期，當(dāng)習(xí)慣形成之日，即慣例終止之時。慣例只是一種行為的國際習(xí)常（habit），而沒有足夠法律的證明（attestation）。它可能是相互抵觸的，而習(xí)慣必須前后一致，統(tǒng)一不悖。custom是《國際法院規(guī)約》明文正典記載的國際法淵源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“鄉(xiāng)野村夫”了。
問題是，在概念上作內(nèi)涵和外延的區(qū)分并不難，但在實踐中如何加以識別就非輕而易舉了。這就勢必要明確“習(xí)慣”的構(gòu)成因素有哪些，以此來判斷特定場合是否存在一項國際習(xí)慣法。在這一問題上學(xué)者們見仁見智，但往往殊途同歸。如布朗利認(rèn)為習(xí)慣的要素有四個：1.持續(xù)時間；2.常例的一致性和一貫性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的確念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前蘇聯(lián)有學(xué)者認(rèn)為國際習(xí)慣具有三個要素：1.長期適用；2.普遍承認(rèn)；3.確信法律上的拘束力。但事實上，上述觀點除了最后一個要素外都是對常例（practice）特征的說明。與此不同的是大多數(shù)學(xué)者都直接采用二元概念（dualistconception），認(rèn)為國際習(xí)慣法的構(gòu)成要素有兩個：“通例”（generalpractice）和“法律確念”（opiniojuris）。在“大陸架（利比亞訴馬耳他）”案中，國際法院認(rèn)為國際習(xí)慣法的本質(zhì)必須“主要的在國家實際實踐和法律確念中尋找”。這種理解符合《國際法院規(guī)約》第38條第1款（b）項的規(guī)定，具有成文法律依據(jù)，因而更加具有合理性。在這兩個因素中，“通例”即國家的實踐，是社會學(xué)的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心理學(xué)的因素、主觀的因素；或者說，前者是數(shù)量的因素，后者是質(zhì)量的因素。下面分別詳細(xì)來論述一下這兩個因素：
第一，國際法學(xué)者一般認(rèn)為“通例”，即國家的實踐具有以下幾個特征：時間性（temporality）、連續(xù)性（continuity）、一般性（generality）。只有當(dāng)慣例具備這些條件才能成為國際習(xí)慣的基本要素之一。
1.時間性。國際習(xí)慣的經(jīng)典定義是“長期使用的不成文法”，強(qiáng)調(diào)的是持續(xù)時間的長期性。這是因為先前國際關(guān)系簡單，國際交往有限，國家實踐不足，導(dǎo)致慣例的形成通常需要相當(dāng)長的時間過程。時間因素也因此顯得格外重要。但隨著人類文明的發(fā)展，科技的進(jìn)步，國際交往日益頻繁和活躍，形成慣例所需的時間也大為縮短。國際法院在“北海大陸架案”（1969）中認(rèn)為：“僅僅一個短時間的過程不一定會妨礙或者其本身不一定會妨礙在原來純粹為協(xié)定規(guī)則的基礎(chǔ)上形成一項新的國際習(xí)慣法規(guī)則”。在該案中，國際法院承認(rèn)1958年《大陸架公約》關(guān)于大陸架劃界的等距離方法經(jīng)過短短十年時間已經(jīng)形成了國際習(xí)慣法規(guī)則。這意味著國際法院在其有關(guān)判定是否存在國際習(xí)慣的司法實踐中已不再將時間因素當(dāng)作重點來考慮。有關(guān)外太空管理的習(xí)慣法規(guī)則的迅速出現(xiàn)也是一個例證。這一現(xiàn)象同樣得到了學(xué)者的認(rèn)同。童金認(rèn)為：“時間性，換句話說，時間因素在國際法慣例規(guī)范的形成過程中也起著重要的作用。但是時間因素本身并不能推定國際法慣例規(guī)范的存在。如果從法律上看慣例規(guī)則必須是‘古老的’或年代相當(dāng)久遠(yuǎn)的，就更缺乏根據(jù)了?！辈祭世f，“時間的經(jīng)過當(dāng)然的構(gòu)成一般性和一貫性的部分證據(jù)，但當(dāng)一項實踐的一貫性和一般性被證明之后，特別的時間經(jīng)過就沒有必要了?！边@就是說，他并沒有將時間因素和其他因素作同等對待。鄭斌提出的“即時的國際習(xí)慣法”（instantinternationalcustomarylaw）概念雖然遭到一些學(xué)者的反對，但它同樣向我們傳達(dá)了一個有意義的訊息：時間要素已經(jīng)不成為國際法習(xí)慣形成的主要問題。
2.連續(xù)性，即一貫性（consistency）或劃一性（uniformity）。“連續(xù)性”是一個評價問題，在許多案件中裁判者擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。完全的劃一性是沒有必要的，但要求有實質(zhì)性（substantial）的劃一。國際法院在“連續(xù)性”上的主導(dǎo)意見出現(xiàn)在“庇護(hù)案”中，“依據(jù)一項習(xí)慣的一方……必須證明這項習(xí)慣是以-它對于他方已經(jīng)形成有拘束力-這種方式確立的；所引據(jù)的規(guī)則……是符合有關(guān)國家所實施的一項經(jīng)常和劃一的慣例……”接著法院從反面論證道：“法院所獲知的事實顯示，在行使外交庇護(hù)權(quán)的實踐中和不同場合所表示的官方意見中，存在如此多的混亂和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在為某些國家所批準(zhǔn)而為其他國家所拒絕的迅速連續(xù)的各庇護(hù)公約中，存在如此多的不一貫性；以及在各實例中，實踐受到政治意愿如此多的影響，故而是不可能從這一切中來辨明任何被接受為法律的經(jīng)常的和劃一的慣例的……”換句話說，在該案中阻止一項國際習(xí)慣規(guī)則形成不是重復(fù)的缺失（absenceofrepetition），而是實踐中大量的不一貫性的存在。在“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院認(rèn)為：“并不期望在國家的實踐中，對有關(guān)規(guī)則的施用應(yīng)該是完美的，即國家應(yīng)該以完全的一貫性戒絕使用武力和干涉別國內(nèi)政。法院并不認(rèn)為，對于一項規(guī)則成為習(xí)慣法，相應(yīng)的實踐必須完全嚴(yán)格地與該規(guī)則保持一致。為了推導(dǎo)出習(xí)慣規(guī)則的存在，法院認(rèn)為國家的行為應(yīng)在大體上與該規(guī)則保持一致就足夠了。至于與特定規(guī)則不一致的國家實踐的情況，一般應(yīng)被視為是對那項規(guī)則的違背，而不是承認(rèn)一項新規(guī)則的暗示?！?/p>
總而言之，實踐中“大量的”不一貫（即相當(dāng)數(shù)量的實踐違反有關(guān)“規(guī)則”）將阻止一項習(xí)慣法規(guī)則的產(chǎn)生。而像國際法院在“英美漁業(yè)糾紛案”中聲稱的那樣，“少量的”不一貫不能產(chǎn)生同樣的效果。在另一方面，如果沒有實踐違反聲稱的習(xí)慣法，似乎少量的實踐也足以產(chǎn)生一項習(xí)慣規(guī)則，即使該常例僅涉及到小部分國家并且只持續(xù)了很短的時間。
3.一般性。一般性是指國家就一項慣例參加或接受的廣泛程度要求，主要涉及到兩個問題：（1）廣泛程度；（2）參加或接受的方式。對于問題（1），應(yīng)該明確“一般性”是個相對的概念，不能進(jìn)行抽象的定義。它包含在所有國家-主要指有能力參與規(guī)則形成過程和有特別利害關(guān)系的國家-的實踐中?！耙粋€常例可以成為一般的，即使它沒有得到普遍的接受；并不存在既定的標(biāo)準(zhǔn)指示一個常例應(yīng)達(dá)到何種廣泛的程度，但它必須反映，在相關(guān)活動別有關(guān)的國家的廣泛接受?！币虼?，對于有關(guān)海洋的國際習(xí)慣法而言，海洋大國和臨海國的實踐比內(nèi)陸國的實踐具有更加重要的意義。
無疑，“一般的”實踐不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有國家或其他國際主體無異議的實踐。這意味著，一個國家可以受到其他國家通例的拘束，即使這違背它的意愿，如果它沒有在該規(guī)則出現(xiàn)之時提出反對并堅持反對（persistentobjector）的話。問題是，按照“堅持反對者學(xué)說”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一個國家如果在國際習(xí)慣法的一項規(guī)則產(chǎn)生過程中堅持反對，就不受該規(guī)則的約束”，這很有可能為強(qiáng)國破壞國際習(xí)慣法規(guī)則提供可乘之機(jī)。國際習(xí)慣法本身是一個比較脆弱的規(guī)范體系，因此應(yīng)對其加以“小心呵護(hù)”而對阻止或妨礙行為作嚴(yán)格限制?；诖?，一個國家堅持反對一項習(xí)慣規(guī)則，只有當(dāng)這一行為得到其他國家的默認(rèn)之后，才能脫離該規(guī)則的拘束。反之，如果其反對行為未得到其他國家的默認(rèn)，則仍然受該規(guī)則的拘束。當(dāng)然，如果多數(shù)國家反對一項習(xí)慣規(guī)則，則該規(guī)則無從產(chǎn)生，不發(fā)生對有關(guān)國家有無拘束力的問題。
對于問題（2），從“一般性”的內(nèi)涵可知，它的形成要有國家的參加或接受行為。法律上的行為分為作為和不作為兩種方式。關(guān)于不作為能否產(chǎn)生習(xí)慣法曾構(gòu)成“荷花號案”（1927）的爭論焦點之一。但現(xiàn)在一般已不再視其為問題。正如童金教授指出的那樣，“不僅國家的積極作為，還有一定情況下的不作為，都可以導(dǎo)致國際法慣例規(guī)范的產(chǎn)生?！眹曳e極的作為即直接表明了國家的立場和態(tài)度。但國家的不作為，什么情況下可理解為“沉默即默許”，什么情況下僅僅是因為國家對該主題缺乏興趣還有疑問。在后一種情況中，國家的不作為行為本身并不包含任何意思表示，即既不意味著同意，也不意味著反對。而“如果國家的行為不附有一種意見，認(rèn)為其行為是義務(wù)或權(quán)利，那么，所確立的是所謂‘慣例’，而不是造法的習(xí)慣?！币虼思炔荒苋P否定不作為對于形成國際習(xí)慣法的意義，同時也不能一概認(rèn)為不作為可以產(chǎn)生習(xí)慣法規(guī)則。在上述“荷花號案”中，國際法院認(rèn)為，“即使在已報告的案例中很少有司法判決足以在事實上可以證明法國政府的人所認(rèn)為的那些情況，這僅僅表明各國在實踐中不進(jìn)行刑事程序，而不表明它們承認(rèn)它們自己有義務(wù)這樣做；因為，只有如果這種不行為是依據(jù)它們感到有義務(wù)的不行為，才可能說有一項國際習(xí)慣法”。法院雖然沒有否認(rèn)不作為可以成為慣例的一部分，但是表明不作為如果沒有滿足“法律確念”的要求就不能形成國際習(xí)慣法。
第二，當(dāng)從國家實踐中推斷習(xí)慣法規(guī)則時，不僅要分析國家做了什么，而且要分析它們?yōu)槭裁茨菢幼?。這就引出了形成習(xí)慣法的心理學(xué)因素：法律確念，或者如《國際法院規(guī)約》第38條第2款所稱的-“經(jīng)接受為法律者”。
在國際習(xí)慣法的兩個構(gòu)成要素孰輕孰重這一問題上存在不同認(rèn)識。凱爾森認(rèn)為習(xí)慣是一種造法事實，在各國之間的關(guān)系上，“習(xí)慣，即各國長期確立的實踐，創(chuàng)造了法律”。這事實上否定了“法律確念”的意義?？ㄌ貏t直接說：“法律確念不是習(xí)慣的一個必需要素。但當(dāng)它呈現(xiàn)時，它有助于將習(xí)慣和出于禮儀或其他理由采取的行為區(qū)別開來。”但如布朗利所言，“慣例是一種通例，只是不反映法律義務(wù)”。正是“法律確念”使“國際慣例”轉(zhuǎn)成為“國際習(xí)慣”?，F(xiàn)代分析哲學(xué)將“實在”分為“自然的、物理的實在”和“社會的、制度性的實在”兩種形式。用來闡釋制度性的實在的一個典型例子貨幣。為什么當(dāng)我們捏著這些花花綠綠的紙張的時候會獲得擁有財富的滿足感？而事實上這些染著某種顏色的纖維素構(gòu)成物在物力上、化學(xué)上，并無神奇之處。為什么當(dāng)我們設(shè)法制造出與它們一模一樣的東西時，得到的不是貨幣而是“假幣”，甚至我們因此要受到刑事處罰？類似困惑的唯一答案可能就是：一種現(xiàn)象，當(dāng)且僅當(dāng)我們認(rèn)為是貨幣它才是貨幣。類似的，國際習(xí)慣法作為一種“制度性實在”，當(dāng)且僅當(dāng)國際主體認(rèn)為它是國際法它才是國際法。這就是心理學(xué)因素的意義，即國家承認(rèn)慣例所形成的規(guī)則有法律拘束力，則這種“法律感”使國家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律確念”可以被視為一種“溶媒”（solvent），將對國家實踐實例在歷史上的闡釋（rendition）轉(zhuǎn)換為一種更加流動的形式：一項國際習(xí)慣法可被應(yīng)用到解決當(dāng)下問題中。如果缺少了“法律確念”可能僅存在一個或多或少缺乏法律意義的歷史經(jīng)驗。這一點是毋容置疑的。通過上文的分析可以得知，慣例的時間性、連續(xù)性和一般性都是相對而言的。一項國際習(xí)慣法規(guī)則之所以能夠跨越“時間的斷層”（習(xí)慣通常只在爭議時才浮出水面，而大部分時間則似有似無）和國家實踐的模糊曖昧，而在不同的時空中作為法律規(guī)范得到應(yīng)用，是因為它獲得了國際主體的“法律信念”。因此，正是“法律確念”使國際習(xí)慣法從上述幾點可以看出在國際習(xí)慣法的兩個構(gòu)成因素中，“法律確念”比“通例”更為重要。
“法律確念”常常被定義為“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法之要求的確信”。這一定義預(yù)示了所有的習(xí)慣法規(guī)則都是根據(jù)義務(wù)制定的。但情況并非如此簡單，它同樣包含“許可性”規(guī)則，即允許國家以特定方式行動。例如，可在本土內(nèi)對外國人的犯罪行為提起刑事控訴。所以，對于“義務(wù)性”規(guī)則而言，傳統(tǒng)的定義是正確的；對于“許可性”規(guī)則而言，“法律確念”意味著“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法所許可的確信”。對二者的區(qū)分主要是為了在證明程度上加以區(qū)別。如果一些國家以特定方式行為（或者聲稱他們有權(quán)利以那種方式行為），而利益相關(guān)的國家沒有對該行為（或聲稱）主張它們是違法的，那么一項許可性規(guī)則因此而得證明。但義務(wù)性規(guī)則就非僅限于此，還需要證明國家把行為看作是一種義務(wù)性的舉動。
問題是，如何在實踐中判斷這種心理學(xué)或主觀的因素是否存在？事實上，它并不是抽象地出現(xiàn)的，而是產(chǎn)生自國家的行為所構(gòu)成的實踐。因此學(xué)者們有一點共識，即不是尋找國家心理學(xué)確信的直接證據(jù)，而是從國家的言行中間接加以推導(dǎo)出“法律確念”的存在，但在具體方法或進(jìn)路（approach）上有所差異。如阿奎斯特認(rèn)為，“官方言論并不需要；法律確念可以在行動或遺漏（omissions）中收集到。出于此目的，必須記住在國家間相互關(guān)系中支配國家行為的國際法規(guī)則；因此不僅需要分析一個國家的作為或不作為，而且要分析其他國家如何反應(yīng)。如果一些國家的行為激起其他國家主張該行為非法的抗議，這些抗議可以剝奪該行為作為習(xí)慣法證據(jù)的價值?！辈祭世麖膰H法院的實踐中總結(jié)出兩種證明的“進(jìn)路”：在一些案件中，國際法院樂意根據(jù)通例、文獻(xiàn)著作中的一致性觀點、國際法院先前的判例或其他國際性裁判所提供的證據(jù)推定法律確念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一種更加準(zhǔn)確的方法，要求提供在國家的實踐中承認(rèn)系爭規(guī)則效力更為確實的證據(jù)。至于選擇那種進(jìn)路，則取決于爭論問題的性質(zhì)。另有學(xué)者認(rèn)為，“一個人怎樣才能知道‘法律義務(wù)感’已經(jīng)完成了它的工作？一種辦法是詢問國家，當(dāng)它們以一種一貫的方式行為時僅僅是出于便利還是它們承認(rèn)如此行為是因為它們感到受國際法的強(qiáng)制。但這可能是一個關(guān)于事實的難題?！瓏铱赡芙?jīng)常以習(xí)慣的方式行為，卻沒有必要宣告它們這樣做是因為某程度上感到了法律的拘束。事實上，與習(xí)慣法規(guī)則很好地被遵循時相比，國家有關(guān)國際習(xí)慣法規(guī)則的聲明更可能在那些規(guī)則的沖突和疑惑情況下產(chǎn)生?！彼又f：“法學(xué)家和法官而非國家，對國際常例在一定階段變成國際習(xí)慣法觀點的表達(dá)而言是更有幫助的淵源?！ü賯兒蛧H法學(xué)家們對國際法作貢獻(xiàn)的一種顯著的途徑是：通過對國家實踐的解釋和當(dāng)這樣的實踐已經(jīng)達(dá)到它可能真正地被認(rèn)為是國際習(xí)慣法時發(fā)表意見。經(jīng)常地，不是國家而是法學(xué)家和法官成為那有魔力的一劑（potion）-法律確念-的有效釀造者。”從中不難看出，并不存在唯一的標(biāo)準(zhǔn)可據(jù)以判斷國家的實踐中隱含“法律確念”，但它可以在相關(guān)證據(jù)中找到“蹤跡”。
關(guān)于“法律確念”，還有一點需要明確的是由“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊習(xí)慣（specialorparticularcustom）或區(qū)域習(xí)慣（regionalorlocalcustom）的效力問題。在“印度領(lǐng)土通行權(quán)案”（1960）中，國際法院明確表示這樣形成的習(xí)慣對有關(guān)國家是有法律拘束力的。但作為國際法的淵源的習(xí)慣必須是一般性習(xí)慣，或者嚴(yán)格地說是普遍性習(xí)慣，而特殊習(xí)慣或區(qū)域習(xí)慣不能形成普遍適用的國際法原則、規(guī)則或規(guī)章，除非得到其他國家的接受、承認(rèn)或默認(rèn)。注釋：
Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學(xué)出版社1998年版，47－48頁。日本學(xué)者廣部和也指出“法律淵源”是一個多義詞，大體有四種含義：①給予法律以拘束力的事物；②法律的產(chǎn)生和發(fā)展的主要原因；③法律的存在形式；④認(rèn)知法規(guī)的資料。（參見「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎(chǔ)》，朱奇武等譯，中國人民大學(xué)出版社1983年版，第33－34頁。）
參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強(qiáng)譯，商務(wù)印書館1981年版，上卷，第1分冊，第17－18頁。但詹寧斯、瓦茨修訂的第九版《奧本海國際法》（王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版）把該部分內(nèi)容刪去了。
「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第254頁。
王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第50頁。
“語言一旦長上了翅膀，就自由飛翔。”相同的概念，在不同的個體的理解中有不同，甚至截然相反的含義。
SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.
AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.
《聯(lián)合國》對于締約國沒有拘束力，它“仍然是一項多邊條約，不過是一項具有某些特殊性質(zhì)的多邊條約而已?！保▍⒁娬矊幩埂⑼叽男抻啠骸秺W本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第19頁。）
ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.
同上，p.165.
詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第15頁。
L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.
SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.
有關(guān)著作有周鯁生的《國際法》（商務(wù)印書館1976年版）、臺灣學(xué)者沈克勤的《國際法》（臺灣學(xué)生書局，1980年增訂五版），等。我國外交文件和國內(nèi)法規(guī)用“國際慣例”代替“國際習(xí)慣”的例子可參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第68－69頁。
BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.
「蘇聯(lián)科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務(wù)印書館1985年版，第12頁。
ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.
HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第72頁。
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ICJReports，1969.p.43..轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第75頁。
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IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5
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PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.
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「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法理論問題》，同前注，第74頁。
「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。
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「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。
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「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實在世界中的哲學(xué)》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版，第107頁。
SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.
SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.
PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.
ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.
鄭斌認(rèn)為“法律確念”有“一般法律確念”（opiniojurisgeneralis）和“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）之分。參見王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第83頁。
王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第84－85頁。
參考書目：
中文
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