時間：2023-02-23 16:12:41
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鑒于總結之前兩次對憲法學理論體系的構建不夠深入和全面的缺陷，筆者認為:首先，一個完整的憲法學理論體系要具有系統性，所謂系統，是指作為一個整體而存在的事物的諸多不同層級的組成部分及其相互關系的總和。憲法理論體系的構建不僅要考慮憲法學的研究對象，如公民的基本權利和基本義務，國家權力等具體內容的列舉，而且也要注重一些抽象內容的概括，例如一些憲法性的原則，憲法的價值體系等。而不能夠僅僅停留在某一個層面或者某一個部分加以分析，如此一來就像進入到一個小胡同一樣，只會把已經研究到極致的問題反復拿出來進行批判，而不能夠從整體上將其加以把握。而筆者認為，對于一個理論體系來說，我們首先需要明確這個理論體系下最基本的內容，即一些簡單概念的含義和內涵，其次，需要將這些概念相互串聯起來，使得其形成一個網絡結構，可以把方方面面的內容都羅列進去，這才是一個理論系統，就像一棵樹木首先要有樹干，其次才可以散葉，開花，結果。而如何實現理論體系的系統化，筆者認為可以通過從抽象到具體，從簡單到復雜的進行分析、總結。簡單舉個例子，首先我們需要認識到憲法的精髓是什么，是為人民服務。那么，在這個基礎上，憲法學就需要確定一些基本的原則，來為之后的具體內容的制定做好鋪墊。而這個系統性的體現，也受到其他一些特性的規制，例如時代性，法律是在社會經濟發展到一定程度之后，統治階級為了更好的管理社會而創設的制度，那么這樣一種制度一定會受到它當下所存在的社會與時代背景的影響。會隨著不同的社會理念的變化而不斷變化，也就是這個理論體系會具有一定的開放性，雖然法律具有穩定性，但是這個穩定性是相對的而不是絕對的，在新的社會產生的背景下，它會隨著社會的需求而發生變化。但是，同時它又應當具有一定的封閉性，而這種封閉性也是相對的，因為一個系統，作為一個整體，應當是具有一定的自足性，因為憲法學理論體系是一個獨立的系統，它必須具有最高的權威性，才能夠完成人們賦予它的使命，而如果可以朝令夕改，則會影響到它的權威性，因此，憲法學的理論體系需要一方面維持自己的權威性和獨立性，另一方面也要適時的隨著周圍環境和信息等發生的變化，而做出一定的修改。這就是憲法學理論體系系統性的體現，作為一個完整而獨立的體系，存在于社會中，為服務人類而做出適時的調整，滿足社會的需要。
(二)法學性和哲學性的體現
首先，很明確，憲法是一門法學學科，它具有最顯著也是最重要的特性就是法學性，最高的法律權威性，最高的法律效力。但是一方面，我們也要善于發現它的另外一個乃至一些其他學科方面的特性，從某種意義上說，憲法學方面需要研究的內容很多，因為憲法學，是一門聯系著法學與其他學科關系最為直接的學科，包括憲法與歷史、哲學、經濟學等等學科的聯系，憲法有時是體現一個國家政治動向最為直接和明確的內容。而在這些內容中，筆者認為最值得關注和重視的內容就是憲法與政治以及與哲學相聯系的內容。哲學中的辯證主義思維，對于憲法學理論體系的構建具有深遠的意義，我們在建立一個體系的過程中，需要通過不同的角度，發揮自己辯證的思維方式。此外，哲學研究的也是人類社會最基本的問題，運用到憲法學理論體系中，我們需要了解到憲法是什么，憲法如何產生，憲法的歷史沿革和其發展的規律性，憲法對人類社會、國家乃至個人的作用、意義和價值等。長久以來，人門對憲法學的理論研究，僅僅停留在將憲法作為一個獨立的系統加以研究，而沒有將其放置在社會這個大環境下加以認識，使得很長一段時間里，憲法學成為一個封閉的循環體系，沒有將其與其他學科的聯系加以研究，從而并不能夠真正意義上實現對這個學科理論體系的把握。因此，新的憲法學理論體系的構建，需要在注重憲法學研究對象和功能的基礎上，注重憲法學與其他學科的聯系，將哲學中首先解決基本問題的思路放入憲法學理論體系的構建過程中，在明了基本概念等內容基礎上，再對系統整體的內容加以總結，展開發散性思維。
(三)人權和國家利益的體現
一、憲法解釋學與憲法學體系
（一）憲法解釋學與憲法學分支學科
憲法學體系是由不同的知識、理論與規則組成的有機的體系，反映了社會發展進程中人類運用憲法治理國家的基本經驗與智慧。憲法學知識體系通常由憲法學說史、憲法社會學、憲法經濟學、憲法政治學、憲法哲學、憲法政策學、憲法解釋學等學科構成。在整個的憲法學知識體系中憲法解釋學處于知識體系的核心與基礎的地位，直接影響其他分支學科的發展，為整個憲法學理論的發展提供價值判斷與方法的基礎。憲法學體系的建立與新的分支學科的出現實際上以憲法解釋學的成果為基礎，并為發展的未來提供方向。在考慮憲法學體系與框架時首先需要以解釋學的知識、技術與規則為基礎，把憲法解釋學的經驗作為理論創新的出發點。特別是，在社會轉型時期憲法理論與憲法實踐的良性互動主要是通過憲法解釋活動得到實現的。憲法解釋學不僅作為憲法學體系的組成部分而存在，同時也作為制約和影響憲法學體系發展的基礎性要素而存在。因此，在分析憲法學體系時我們需要研究憲法學結構的分析與解釋的功能、憲法社會學與憲法解釋學、憲法經濟學與憲法解釋學、憲法政治學與憲法解釋學、憲法學說史與憲法解釋學、憲法哲學與憲法解釋學、憲法政策學與憲法解釋學等學科之間的內在聯系與邏輯關系。[2]
（二）憲法解釋學與憲法原理
憲法解釋活動以憲法原理為基礎，并在憲法原理的指導下進行。憲法解釋的實踐為不斷完善憲法原理提供了現實基礎與驗證原理的平臺，構成推動憲法原理不斷發展的動力。憲法解釋學的出發點是憲法本身價值的理解，即什么是憲法，憲法在事實與價值之間如何保持平衡。現代憲法學由不同的原理構成，其中影響憲法學整體發展的基本原理是國家與社會、個人與國家、自由主義與共和主義、文化普遍性與特殊性之間的關系問題。不同的憲法觀與憲法理論盡管表現形式不同，但都不同程度上影響了憲法解釋實踐的發展。比如，個人主義與團體主義的協調是憲法學的基本原理，在個人權利保護與團體利益關系上，憲法解釋活動應合理地協調兩者的利益關系，在社會各種沖突中追求利益的平衡。特別是，在解釋基本權利時，在多大程度上認定個人與團體的價值是憲法解釋中經常遇到的問題。如果在憲法解釋實踐中不能保持個人價值與社會價值的統一，那么有可能破壞憲法作為政治共同體的基礎，作為法律規范意義上的憲法就會失去存在的意義。解釋的多元化與原理的統一性是憲法體制得到發展和完善的重要基礎。
二、憲法解釋學的基本框架
憲法解釋學是解釋憲法的理論、規則、知識與方法的一門獨立學科，具有特定的研究對象、研究領域與研究方法，是對憲法現象進行事實與價值判斷的基本依據。憲法解釋學的基本框架涉及的問題主要有：
（一）憲法解釋學建立的基礎
憲法解釋學建立的基礎是：形式意義的憲法與實質意義的憲法的劃分；成文憲法的現實化；憲法理念的確立與憲法權威的存在；立憲主義體制的確立；具備有效地調整憲法規范與社會現實沖突的基本體制；憲法學家獨立的理論品格與自由的學術環境的存在等。當憲法規范與現實出現嚴重沖突，憲法作為價值體系得不到充分尊重的條件下憲法解釋學的存在是不可能的。因為這種環境中憲法的存在只是對憲法規范內容的實證分析，解釋過程與效果受政治的主導性因素，成為一種政治的“注釋”，或者只作為“政治過程法律化的形式”，客觀的規范分析受不規范的政治需求的影響。另外，在憲法解釋學的建立和發展中憲法審判制度是十分重要的制度要素，實質意義上的憲法解釋學一般存在于憲法審判制度的運作過程之中。
（二）憲法解釋的意義
憲法解釋是探求憲法規范客觀內涵的一種活動，其基本的價值趨向是追求解釋的合理性、正當性與法律秩序安定性的價值。
憲法解釋的必要性首先取決于憲法規范的結構與特點。憲法規范與憲法條款的模糊性、抽象性、開放性與廣泛性實際上決定了憲法解釋的客觀必要性與空間。這一特點同時決定了憲法解釋與法律解釋的不同性質與功能。由憲法規范的特點所決定，幾乎所有的憲法條款都需要通過憲法解釋的活動做出客觀的說明。
探求憲法規范內涵的意義在于客觀地認識憲法，在具體的憲法問題（憲法事實）中尋求和感受憲法的價值。其實質是：一方面是對憲法問題的發現，另一方面是對憲法問題的判斷與決定。
通過憲法解釋制度的功能，為憲法運行機制的完善提供基礎，使憲法在持續性與變化中滿足開放性價值的實現要求。
憲法解釋學在憲法規范與社會現實沖突的解決過程中發揮著重要的功能，有助于維護憲法尊嚴，為及時地解決憲法沖突提供有效的機制。
憲法解釋在一定條件下啟動憲法變遷機制與程序。實際上，憲法變遷的啟動主要是通過憲法解釋活動來實現的，具體的社會變遷與特定的憲法解釋活動有著密切的關系。憲法解釋與憲法審判并不是必然對應的關系，有時憲法解釋并不通過憲法審判活動來實現。弄清憲法解釋與憲法審判的關系是正確理解憲法解釋學功能的重要問題。
（三）憲法解釋的性質
在憲法解釋學體系中如何認定憲法解釋的性質是學術界爭議比較大的問題，是憲法解釋學框架中的基本問題。憲法解釋學領域中出現的很多爭議大多數與性質問題有關。如前所述，憲法解釋的主要任務是解決憲法規范的理念與下位法之間的矛盾與沖突，發現、判斷與決定憲法規范中隱含的客觀性，實現憲法的理念。
在解釋憲法中不可避免地出現的問題是，憲法解釋中是否允許存在解釋者的主觀價值。解釋憲法的過程中解釋者能否排斥主觀性，能否不以價值性分析為出發點。多數學者認為，憲法解釋過程中主觀價值判斷是不可避免的，但需要以客觀性制約主觀性，使解釋活動盡可能具有客觀性要素。
在憲法解釋學發展過程中圍繞解釋的主觀性與客觀性主要有三種學說對立：
主觀說認為，憲法解釋是法的發現，不是法的創造。憲法解釋的本質是探求制憲者的意圖（Intention），其理由是：為了保持憲法解釋的中立性，只能依據制憲者意圖來解釋；為了遵循多數決原則和三權分立原則等。對這一觀點的批評意見主要有：在現實的解釋過程中確認制憲者的意圖是比較難的；即使分析制憲者意圖其程度難以把握；當制憲者采用特定概念時難以作出解釋等。
客觀說認為，憲法解釋是一種法的創造，憲法解釋的本質不是“讀”憲法，而是“寫”憲法。其理論基礎是法現實主義與批判法學。
折衷說認為，憲法解釋既具有法發現的性質，同時也具有法創造的性質，不能對憲法解釋的性質作簡單化的理解。其理論的核心內容是：在憲法解釋中需要作出基本的選擇，而選擇是一種價值的判斷過程。在憲法解釋中有時需要認定憲法上沒有規定的權利，需要探求“中心的價值”與規范內容。在憲法解釋中“保守的”價值與“積極、批判”的價值是同時存在的。解釋者應在多元價值的對立中尋求中立的價值。德國的在判例中實際上采用了這種折衷說，如認為“在任何法律規范的解釋中起到決定作用的是隱含在規范中的客觀化的立法者的意圖”。
（四）憲法解釋的基本態度：司法積極主義與司法消極主義
在憲法解釋問題上司法積極主義與司法消極主義是兩種對立的態度。司法消極主義的基本觀點是：司法機關在進行違憲審查時要尊重立法機關與行政機關的決定，盡可能抑制違憲判斷。其理論依據是：作為違憲審查根據的憲法規定通常是由抽象的規范組成，其規定的意義難以確認。人們對規范的理解不盡相同，故需要依據民主主義原理由國民本身決定是否違憲，并在下次選舉中重新做出判斷。
司法積極主義的基本主張是：在憲法規范具有抽象性和不透明的情況下，根據“統合法的”的原理，可以積極地對違憲問題做出判斷，可以立法和行政機關的違憲決定。在采用司法積極主義時需要注意把握“原理”與“政策”之間的界限。
（五）憲法解釋的認識論基礎：自然法與憲法解釋的理念
解釋任何憲法條款都是一個十分重要的認識問題?？赡苡袃煞N選擇：一是單純地把憲法解釋理解為實定法，從實證主義角度解釋憲法；二是以自然法精神為基礎，依據憲法優位的規范原理來解釋憲法問題。
憲法解釋中自然法與法實證主義對立的基礎是自由主義思想體系中的經驗主義與合理主義的對立。
（六）憲法解釋的主體
憲法解釋學體系中解釋主體的設定與具體功能是十分重要的問題。主體的合理設定是發揮憲法解釋功能的重要因素。由于憲法解釋體制是在一個國家特定的政治、經濟、社會與文化條件下形成與發展的。具體憲法解釋主體的設定并不僅僅是憲法解釋技術層面的問題。在憲法解釋理論的研究中我們需要從社會生態學角度綜合地分析不同憲法解釋體制產生的背景與特點。憲法解釋主體是一種多樣化的概念，可以從不同的角度分析和判斷。從憲法解釋的事實與價值關系看，憲法解釋主體主要分為國家機關的憲法解釋、學者的憲法解釋與公民的憲法解釋。
根據憲法解釋價值多元化的要求，國家機關可以不同的形式行使憲法解釋權，實現執行憲法的義務。在國家機關所進行的憲法解釋中憲法審判機關的解釋是具有最終效力的有權解釋，具有約束一切國家機關活動的效力。當某種法律或行為沒有被憲法審判機關宣布為違憲或合憲時，其他國家機關應按照憲法規范的要求進行活動。合憲性推定原則是法治國家的基本原則與標志。國家機關所進行的憲法解釋中首先需要研究國會憲法解釋權問題，不論憲法上是否規定國會為憲法解釋機關，國會所進行的各種立法活動實際上就是一種憲法的解釋過程。行政機關在行使行政權時也在一定意義上解釋憲法，行政機關的憲法解釋有時可能成為憲法變遷或憲法修改的內容。司法機關主要是通過司法權的行使解釋憲法。從某種意義上講，司法權存在與運行的前提是憲法解釋活動，即法院在審理案件過程中發現可能違憲的法律或規范時，要么依法自行解釋，要么請求具有最終憲法解釋權的機關進行解釋。毫無疑問，在請求解釋的理由中自然包括法官對憲法規范的某種解釋。通過司法活動進行憲法解釋是當代憲法理論發展的基本特點之一，但絕不是唯一的形式，不適當地強調憲法解釋過程中的司法的功能有可能導致“法官國家”的狀態。
在憲法解釋主體中憲法學者對推動憲法解釋活動起著重要的作用。在英美法系國家法學者的學說成為法律淵源，而在大陸法系國家學者的理論雖不能直接成為法律淵源，但在探求法的意義或適用法律時學者的觀點起著非常重要的影響。特別是，在憲法解釋過程中憲法學理論成果和價值體系產生的影響是不可否認的。合理的憲法解釋活動是以合理的憲法理論的開發為條件的，并通過學者的具有創新的學術活動確認社會共同體的意志和社會成員的憲法意識。
在法治社會中公民（國民）是否具有憲法解釋權是值得我們認真研究的問題。從國民的憲法地位看，國民作為政治共同體參與憲法解釋過程，并行使憲法解釋權是無可質疑的。國民參與憲法解釋活動是以社會多元化利益為基礎的，需要從利益多元化角度分析國民的憲法解釋權。除了在憲法和法律上明確國民的憲法解釋權主體外，需要在具體的法律程序上賦予其憲法解釋提議權。
（七）憲法解釋的目的
探討憲法解釋目的首先需要解決的問題是為什么進行憲法解釋，通過憲法解釋實現誰的利益。憲法解釋過程中價值判斷是不可避免的，不可能達到完全自由主義的憲法解釋。憲法本身具有的價值開放性要求憲法解釋過程體現一定的價值性。憲法解釋目的的具體構成要素有：
一是憲法解釋中實現多元價值的協調與平衡；
二是通過有說服力的、客觀的憲法解釋及時地解決社會發展中可能出現的沖突；
三是通過憲法解釋形成和不斷強化社會成員的共同體意識與價值體系的共識；
四是通過憲法解釋向社會成員普及憲法理念與知識，推進憲法規范的社會化、生活化的進程；
五是通過憲法解釋合理地確定公共利益的界限，建立多樣化的利益格局。
（七）憲法解釋的標準
憲法解釋是在不同利益主體的價值與理念的沖突與協調中進行的，利益衡量是憲法解釋的出發點與基本形式。在考慮憲法解釋標準時我們需要研究以下幾個原理：
一是憲法內在的原理。主要是憲法規定的基本權利的解釋，憲法解釋是不斷地揭示和挖掘憲法價值的過程。
二是歷史與政治的原理。憲法解釋是在特定國家環境中進行的，應充分考慮憲法解釋對象的社會環境，從現實的各種利益關系出發選擇合理的解釋方法與內容。
三是社會經濟原理。根據憲法解釋的經濟與社會的要求，確定解釋的規則與內容。在解決社會矛盾與沖突中合理地運用憲法解釋權，確立符合社會現實的客觀認識。
四是利益衡量原理。對不同的利益關系進行合理的協調，尋求利益的平衡。
五是統一解釋原理。在解釋憲法條文時，對條文之間的相互關系進行綜合分析，并在相關性中進行憲法解釋。
上述憲法解釋原理和各種標準的具體運用過程中我們需要注意分析各種原理之間可能出現的沖突問題。美國哈佛大學法學院著名憲法學家特賴夫教授在《憲法解釋論》一書中提出了超統合解釋理論可能產生的問題。這一問題同時產生了現代憲法解釋學在功能上的局限性，即憲法解釋在社會變革中并不是萬能的，當社會的變化達到一定程度時憲法解釋似乎失去調整的功能，需要借助于憲法修改權的啟動。另外，如果憲法解釋缺乏必要的程序與規則，有可能成為破壞憲制的因素，需要防范憲法解釋可能帶來的負面作用。
憲法解釋的基本框架中還包括憲法解釋的程序、效力等問題。
三、憲法解釋的方法論
在現代憲法解釋學中核心的問題是方法論，即通過采用何種方式解釋憲法。在憲法實踐中憲法解釋的方法論更多地涉及到技術與程序問題，并不一定涉及是否科學的價值判斷問題。
（一）憲法解釋方法論基礎
憲法解釋學體系中方法論問題居于重要的地位，其解釋的水平與發展程度實際上反映了憲法理論與實踐發展的總體要求。從某種意義上講，成熟的憲法解釋體系是檢驗憲法理論與學說的過程與平臺。構成憲法解釋方法論基礎的主要要素有：憲法理論自身發展的程度；憲法規范社會化的進程與效果；憲法解釋與法律解釋的自然的分工與界限的存在；憲法解釋者的良好的素質與隊伍構成等。迄今為止，作為主流憲法理論對憲法解釋方法論產生影響的主要有：純粹法學說、政治決定主義與整合理論。在不同的憲法發展階段，特定的憲法理論對憲法解釋的實踐活動產生了重要影響。傳統與現代憲法解釋學方法論的基本界限在于憲法理論發展的不同要求。
（二）傳統的憲法解釋方法論
傳統或古典憲法解釋學的方法論是在古典法解釋學的基礎上發展起來的。其代表性的理論是Sa—vigny的法解釋學，即憲法和法律都具有統一的規范體系，在具體的解釋方法上可采用相同的方法論。Fosthoff教授從憲法的角度進一步發展了法解釋學理論，批判了Smend提出的精神科學的憲法解釋理論，認為它超越了憲法解釋本質的界限。其基本理論構成是：憲法和法律具有共同的規范結構；對具有共同法律規范的體系只能采用共同的方法論加以解釋。在他看來，憲法作為法律規范，具有技術性與形式性特征，而形式性是憲法的基本特征，可以采用法律的形式性方法進行解釋。很顯然，這種解釋理論只關注憲法的形式性特征，忽略了憲法不同于法律的結構性特征。
（三）現代的憲法解釋方法論
現代憲法解釋學是在傳統憲法解釋學基礎上發展起來的，反映了人們在憲法實踐中積累的經驗與思考?，F代憲法學理論發展的重要特點是以憲法解釋方法論的演變為基礎的，出現了憲法解釋方法論的不同形式與學說。如客觀主義與主觀主義、合理主義與歷史主義、合理論與經驗論、形式主義與實質的價值論、系統思考與問題思考等不同形式之間的理論爭議。其中具有代表性的解釋方法有：
（1）精神科學的憲法解釋：憲法解釋以憲法意義與現實為基礎，以精神科學的方法為基礎理解和認識憲法。
（2）問題辨證的憲法解釋：認為研究憲法的思維應當是問題的思維，以辨證的、問題為中心的方式解釋程序，解決社會生活中出現的憲法問題。
（3）多元-過程的憲法解釋：因憲法規范具有高度的開放性，只能通過解釋得到具體化。在法治國家中，這種解釋本身需要民主的價值。在解釋的過程中應防止主觀的任意性，確立以合意為基礎的民主的內容。
（4）規范構成的憲法解釋：克服存在與當為、現實與規范的二元主義，建立與現代憲法發展相適應的解釋方法。
（5）理性法的憲法解釋：為了保持憲法解釋的合理性與客觀性，在解釋過程中引進各種存在的要素。
（6）目的論的憲法解釋方法：憲法解釋中不能單純考慮基于法條文的文理的、邏輯的解釋，應以現實的認識為基礎，追求共同體指向的共同價值。憲法解釋過程中應盡可能超越主觀的認識，進行具有客觀性的解釋活動。
（7）具體化的憲法解釋：認為憲法解釋是賦予憲法內容與意義的具體化的過程，“憲法解釋本身是一種法的創造性活動”。
憲法解釋方法論具有現實性與開放性，在實踐中不斷得到發展。在建立憲法解釋學框架的過程中我們需要關注特定時期解釋方法的更新與完善，尋求科學、合理的憲法解釋方法論體系。
（三）憲法解釋方法論的發展趨勢
目前，在世界憲法學發展過程中憲法解釋方法論問題日益得到學者們的廣泛關注，在憲法實踐中出現了各種新的憲法解釋思路與方法。隨著憲法文化的多元化與憲法理論的多樣化，憲法解釋方法呈現出專門化、程序化與獨立化的趨勢。未來的憲法解釋方法主要圍繞價值與事實、規范與現實、主觀與客觀的相互關系中進行，合理地平衡主觀價值與客觀價值是憲法解釋方法論取得合理性的基礎。另外，在憲法解釋方法論中我們還需要進一步研究解釋方法的法律性與政治性之間的關系，盡可能以規范體系吸納政治發展的需求。就憲法解釋方法論而言最大的危害是政治需求不受限制地控制解釋過程，盲目地把憲法解釋過程“政治化”。
四、中國憲法解釋學的發展展望
（一）中國憲法解釋學的傳統
在研究和思考中國憲法解釋學體系時我們首先需要分析中國憲法文化背景下解釋學產生與發展的過程。需要分析憲法解釋學作為一門獨立的知識體系和研究方法，在中國形成的基礎、形式與具體功能發揮的途徑。這一部分可結合中國憲法學說史進行共同研究，以揭示憲法學說形成過程中憲法解釋學的性質與特點。具體的內容有：憲法解釋學與憲法學說史的關系；憲法解釋學理論引進的過程與途徑；憲法解釋學與中國文化的關系；中國背景下憲法解釋的意義；制憲過程中憲法解釋權的安排等。
（二）中國社會轉型與憲法解釋制度發展
社會轉型時期的社會結構處于不斷變化與演變過程之中，舊的法律規則與新的法律規則并存，各種利益關系呈現出多樣性與不確定性。由于憲法本身構成社會共同體的價值基礎，社會生活中的各種利益關系問題首先表現為憲法問題，或者社會的沖突與矛盾反映到憲法體制中，要求通過憲法途徑解決各種社會問題。社會轉型時期的憲法體制一方面需要適應社會變化的需求，另一方面又要保持其應有的穩定性。在解決社會沖突與矛盾的過程中應合理地選擇對法治環境與憲法體制變動相對小的方式，把社會矛盾盡可能納入到已有的憲法體制內部，依據憲法體制與程序解決問題。在憲法制定、憲法解釋、憲法修改、憲法慣例等多種方式中首先需要選擇的方式是憲法解釋，即以憲法解釋的方法處理社會轉型時期出現的矛盾，盡可能穩定憲法秩序，減少社會關系可能出現的振動。
在中國未來社會發展中憲法解釋是解決社會沖突與矛盾的基本形式，需要給予高度的重視。如前所述，憲法解釋是探求憲法規范內涵的一種活動，其目標在于追求解釋的合理性、正當性與憲法秩序穩定性價值。一般而言，憲法規范與憲法條文具有模糊性、抽象性、開放性與廣泛性等特點，幾乎所有的憲法條文都需要通過憲法解釋的活動做出說明與解釋。在中國憲法的發展過程中加強憲法解釋，建立科學的憲法解釋學體系，具有重要的理論與實踐價值：一方面發現憲法問題，另一方面判斷與解決社會生活中出現的憲法問題；通過經常性的憲法解釋活動，可以統一人們對憲法的認識，以生動、形象的形式普及憲法知識，使人們在社會生活中能夠感受憲法的價值，樹立憲法的權威；憲法解釋活動有助于人們在生活中認識憲法、運用憲法，平衡社會多元的利益關系；有助于通過憲法解釋形成社會的共同體意識與共識；有助于合理地確定公共利益的界限等。
自1982年憲法頒布實施以來，在解決社會沖突與矛盾的過程中我們主要依賴于憲法修改的方式，沒有啟動過嚴格意義上的憲法解釋權，重“修改型模式”，輕“解釋型模式”是目前我們解決憲法爭議與矛盾的基本思路。產生這種局面的主要原因是：
1、在憲法的認識上，重現實政治的需求，對技術性的或程序性的憲法價值缺乏必要的關注，簡單地把憲法解釋學等同于“憲法注釋學”；
2、在憲法運行過程中我們沒有對憲法文本給予必要的關注，缺乏解釋憲法文本的技術與規則；
3、由于憲法規范與訴訟活動是相互脫節的，訴訟中出現的大量憲法問題不能通過憲法解釋活動得到有效的解決；
4、憲法解釋機關沒有認真地履行解釋職權，使憲法解釋權長期處于虛置狀態；
5、由于憲法規范生活化的進程比較緩慢，現實生活對憲法解釋活動提供的動力是非常有限的。上述問題的存在，使得憲法解釋制度在中國發展中沒有發揮應有的作用，客觀上影響了憲法實施過程與效果。因此，建立中國憲法解釋學對于法治國家的建設和的發展具有重要的意義。
（三）中國憲法解釋學的體系
為了進一步發揮憲法解釋制度在中國社會轉型時期的作用，我們有必要在認真總結經驗的基礎上加強憲法解釋理論的研究，關注中國社會現實，努力建立“中國憲法解釋學”，為中國憲法問題的解決提供必要的理論支持，使憲法運行過程得到進一步規范化、程序化。從某種意義上講，能否建立完善的憲法解釋理論體系是衡量中國憲法學成熟程度的重要標志。根據中國的經驗與憲法實施的社會環境，我認為中國憲法學體系可分為三個部分，即憲法解釋理論、憲法解釋制度與憲法解釋程序。憲法解釋理論部分主要研究憲法解釋學基礎、憲法解釋性質、憲法解釋目的、憲法解釋功能等。憲法解釋制度部分涉及到的主要問題是憲法解釋原則、憲法解釋方法、憲法解釋主體、憲法解釋效力等。憲法解釋程序主要涉及憲法解釋提議權、憲法解釋審議程序、憲法解釋通過程序和憲法解釋公布程序等。當然，在建立憲法解釋學的過程中我們既要借鑒外國憲法解釋制度運用過程中積累的合理的經驗，同時也要注意從本土資源中發掘有利于解釋中國憲法現象的理論與規則，解決憲法學規定與實際生活之間存在的矛盾，使憲法學成為以中國人的思考方式解決中國憲法現象的理論體系與規則。憲法解釋學是以實踐為基礎的、應用性的知識體系，在學科基礎的確定與具體理論的開發方面既要考慮解釋學中存在的共同原理，同時也要考慮不同憲法文化背景下各國憲法現象的特殊性。因為具體解釋規則是在不同背景下對不同憲法現象進行提煉的基礎上形成的，表現其濃厚的文化色彩。中國憲法解釋學在建立和發展過程中應注意社會結構的特殊性和解釋對象的特殊性，努力以中國化的憲法解釋理論為基礎建立中國憲法解釋學。
參考文獻：
論文以人格權為例，以一般人格權的創制為線索，集中探討了基本權利（憲法權利）與民事權利二者間的關系，并對當下關于人格權特別是一般人格權性質的爭議發表自己的看法。作者認為基本權利具有雙重性質，這與憲法自身的特性緊密相關；就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權具有其獨立意義；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權是人之為人的重要價值在民法上的映射，是憲法價值民法化的民法工具。
憲法與民法的關系可能是上世紀以來法學上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學者，發展出了極其繁復的理論和學說。近些年來，我國法學界也逐步開始涉足，切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚揚的“物權法（草案）違憲”之爭，更使原本法學內部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關系的大背景；而筆者憑民法學的專業背景不揣冒昧地以憲法理論作業，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。
一、“下凡”與“求仙”
回溯由來，一般人格權乃是由德國聯邦法院為滿足人格權保護需要，通過一系列判例而創制。其動因在于德國民法典對自然人的規范過于簡單，在人格權部分，除了姓名權等零星的幾個具體人格權外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現代社會對人格利益保護的需要，德國聯邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴和自由發展其人格的基本權利為依據（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發展了這一一切法律的基本思想，承認一般人格權為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權利。③在德國，相當一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導出一般人格權，盡管基本法不能對司法產生直接的影響。④
作為以基本法為依據分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權利主要是人民對抗國家的防衛權；但在基本法的各個基本權利規定里也體現一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領域。（2）基本權利間接透過私法上的規定在民事法中擴展其法律內涵。此一內涵主要是指具有強制性格的規定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達自由的基本權利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗；在權衡個案的所有情況下，也有可能經由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認了“基本權利的第三人效力”，其采納的學理，乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規范意義，但認為私人在其相互關系中對基本權利的尊重并非直接的，基本權利應該是在運用和解釋民法規范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現在對一般條款的應用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發現，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經由諸如基本權利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現實法律世界中的影響力，內中尤以一般人格權的創制為其著例。
如果認為“呂特案”所反映的是基本權利效力力圖在民事領域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現各類反省，最突出者，即質疑人格權的民法上權利屬性。例如在中國有學者主張，人格權從來就不是一種由民法典創制的權利，而是由憲法直接創制并具憲法性質的權利。⑦也有學者認為人格權的類型及其內容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權的創制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權利性質的觀念轉變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權的創制，對于其性質的認識也呈現出截然不同的兩派意見：一為基本權利說。梅迪庫斯就認為，德國聯邦法院在援引《基本法》的有關規定時，明確將一般人格權闡述為“由憲法保障的基本權利?！雹嵋粸槊袷聶嗬f，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調，促使司法機關通過相應的法律發展，承認了《德國民法典》中未加規定的‘一般人格權’，承認它是私法制度的一個組成部分。”⑩
上述兩種現象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權利第三人效力這一獨特權利屬性。那邊廂，民法割舍自己領地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權為代表的民事權利的權利屬性產生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權利與民事權利二者關系在當下的撲朔迷離所致，而基本權利性質的模糊和變幻則又是導致基本權利與民事權利關系復雜化的根源。因此，對基本權利的性質進行分析，無疑是所有問題的突破口。
二、基本權利的雙重性質
人們在法和權利之間所做的傳統區分是：法被認為是社會生活的一種組織方式，而權利則是指由此歸結出的個體的特權。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯系，而被稱為主觀權利。（11）在當代德國憲法的理論與實踐中，基本權利則被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質?；緳嗬碾p重性質理論為戰后K.Hesse首倡，并受到德奧學者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權利是一種“主觀權利”。同時，基本權利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創造和維持有利于基本權利實現的條件，在這種意義上，基本權利又是直接約束公權力的“客觀規范”或者“客觀法”。（12）對基本權利性質的分析可以循著不同的視角切入，如根據國家承擔的是消極的不作為義務還是積極的作為義務，可將基本權利劃分為防御權和受益權，依據自然狀態與社會狀態的區分理論可將基本權利分為公民權利、政治權利和社會權利，凡此種種，不一而足。而各種權利分類之間彼此亦呈現出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權利與客觀秩序的雙重性質理論（13）?；緳嗬鳛閼椃ㄖ屑畜w現價值的部分，其性質取決于所在憲法的性質，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權利的雙重性質理論是與憲法自身的特性緊密相關，且暗含著某種邏輯上的內在關聯：
1.作為公法的憲法與主觀權利
眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，二者確定不同的法律原則。私法領域主要體現對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現對政府權力的制約，奉行“法無明文規定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現了民法與憲法在發生史上的先后關系，早在憲法產生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協調的高度發達的私法體系發揮著調整社會生活的功能，私法自治是這一領域內的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調整，至于市民社會領域則是憲法所不能直接涉及的領域。美濃部達吉在20世紀30年代的結論至今仍未過時：公法與私法的區別，實可稱為現代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標準產生過利益說、權力說、新主體說等諸多學說，然而無論采取哪種學說的劃分標準，憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質（17）。憲法作為公法的范疇，它調整兩種法律關系，一是國家機關與國家機關之間的關系，另一是國家與公民之間的關系，后者主要是以確認公民的基本權利的形式表現出來的。在作為公法的憲法中，基本權利集中體現為“主觀權利”的面向。傳統憲法學理論恪守著基本權利僅作為一種“主觀權利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預的自由空間?；緳嗬拇朔N“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關介入以實現自己的要求。（18）憲法上規定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權等基本權利，如在個人與國家的法律關系之中受到國家公權力的不法侵犯時，皆可由當事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權利的“主觀權利”面向，具備如此稟賦的基本權利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當下位階法律未規定對于基本權利的保護時，權利人可以直接以憲法為依據，主張憲法上的基本權利。
2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序
從體系與邏輯的角度考量，在現代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規范，或僅僅是授權規范，即規定誰有權依據一定的程序制定下級規范，很少或者不對下級規范的內容作出規定。（19）對于憲法的效力根據，凱爾森認為是法律秩序的基礎規范（basicnorm），“基礎規范維系著法律秩序的統一性。”（20）凱爾森體系中的基礎規范是一個法律體系中所有規范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范”。基礎規范是預設的，“是構建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權利的“基本價值秩序”面向之產生提供了形式邏輯上的前提。
從實質與歷史的層面看，自國家與社會的理想構圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規范來統合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰后人權運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內的實定法的自然法權利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產生提供了實質理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規的合憲性控制”、“人權規定的第三人效力”、“合人權保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數幾條內容尚需進一步確定的原則來取代現行私法制度，而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎，但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權利的”客觀法“面向：即基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權利的這一性質只涉及到基本權利對國家機關的規制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權，所以基本權利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規范“。（24）基本權利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎，這就使得基本權利的影響力得以超越”個人——國家“關系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側面，對法的一切領域（無論公法還是私法）都產生擴散的效力，整個社會生活都應該在基本權利這一價值基礎上進行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權利的客觀面向“，”基本權利的第三人效力“，”基本權利作為組織與程序的保障“與”基本權利的保障義務“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內涵并豐富其意義（25）。
3.客觀價值秩序與民法
憲法究竟是公法？還是更高的法？有學者不同程度地認為憲法應為公法（26），也有學者認為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權利是一種客觀規范，是課以國家積極作為的義務，但并不同時構成一種可主張的權利，因為客觀的價值秩序本身并不體現出權利的一面（非權利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權力的進一步實施來實現。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側重從“主觀權利”的角度進行分析?；緳嗬麑τ诋斒氯藖碚f，是一種可主張的權利，當具體的公法如行政法等沒有規定某個基本權利時，權利人可以直接根據憲法主張自己的權利。因此，對于基本權利的認知必須立于憲法性質的高度，明了雙重性質背后不同的憲法性質決定因素。
作為憲法上基本權利之一的人格權同樣具有雙重屬性。作為主觀權利的人格權代表著憲法的公法性，是從對國家權力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領域；而憲法上的人格權作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發展的基本價值貫徹到整個法律體系當中，自然包括作為私法的民法在內。至此可以明白：法院在經由判例創制一般人格權時之所以苦心孤詣大談基本權利的雙重性質，乃因為唯有基本權利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權利對于民法的效力問題，此時基本權利是以客觀價值而非權利的面貌出現的。三、基本權利與民事權利
關于憲法上的基本權利與民法中的民事權利之間在類別形態以及規范體系層面上的關系，已有憲法學者以人格權和財產權為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學者也在規范意義上闡述了基本權利與民事權利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利；其二是民法的規定會不會發生違憲的問題，或者民法的規定在憲法上如何來審查；在基本權的功能上，則體現了針對立法者的基本權的防御功能與針對司法的基本權的保護功能。（29）筆者認為，探討基本權利與民事權利的關系，首先必須意識到事實（本質）與法律（建構）的區分?；緳嗬碇恍┤酥疄槿说淖顬橹匾膬r值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發展的本質要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構的問題，而后才有基本權利與民事權利的關系之探討。建立在這一理論前提下，基本權利與民事權利的關系大致可以從以下幾個方面來闡述：
首先，二者的內涵和外延不盡相同?；緳嗬臉嫵韶S富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現不同品相。如有的學者認為基本權可分為：（1）消極的基本權利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權利，包括受教育權、接受國家救濟權等；（3）參政權，包括選舉權、罷免權等。（30）而有的學者則認為可分為：（1）人身人格權利，包括人身自由、人格尊嚴權等；（2）政治權利與自由，包括選舉權、出版自由等；（3）經濟、社會和文化權利，包括工作權、最低生活保障權、受教育權等。（31）另外，憲法所規定的公民的各類基本權利，其彼此間在性質上是有差異的，某些憲法權利（如教育權，訴訟權，參政權等）本質上僅具有國家取向，這些權利與民事權利并無任何內容上的關聯；某些憲法權利則先行確立于社會民事關系之中，而后才逐漸在與國家的關系上取得公權力的地位，人身自由和財產權可謂其典型。因此，基本權利在內容范圍上明顯較民事權利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權利大多是原則性、抽象性的規定，很難涵蓋所有的權利類型，而民法在發展過程中形塑了許多具體的權利，如對財產權、人格權的進一步細化，并產生了支配權、請求權、形成權、抗辯權等多樣的權利形態，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權利更加多樣化。
其次，即便是在基本權利與民事權利極具關聯的財產權和人格權領域內，也并不能簡單地認為“民事權利是憲法上基本權利的具體化”。筆者認為，基本權利與民事權利的關系之探討仍然需要區隔作為主觀權利的基本權與作為客觀秩序的基本權。一方面，作為主觀權利的基本權僅能針對國家主張，而民事權利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現的受益權及其強化，以及由此引發的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復雜化的體現，本身并沒有改變針對國家權力的主觀權利與針對個人的民事權利壁壘分明的基本格局。在權利的救濟上，受到公權力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權基礎，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權利的基本權利與民事權利雖同屬主觀性的權利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領域對應，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發展在法律技術層面上領先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權利實質上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現（32）。而民事權利則屬于民法內部的法律技術，作為一種價值判斷的基本權利和作為法律技術手段的民事權利之間存在性質上的重大差別。
再次，基本權利與民事權利可以相互轉化。轉化具有兩層意義：其一是指基本權利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權利制度來完成此任務，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現實，雙方在彼此的互動與流轉中實現憲法價值的更新。一些基本人權，如名譽權、隱私權，在許多國家是首先在民事上被承認，然后進入憲法體系之內，產生了對抗公權力的效力。以隱私權在美國的發展為例，從最初僅僅是作為一項民事權利，發展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權利，從中可以清晰觀察到民事權利對憲法權利的影響。（33）需注意的是，這種轉化是價值意義上的，是權利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導致具體的保護方式也可能因此發生改變。轉化的第二層含義是指：基本權利的行使或滿足的結果會產生一項民事權利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復認為，加害人以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權并未受到侵害，受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權利的受教育權是一種典型的社會受益權，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務，而國家通過學校的設置以及教育制度和考試制度的實施已經很好地履行了此項義務，錄取通知書的發放便是證明。國家義務的履行即意味著當事人基本權利得到實現，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會，這屬于當事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權利的利益，加害人對其上學機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權行為，適用侵權法對于利益保護的相關規定即可。
最后，筆者以為，在探討基本權利與民事權利的關系時，應避免引入“公權利”與“私權利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為，在憲法規定的“基本權利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權利，其性質屬于私權；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權利，其性質屬于公權利。其所依據的理由是，公權利應指公民對國家政治事務和社會公共事務的參與所應享有的權利，如選舉權、言論自由、集會結社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現私人自由與利益的各種權利均應屬于私權（35）。這種觀點固然有其道理，但會產生遮蔽效應。因為首先，在基本權利中進一步劃分公權與私權的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權利與私法上的權利這對范疇造成混淆；其次，基本權利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權利和私權利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質。
四、人格權與一般人格權
且讓我們再回到一般人格權的創制問題，回答人格權的權利屬性。有一點必須予以承認，昔日德國聯邦的確是以憲法上的規定為依據，創制出一般人格權；但由此并不能得出一般人格權就是憲法上而非民法上權利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認為一般人格權是民法上而非憲法上的權利。理由無非以下幾項：
第一，就方法論而言，德國聯邦法院于此進行的是一項權利的創制，從事的是法律的續造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權利”為載體而創建的“框架式的權利”。在這個框架中，“其他權利”的范圍何以確定，其依據則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發展”之保護的規定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關規定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創制出一項民法典中新的權利。該權利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。
第二，從侵權法的結構看，依照德國侵權法的一般理論，德國民法典的侵權之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規定的“法定侵權”，以“民法典”所明確列舉的權利和非權利的利益為保護的目標；二是823條第2款規定的“違反保護他人法律之侵權”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標；三是826條規定的“背俗侵權”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益，均為“法益侵權”的保護目標。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權的創制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權”，這就更加證明了其所要創制和保護的是民事權利，而非憲法權利。由此可見，德國基本法在此僅充當了應予保護的權利的“發生器”，而“一般人格權”的概念，則充當將憲法應予保護的價值，轉變為民事權利的“轉換器”。（36）
第三，一般人格權之所以會引發不絕如縷的爭議，主要是因為其內容的不確定性。一般人格權并不能如其他民事權利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權究竟是權利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉化為民事權利的價值秩序意義形態，而非民事權利形態。問題是，基本權利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現全部的具體化，尤其對于人格權而言，其自身屬性決定了其權利內容無法被窮盡，其范圍無法精準地確定，而這正是民法在規定了許多具體人格權后，仍需創制一般人格權的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權利所獨有，民法中權利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權利和民法中的民事權利在發生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權利之間的沖突表現的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區分和判斷基本權利和民事權利。
第四，從基本權利的雙重性質出發，由于主觀權利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權作為主觀權利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向實現的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現和保護這一價值，就屬于民法內部法律技術要加以解決的問題，例如可以通過賦予權利的方式（規定民法上的人格權），也可以通過其他的方式（如有學者主張的對人本體的保護（38）來實現。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權在民法內的實現方式并非僅權利一途。但這并非基本權利與民事權利之爭，而是人格利益能否以權利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權究竟是自然權利還是法定權利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之，人格權究竟是否得為權利的問題乃是基本權利與民事權利關系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。
對于關乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權，存在著作為基本權利的——也即憲法上的——人格權和作為民事權利的——也即民法上的——人格權。就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現于民法，則需要民法內部的人格權制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎上增添了若干民法的制度要素，表現為具體人格權，如姓名權，權等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權絕非將其他人格利益一網打盡的兜底條款或萬應妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權有憲法上的人格權和民法上的人格權之分，那么，一般人格權只能唯民法所獨有。注釋：
①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。
②《基本法》第1條：人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務；第2條：在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內，任何人均有自由發展其人格的權利。
③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權的法律基礎，是在《基本法》第1條第1款授權保護的基礎上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權法律保護問題及其最新發展》，載于《中德法學論壇》2002年第一期。
⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。
⑥王澤鑒：《憲法基本權利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》，第69頁。
⑦參見尹田：《論人格權的本質——兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。
⑧參見龍衛球：《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。
⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。
（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。
（12）RobertAlexy：《作為主觀權利與客觀規范之基本權》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。
（13）也有學者將身份理論從主觀權利部分抽出，作為與主觀權利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權利的三重性質——兼論大法官關于基本權解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。
（14）韓大元：《論基本權利效力》，載《判解研究》2003年第1期。
（15）[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。
（16）李建良：《公法與私法的區別（上）》，載《月旦法學教室》2003年第5期。
（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。
（18）（24）張翔：《基本權利的雙重性質》，載《法學研究》2005年第3期。
（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。
（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學”
（22）蘇永欽：《從動態法規范體系的角度看公私法的調和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114～115頁。
（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。
（26）參見李琦：《憲法哲學：追問憲法的正當性》；載于《廈門大學學報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。
（27）蔡定劍：《關于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。
（28）林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。
（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權利與私法”學術研討會上的發言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權保障》，載《人權》2005年第3期。
（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。
（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。
（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。
（33）詳情請參見王希：《原則與妥協：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學出版社2005年版，第428～429頁。
（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。
（35）馬俊駒：《論作為私法上權利的人格權》，載《法學》2005年第12期。
（36）馬俊駒等：《關于人格、人格權問題的討論》，載《民商法網刊》2006年第8期。
關鍵詞：公民基本權利；公民基本權利限制；法哲學
在一個法治國家，公民基本權利是整個憲法體系與實踐的基石；在一個走近權利的時代，公民基本權利是整個社會與全體民眾孜孜以求的目標。當公民基本權利保障的呼喊成為我國大眾性話語的時候，公民基本權利保障的孿生兄弟公民基本權利限制卻在很長一段時期內被其湮沒，從而使民眾對權利渴望的熱情潛伏著一定程度的非理性。
公民基本權利限制是權利理論和理論的重要內容，是權利保障不可分割的一面，也是權利得以具體化從而實現的前提或條件。對公民基本權利限制進行法哲學意義上的探討，就是要從法學的世界觀和方法論的角度出發，把它置放在最一般意義法的背景下探討其根本原因和終極目標，或者說是法的理念，從理論的深層次上揭示該制度的合理性和必然性，為其實踐提供理論的支撐。從法哲學的角度對此根本性的問題進行探討，不僅有利于權利理論的完善，而且為權利實踐提供科學的方向。
一、公民基本權利及其限制的基本內涵
公民基本權利，這一中國式的話語表達，是近代憲法和理論與實踐的一個核心問題，在不同的語境中，對其有不同的稱謂，英美學者傾向于稱之為“人權”(humanrights)，德國習慣于“基本權利”或“基本權”(Grundrechte)，日本則多稱為基本人權。我國也有學者用憲法權利來表達此種概念。筆者認為在我國的語境下，公民基本權利和人權是有差別的，公民基本權利是獲得在國家實定法上的承認，是具有法的效力的權利；而人權則是以人性為依據的，在道德意義上和應然層面上的個人抽象的權利主張。為了使理論的交流和對話得以在共同語言的平臺上進行，從而減少理論上不必要的歧義和誤解，筆者倒是贊同統一使用公民基本權利來表達這一特定的概念。我國有學者認為“基本權利是指由憲法確認的以國家強制力保障實施的個人在社會的政治、經濟和文化等方面不可缺少的權利”。林來梵教授進一步認為公民基本權利具有固有性與法定性、不受侵犯性和受制約性、普遍性與特殊性的基本性質。憲法學前輩王世杰先生曾將公民基本權利分為消極的基本權利、積極的基本權利和參政權。總之，公民基本權利是由憲法規范所確定的一種體現權利的根本性、基礎性、決定性與綜合性的權利體系，在人的權利體系中處于核心地位，表明公民的憲法地位，反映了國家權力與公民權利的相互關系，形成國家機關與公民之間利益分配和權利制約的紐帶，是一個國家政治制度運行的基礎。根據我國憲法和有關基本法律的規定，我國公民基本權利基本上包括：政治權利；人身自由的權利；社會經濟權利；文化教育權利。
公民基本權利限制，在社會(特別是一些學者和改革者)中長期被基本權利保護的渴求和呼喊中湮沒，彌漫的是公民基本權利規定不足及其保障的不完善的話語霸權，公民基本權利限制卻成為權利話語中的一個隱性問題。當然，這也有一些理論原因，如絕對主義權利理論者基于權利的絕對性否認權利沖突的存在。諾齊克還從權利是邊際約束(約束那些在道德上任何人都可以作的行為)的意義上否認權利沖突的存在。功利主義權利者還認為，因為權利具有一種排列權利優先性的原則——利益最大化或福利最大化原則，實際上也否認了權利沖突的存在。其實，公民基本權利限制是實踐中客觀存在的不容否定的客觀現象，是實踐中法定公民基本權利現實化的必要條件和途徑。馬克思曾言：“人身、出版、言論、結社、集會、教育和信教等等的自由(1848年各種自由權的必然總匯)，都穿上憲法的制服而成為不可侵犯的了。這些自由中的每一種都被宣布為法國公民的絕對權利，然而總是加上一個附帶條件，說明它只有在不受‘他人的同等權利和公共安全’或‘法律’限制時才是無限制的，而這些法律正是要使各種個人自由彼此之間以及同公共安全協調起來?！毙问缴?，公民基本權利的限制就是通過一定的合憲形式，對公民基本權利的內容、范圍和實現途徑作出一定的限制，從而實現權利之間的和諧和基本權利在實踐中的實現。其直接目就是為了避免權利主體在行使權利過程中出現權利沖突的現象，也使法院在具體審理案件中的裁判有裁量和權衡的依據，對那些可能產生沖突的基本權利，由立法機關在立法時對權利的行使和權利范圍作出限制性規定。
二、公民基本權利限制的法哲學基礎
既然公民基本權利對人的生存和發展十分重要，為什么還要對其限制?要想給出合理的答案，就必須從法哲學的高度尋找其理論根據，奠定其堅實的理論根據。因為法哲學在思想體系的意義上就是指“關于法律制度和法律實踐的價值、信仰、認知和評價等觀念系統”，“提供了對法的一般基礎及其發展規律的哲學反思”，只有在此最一般的意義上研究公民基本權利限制，才能深刻認識公民基本權利限制的原因、理論基礎、價值及其意義所在，進而才能在實踐中遵循其內在的客觀規律，推動實踐的發展。
1．人性預設：公民基本權利限制的理論原點
由于東西方文化的差異，本文沒有必要陷入剪不斷理還亂的人性是“惡”還是“善”的探究當中。但是，“一切科學對于人性總是或多或少的有些關系，任何科學不論似乎與人性離得多遠，他們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性”。對公民基本權利限制，同樣應該從對人的分析開始。“人是什么?這無疑是至為關鍵的問題之一，因為許多其他問題都取決于我們對人性的看法。對人性的不同看法，必然對我們應當做什么和怎樣做，得出不同的結論?！薄叭祟愖罡镜难芯烤褪菍θ说难芯浚@一點比以往任何時候都正確?！比诵允侨诵袨榈某霭l原動力，也是研究人對象化成果——科學理論的原點。現代漢語詞典定義人性(naturehumanize)是：“在一定的社會制度和一定的歷史條件下形成的人的本性。”韋伯詞典界定為：“人的本性：1．人通過社會獲得的行為方式、態度和觀念的綜合體；2．人的天性和特性的綜合體?！瘪R克思從社會關系的角度出發，認為所謂人性就是人本質的社會性和個體性的總和，并認為社會性是人的本質屬性。馬克思從來也沒有否定過人性(包括自然屬性)在權利中的地位，權利就是對人的尊嚴的尊重，而人的尊嚴在于人性需要的滿足。人性的各種需要是所有權利的來源，而基于這種人性需要基礎之上的人格尊嚴則是所有權利的基礎?！叭说臋嗬淖罱K基礎是人本身。不要過于渲染制度的力量、權力的力量乃至傳統的力量，要相信無所不在的人性的力量，人所固有的尊嚴和價值的力量?！币虼耍魏沃贫群屠碚摱紤暼诵?，讓他從唯心主義的巢穴中走出來，把人性需求的滿足作為分析權利和權利理論的基礎，這也是對人性客觀規律的遵循。
英國哲學家大衛·休謨提出了一條著名的原則——“無賴原則”作為制度安排的前提，認為應把“人應當被假定為無賴”作為制度安排的前提假設。權利主體同樣有“無賴”的危險，所以必須有一個強大的制約機制——在法律層面對其進行限制。美國學家詹姆斯·麥迪遜早就說過：“如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統治人，就不需要對政府有外來的或內在的控制了?！薄昂翢o疑問……經驗教導人們，必須有輔助的預防措施?！奔热蝗瞬豢赡苁恰疤焓埂卑愕闹恍猩撇恍袗?，對其基本權利也必須進行限制?！耙磺杏袡嗔Φ娜硕既菀诪E用權力，這是亙古不變的一條經驗，有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”盡管該至理名言常被用以引證權利限制權力之合理，然而筆者認為其哲理內蘊于考究權力限制權利之正當同樣適用。馬克思還從人的自然性與社會性沖突的角度，認為不僅人的感望與社會關系之間存在矛盾，而且其社會性本質也包含著內部矛盾?？傊?，權利都意味著一種利益、主張、力量，都具有一種無限欲望性，此種欲望若走向另一個極端，都會對他人或社會造成不利影響。
2．利益選擇：公民基本權利限制的邏輯起點
邏輯起點就是歷史和邏輯相統一的最原始的基本關系的出發點。作為一個理論的邏輯起點，須滿足以下條件：“第一，必須是研究對象最本質最一般的規定……第二，由此出發，可以揭示研究對象中一切矛盾及運動規律……第三，符合歷史和邏輯相統一原則。第四……是最后的又是最合理限度內的抽象……”從邏輯起點上分析問題。是認識事物本質的前提和基本路徑。準確地洞察事物的邏輯起點，有利于概覽事物全貌并解構和把握其內部關系。筆者認為利益符合以上條件，可以作為恰當的公民基本權利限制的邏輯起點。因為利益選擇顯示出了公民基本權利限制最終的、一般性的出發點，又揭示了公民基本權利限制的一切矛盾和規律。利益一直是社會的一個核心問題，是社會制度安排和社會關系形成的基礎性因素，社會基本關系都是從利益而發散開來，圍繞著利益而展開。由于多種原因，作為分析法學和政治學現象重要視角的利益，在很長的時間內得不到應有的重視，甚至被誤解。其實，權利在本質上也可歸結為利益，盡管對權利有“自由”、“資格”等不同的理解，但利益卻是權利最原始的、最初追求的東西，只不過這種對各種“利益”追求形式及其結果在多樣化的世界中具有了不同的外在表現形式。而“趨利避害”乃人之常情，加上社會利益驅動機制的既存以及人望的難以遏止，由于對利益的無限渴求，使得權利在享有者手中泛濫成災成為可能，并且此種道德沉淪趨勢普遍存在于每個人心中。因此必須對其進行有效限制來矯治這種永遠無法消解的“惡”。
對利益的選擇，是通過對利益所含的價值進行判斷并選擇來實現的，對公民基本權利而言，此種判斷和選擇的結果就形成了公民基本權利的保障與限制。公民基本權利限制就是面對著權利資源的稀缺，對社會價值進行有目的的選擇來實現主體的利益。從權利的社會價值來說，每一種權利都代表或表達著一種價值訴求和利益，權利能否受限制，能否被其他權利所壓倒，關鍵取決于有沒有高于此權利的價值存在，以及此種價值壓倒的正當性，而利益在這種正當性的衡量中占據重要的地位。憲法中對公民基本權利的安排，也是一個社會價值的選擇和多元化利益實現的過程。從利益為邏輯起點來分析公民基本權利限制，不僅為公民基本權利限制的立法提供了重要的參考標準，也可以有效合理地解釋現實生活中公民基本權利限制的一些現象。
3．解決權利沖突：公民基本權利限制的直接原因
公民基本權利限制的根本目的在于權利保障，但其直接動因來源于現實權利沖突的解決。安德列·馬莫爾認為“之所以對權利進行限制，關鍵就是因為權利之間存在沖突”。多元的主體與需求，產生了多元化、多層次的合憲或合理的權利需求，權利的人性滿足需要與權利資源的有限性和稀缺性的矛盾，導致權利沖突成為必然。其沖突大致可分為兩類：權利與權利間的沖突；權利與權力間的沖突。前者比較好理解，但權利與權力間的沖突同樣是權利沖突的一種重要形式，從表面看來，此種沖突是公民基本權利和權力的沖突，但從實質來看，就是因為權力作為一種公共強制力肩負著滿足主體權利需求的職責，當現實情況無法滿足所有主體或全部要求時，為了減少權利與權利沖突引起的過多的、不必要的社會資源浪費，權力作為權利的集合代表滲透到權利與權利的拓撲網中，利用其強制力進行有意識的調配。結果，權利與權力的沖突就出現了。這種沖突產生的原因既有權利本身性質決定的，也有社會資源的有限性引起的，都是公民基本權利限制的直接原因?！皺嗬黧w在享有其為憲法所確認的基本權利的同時，往往有可能影響到其他人同樣為憲法所保護的基本權利，從而使基本權利體系在動態運動過程中顯現出一種混亂狀態?！比绾蜗@種混亂狀態?就是盡量消除權利沖突，而消除權利沖突的最直接的辦法就是對其進行限制。卡爾·維爾曼認為：“所謂的權利沖突就是兩種權利在任何既定的情況下不能同時被完全行使和享有的狀態。”德沃金甚至認為權利沖突是對權利進行限制的最正當或最重要的理由：“一個國家可以根據其他的理由取消或者限制權利，而且，自否定保守的觀點之前，我們應該清楚，這些理由是否可以適用。這些理由中最重要的理由——至少是我們所理解的——提出了相互沖突的權利的概念，如果涉及的權利不會受到限制，那么與之沖突的權利就會受到破壞。”舒國瀅教授也認為：“對于個人而言，其所享有的權利之所以要受到限制，是因為存在著與這一價值同等重要的或較之更高的價值，沒有這樣的價值或價值沖突存在，那么限制權利本身就是不合理、非道德的?！逼鋵崳绻淮嬖跈嗬麤_突的現實和可能性，對權利進行限制不僅是不合理和非道德的，實際上也是非法的。
4．權利保障：公民基本權利限制的目的正當性基礎
從公民基本權利限制的根本目的來看，公民權利限制的根本目的在于權利的保護，正是此目的為基本權利限制的目的正當性提供了保證。一個制度的正當性與合理性，來源于其保護價值的正義性和合理性，而要想成功達到保護某種價值的目的，首先就要求實施行為目的的正當性，目的的正當是獲取結果正當的前提，當然也不排除個別情況下非正當的目的帶來正當的結果，但此種非正當的目的并不能獲得該結果正當性的道義評價，制度的正當性必須要求其目的的正當。公民基本權利限制本來就是通過價值的取舍來解決權利沖突，這是權利限制的直接目的；從權利間的本質關系來看，公民基本權利限制來源于權利之間的內在制約，即從權利限制的目的來說，就是因為要實現一定的權利，才不得不限制另一權利。德國法學界對公民基本權利的限制有一種著名的內部限制的觀點認為，不存在權利本身和權利限制的二元劃分，權利本身就蘊涵著權利限制，權利限制實際上就是權利內容的一部分，權利限制從根本上說，就是為了權利的實現而存在。這種觀點突出地強調了權利限制的內在性和客觀性，更說明了公民基本權利限制的根本目的在于權利的保障。正如郭道暉教授所言：“限制與保障兩者須分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是為了保障，限制和保障是辯證的統一?！睓嗬Ｗo是的永恒主題，是憲法的基本價值，通過基本權利的限制來實現憲法或的權利保障目的或價值，是一種必然選擇，這種選擇的必然性為公民基本權利限制的目的正當性提供了根本的保證，奠定了使公民基本權利限制的目的正當性的憲法法理基礎。
實際上要不要通過憲法學教學來培養學生的法學理論素養不是一個真問題,真正的問題是怎么樣通過憲法學的教學來培養學生的憲法學理論。憲法學這門課程在對法律職業學生的理論素養培養的功能上較被我國的法學教育界所認同。當然這種認同性與我國憲法在法治實踐中的作用難以直觀顯現有著相當關系。在憲法自身的實踐能力難以提升的前提之下,法學教育界只能“劍走偏鋒”,去追求憲法學理論能力的修煉功能。這既是面對現狀的務實之舉,也是面向法律職業的未來所建構的實踐能力的鋪墊,因為法治的發展始終需要憲法發揮實踐功能。那么什么又是所謂的理論呢?從其形式上看理論就是對于某一問題帶有某種目的性解釋的過程及其表現;從內涵上來說,就是將知識點與相關的原理通過有目的的整理,將其系統化形成具有一定邏輯性的解釋。每一個作為個體的人都會具有一定的理論分析能力,但是沒有進行過系統訓練的人,一是不知道自己具有理論能力,二是分析事物的層次性、邏輯性會混亂。因此對于高職層次的法科學生而言不僅不能忽略理論能力的培養和訓練,還要通過課程的設置和課程的教學來強化這種理論能力。在憲法學的研究中就存在著對憲法自身存在的解釋提出設問。這種無窮盡的追問當然不適合在高職層次的憲法學教學中采用,但高職憲法學應當通過對憲法知識的解釋來培養學生的理論基礎知識。其功能就是要讓學生對于我國的憲法現象不僅要知其然,還要知其所以然。最為基本的理論能力訓練是,面對于憲法典中的具體法規范,必須要進行研讀和解讀,否則憲法學課程無法進行。而要對憲法的條文進行解讀,如果學生不具備相應的理解能力和理論能力,則學習何以為續?放松或放棄對學生的憲法學理論培養的后果,即為眾多學生在經過一個學期的學習之后,對于憲法學的內容顯現出知識的片段化,甚至在被問及憲法知識時,腦袋一片空白,不知所云。由此,我們應正確認識到,當前對于法學專業尤其是法律高職專業的培養并不是過于注重理論培養,而是沒有真正把握好理論培養的方向和具體的內容及方式?？偨Y起來,在憲法學教學中培養學生的憲法學理論,是一個系統的綜合的過程,是通過知識的傳授和課程的訓練來實現的。在教學過程中必須把握好方式及技巧,避免初涉法學知識的學生被純理論化的教學模式所困惑。但是對于教師而言,則需要提升自身的理論化水平即技巧,讓理論平實化、普通化,讓理論以非理論的面貌出現,達至“隨風潛入夜,潤物細無聲”的效果,則是法律高職層次的學生所真正需要的方式。
知識體系的樹立為理論體系的建構塑形。對于憲法知識的認知,會讓學生產生一定的憲法意識,這種意識經過一定程度的積累、沉淀之后會形成相應的憲法思維,而以憲法思維所整理出來的對于憲法知識體系結構的解讀及解釋,也就形成了憲法學的理論。憲法學中涉及的基本關系是國家權力組織構造、國家權力結構形態,國家權力的橫、縱雙向的分布;中間層次的各種組織與團體,其介于國家與公民之間;最基本主體是公民;這些主體參與到憲法關系當中是以其特定的權力、權利與職責、義務相聯系的。這也是學生在學習憲法學中首先需要厘清的基本關系,這個關系是憲法之所以為憲法的邏輯起點,因為冠以基本法就決定了憲法所規范的是國家這個特定組織中的最基礎關系。憲法學教學中所涉及憲法的各種知識體系都是來源于國家權力的運行、公民權利的保障這一基本范疇。這個關系讓學生弄清楚了,那么對于憲法學的基礎理論的培養也就奠定了良好的平臺。即便是分析和解釋國外的憲法案例,也能讓學生有一個清晰的思路貫穿其中。憲法涉及的關系具有宏觀性及基礎性,正是因為這種特性,憲法學的知識及理論會給其他部門法學提供一種理論解構及分析方法的幫助。憲法學的理論教育既是一種思維拓展的訓練,也是理論能力的培養延續。概而言之,對于學生的憲法學理論的培養應結合教學內容的設計來進行,教學內容又涉及知識體系的設計。憲法學的整體知識結構可以分為三大板塊。其一是憲法原理,這部分要解決的問題在于憲法產生的緣由,憲法的含義、本質、分類結構,這里涉及的知識點有憲法的歷史發展,國家的構成及國家的權力結構,公民與國家之間的憲法關系問題;其二是對憲法文本,要學習憲法學的課程,對其文本的解讀是必不可少的環節,然而目前的憲法學教學往往忽略了這一重要板塊,對于憲法文本的了解僅限于教材中涉及的一部分,導致絕大多數的學生在學習完憲法學課程后,對于憲法條文卻知之甚少;其三是憲法的實踐,這里所包含的內容有憲法的制定與修改,憲法中的制度及保障的權利的實踐運行狀態。從這三大構成板塊可看出,在高職憲法學的課程傳授中,并不是從理論到理論的灌輸,其理論的培養是以知識的傳授、條文的解讀以及對實踐的總結來完成的。法治的基本屬性是對權力的控制及權利的保障,憲法涉及的是國家基本的權力規范,這其中既包括對于國家機關的授權性條款,也有制約性條款,與之相對應的是確認人權為國家的基本保障。因此國家權力的解讀及人權的解析成為憲法學理論中尤其重要的兩個范疇,國家的憲法治理是最高層次的法治。對于憲法學的研習既是培養學生正確的憲法意識及法制觀念的需要,也是憲法學的理論培養之需求,其對于法律職業教育的貢獻在于其對學生識習其他部門法提供了觀念的基礎及理論的平臺。
法律職業與其他職業的不同之處就在于其實踐能力的內涵,是既要有程序性的操作性的實踐經驗與技能,又要在執業中融合理論素養與理論能力。因為法律職業的真正技藝與技巧實際上來源于對于法律本身的理解與運用,執業中的程序性問題完全可以通過日常的實訓課程訓練而讓學生掌握。法律職業是一門技術性的職業,但是其技術性顯然更側重于思維能力與理論技巧的培養。無論是法官、檢察官、律師或是法律教育工作者或行政執法人員,其主要能力在于對案件的分析及處理的能力,這就需要其對法學理論及法律推理、法律的分析判斷必須熟練掌握,否則難以勝任此類工作。雖然其他部門法學的研習同樣能培養出學生的理論能力,但是這種理論是有欠缺的,因為憲法才是國家法治的根基,如果法律職業人連憲法思維都沒有,如何能指望他們支撐起整體的法律職業共同體,又如何為國家的法治建設提供良好的職業服務?當下法律專業的高等教育無論從教學質量或是畢業生的就業情況來看均不樂觀,對于法律專業學生的職業素質培養也頗為法學教育者所憂慮。正視法律教育尤其是以法律實踐能力為教學導向的法律高等職業教育,切實提升教學質量是解決目前法學高等教育呈現疲軟態勢的根本舉措。尤其是在對高職憲法學的精品課程的建設中去深化教學質量,培育出符合社會需求的法律職業人才,通過提高學生自身的素質來強化其職業的適應力及社會的需求,以切實解決法學教育的困境,達至理論融合于法律職業能力之中的目的,這也是本課題的研究目的所在。憲法學在我國目前的法治狀態下成為一門較為引人關注的學科,不僅是因為大眾對于法治建設的強烈期盼,也因為政治體制改革的縱深實際上涉及憲法的權力架構的修正等國家性基礎問題。因此未來的法律職業者不可能忽略掉憲法的重要功能。加強對于法律高職的憲法學理論功能的教學工作,就是為我國未來的法治建設提供良好的人才儲備和價值引導。
關鍵詞：憲法，憲法學，社會，價值，體系
一。憲法現象與憲法學
憲法學是研究憲法現象產生、存在與發展規律的知識體系。作為法學知識體系的重要組成部分，憲法學首先具有社會科學的性質。憲法學性質決定了憲法學不同于其它學科的研究對象、范圍與方法，同時直接體現憲法學體系的完整性。憲法現象是憲法學存在的基礎，客觀上反映了憲法學的社會功能與基本特征。在社會生活中，通過憲法調整而形成的社會現象都可納入到憲法學研究范圍。憲法現象通常具有四個要素，即憲法規范、憲法制度、憲法意識與憲法秩序。通過憲法規范的功能形成人類社會的憲法制度，而憲法制度的運行需要社會主體對憲法的理解與信任，最后通過各種社會不同力量的合力，建立和諧而穩定的憲法秩序。
憲法現象是綜合性的社會現象，包含著事實與價值、規范與現實之間的相互關系，需要運用綜合性的知識給予解釋和說明。由于知識的分化與社會結構的急劇變化，各國憲法學都面臨著如何合理地建立解釋憲法現象的體系問題。憲法現象存在形式的多樣性，實際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現象時，學術界經常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會，另一種是從社會看憲法。按照第一種思路，人們習慣于在憲法規范中體驗其憲法的價值，并把主觀的憲法價值落實到客觀的憲法世界中，主要依賴于對憲法的規范性的分析。但研究方法上可能存在的問題是，有可能限制人們觀察憲法問題的思維空間，以過于實證主義化的眼光分析多樣化的憲法問題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會環境中體驗憲法價值，具有豐富的評價憲法現象的資源與方法，提出人們關注的社會問題，使憲法問題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會現實的價值代替憲法規范性價值，無法有效地維護憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規范性價值與現實性價值之間尋求合理的平衡？針對憲法問題存在的特點，學者們努力在宏觀上建立憲法學研究方法體系的同時，也要通過憲法學分支學科的建設，豐富解釋憲法現象的方法。如在憲法實踐中已發揮學術影響力的憲法社會學、憲法人類學、憲法政治學、憲法心理學、憲法史學、憲法哲學、憲法經濟學等學科既是研究方法的新變化，同時也是整個憲法學體系的發展。[2]憲法學作為完整的知識體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評價憲法學體系發展的重要因素。憲法社會學在學科性質與功能體系上，能夠滿足憲法現象多樣化的社會需求，為人們從社會角度客觀地分析憲法現象提供了有效的研究方法。
二。憲法社會學的目標
憲法社會學是為了解釋和解決憲法規范與社會生活之間的沖突而產生和發展的，反映了憲法學研究中的價值與事實關系的原理。憲法社會學作為一門獨立學科的時間并不長，但以社會學的方法研究憲法現象的學說早已存在。如18世紀中葉出版的杜克的《憲法與社會》是運用法社會學方法研究憲法現象的代表性著作，標志著憲法學研究思路的轉型。在法國，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會連帶意識中尋求憲法正當性的根據，從社會學的角度對憲法進行了實證的研究。在日本，美濃部達吉在《日本憲法》中最早以社會學的方法分析社會生活中存在的憲法現象，并以憲法的社會基礎為出發點，提出了比較和歷史的研究方法。當然，當時的憲法社會學和憲法解釋學并沒有嚴格的界限，憲法社會學的研究借用了大量的解釋學方法，但畢竟提出了以社會為基礎分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會的評價體系。宮澤俊義教授吸取了法國憲法學的研究成果，嚴格地區分了法的科學與法的實踐的界限，廣泛采用了歷史科學的方法。在二戰以前的憲法社會學研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻是比較突出的[3].第二次世界大戰后，尾高朝雄教授在日本法社會學的刊物《法社會學》第一期上發表了系統的憲法社會學論文，正式確立了憲法社會學的概念。
憲法社會學的目標是科學地認識憲法現象，體現科學主義的精神。憲法社會學的科學性既表現為接近憲法現象的基本態度，同時表現為認識方法的合理選擇。在憲法規范與社會現實之間的沖突中，憲法社會學所提供的知識與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現象。在分析規范、現實、價值、事實等各種關系中，憲法社會學提供了可供參考的指標與規則，豐富了憲法世界。因此，有的學者把憲法社會學稱之為“社會學的憲法學”或者“社會學的接近方法”。根據日本學者的解釋，憲法社會學是以社會學的方法研究憲法現象的一門學科，[4]其知識體系的基本任務是：把憲法作為一個社會變動過程來認識，實證地研究憲法規范、憲法制度、憲法意識、憲法關系、憲法運動等憲法現象與政治、經濟、文化之間的相互關系，使之成為經驗性科學。
因此，從經驗的角度看，憲法社會學概念一般具有如下特點：一是憲法社會學概念強調憲法現象與社會其他現象之間的聯系，突出憲法存在的社會基礎；二是在憲法社會學框架下，作為社會科學的憲法學與作為規范科學的憲法學能夠建立一定的對應關系；三是憲法社會學是一種動態的體系，具有歷史性；四是憲法社會學概念的核心是憲法的實踐功能，通過對社會生活的評價體系發揮其學術影響力。
三。憲法社會學的功能
憲法社會學在整個憲法學知識體系中發揮著重要的功能，起著知識整合和知識創新的功能。
首先，憲法社會學為客觀地理解憲法學研究對象提供了知識與方法。作為憲法學研究對象的憲法不僅指憲法典，而且包括現實的憲法制度與具體運作過程。憲法學研究對象的確定不僅受憲法制度本身發展水平的限制，同時也受社會變遷與時展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學所關注和研究的內容是不盡相同的。從現代各國憲法學發展情況看，研究對象的確定方法與具體標準體現了時代特征。如日本憲法學的研究對象主要包括憲法意識、憲法規范、依據憲法建立的憲法制度；法國憲法學研究對象主要包括政治權力、國家、憲法體制、民主主義制度等，有關政治制度部分在憲法學研究領域中占有較大的比重；美國憲法學研究對象中憲法判例與現實憲法的論述居于主導地位；韓國憲法學研究中憲法規范的實證性研究與憲法的現實運作過程成為憲法學的主要研究對象等。不同社會背景下憲法學研究對象所呈現出的多樣性反映了憲法社會學的基本理念，也就是在憲法與社會互動中觀察憲法現象。
其次，憲法社會學是建立與發展憲法解釋學與憲法政策學的學理基礎。在憲法學知識和方法論體系中憲法解釋學與憲法政策學反映了解決憲法問題的基本方法與體系，成為憲法學發展的基礎。從狹義上講，憲法學始于憲法解釋，同時也終于憲法解釋，通過一系列的解釋規則、過程與程序，并通過憲法政策（學）展示了對理念的關懷與學術生命力。離開憲法社會學所提供的思維與思想資源，憲法解釋學的發展會遇到理論或方法上的障礙。[5]憲法社會學對憲法解釋學發展產生的影響主要表現為：
（1）從憲法社會學角度分析憲法解釋中面臨的問題，可以擴大解釋學的社會基礎；
（2）憲法社會學為不同形式的憲法解釋提供各種知識與社會經驗基礎；
（3）有助于建立憲法解釋學與社會生活之間的互動關系，以社會發展的眼光分析信息化時代面臨的社會問題；
（4）有助于克服憲法解釋學在知識整合方面可能出現的過于技術性和實證分析的局限性，擴大解釋者的視野，推動知識的整合和創新；
（5）以憲法社會學為基礎的憲法解釋學為解釋者提供解釋方式的多樣性，使人們獲得接近憲法現象的更豐富的途徑；
（6）憲法社會學的發展有助于推動憲法解釋學理論與實踐的發展，為建立本國特色的憲法學理論體系奠定基礎。
憲法社會學在憲法政策學建立與發展過程中的理論支持也是不可忽視的，憲法政策學的發展依賴于憲法社會學知識、規則與具體的研究方法。憲法學的研究領域包含著一切憲法問題，有的是憲法典中規定的，有的是與憲法典有關的，有的是憲法典與現實之間相互關系中產生的問題。不過，無論是何種形式的憲法問題，憲法學所面對的憲法問題是綜合性的，由此決定憲法學本身具有“綜合性科學”的屬性。憲法政策（學）是為了解決憲法規范與社會現實之間的矛盾，并為憲法制定與修改指明方向的知識體系與方法。它提供了依據憲法價值評價與認識憲法問題的思路與方法。
憲法社會學對憲法政策（學）所產生的影響主要表現為：
（1）憲法政策以憲法問題為對象，而憲法問題則來自于憲法社會學所提供的知識與背景；
（2）憲法社會學知識對憲法制定與修改目標與過程提供廣泛的影響；
（3）憲法社會學所追求的知識的科學性對憲法政策的制定與具體實施提供依據；
（4）憲法政策學對憲法問題的基本認識是一種體系和綜合性的認識，其認識的基礎來源于憲法社會學的經驗與理性。憲法價值的實現過程中憲法政策論與憲法社會學知識處于相互補充與互換的關系之中。
第三，憲法社會學有助于協調憲法理論與憲法實踐之間的關系，使人們對憲法問題的解釋與認識達到客觀與理性。在憲法學方法體系中，解釋學發揮特殊的功能，但解釋學本身是否具有科學性，以及解釋方法的性質等問題是值得探討的。令學者們感到困惑的是，如何在憲法實踐中合理地平衡憲法問題的認識與解釋之間的關系，強化解釋活動的客觀性。憲法科學與憲法解釋有嚴格區分的概念，但兩者之間存在著價值互換的廣泛空間。解釋的過程就是發現價值，形成價值秩序的過程，至于解釋的客觀性的維護則取決于解釋者的判斷與意志。傳統的憲法學理論過于強調實踐價值與理論價值之間的界限，而沒有充分考慮實際生活中規范與現實之間協調的條件。如在純粹法學的影響下，憲法學界形成了“解釋―科學”兩元論的體系，把實踐活動理解為“法解釋”，把理論解釋為“法科學”，人為地割裂了認識與實踐活動之間的關系。憲法社會學方法的產生一方面提供了認識與實踐之間價值互換的認識工具，另一方面推動了憲法價值向社會現實轉化，提高了憲法規范的有效性。
再次，憲法社會學為各種知識之間的對話與交流起著紐帶與平臺的作用。在憲法學與法學內部各種知識之間、憲法學內部不同知識之間的對話與交流是十分必要的，只有在學科共同體中憲法學才能得到發展。當然，學術共同體的形成并不意味著憲法學專業性價值的喪失，也并不意味著憲法學要成為大眾化的科學。以憲法價值為核心建立的各種知識共同體的形成，有利于豐富憲法學研究方法，強化憲法學的解決憲法問題的能力。
四。憲法社會學基本框架
憲法社會學是以憲法問題的解決為出發點的，體現了憲法與社會關系的有機統一。其基本的研究框架包括一般理論、憲法動態過程與憲法評價等部分。其中，核心的部分是研究憲法動態過程，建立憲法與社會良性互動的機制。由于各國憲法學面臨的憲法問題不同，憲法社會學研究內容與范圍上也表現出不同的特點。如日本學者上野裕久教授的《憲法社會學》一書的基本框架是：憲法社會學導論、憲法制定過程、憲法變動與憲法功能等。在憲法社會學導論中作者主要探討了憲法社會學性質、課題與方法等基本范疇問題。在憲法制定過程中，重點探討了特定社會背景下憲法產生的具體過程。在憲法變動過程的研究中，主要研究變動的形式、過程與原因等問題。
從目前憲法社會學發展的趨勢與研究成果看，其基本框架包括如下內容：
（1）憲法產生與社會條件的關系。憲法——國家—社會是揭示憲法社會學邏輯基礎的基本依據；
（2）對不同國家憲法制定和修改過程進行實證分析是憲法社會學的歷史基礎。在說明國家權力與制憲權關系的基礎上，系統地分析影響制憲過程的事實、制憲者思想、制憲模式等因素；（3）憲法實施過程的社會學分析。憲法社會學為人們提供了分析憲法動態發展的方法與途徑，有助于轉變憲法實施問題的觀念，確立憲法價值現實化的規則；
（4）違憲問題的系統研究。違憲存在于社會生活之中，應從社會的眼光分析其產生的原因、違憲責任、違憲主體、違憲制裁與程序等；
（5）憲法意識的研究。在憲法社會學框架中社會主體的憲法意識是評價憲法社會功能的重要內容，構成憲法社會學的心理基礎；
（6）憲法功能綜合研究。通過憲法社會學理論的分析，建立政治憲法—經濟憲法—文化憲法—國際憲法相統一的功能體系；
（7）憲法功能評價指標與體系問題。憲法社會學研究重視社會對憲法功能的評價問題，要求建立相應的評價指標；
（8）國際化時代憲法價值觀的演變與功能問題的綜合研究；
（9）憲法學統計與定量分析方法的研究；
（10）憲法學教育方法與形式問題的研究。
概括地講，憲法社會學是以憲法與社會關系的分析為基本出發點，以憲法運行過程的動態分析為基本內容，以憲法的社會效果為評價體系的動態的知識體系，反映了憲法學理論與方法的基本發展趨勢。
五。憲法社會學方法論
從某種意義上講，憲法學的發展歷史就是憲法學方法論發展的歷史，科學而多樣化的研究方法的開發與運用是憲法學逐步走向成熟的標志。
憲法學研究方法一般分為基本研究方法和具體研究方法?；狙芯糠椒òv史分析法、系統分析法、比較分析法與綜合分析法。具體研究方法有功能分析、實證分析、規范分析、價值分析與判例分析等。不同形式的憲法學研究方法中，憲法社會學既構成獨立的研究方法體系，同時也起到整合各種研究方法的功能。如綜合分析法要求人們在分析憲法現象時，從綜合的角度分析不同性質的憲法制度，確立綜合的研究思維，在統一的知識結構中合理地運用憲法學知識。功能分析法側重于憲法發揮社會效果的分析，要求研究者從動態中把握憲法發展規律。價值分析法主要從價值論的角度分析憲法制度的內在結構及其運行過程，是對憲法實踐價值的一種社會評價方法。
在憲法學研究中大力引進憲法社會學方法是憲法實踐發展的客觀要求，有利于更新傳統的憲法學研究方法，以保證憲法現象的分析具有客觀性。在傳統的憲法學理論中，我們雖強調了研究方法轉型的必要性，但始終沒有在方法論上取得比較大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是憲法學研究方法缺乏統一性，沒有形成方法論上的學術共識，缺乏遵循方法論規則的學術自覺。由于方法論與社會現實之間出現沖突，人們難以以成熟的憲法理論解釋社會現象，無法準確地把握憲法問題與法律問題之間的界限。比如，在憲法學教學中，我們介紹了大量的西方憲法的理論與方法，但這些理論與經驗的社會正當性基礎與適應性問題并沒有得到學術的嚴格驗證。對憲法與、憲法分類、限制基本權利的界限與原則、基本權利的分類、憲法公共性與意識形態性之間的關系、憲法與、人權第三者效力、憲法與民族等基本憲法理論問題上，有時我們所提供的知識與方法是不完整的，往往滿足于制度或規范的分析，未能從憲法現象存在的特殊社會矛盾與沖突中尋找原因。
實際上，影響憲法制度發展與演變的因素是多方面的，運用制度的人的功能是不可忽略的，經過社會實踐檢驗的“社會的力”始終是影響憲法發展的重要背景。社會生活的差異決定了憲法體制的多樣性，同時形成了多樣化的憲法理論。人類的歷史告訴我們，價值的普遍性并不否定各國實現理想的具體方式與過程，人類生活的多樣性是所具有的道德品德。因此，從憲法社會學的角度，向民眾說明生活的特色與多樣性是必要的，不應片面強調文化與生活的一致性，更不應該以犧牲社會生活的個性為代價，保持所謂的普遍性價值。
在憲法社會學理論看來，憲法現象的分析是在一種體系和規范中進行的，憲法所體現的是規范價值與生活方式，規范憲法與現實憲法之間的合理平衡仍然在憲法社會學所提供的知識空間內實現。如采用憲法社會學方法，可以尋找實現憲法規范的社會基礎與力量，建立評價憲法發展的綜合體系，即以憲法學者的理論研究、憲法問題判斷者的智慧、憲法教育的形式、公眾的憲法意識與社會的憲法支持等為基礎建立憲法價值的綜合評價體系。這些相關因素的有機作用構成推動憲法發展的內在動力。從這種意義上講，憲法社會學是以“體系分析”為基本框架的“體系理論”，承擔著對憲法體系進行社會學分析的任務。對已建立的憲法體系的合理解釋、憲法體系內部各種要素的實證分析、憲法運行動力的發現等都需要憲法社會學的思維與方法的積極運用。在憲法社會學理論比較發達的國家，憲法裁判功能的分析基本上依賴于憲法社會學所提供的信息與方法，甚至對憲法解釋者判斷依據與具體背景也要通過憲法社會學理論來進行分析。
憲法社會學接近憲法現象的理論思維是“原因——結果”的方式，即透過實際生活中存在的憲法現象說明產生某種現象的原因，并以憲法價值評價其社會效果。當人們發現產生某種憲法現象的原因時，可以根據已提供的經驗，得出某種結論。如果人們所發現的原因與結果之間缺乏必要的邏輯關系時，我們應在原因或結果中尋找相互聯系性，對其性質進行合理的判斷。如前所述，憲法現象是復雜而多變的社會現象，一種原因有可能產生多種結果，也會出現原因與結果之間沖突的后果。從憲法社會學的角度看，憲法規范與社會現實之間形成合理平衡的基本條件是：社會共同體對憲法價值觀的普遍認可；良好的憲法文本的存在（成文憲法的國家）；憲法審判制度的存在；健全的憲法教育等。規范與現實之間發生沖突就說明維持平衡的某些條件受到了破壞，需要在社會生活中加以分析和觀察。我們需要運用憲法社會學的思考方式與具體經驗，分析憲法實施中到底出現了哪些問題，哪些因素阻礙著憲法的實現等問題。
憲法社會學作為憲法學的基本研究方法，為規范研究方法和經驗研究方法的相互結合提供了方法論基礎。規范研究方法和經驗研究方法乃是現代憲法學研究的基本方法，盡管其內容與運用過程發生了變化，但在整個憲法學體系中的影響仍沒有發生實質性變化。在人類已進入21世紀的今天，規范研究方法并沒有失去存在的意義，價值分析作為憲法學研究中不可缺少的因素，直接或間接地影響著人們對憲法問題的分析。但是，規范研究方法也面臨自身無法克服的局限性，容易把價值問題絕對化。為了客觀地分析憲法制度運作的規律與規則，有必要運用科學方法進行經驗研究，以推動憲法學成為具有說服力和解釋力的理論或方法。規范研究與經驗研究的相互滲透和融合，反映了現代憲法學研究方法的基本趨勢，拓展了憲法社會學知識的運用范圍。特別是經驗性研究主要通過憲法社會學知識實現，如憲法社會學的案例分析、社會調查、功能分析、定量分析等直接為憲法學的經驗研究提供背景與認識工具。
六。結語
通過憲法學發展的思考與反思，憲法學界形成了下基本的共識，那就是研究方法的創新是創新憲法學理論體系，建立憲法學基本范疇的重要途徑和有效手段。近年來，我國憲法學研究所取得的成果和研究領域的擴大是通過研究方法的創新實現的。通過對中國社會現實的分析，學者們提出了更新研究方法，改變思維模式，從方法論上解決研究方法問題的許多新思路，并賦予憲法學新的形式與內容。作者認為，在我國，創新憲法學研究方法的重要途徑是大力加強憲法社會學的研究，擴大憲法社會學的研究領域，為憲法學研究方法的更新提供理論與方法論基礎。經過20多年的發展，我國已積累了豐富的憲法發展經驗，為憲法社會學的發展奠定了經驗與社會基礎。自20世紀90年代以來，無論在憲法學研究過程中運用哪一種方法，從基本發展趨勢看，有理論內涵的研究成果，都貫穿一條主線，即把憲法學理論研究與社會現實問題的解決統一起來，使研究方法獲得堅實的實踐基礎。目前，憲法學研究方法正處于轉型時期，憲法學界要重視憲法社會學功能，需要以憲法社會學為基礎建構新的方法論體系。
注釋
[1]中國人民大學法學院教授法學博士
[2]日本著名憲法學家小林直樹對憲法學體系的分類是具有代表性的觀點。他把憲法學分為廣義憲法學和狹義憲法學。廣義憲法學分為理論憲法學和實用憲法學。理論憲法學又分為一般憲法學、憲法學理論、憲法史、憲法學說史、憲法思想史、比較憲法學、憲法社會學；實用憲法學分為憲法解釋學、憲法政策學。
[3]鈴木教授是日本憲法學的代表人物之一，最早提出了“憲法學”和“科學的憲法學”概念，強調憲法學與社會實踐的相互聯系。
一、培養目標
為適應我國家市場經濟發展，建設社會主義法治國家對高層次法律人才的需求，培養德智體全面發展，兼具研究和實踐能力的復合型法律人才。具體要求是：
1.樹立愛國主義和集體主義思想，堅持黨的基本路線，具有良好的政治素養、敬業精神，遵守法律和職業道德規范，立志為祖國的法制建設和發展服務。
2.掌握本門學科寬廣的基礎理論和系統的專門知識，具有從事本學科科學研究工作、法學教學工作的能力或獨立從事法律實務工作（包括律師、法官、公務員、企業法務人員和教師等）的專門技術水平。具有使用第一外國語進行學術交流的能力，能夠熟練地閱讀本學科的外文文獻，并具有初步撰寫外文科研論文的能力。
二、獲本學科碩士學位應掌握的基本知識
（一）基礎性知識
作為憲法學與行政法學法學碩士生，應熟悉法學的基本理論，并能合理運用法學理論分析法律現象和法律問題；應熟練掌握法學的基本研究方法，養成法律人的法律思維，熟練運用法律推理、解釋和論證方法；應當具有撰寫起訴狀、答辯狀、判決書、仲裁裁決書等法律文書以及相關公文的寫作能力；應掌握哲學、經濟學、政治學、歷史學等相關學科的基礎理論知識。
（二）專業性知識
作為憲法學與行政法學法學碩士生，應系統而牢固地掌握所在學科方向的專業知識；深入理解與研究方向相關的基礎理論和專業知識；能夠把握自己研究領域的前沿動態和最新進展；能夠熟練運用法學研究方法，并能圍繞自己的研究領域獨立從事一定的學術研究。
（三）工具性知識
作為憲法學與行政法學法學碩士生，應當熟悉各種文獻檢索和資料查詢的基本方法和手段。比較熟練地掌握一門外語，能夠閱讀本專業的外文文獻和資料。
三、獲本學科碩士學位應具備的基本素質
（一）學術素養
作為憲法學與行政法學法學碩士生，應當熱愛法學專業，形成牢固的守法觀念和尊重程序的意識；具有獨立的學術人格和嚴謹的學術態度，崇尚科學精神，對法學有濃厚的興趣；具有將一般性法學理論觀點上升為系統法學理論體系的修養及能力；能夠將法律思維方法和學術創新精神貫徹到各項法學研究過程中。法學碩士生應當具有高尚的職業操守，養成良好的法律職業倫理，潛心法學理論素養的積淀，學習目的和動機端正，具有為國家發展和社會建設做貢獻的遠大理想和責任感。
（二）學術道德
作為憲法學與行政法學法學碩士生，應當熱愛祖國，忠于人民，樹立民族自豪感和社會責任感，擁護憲法，遵守國家法律，誠實守信，培養高尚的人格和道德情操。法學碩士生應當恪守學術規范，崇尚學術道德，堅守學術誠信，完善學術人格，修身正己，忠于真理，學風嚴謹，尊重他人勞動成果，摒棄抄襲剽竊，切忌弄虛作假，避免粗制濫造和重復研究，抵制學術不端行為，努力成為優良學術道德的踐行者和良好學術風氣的維護者。
四、獲本學科碩士學位應具備的基本學術能力
（一）獲取知識的能力
作為憲法學與行政法學法學碩士生，應當具備運用多種科研工具獲取知識以及運用外語獲取知識的能力，通過閱讀本學科領域主流、經典、前沿的專業主文獻，來獲取有價值的信息，同時還具有通過法律實踐、學術交流、文獻檢索等其他途徑獲取知識的良好能力；熟練掌握法學研究所需的基本研究方法。
（二）科學研究的能力
作為憲法學與行政法學法學碩士生，應能運用法律關系、權利義務等基本原理分析法律現象，提出和解決問題；具有中國問題意識和解決中國法律問題的能力；具備自主地查閱、搜集、處理、歸納學術資料和信息的能力，能追蹤學科知識前沿，具有較強的科研創新能力，具備撰寫和公開發表學術論文的能力；具備初步發現和辨別學術問題的能力，以及一定的分析問題、解決問題的能力，能夠運用法學專業領域的理論知識對相關的法律現象和實際問題進行分析、研究，并提出相應的對策。
（三）工作實踐的能力
作為憲法學與行政法學法學碩士生，應當具備從事科學研究、教育教學或其他專業技術和社會服務的素質和潛力，應當具備綜合應用法律專業知識判斷、分析和處理社會實際問題的能力；具備設計、組織、實施實證性調查研究的能力，能與法律實務部門建立緊密聯系；具備良好的溝通協調能力，能完成基本的法律接待、法律談判和法律咨詢等實際業務。
（四）學術交流的能力
作為憲法學與行政法學法學碩士生，應當具有較強的學術交流能力，能熟練運用法律專業術語進行學術交流，具備與各法律實務部門接洽、聯系的技巧和能力，積極參與各種學術活動，不斷提升自身的學術交流能力和學術水平。
碩士是一個介于學士及博士之間的研究生學位（Post-Graduate），擁有碩士學位者通常象征具有基礎的獨立的思考能力。碩士研究生正常畢業并達到學位授予要求以后授予碩士研究生畢業證書和碩士學位證書。全日制和非全日制研究生實行相同的考試招生政策和培養標準，其學歷學位證書具有同等法律地位和相同效力。
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一、憲法政治哲學必須在本源上回答“憲法的邏輯起點是什么”
所謂的邏輯起點就是指“科學應該從何開始”，“從最簡單的基本的東西出發，在這些基本東西那里，‘全部發展就在萌芽之中”’。[6]92因此，邏輯起點是一門科學的起始范疇，以它為基礎可以推演出整個科學的體系。黑格爾認為邏輯起點具有如下規定性：(1)邏輯起點是特定科學體系得以建立與展開的唯一客觀根據?！白畛醯臇|西又同樣是80根據，而最后的東西又同樣是演繹出來的東西；因為從最初的東西出發，經過正確的推論，而到最后的東西，即根據，所以根據就是結果。離開開端而前進，應當看作只不過是開端的進一步規定，所以開端的東西仍然是一切后繼者的基礎，并不因后繼者而消滅”。I71可見，其他一切范疇都是邏輯起點的具體展開和進一步的延伸，因而邏輯起點具有唯一性，即一個科學體系只有一個邏輯起點。(2)邏輯起點是一個最初的、最直接的和最簡單的規定。邏輯起點“不可以任何東西為前提，不以任何東西為中介，也沒有根據；不如說它本身就應當是全部科學的根據”，[因而也“是無規定性的單純的直接性，而最初的開端不能是任何間接性的東西”。[81“它必須直截了當地是一個直接的東西，或者不如說，只是直接的東西本身。正如它不能對它物有所規定那樣，它本身也不能包含任何內容，因為內容之類的東西是與不同之物的區別和聯系，從而是一種中介。所以開端就是絕有?！盵7156(3)邏輯起點必須是絕對的，抽象的，無需證明的?！伴_端既然是哲學的開端，從那里，便可以說根本不能對開端采用任何更詳密的規定或肯定的內容。開端應當是抽象的開端”。并且“必須造成開端的東西，不能是一個具體物?！?4)邏輯起點與歷史起點相一致。邏輯起點是一種客觀、抽象的存在物。因此，在邏輯上作為開端的東西，也應該是歷史上最初的東西，即“那在科學上最初的東西，必定會表明在歷史上也是最初的東西”。[7159這樣，特定科學的邏輯起點也應該是該科學的歷史起點。(5)邏輯起點既是科學體系的起點，也是科學的終極追求(即終點)?！皩τ诳茖W來說，重要的東西倒并不在乎有一個純粹的直接物作開端，而在乎科學的整體本身是一個圓圈，在這個圓圈中，最初的也將是最后的東西，最后的也將是最初的東西。”
任何特定學科的邏輯起點必須符合上述關于邏輯起點的一般規定性，凡不具備上述任何其中之一的范疇都不可能成為特定學科的邏輯起點。憲法邏輯起點既是整個憲法學知識體系的基石，也是憲法政治哲學理論的核心。就科學功能與價值而言，它闡釋了憲法的必然性(人類為什么需要憲法)與正當性(人類需要什么樣的憲法)。因此，憲法的邏輯起點是憲法學不可回避的議題?？v觀近二十年的發展，中國憲法學對憲法邏輯起點的探討并不是基于認識其科學功能與價值的需要而展開的，而是隨著對公民權利與國家權力之間關系探討的深入而逐漸展開的。改革開放以后，中國憲法學很快認識到公民權利與國家權力之間的關系是憲法學的根本問題，有學者甚至認為這一關系是“憲法學的全部內容”?！?]但研究伊始人們僅僅非常淺顯地認識N--者之間的對立關系。實際上，“國家權力以公民權利為范圍和界限”，“憲法保障公民權利、限制國家權力”等觀點都存在將二者對立起來的嫌疑。后來(主要是1995年之后)的研究逐漸改變了將二者對立起來的現狀，很多學者認為二者是一對(哲學意義上的)矛盾體，對立與統一是這對矛盾體同時存在的兩個方面。童之偉教授在這方面做出了較大貢獻①。他認為：“公民權利與國家權力統一的本源是社會的物質財富”，“法權概念是對公民權利與國家權力統一體的適當理論概括。”2)之所以可以用“法權”概括這一矛盾體，因為這個概念表明：“其一，各種各樣的權利與權力在一定社會的整體利益的面前完全是無差別的存在，它們只不過是同一種利益的不同表現形式，就像使用價值各不相同的商品在價值面前失去了質的差別、是價值這一同一內在因素的不同體現一樣。其二，法權這個憲法學范疇的提出，將社會整體利益作為一個分析單位納入了憲法學領域，與個體利益、公共利益相對應，擴大了憲法學的視野，同時給憲法提供了一個方便的表達工具?！盵1o]295繼童之偉教授之后，莫紀宏教授認為：“‘不自由是憲法價值的邏輯起點”，“以不自由作為憲法價值的起始范疇，采取認識論的實踐方法，將‘自由’價值的內涵定位在‘對不自由的解除’上，并將這種‘自由’在價值屬性上與主體性結合起來，指出‘對不自由的解除’就是對人有意義的‘利益’?！敝苋~中、周佑勇教授認為：“憲法學的邏輯起點應當是人民。這是因為，人民不僅是人權與邏輯與歷史的協調統一，也是公民權利與國家權力關系這一基本憲法現象的高度抽象。它充分體現在各種具體的制度和機制之中，因此以之為邏輯起點展開憲法學的理論體系，體現了‘從抽象上升到具體、邏輯與歷史相統一’這一辯證邏輯方法論的觀點?！?1筆者認為中國憲法學對憲法邏輯起點的研究存在以下問題：第一，既沒有自覺認識到憲法邏輯起點應該具備的一般規定性(即上述關于邏輯起點的五條規定性)，從而確立一套檢驗特定范疇能否成為憲法學邏輯起點的標準，更沒有明確憲法邏輯起點的科學功能與價值。因此，可以說中國憲法學關于憲法邏輯起點的研究具有一定的盲目性。第二，“法權”作為憲法邏輯起點值得商榷。法權是“一定社會或國家中法律承認和保護的全部利益，歸根到底是歸屬已定的全部財產”，因此將法權作為憲法的基礎實際上是將“歸屬已定的全部財產”作為憲法基礎。人類歷史表明，人類社會生活既有物質生活，也有非物質的生活，而恰恰是被童之偉教授所忽視的非物質生活使人區別于其他動物；憲法既關涉財產利益，也關涉非財產利益(如言論自由、遷徙自由等)?？梢姡瑢⒎嘧鳛閼椃ǖ倪壿嬈瘘c既不符合人類社會生活的現實，也不能全面地反映憲法所關涉的對象。在這一意義上，法權作為憲法的邏輯起點不能實現邏輯與歷史的統一。另外，按照馬克思的“人的自由而全面的發展”之思想，即使是“全部的物質財富”可以作為憲法的邏輯起點，但它并不能作為人類的終極追求即終點。這不符合邏輯起點關于“起點即是終點”的一般規定性。第三，“不自由”不能作為憲法的邏輯起點。首先，憲法的邏輯起點首先是一種客觀存在，是一種“肯定物”，只有在終極追求的意義上它才可能成為一種價值。而“自由”或“不自由”首先是一種價值(特別是“不自由”還是一種否定的價值)，不是一種客觀實在。因此，將“不自由”作為憲法的邏輯起點既不符合客觀性，也不符合歷史與邏輯相統一的規定性。其次，自由、民主、法治、人權是現代憲法的幾大支柱性價值，而且往往會出現一定的沖突。因此，任何一種價值都不可能統攝其他價值而構建一個價值體系。這不符合邏輯起點必然是特定體系之基石的一般規定性。最后，“不自由”不能作為憲法的終極追求，不符合邏輯起點即是終極追求的一般規定性。第四，“人民”也不能作為憲法的邏輯起點。
首先，人民作為現代憲法的一個原則，表明國家權力來源于人民。可見，人民主要關注的是國家權力。而在邏輯上，憲法的邏輯起點是國家權力與公民權利的統一體，是二者所具有的共性或同一性，不會僅存在于二者中的某一方面。n]297因此，將人民作為憲法的邏輯起點不符合人們的認識邏輯。其次，人民作為憲法基本原則之一，僅僅是調整政治關系的基本準則，其他社會關系如經濟關系、文化關系、法律關系等都由其他原則予以調整。因此，人民不是調整所有憲法關系的基本準則，不可能成為憲法知識體系的基點。再次，在人類歷史上，人民并不是調整政治關系的最早準則。即使到了現代，人民也不是所有國家都遵循的政治準則。因此，將人民作為憲法的邏輯起點既不符合憲法的歷史起點，也不完全符合社會生活的事實。最后，按照馬克思的“人的全面而自由的發展”之理論，人民作為調整政治關系的基本準則，只可能是一種權宜之計，不可能成為普世的準則而成為憲法的終極關懷。憲法的發展既是一個歷史的過程，也是一個邏輯的過程，并與人和人類社會發展的歷史與邏輯緊密相連。這要求憲法政治哲學理論從人、共同體、憲法的歷史互動和邏輯關聯中找尋憲法的歷史源頭與憲法的邏輯起點，并實現兩者的真正結合f1]。基于這一認識，筆者認為“人的生存和發展”是任何憲法都面對的客觀存在，它既是憲法的歷史起點，也是憲法的邏輯起點；它既是憲法所賴以存在的物質生活條件(客觀基礎)，也是憲法要予以改造的對象，因此是存在基礎(起點)與改造對象(目的)的統一。在憲法的政治哲學理論的視野中，這樣一種觀念，既可以把憲法的歷史和邏輯統一起來，也為認識憲法發展的規律性與合目的性的統一提供了認識基礎”。人的生存和發展作為憲法的邏輯起點，我們可用“人權”概念予以指稱，它承載了人、共同體和憲法的邏輯關系03，即人必須生活在共同體中，而共同體的存在依賴于一定的組織規則(憲法)，因此人既離不開共同體，也離不開組織共同體的規則，憲法組織共同體的目的在于更好地滿足人的生存與發展。這就解釋了憲法的必然性(人離不開憲法)以及憲法的正當性(憲法必須服務于人的生存與發展)。由此可見，人的生存與發展即“人權”總是表現為個體與共同體同時存在的一體兩面，個人(公民)權利標識著個體的存在，國家權力標識著共同體的存在。因此，人權作為憲法的邏輯起點，是國家權力與公民權利的統一體，國家權力與公民權利都是人權的具體表現。
二、憲法政治哲學必須在本體論上回答“憲法究竟是什么”
憲法學是以憲法為研究對象的學科，對憲法的認識是以各種可感知的“憲法現象”為媒介的。這些“憲法現象”是我們在事實世界中所遇到的具體事物，不可能有兩個完全相同的“憲法現象”，任何一個憲法現象也不可能有確定不變的意義，它們總是模棱兩可地“游移”在生成變化的領域之中，它們是純粹的“意見”的對象。[121∞例如中國、美國、德國、日本等不同國度的成文憲法在具體內容上不一樣，即使是同一國家在不同的歷史時期成文憲法的內容也存在差異。盡管這些現象存在差異，但它們都是與“憲法”有關的現象，統稱為“憲法”現象。這充分說明這些憲法現象存在“共性”，這種共性是各種憲法現象“所是的東西”、“本質”、“實質”。各種不同的憲法現象與它們“所是的東西”(N0共性)就是柏拉圖的“理念”或“形式”?！胺彩侨舾蓚€體有著一個共同的名字的，它們就有一個共同的‘理念’或‘形式’。”[131據此，中國憲法、美國憲法、德國憲法、古典憲法、現代憲法等，也必然有一個共同的‘理念’或‘形式’，這個‘理念’或‘形式’就是憲法的本質，各種憲法現象是“憲法”(理念或形式)的“存在方式”、“此在”或“生存”。時至今日，中國憲法學仍然尾隨現代憲法學，僅以中國、美國、德國、日本等國現代成文憲法(實在法)為抽象對象，得出了現代立憲主義的憲法概念。這種立憲主義的憲法概念可以說是現代人的憲法概念，具有倫理、歷史、文化的危機或局限性，根本不能體現各種憲法現象(古代憲法與現代憲法、西方憲法與非西方憲法)所共有的“理念”與“形式”，進而回答“憲法究竟是什么”。在這一意義上，中國憲法學關于憲法本質的界定充其量是憲法在特定歷史時空條件下的表現，它仍然屬于憲法的部分外延，而非憲法的內涵。筆者認為探討“憲法究竟是什么”具有重要的憲法學意義：首先，憲法概念是研究憲法學基本理論的基礎和出發點，可以說憲法學說史是從對憲法概念的認識與爭論中開始的。縱觀世界各國的憲法史，在憲法學發展的不同歷史時期，憲法概念本身的價值一直得到政治家和學者的普遍關注。l4I對于“憲法是什么”的不同態度，是各憲法流派的根本性的差異，或者說“憲法是什么”的回答決定了特定憲法流派的根本性特征①。在這一意義上，中國憲法學要形成百花齊方殳、百家爭鳴的憲法學流派，必須認真對待“憲法究竟是什么”這一問題。如果對于“憲法究竟是什么”沒有明確的理論定見，就根本不可能形成旗幟鮮明的憲法學流派。基于此種認識，對于“憲法究竟是什么”的冷漠，決定了中國憲法學不可能形成自己的流派。其次，在哲學的層面上，事物的“本質”或“實質”(即柏拉圖的“理念”或“形式”)決定了事物的存在方式、表現形式、產生與發展等各種現象，前者處于主導地位，后者處于從屬地位。因此，對于“憲法究竟是什么”的不同回答最終也決定了人們對各種憲法現象的判斷(如特定的現象是不是憲法現象，憲法以何種形式表現出來，憲法的運行狀態等認識論問題)以及對各種憲法現象所采取的認識方法(這涉及到方法論問題)。最后，為了突破現代憲法學的歷史、文化、倫理等局限性，本文認為憲法是人為了自己的生存和發展，有目的地建立和組織共同體的規則。人的生存和發展不僅是憲法的歷史起點，也是憲法的邏輯起點，而且是憲法的追求和目的。在憲法政治哲學理論的視野中，這樣一種憲法觀念，既可以把憲法的歷史和邏輯統一起來，也為認識憲法發展的規律性與合目的性的統一提供了認識基礎。
三、憲法政治哲學必須在認識論上明確“憲法展現為哪些形態”
人們對憲法的感知總是以特定的憲法現象為媒介，諸多的憲法現象(或者說諸多不同層次的范疇)構成了憲法學的研究對象。由于憲法現象的紛繁復雜，人們不可能通過列舉的方式窮盡不同層次的憲法現象，因此不可能精準地說明憲法學的研究對象。但人們可以確立一個邏輯周延的分類標準，把這些憲法現象分為不同的類型，每一個具體的憲法現象都有自己所屬的類。這些不同類型的憲法現象構成了憲法學的研究范圍。筆者認為認識可感知憲法現象的一般理論屬于憲法學認識論范疇，其核心問題是構建邏輯周延的憲法現象類型以及厘清各種不同類型的憲法現象之間的相互關系。中國憲法學由于缺乏認識憲法現象的一般理論，沒有區分憲法學的研究對象與研究范圍(實際上經常將二者混淆)，更不可能厘清各類憲法現象的相互關系。筆者認為根據憲法的存在形態(方式)，可以將憲法分為成文憲法、觀念憲法和現實憲法①。
成文憲法是指通過特定的符號(如文字)表現出來的憲法規范，現代立憲主義標志著成文憲法的繁榮；現實憲法是指存在于現實社會之中的憲法規范(如憲法慣例)，并伴隨著人類共同體的始終，是一種客觀存在；觀念憲法是以觀念形態存在的憲法(如憲法要求、憲法評價)，它伴隨著人類社會的產生而產生，并隨著人類智識的提高而逐漸成熟。憲法的實現表現為現實憲法、觀念憲法、成文憲法三者之間的耦合，主要呈現出兩個環節：一是成文憲法反映現實憲法的過程，它要求成文憲法必須立基于現實憲法，以保證二者在一定時期的適應性，從這個環節上看，憲法實現要求具有一部在某種程度上體現本國政治傳統，符合民族文化特色的成文憲法。在這個環節上，憲法實現的任務是建構能夠吸收各種憲法要求的成文憲法立法(制憲)機制，或者通過修改成文憲法吸收憲法要求，或者通過對成文憲法的有權解釋來完成這種吸收，從而保證成文憲法與現實憲法的適應。二是成文憲法規范和調節現實憲法的過程，其核心是現實憲法對成文憲法的適應。在這個環節上，憲法實現的任務在于如何形成統一的憲法價值觀，在對成文憲法進行認同評價的基礎上，使全體社會成員的行為與成文憲法規范相一致，從而保證現實憲法與成文憲法相協調，完成憲法實現的過程，形成特定社會的憲法秩序¨。反觀中國憲法學，僅僅以成文憲法為研究范圍②，忽視了觀念憲法與現實憲法在憲法學中應有的地位，直接導致了如下問題：(1)以現代立憲主義憲法為唯一的研究范圍，既否定了古典憲法(主要表現為觀念憲法與現實憲法)的存在，也排除了現代社會中非西方文化圈中的憲法。這限制了憲法學的視野。(2)以成文憲法為研究范圍，必將堅持靜態的穩定觀，否定動態的穩定觀①，這不能解釋憲法的歷史變遷，更無法回應中國轉型社會的憲法發展②。(3)忽視現實憲法，將使人們看不到特定共同體的歷史、文化、傳統、習慣對成文憲法的影響，從而看不到特定憲法的地域性；忽視觀念憲法，必將無視人們對成文憲法、現實憲法的要求與評價，而人們的憲法要求與評價是憲法實現的關鍵。(4)僅以成文憲法為研究范圍，無法準確地描述憲法運行的各個環節以及這些環節所依賴的憲法程序。
四、憲法政治哲學必須在方法論回答“如何認識憲法”
中國憲法學對憲法學的研究方法是有所關注的，并提出了諸多個別的研究方法，諸如階級分析法、歷史的方法、經濟分析的方法、規范分析的方法、比較的方法、理論與實踐相結合的方法等。這些方法無疑在一定的程度上具有合理性。但縱觀近二十年的憲法學發展，關于方法的認識與研究呈現出以下幾個特點：第一，在某一階段總有一個方法占主導地位，如在上世紀八十年代，階級分析的方法占據主導地位，九十年代以童之偉的法權分析為代表的邏輯的方法占據主導地位(這一時期還有莫紀宏教授的憲法邏輯學)，本世紀規范分析的方法又處于主導地位。第二，在提倡某一方法時，根本沒有考慮該種方法的適用范圍、研究對象，不能明確此種方法的適用界限，結果是無限夸大、甚至是神化某種方法。因此，處于主導地位的方法總是忽視、否定其他某些方法，如階級分析的方法否定規范分析的方法，邏輯的方法、規范分析的方法全盤否定階級分析的方法。因此，可以說近二十年的憲法學研究，在任何時候都沒有形成一套和諧共存的方法體系。第三，對于同一個問題，使用不同的研究方法會有不同的結論，甚至不同的學者使用同一研究方法，也會出現不同的結論，這充分說明我們對特定的方法缺乏一套大體一致的使用準則。之所以會呈現出上述問題，根本原因在于中國憲法學只有具體的方法，而沒有一套關于方法的一般理論即方法論。關于憲法的方法論，筆者認為應該堅持以下幾個基本的立場：首先，問題決定研究方法。特定的問題決定了解決問題的具體的方法，不同類型的問題有不同的解決方法，根本不可能有放之四海而皆準的方法。
因此，明確研究對象的屬性是方法論的核心問題。這充分說明對方法的構建，依賴于我們對憲法問題的理解，具體而言就是要對憲法的研究范圍(類型化的問題)有清楚的認識。在這一意義上，憲法學的本體論、特別是認識論直接決定了方法論的構建。其次，每一種方法都有自己的適用界限。每一種方法都只能解決一類問題，而不可能解決所有的問題，因此任何一種方法都有自己的適用領域與界限，例如規范分析法是解決成文憲法中的法律規范的獨門利器，社會學方法是探尋、解釋現實憲法的有力方法，邏輯演繹的方法是研究觀念憲法的核心方法，比較法是尋找不同法律制度之間的差異性與同一性的必要方法，運用歷史的方法可以研究一國或者是特定法律制度的歷史演進。最后，構建和諧的方法體系。盡管各類型的憲法現象具有差異性，但它們在本質上卻具有同一性與關聯性，都是共同體的整體秩序和人的整體生活的組成部分，因此基于各類憲法問題所產生的方法也具有關聯性，各種方法基于這種關聯性組成了一個方法體系。在這個體系中，各種方法各得其所、各盡所能。綜合上述三點可見，由于沒有關注方法所要解決的問題，更沒有看到問題間的邏輯關聯，中國憲法學在近二十年的發展中只有個別方法，根本不存在方法體系。有時甚至“盲人摸象”式的把某一憲法現象視為憲法的全部，從而認為解決這一問題的方法就是憲法學的唯一方法。例如，如果把憲法視為政治法甚至是政治學的分支學科，階級分析法就成為憲法學中的至高無上的方法；如果把成文憲法視為憲法自身(或者說成文憲法是憲法的唯一外延)，規范分析的方法就成為至高無上的方法；如果把社會生活(規則)本身視為憲法，就會重視社會學的方法和歷史的方法。
五、結語
關鍵詞：倫理；憲法；政治；法治
一、問題的提出
2007年7月1日晚23時許，81旬男周貴良對91歲老嫗何某某實施犯。人民檢察院以罪對周貴良提起公訴，老嫗何某某三個兒子提起附帶民事訴訟。審判階段周貴良羞愧自殺。此案隨著周貴良羞愧自殺而湮滅的不是公憤的平息，而是民眾的唏噓：耄耋之年被推上公堂似乎傷害了“矜老憐幼”的樸素的倫理思想。
此案就提出了一個值得探討的問題：傳統的基本倫理道德在刑法中是否應當予以體現？與此類似的問題再如舉證的 “親親相隱”等等。這些問題在我國司法實踐中，長期以來一直沒有得到很好的解決。數千年歷史的倫理價值積淀與現行的以移植法為主的法律文明發生了明顯的碰撞，一定程度上與倫理觀念在“母法”憲法中的缺失不無關系。民眾對法的認同度不高，顯然與我國目前實行的依法治國，建設和諧法治國家的要求極不適應。依法治國，在某種角度上可以說就是依憲治國，樹立法律的權威首先要樹立憲法的權威。此外，隨著法律移植的不斷加快，傳統倫理入憲，增加民眾法的認同度，這個問題將日益突出，已經到了非解決不可的時候了。
二、我國“矜老憐幼”的立法沿革
矜老憐幼為例的傳統倫理入法，在我國立法史中都有清晰體現。以矜老憐幼為例，事實上我國關于老、小、疾人犯罪可以不負刑事責任或者減輕刑事責任的規定起源很早，自西周以來的法律均有關于老年人犯罪從寬處罰的規定，并在在唐律中形成了完備的制度。
西周時期，據史籍記載，西周時期有”三赦之法”：”一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚.“對于這三種人，如果觸犯法律，應該減刑，赦免其刑罰。《禮記》也記載："八十，九十曰耄，年七十曰悼。悼于耄雖有刑不加刑焉?！?春秋戰國時期的《法經》曰：“罪人年十五以下，罪高三減，罪卑一減。年六十以上，小罪情減，大罪理減”。兩漢時期刑事處罰年齡大體上分為八歲以下八十歲以上，七歲以下七十歲以上或者七歲以下八十歲以上，十歲以下八十歲以上。在此年齡之內，一般都處以輕刑或者免刑。如漢惠帝時，曾定“民年七十以上若不滿十歲有罪當刑者，皆完之”.宣帝元康四年詔：“自今以來，諸年八十歲以上，非誣告殺人傷人，它皆勿坐”。魏晉南北朝時期，《魏書 刑罰志》載北魏律：“年十四以下，降刑之半，八十及九歲，非殺人不坐，拷問不逾四十九。”南朝《梁律》中規定：“耐罪囚八十以上十歲以下及孕婦、盲者、侏儒，生非死罪除名。”唐朝時，《唐律》關于老年人犯罪從寬處罰的規定達到了相當完善的程度，《唐律》根據犯罪人的行為能力采取四分法（把負擔刑事責任的年齡分為四個時期）：一，絕對無刑事責任期間，凡九十以上，七歲以下，不論犯了任何罪，一律不負刑事責任；二，相對無刑事責任期間，“八十以上，十歲以下，及篤疾，犯反逆殺人應死者上請，盜及傷人者亦收贖，余皆勿論”；三，減輕刑事責任時期，諸年七十以上，十五以下，及廢疾犯流罪以下收贖，（犯加役流，反逆緣坐流、會赦猶流者不用此律，至配所免居作）雖負有刑事責任，但減輕其處刑；四，全負刑事責任時期，七十歲以下，十五歲以上的人犯罪，完全負擔刑事責任，按律論處。元朝時，據《元史 刑法志》載，民年七十以上，十五以下不任杖責，聽贖。明代對于老年人犯罪的處理，實行寬刑。洪武元年，令禁系囚徒，“年七十以上，十五以下及廢疾，散收，輕重不許混雜”。明律中規定：“凡誣告人罪，年在七十以上，十五以下及廢疾者，依律論斷，例應充軍嘹哨口外為民者，仍依律發遣。若年八十以上篤疾有犯應永戍者，以子孫發遣；應充軍以下者，免之”。又規定凡年七十以上，犯流以下，收贖。八十以上，盜及傷人者，亦收贖。八十九犯死罪，九十事發，得勿論，不在收贖之例。九十以上，雖有死罪，亦不加刑。
1911年頒布的大清新刑律第50條規定：“未滿16歲人或滿80歲人犯罪者，得減本刑一等或二等?！闭?928年頒行、1935年修正的《中華民國刑法》第18條規定：“未滿14歲人之行為，不罰。14歲以上未滿18歲人之行為，得減輕其刑。滿80歲人之行為，得減輕其刑。第63條規定：“……滿80歲人犯罪者，不得處死刑或無期徒刑。本刑為死刑或無期徒刑者，減輕其刑?！泵裰鞲锩鼤r期革命根據地政權所頒行的一些刑事法規中，也規定了老年人犯罪從輕處罰的內容，如第二次國內革命戰爭時期的《贛東北特區蘇維埃暫行刑律》第29條規定：“……滿80歲人犯罪者，得減本刑一等或二等?！睍r，1939年《陜甘寧邊區抗戰時期懲治漢奸條例》第9條規定：“犯第二條各款之罪，年齡在，……80歲以上者得減刑?！?/p>
應當說，我國歷史上對老年人犯罪從寬甚至免于處罰的規定是合理的，這對我國當今的傳統倫理入憲研究應該具有借鑒意義。
三、目前我國憲法中的法治與倫理程度
近現代意義的憲法產生于西方，以憲法為研究對象的憲法學是伴隨著憲法的產生和發展而產生并逐步發展成為一門獨立的法律科學的。檢視憲法學的理論體系，不難發現其知識結構的三個層面：一是憲法的社會哲學理論。二是憲法的解釋理論。三是憲法的社會哲學理論和憲法的解釋理論的關系。隨著人類社會的發展，憲法的自身發展似乎呈現了一條由政治綱領到政治法再到包容政治、經濟和文化生活內容的真正最高法的演進路徑。與此相適應，憲法學的發展也展現了一條從政治理論、國家與法的一般理論到有關憲法的哲學理論、政治理論、社會理論、歷史理論、經濟理論并整合成為憲法的社會哲學理論，再到憲法的社會哲學理論與憲法的解釋理論相結合的理論變遷與演進軌跡。應該指出的是，由于理論本身的復雜性和多樣性，特別是無論有關憲法的哲學理論、政治理論、社會理論、歷史理論、經濟理論整合成為憲法的社會哲學理論，還是憲法的社會哲學理論與憲法的解釋理論相結合，這里的“整合”、“結合”因無明確、完整的理論形態可以較為直觀地把握和認知，因而使得憲法學的理論發展軌跡不似憲法演進的歷史過程那般清晰明了。也許從產生于司法審查中的美國憲法的解釋理論對美國憲法、對美國社會發展的促進作用可以體認到這種“整合”和“合”。因為由不同時期的法官、學者針對不同的憲法問題所進行的憲法說明、解釋和判例，如果沒有一套憲法的社會哲學理論作為支撐，很難想像它的憲法解釋理論具有合理性、系統性、可行性和有效性。
反觀中國的憲法學理論，一方面由于社會條件特殊，無論是從中國憲法的產生和發展的過程看，還是從憲法的運行來看，它既沒有形成一套系統完整的憲法社會哲學理論，也沒有一套合理、有效的憲法解釋理論；另一方面，處于轉型時期的中國社會的超常規發展和憲法在這一社會背景下作用的發揮，需要憲法學給予理論和技術支持。在社會發展、憲法需求、憲法學現狀的此情此景下，中國憲法學在充滿生機的社會和憲法發展面前，其思想的貧乏、理論的缺失、解釋的乏力和技術的落后暴露無遺。
1999年齊玉苓訴陳曉琪及有關學校和單位侵害其姓名權和受教育權案在法學界被稱為我國憲法第一案。該案提出了一個值得探討的問題：公民在憲法上所賦予的受教育的基本權利能否通過訴訟程序獲得保障和救濟？或者說憲法是否可以作為法院裁判案件的法律依據而在裁判文書中直接援引？ 我國憲法司法化的理論研究由此蓬勃展開。國內研究憲法司法化如火如荼，但是在這場蓬勃理論研究的背后，我們忽略了對憲法倫理本質的認識。長期以來，我們對憲法性質的認識主要著眼于憲法的政治性，認為憲法是各種政治力量實際對比關系的表現，是安邦治國的總章程，是指導社會主義建設事業的最高綱領。這給憲法涂上了強烈的政治色彩。應當承認，憲法在一定程度上的確具有政治性，這是由其規定的內容和任務所決定的。但是，問題在于不能因為憲法具有政治性而代替或者否認其法律性。憲法具有政治性并不是說憲法就等同于政治。實際上，憲法首先是作為一部法律而存在的，它具有普通法律的共同特征，都是由特定的國家機關制定或認可的具有普遍約束力的行為規范，都包含這人類基本的倫理、價值趨向。由此再前溯作為人之權利法的憲法更應當將傳統倫理道德在憲法中的予以體現，我們應當將研究的目光投向更基本的憲法倫理領域。
四、解決問題的途徑：傳統倫理入憲
首先什么是法治？在亞里士多德看來，法治就是一切都依法而治，而大家所遵循的法律都是良法。這一簡約的概括樸素地反映了法治的基本精神。但是，亞里士多德在這里預設了一個前提：法治要以良法為基礎。為此，他確立了一些立法原則。良法必須體現全社會全體人民的公共意志，反映社會每一成員的理性意愿，保障每一成員的人權，它是全社會每一成員共同參與并簽訂的公共契約。人們違反它就是違背了自己的承諾，要承擔“違約責任”，受到制裁。正如盧梭所說：人民服從它就是服從自己（的意愿）。所以，法治要求法治社會之法律本身應是人民共同意愿的提煉，而不只是反映某個人或一部分人的意志，否則它就得不到普遍遵守。而某些人民共同意愿恰恰就是傳統倫理！蘇力先生在他的《變法，法治及本土資源》一文中強調：“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際?！彼麑懙溃骸爸袊F代法治不可能只是一套細密的文字法規加一套嚴格的司法體系，而是與億萬中國人的價值、觀念、心態以及行為相聯系的。”中國走向法治之路，要加強立法、執法，要學習乃至移植西方法律，但是真正要使中國走上法治化之路，更要關注本土傳統文化（本土資源）。這就是倫理入憲。上官丕亮先生在其《論憲法上的人格尊嚴》曾舉例：上個世紀90年代初，江蘇省鹽城市下轄的一個縣公安局的局長和政委因單位走私汽車，被關在一個監獄里。自從被關以后，他們一律拒絕親戚、朋友、老同事和老部下到監獄探視，理由是：“走私不走私，犯罪不犯罪自有公論，并非不能見人?？墒?，頭被剃得光光的，太丑了，實在不好意思見人，實在見不得人！該人的拒絕探視其實就是髡首刑以及體發受之于父母傳統倫理觀在該人心目中的認知。其實作為人的尊嚴在一定程度上與文化傳統也有著密不可分的聯系。該例也反應了本土傳統倫理的巨大威力。
傳統倫理入憲在目前的社會狀況下，可以解決以下兩大問題。
一是解決現行法律體系與受眾漸行漸遠的法律隔膜。改革開放以來，我國的法制建設基本上是引進、移植西方法律制度，法制的現代化在某種程度上講就是法制的西方化。但是，法律制度的引進與移植遠不像生產方式的轉變或工藝技術的改進那么簡單。被移植的法律的規范制約作用的有效發揮有賴于一定的文化基礎，有賴于植入地人文資源是否蘊含法治基因，有賴于植入地植被對法治精神的兼容性。“桔逾淮為枳”的現象同樣適用于人文世界?！胺ㄖ蔚默F代化并非一個簡單的向歐美國家的認同過程，其間還蘊含著每個國家在各自的歷史文化視野中對現代化的不同價值取向和模式選擇，還必須對自己的傳統有一個正確的定位和處理?！?/p>
