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第1篇

鑒于總結(jié)之前兩次對憲法學(xué)理論體系的構(gòu)建不夠深入和全面的缺陷，筆者認(rèn)為:首先，一個完整的憲法學(xué)理論體系要具有系統(tǒng)性，所謂系統(tǒng)，是指作為一個整體而存在的事物的諸多不同層級的組成部分及其相互關(guān)系的總和。憲法理論體系的構(gòu)建不僅要考慮憲法學(xué)的研究對象，如公民的基本權(quán)利和基本義務(wù)，國家權(quán)力等具體內(nèi)容的列舉，而且也要注重一些抽象內(nèi)容的概括，例如一些憲法性的原則，憲法的價值體系等。而不能夠僅僅停留在某一個層面或者某一個部分加以分析，如此一來就像進(jìn)入到一個小胡同一樣，只會把已經(jīng)研究到極致的問題反復(fù)拿出來進(jìn)行批判，而不能夠從整體上將其加以把握。而筆者認(rèn)為，對于一個理論體系來說，我們首先需要明確這個理論體系下最基本的內(nèi)容，即一些簡單概念的含義和內(nèi)涵，其次，需要將這些概念相互串聯(lián)起來，使得其形成一個網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，可以把方方面面的內(nèi)容都羅列進(jìn)去，這才是一個理論系統(tǒng)，就像一棵樹木首先要有樹干，其次才可以散葉，開花，結(jié)果。而如何實現(xiàn)理論體系的系統(tǒng)化，筆者認(rèn)為可以通過從抽象到具體，從簡單到復(fù)雜的進(jìn)行分析、總結(jié)。簡單舉個例子，首先我們需要認(rèn)識到憲法的精髓是什么，是為人民服務(wù)。那么，在這個基礎(chǔ)上，憲法學(xué)就需要確定一些基本的原則，來為之后的具體內(nèi)容的制定做好鋪墊。而這個系統(tǒng)性的體現(xiàn)，也受到其他一些特性的規(guī)制，例如時代性，法律是在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度之后，統(tǒng)治階級為了更好的管理社會而創(chuàng)設(shè)的制度，那么這樣一種制度一定會受到它當(dāng)下所存在的社會與時代背景的影響。會隨著不同的社會理念的變化而不斷變化，也就是這個理論體系會具有一定的開放性，雖然法律具有穩(wěn)定性，但是這個穩(wěn)定性是相對的而不是絕對的，在新的社會產(chǎn)生的背景下，它會隨著社會的需求而發(fā)生變化。但是，同時它又應(yīng)當(dāng)具有一定的封閉性，而這種封閉性也是相對的，因為一個系統(tǒng)，作為一個整體，應(yīng)當(dāng)是具有一定的自足性，因為憲法學(xué)理論體系是一個獨立的系統(tǒng)，它必須具有最高的權(quán)威性，才能夠完成人們賦予它的使命，而如果可以朝令夕改，則會影響到它的權(quán)威性，因此，憲法學(xué)的理論體系需要一方面維持自己的權(quán)威性和獨立性，另一方面也要適時的隨著周圍環(huán)境和信息等發(fā)生的變化，而做出一定的修改。這就是憲法學(xué)理論體系系統(tǒng)性的體現(xiàn)，作為一個完整而獨立的體系，存在于社會中，為服務(wù)人類而做出適時的調(diào)整，滿足社會的需要。

(二)法學(xué)性和哲學(xué)性的體現(xiàn)

首先，很明確，憲法是一門法學(xué)學(xué)科，它具有最顯著也是最重要的特性就是法學(xué)性，最高的法律權(quán)威性，最高的法律效力。但是一方面，我們也要善于發(fā)現(xiàn)它的另外一個乃至一些其他學(xué)科方面的特性，從某種意義上說，憲法學(xué)方面需要研究的內(nèi)容很多，因為憲法學(xué)，是一門聯(lián)系著法學(xué)與其他學(xué)科關(guān)系最為直接的學(xué)科，包括憲法與歷史、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等等學(xué)科的聯(lián)系，憲法有時是體現(xiàn)一個國家政治動向最為直接和明確的內(nèi)容。而在這些內(nèi)容中，筆者認(rèn)為最值得關(guān)注和重視的內(nèi)容就是憲法與政治以及與哲學(xué)相聯(lián)系的內(nèi)容。哲學(xué)中的辯證主義思維，對于憲法學(xué)理論體系的構(gòu)建具有深遠(yuǎn)的意義，我們在建立一個體系的過程中，需要通過不同的角度，發(fā)揮自己辯證的思維方式。此外，哲學(xué)研究的也是人類社會最基本的問題，運用到憲法學(xué)理論體系中，我們需要了解到憲法是什么，憲法如何產(chǎn)生，憲法的歷史沿革和其發(fā)展的規(guī)律性，憲法對人類社會、國家乃至個人的作用、意義和價值等。長久以來，人門對憲法學(xué)的理論研究，僅僅停留在將憲法作為一個獨立的系統(tǒng)加以研究，而沒有將其放置在社會這個大環(huán)境下加以認(rèn)識，使得很長一段時間里，憲法學(xué)成為一個封閉的循環(huán)體系，沒有將其與其他學(xué)科的聯(lián)系加以研究，從而并不能夠真正意義上實現(xiàn)對這個學(xué)科理論體系的把握。因此，新的憲法學(xué)理論體系的構(gòu)建，需要在注重憲法學(xué)研究對象和功能的基礎(chǔ)上，注重憲法學(xué)與其他學(xué)科的聯(lián)系，將哲學(xué)中首先解決基本問題的思路放入憲法學(xué)理論體系的構(gòu)建過程中，在明了基本概念等內(nèi)容基礎(chǔ)上，再對系統(tǒng)整體的內(nèi)容加以總結(jié)，展開發(fā)散性思維。

(三)人權(quán)和國家利益的體現(xiàn)

第2篇

一、憲法解釋學(xué)與憲法學(xué)體系

（一）憲法解釋學(xué)與憲法學(xué)分支學(xué)科

憲法學(xué)體系是由不同的知識、理論與規(guī)則組成的有機的體系，反映了社會發(fā)展進(jìn)程中人類運用憲法治理國家的基本經(jīng)驗與智慧。憲法學(xué)知識體系通常由憲法學(xué)說史、憲法社會學(xué)、憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)、憲法政治學(xué)、憲法哲學(xué)、憲法政策學(xué)、憲法解釋學(xué)等學(xué)科構(gòu)成。在整個的憲法學(xué)知識體系中憲法解釋學(xué)處于知識體系的核心與基礎(chǔ)的地位，直接影響其他分支學(xué)科的發(fā)展，為整個憲法學(xué)理論的發(fā)展提供價值判斷與方法的基礎(chǔ)。憲法學(xué)體系的建立與新的分支學(xué)科的出現(xiàn)實際上以憲法解釋學(xué)的成果為基礎(chǔ)，并為發(fā)展的未來提供方向。在考慮憲法學(xué)體系與框架時首先需要以解釋學(xué)的知識、技術(shù)與規(guī)則為基礎(chǔ)，把憲法解釋學(xué)的經(jīng)驗作為理論創(chuàng)新的出發(fā)點。特別是，在社會轉(zhuǎn)型時期憲法理論與憲法實踐的良性互動主要是通過憲法解釋活動得到實現(xiàn)的。憲法解釋學(xué)不僅作為憲法學(xué)體系的組成部分而存在，同時也作為制約和影響憲法學(xué)體系發(fā)展的基礎(chǔ)性要素而存在。因此，在分析憲法學(xué)體系時我們需要研究憲法學(xué)結(jié)構(gòu)的分析與解釋的功能、憲法社會學(xué)與憲法解釋學(xué)、憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)與憲法解釋學(xué)、憲法政治學(xué)與憲法解釋學(xué)、憲法學(xué)說史與憲法解釋學(xué)、憲法哲學(xué)與憲法解釋學(xué)、憲法政策學(xué)與憲法解釋學(xué)等學(xué)科之間的內(nèi)在聯(lián)系與邏輯關(guān)系。[2]

（二）憲法解釋學(xué)與憲法原理

憲法解釋活動以憲法原理為基礎(chǔ)，并在憲法原理的指導(dǎo)下進(jìn)行。憲法解釋的實踐為不斷完善憲法原理提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)與驗證原理的平臺，構(gòu)成推動憲法原理不斷發(fā)展的動力。憲法解釋學(xué)的出發(fā)點是憲法本身價值的理解，即什么是憲法，憲法在事實與價值之間如何保持平衡。現(xiàn)代憲法學(xué)由不同的原理構(gòu)成，其中影響憲法學(xué)整體發(fā)展的基本原理是國家與社會、個人與國家、自由主義與共和主義、文化普遍性與特殊性之間的關(guān)系問題。不同的憲法觀與憲法理論盡管表現(xiàn)形式不同，但都不同程度上影響了憲法解釋實踐的發(fā)展。比如，個人主義與團(tuán)體主義的協(xié)調(diào)是憲法學(xué)的基本原理，在個人權(quán)利保護(hù)與團(tuán)體利益關(guān)系上，憲法解釋活動應(yīng)合理地協(xié)調(diào)兩者的利益關(guān)系，在社會各種沖突中追求利益的平衡。特別是，在解釋基本權(quán)利時，在多大程度上認(rèn)定個人與團(tuán)體的價值是憲法解釋中經(jīng)常遇到的問題。如果在憲法解釋實踐中不能保持個人價值與社會價值的統(tǒng)一，那么有可能破壞憲法作為政治共同體的基礎(chǔ)，作為法律規(guī)范意義上的憲法就會失去存在的意義。解釋的多元化與原理的統(tǒng)一性是憲法體制得到發(fā)展和完善的重要基礎(chǔ)。

二、憲法解釋學(xué)的基本框架

憲法解釋學(xué)是解釋憲法的理論、規(guī)則、知識與方法的一門獨立學(xué)科，具有特定的研究對象、研究領(lǐng)域與研究方法，是對憲法現(xiàn)象進(jìn)行事實與價值判斷的基本依據(jù)。憲法解釋學(xué)的基本框架涉及的問題主要有：

（一）憲法解釋學(xué)建立的基礎(chǔ)

憲法解釋學(xué)建立的基礎(chǔ)是：形式意義的憲法與實質(zhì)意義的憲法的劃分；成文憲法的現(xiàn)實化；憲法理念的確立與憲法權(quán)威的存在；立憲主義體制的確立；具備有效地調(diào)整憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實沖突的基本體制；憲法學(xué)家獨立的理論品格與自由的學(xué)術(shù)環(huán)境的存在等。當(dāng)憲法規(guī)范與現(xiàn)實出現(xiàn)嚴(yán)重沖突，憲法作為價值體系得不到充分尊重的條件下憲法解釋學(xué)的存在是不可能的。因為這種環(huán)境中憲法的存在只是對憲法規(guī)范內(nèi)容的實證分析，解釋過程與效果受政治的主導(dǎo)性因素，成為一種政治的“注釋”，或者只作為“政治過程法律化的形式”，客觀的規(guī)范分析受不規(guī)范的政治需求的影響。另外，在憲法解釋學(xué)的建立和發(fā)展中憲法審判制度是十分重要的制度要素，實質(zhì)意義上的憲法解釋學(xué)一般存在于憲法審判制度的運作過程之中。

（二）憲法解釋的意義

憲法解釋是探求憲法規(guī)范客觀內(nèi)涵的一種活動，其基本的價值趨向是追求解釋的合理性、正當(dāng)性與法律秩序安定性的價值。

憲法解釋的必要性首先取決于憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)與特點。憲法規(guī)范與憲法條款的模糊性、抽象性、開放性與廣泛性實際上決定了憲法解釋的客觀必要性與空間。這一特點同時決定了憲法解釋與法律解釋的不同性質(zhì)與功能。由憲法規(guī)范的特點所決定，幾乎所有的憲法條款都需要通過憲法解釋的活動做出客觀的說明。

探求憲法規(guī)范內(nèi)涵的意義在于客觀地認(rèn)識憲法，在具體的憲法問題（憲法事實）中尋求和感受憲法的價值。其實質(zhì)是：一方面是對憲法問題的發(fā)現(xiàn)，另一方面是對憲法問題的判斷與決定。

通過憲法解釋制度的功能，為憲法運行機制的完善提供基礎(chǔ)，使憲法在持續(xù)性與變化中滿足開放性價值的實現(xiàn)要求。

憲法解釋學(xué)在憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實沖突的解決過程中發(fā)揮著重要的功能，有助于維護(hù)憲法尊嚴(yán)，為及時地解決憲法沖突提供有效的機制。

憲法解釋在一定條件下啟動憲法變遷機制與程序。實際上，憲法變遷的啟動主要是通過憲法解釋活動來實現(xiàn)的，具體的社會變遷與特定的憲法解釋活動有著密切的關(guān)系。憲法解釋與憲法審判并不是必然對應(yīng)的關(guān)系，有時憲法解釋并不通過憲法審判活動來實現(xiàn)。弄清憲法解釋與憲法審判的關(guān)系是正確理解憲法解釋學(xué)功能的重要問題。

（三）憲法解釋的性質(zhì)

在憲法解釋學(xué)體系中如何認(rèn)定憲法解釋的性質(zhì)是學(xué)術(shù)界爭議比較大的問題，是憲法解釋學(xué)框架中的基本問題。憲法解釋學(xué)領(lǐng)域中出現(xiàn)的很多爭議大多數(shù)與性質(zhì)問題有關(guān)。如前所述，憲法解釋的主要任務(wù)是解決憲法規(guī)范的理念與下位法之間的矛盾與沖突，發(fā)現(xiàn)、判斷與決定憲法規(guī)范中隱含的客觀性，實現(xiàn)憲法的理念。

在解釋憲法中不可避免地出現(xiàn)的問題是，憲法解釋中是否允許存在解釋者的主觀價值。解釋憲法的過程中解釋者能否排斥主觀性，能否不以價值性分析為出發(fā)點。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，憲法解釋過程中主觀價值判斷是不可避免的，但需要以客觀性制約主觀性，使解釋活動盡可能具有客觀性要素。

在憲法解釋學(xué)發(fā)展過程中圍繞解釋的主觀性與客觀性主要有三種學(xué)說對立：

主觀說認(rèn)為，憲法解釋是法的發(fā)現(xiàn)，不是法的創(chuàng)造。憲法解釋的本質(zhì)是探求制憲者的意圖（Intention），其理由是：為了保持憲法解釋的中立性，只能依據(jù)制憲者意圖來解釋；為了遵循多數(shù)決原則和三權(quán)分立原則等。對這一觀點的批評意見主要有：在現(xiàn)實的解釋過程中確認(rèn)制憲者的意圖是比較難的；即使分析制憲者意圖其程度難以把握；當(dāng)制憲者采用特定概念時難以作出解釋等。

客觀說認(rèn)為，憲法解釋是一種法的創(chuàng)造，憲法解釋的本質(zhì)不是“讀”憲法，而是“寫”憲法。其理論基礎(chǔ)是法現(xiàn)實主義與批判法學(xué)。

折衷說認(rèn)為，憲法解釋既具有法發(fā)現(xiàn)的性質(zhì)，同時也具有法創(chuàng)造的性質(zhì)，不能對憲法解釋的性質(zhì)作簡單化的理解。其理論的核心內(nèi)容是：在憲法解釋中需要作出基本的選擇，而選擇是一種價值的判斷過程。在憲法解釋中有時需要認(rèn)定憲法上沒有規(guī)定的權(quán)利，需要探求“中心的價值”與規(guī)范內(nèi)容。在憲法解釋中“保守的”價值與“積極、批判”的價值是同時存在的。解釋者應(yīng)在多元價值的對立中尋求中立的價值。德國的在判例中實際上采用了這種折衷說，如認(rèn)為“在任何法律規(guī)范的解釋中起到?jīng)Q定作用的是隱含在規(guī)范中的客觀化的立法者的意圖”。

（四）憲法解釋的基本態(tài)度：司法積極主義與司法消極主義

在憲法解釋問題上司法積極主義與司法消極主義是兩種對立的態(tài)度。司法消極主義的基本觀點是：司法機關(guān)在進(jìn)行違憲審查時要尊重立法機關(guān)與行政機關(guān)的決定，盡可能抑制違憲判斷。其理論依據(jù)是：作為違憲審查根據(jù)的憲法規(guī)定通常是由抽象的規(guī)范組成，其規(guī)定的意義難以確認(rèn)。人們對規(guī)范的理解不盡相同，故需要依據(jù)民主主義原理由國民本身決定是否違憲，并在下次選舉中重新做出判斷。

司法積極主義的基本主張是：在憲法規(guī)范具有抽象性和不透明的情況下，根據(jù)“統(tǒng)合法的”的原理，可以積極地對違憲問題做出判斷，可以立法和行政機關(guān)的違憲決定。在采用司法積極主義時需要注意把握“原理”與“政策”之間的界限。

（五）憲法解釋的認(rèn)識論基礎(chǔ)：自然法與憲法解釋的理念

解釋任何憲法條款都是一個十分重要的認(rèn)識問題。可能有兩種選擇：一是單純地把憲法解釋理解為實定法，從實證主義角度解釋憲法；二是以自然法精神為基礎(chǔ)，依據(jù)憲法優(yōu)位的規(guī)范原理來解釋憲法問題。

憲法解釋中自然法與法實證主義對立的基礎(chǔ)是自由主義思想體系中的經(jīng)驗主義與合理主義的對立。

（六）憲法解釋的主體

憲法解釋學(xué)體系中解釋主體的設(shè)定與具體功能是十分重要的問題。主體的合理設(shè)定是發(fā)揮憲法解釋功能的重要因素。由于憲法解釋體制是在一個國家特定的政治、經(jīng)濟(jì)、社會與文化條件下形成與發(fā)展的。具體憲法解釋主體的設(shè)定并不僅僅是憲法解釋技術(shù)層面的問題。在憲法解釋理論的研究中我們需要從社會生態(tài)學(xué)角度綜合地分析不同憲法解釋體制產(chǎn)生的背景與特點。憲法解釋主體是一種多樣化的概念，可以從不同的角度分析和判斷。從憲法解釋的事實與價值關(guān)系看，憲法解釋主體主要分為國家機關(guān)的憲法解釋、學(xué)者的憲法解釋與公民的憲法解釋。

根據(jù)憲法解釋價值多元化的要求，國家機關(guān)可以不同的形式行使憲法解釋權(quán)，實現(xiàn)執(zhí)行憲法的義務(wù)。在國家機關(guān)所進(jìn)行的憲法解釋中憲法審判機關(guān)的解釋是具有最終效力的有權(quán)解釋，具有約束一切國家機關(guān)活動的效力。當(dāng)某種法律或行為沒有被憲法審判機關(guān)宣布為違憲或合憲時，其他國家機關(guān)應(yīng)按照憲法規(guī)范的要求進(jìn)行活動。合憲性推定原則是法治國家的基本原則與標(biāo)志。國家機關(guān)所進(jìn)行的憲法解釋中首先需要研究國會憲法解釋權(quán)問題，不論憲法上是否規(guī)定國會為憲法解釋機關(guān)，國會所進(jìn)行的各種立法活動實際上就是一種憲法的解釋過程。行政機關(guān)在行使行政權(quán)時也在一定意義上解釋憲法，行政機關(guān)的憲法解釋有時可能成為憲法變遷或憲法修改的內(nèi)容。司法機關(guān)主要是通過司法權(quán)的行使解釋憲法。從某種意義上講，司法權(quán)存在與運行的前提是憲法解釋活動，即法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)可能違憲的法律或規(guī)范時，要么依法自行解釋，要么請求具有最終憲法解釋權(quán)的機關(guān)進(jìn)行解釋。毫無疑問，在請求解釋的理由中自然包括法官對憲法規(guī)范的某種解釋。通過司法活動進(jìn)行憲法解釋是當(dāng)代憲法理論發(fā)展的基本特點之一，但絕不是唯一的形式，不適當(dāng)?shù)貜娬{(diào)憲法解釋過程中的司法的功能有可能導(dǎo)致“法官國家”的狀態(tài)。

在憲法解釋主體中憲法學(xué)者對推動憲法解釋活動起著重要的作用。在英美法系國家法學(xué)者的學(xué)說成為法律淵源，而在大陸法系國家學(xué)者的理論雖不能直接成為法律淵源，但在探求法的意義或適用法律時學(xué)者的觀點起著非常重要的影響。特別是，在憲法解釋過程中憲法學(xué)理論成果和價值體系產(chǎn)生的影響是不可否認(rèn)的。合理的憲法解釋活動是以合理的憲法理論的開發(fā)為條件的，并通過學(xué)者的具有創(chuàng)新的學(xué)術(shù)活動確認(rèn)社會共同體的意志和社會成員的憲法意識。

在法治社會中公民（國民）是否具有憲法解釋權(quán)是值得我們認(rèn)真研究的問題。從國民的憲法地位看，國民作為政治共同體參與憲法解釋過程，并行使憲法解釋權(quán)是無可質(zhì)疑的。國民參與憲法解釋活動是以社會多元化利益為基礎(chǔ)的，需要從利益多元化角度分析國民的憲法解釋權(quán)。除了在憲法和法律上明確國民的憲法解釋權(quán)主體外，需要在具體的法律程序上賦予其憲法解釋提議權(quán)。

（七）憲法解釋的目的

探討憲法解釋目的首先需要解決的問題是為什么進(jìn)行憲法解釋，通過憲法解釋實現(xiàn)誰的利益。憲法解釋過程中價值判斷是不可避免的，不可能達(dá)到完全自由主義的憲法解釋。憲法本身具有的價值開放性要求憲法解釋過程體現(xiàn)一定的價值性。憲法解釋目的的具體構(gòu)成要素有：

一是憲法解釋中實現(xiàn)多元價值的協(xié)調(diào)與平衡；

二是通過有說服力的、客觀的憲法解釋及時地解決社會發(fā)展中可能出現(xiàn)的沖突；

三是通過憲法解釋形成和不斷強化社會成員的共同體意識與價值體系的共識；

四是通過憲法解釋向社會成員普及憲法理念與知識，推進(jìn)憲法規(guī)范的社會化、生活化的進(jìn)程；

五是通過憲法解釋合理地確定公共利益的界限，建立多樣化的利益格局。

（七）憲法解釋的標(biāo)準(zhǔn)

憲法解釋是在不同利益主體的價值與理念的沖突與協(xié)調(diào)中進(jìn)行的，利益衡量是憲法解釋的出發(fā)點與基本形式。在考慮憲法解釋標(biāo)準(zhǔn)時我們需要研究以下幾個原理：

一是憲法內(nèi)在的原理。主要是憲法規(guī)定的基本權(quán)利的解釋，憲法解釋是不斷地揭示和挖掘憲法價值的過程。

二是歷史與政治的原理。憲法解釋是在特定國家環(huán)境中進(jìn)行的，應(yīng)充分考慮憲法解釋對象的社會環(huán)境，從現(xiàn)實的各種利益關(guān)系出發(fā)選擇合理的解釋方法與內(nèi)容。

三是社會經(jīng)濟(jì)原理。根據(jù)憲法解釋的經(jīng)濟(jì)與社會的要求，確定解釋的規(guī)則與內(nèi)容。在解決社會矛盾與沖突中合理地運用憲法解釋權(quán)，確立符合社會現(xiàn)實的客觀認(rèn)識。

四是利益衡量原理。對不同的利益關(guān)系進(jìn)行合理的協(xié)調(diào)，尋求利益的平衡。

五是統(tǒng)一解釋原理。在解釋憲法條文時，對條文之間的相互關(guān)系進(jìn)行綜合分析，并在相關(guān)性中進(jìn)行憲法解釋。

上述憲法解釋原理和各種標(biāo)準(zhǔn)的具體運用過程中我們需要注意分析各種原理之間可能出現(xiàn)的沖突問題。美國哈佛大學(xué)法學(xué)院著名憲法學(xué)家特賴夫教授在《憲法解釋論》一書中提出了超統(tǒng)合解釋理論可能產(chǎn)生的問題。這一問題同時產(chǎn)生了現(xiàn)代憲法解釋學(xué)在功能上的局限性，即憲法解釋在社會變革中并不是萬能的，當(dāng)社會的變化達(dá)到一定程度時憲法解釋似乎失去調(diào)整的功能，需要借助于憲法修改權(quán)的啟動。另外，如果憲法解釋缺乏必要的程序與規(guī)則，有可能成為破壞憲制的因素，需要防范憲法解釋可能帶來的負(fù)面作用。

憲法解釋的基本框架中還包括憲法解釋的程序、效力等問題。

三、憲法解釋的方法論

在現(xiàn)代憲法解釋學(xué)中核心的問題是方法論，即通過采用何種方式解釋憲法。在憲法實踐中憲法解釋的方法論更多地涉及到技術(shù)與程序問題，并不一定涉及是否科學(xué)的價值判斷問題。

（一）憲法解釋方法論基礎(chǔ)

憲法解釋學(xué)體系中方法論問題居于重要的地位，其解釋的水平與發(fā)展程度實際上反映了憲法理論與實踐發(fā)展的總體要求。從某種意義上講，成熟的憲法解釋體系是檢驗憲法理論與學(xué)說的過程與平臺。構(gòu)成憲法解釋方法論基礎(chǔ)的主要要素有：憲法理論自身發(fā)展的程度；憲法規(guī)范社會化的進(jìn)程與效果；憲法解釋與法律解釋的自然的分工與界限的存在；憲法解釋者的良好的素質(zhì)與隊伍構(gòu)成等。迄今為止，作為主流憲法理論對憲法解釋方法論產(chǎn)生影響的主要有：純粹法學(xué)說、政治決定主義與整合理論。在不同的憲法發(fā)展階段，特定的憲法理論對憲法解釋的實踐活動產(chǎn)生了重要影響。傳統(tǒng)與現(xiàn)代憲法解釋學(xué)方法論的基本界限在于憲法理論發(fā)展的不同要求。

（二）傳統(tǒng)的憲法解釋方法論

傳統(tǒng)或古典憲法解釋學(xué)的方法論是在古典法解釋學(xué)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。其代表性的理論是Sa—vigny的法解釋學(xué)，即憲法和法律都具有統(tǒng)一的規(guī)范體系，在具體的解釋方法上可采用相同的方法論。Fosthoff教授從憲法的角度進(jìn)一步發(fā)展了法解釋學(xué)理論，批判了Smend提出的精神科學(xué)的憲法解釋理論，認(rèn)為它超越了憲法解釋本質(zhì)的界限。其基本理論構(gòu)成是：憲法和法律具有共同的規(guī)范結(jié)構(gòu)；對具有共同法律規(guī)范的體系只能采用共同的方法論加以解釋。在他看來，憲法作為法律規(guī)范，具有技術(shù)性與形式性特征，而形式性是憲法的基本特征，可以采用法律的形式性方法進(jìn)行解釋。很顯然，這種解釋理論只關(guān)注憲法的形式性特征，忽略了憲法不同于法律的結(jié)構(gòu)性特征。

（三）現(xiàn)代的憲法解釋方法論

現(xiàn)代憲法解釋學(xué)是在傳統(tǒng)憲法解釋學(xué)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，反映了人們在憲法實踐中積累的經(jīng)驗與思考。現(xiàn)代憲法學(xué)理論發(fā)展的重要特點是以憲法解釋方法論的演變?yōu)榛A(chǔ)的，出現(xiàn)了憲法解釋方法論的不同形式與學(xué)說。如客觀主義與主觀主義、合理主義與歷史主義、合理論與經(jīng)驗論、形式主義與實質(zhì)的價值論、系統(tǒng)思考與問題思考等不同形式之間的理論爭議。其中具有代表性的解釋方法有：

（1）精神科學(xué)的憲法解釋：憲法解釋以憲法意義與現(xiàn)實為基礎(chǔ)，以精神科學(xué)的方法為基礎(chǔ)理解和認(rèn)識憲法。

（2）問題辨證的憲法解釋：認(rèn)為研究憲法的思維應(yīng)當(dāng)是問題的思維，以辨證的、問題為中心的方式解釋程序，解決社會生活中出現(xiàn)的憲法問題。

（3）多元-過程的憲法解釋：因憲法規(guī)范具有高度的開放性，只能通過解釋得到具體化。在法治國家中，這種解釋本身需要民主的價值。在解釋的過程中應(yīng)防止主觀的任意性，確立以合意為基礎(chǔ)的民主的內(nèi)容。

（4）規(guī)范構(gòu)成的憲法解釋：克服存在與當(dāng)為、現(xiàn)實與規(guī)范的二元主義，建立與現(xiàn)代憲法發(fā)展相適應(yīng)的解釋方法。

（5）理性法的憲法解釋：為了保持憲法解釋的合理性與客觀性，在解釋過程中引進(jìn)各種存在的要素。

（6）目的論的憲法解釋方法：憲法解釋中不能單純考慮基于法條文的文理的、邏輯的解釋，應(yīng)以現(xiàn)實的認(rèn)識為基礎(chǔ)，追求共同體指向的共同價值。憲法解釋過程中應(yīng)盡可能超越主觀的認(rèn)識，進(jìn)行具有客觀性的解釋活動。

（7）具體化的憲法解釋：認(rèn)為憲法解釋是賦予憲法內(nèi)容與意義的具體化的過程，“憲法解釋本身是一種法的創(chuàng)造性活動”。

憲法解釋方法論具有現(xiàn)實性與開放性，在實踐中不斷得到發(fā)展。在建立憲法解釋學(xué)框架的過程中我們需要關(guān)注特定時期解釋方法的更新與完善，尋求科學(xué)、合理的憲法解釋方法論體系。

（三）憲法解釋方法論的發(fā)展趨勢

目前，在世界憲法學(xué)發(fā)展過程中憲法解釋方法論問題日益得到學(xué)者們的廣泛關(guān)注，在憲法實踐中出現(xiàn)了各種新的憲法解釋思路與方法。隨著憲法文化的多元化與憲法理論的多樣化，憲法解釋方法呈現(xiàn)出專門化、程序化與獨立化的趨勢。未來的憲法解釋方法主要圍繞價值與事實、規(guī)范與現(xiàn)實、主觀與客觀的相互關(guān)系中進(jìn)行，合理地平衡主觀價值與客觀價值是憲法解釋方法論取得合理性的基礎(chǔ)。另外，在憲法解釋方法論中我們還需要進(jìn)一步研究解釋方法的法律性與政治性之間的關(guān)系，盡可能以規(guī)范體系吸納政治發(fā)展的需求。就憲法解釋方法論而言最大的危害是政治需求不受限制地控制解釋過程，盲目地把憲法解釋過程“政治化”。

四、中國憲法解釋學(xué)的發(fā)展展望

（一）中國憲法解釋學(xué)的傳統(tǒng)

在研究和思考中國憲法解釋學(xué)體系時我們首先需要分析中國憲法文化背景下解釋學(xué)產(chǎn)生與發(fā)展的過程。需要分析憲法解釋學(xué)作為一門獨立的知識體系和研究方法，在中國形成的基礎(chǔ)、形式與具體功能發(fā)揮的途徑。這一部分可結(jié)合中國憲法學(xué)說史進(jìn)行共同研究，以揭示憲法學(xué)說形成過程中憲法解釋學(xué)的性質(zhì)與特點。具體的內(nèi)容有：憲法解釋學(xué)與憲法學(xué)說史的關(guān)系；憲法解釋學(xué)理論引進(jìn)的過程與途徑；憲法解釋學(xué)與中國文化的關(guān)系；中國背景下憲法解釋的意義；制憲過程中憲法解釋權(quán)的安排等。

（二）中國社會轉(zhuǎn)型與憲法解釋制度發(fā)展

社會轉(zhuǎn)型時期的社會結(jié)構(gòu)處于不斷變化與演變過程之中，舊的法律規(guī)則與新的法律規(guī)則并存，各種利益關(guān)系呈現(xiàn)出多樣性與不確定性。由于憲法本身構(gòu)成社會共同體的價值基礎(chǔ)，社會生活中的各種利益關(guān)系問題首先表現(xiàn)為憲法問題，或者社會的沖突與矛盾反映到憲法體制中，要求通過憲法途徑解決各種社會問題。社會轉(zhuǎn)型時期的憲法體制一方面需要適應(yīng)社會變化的需求，另一方面又要保持其應(yīng)有的穩(wěn)定性。在解決社會沖突與矛盾的過程中應(yīng)合理地選擇對法治環(huán)境與憲法體制變動相對小的方式，把社會矛盾盡可能納入到已有的憲法體制內(nèi)部，依據(jù)憲法體制與程序解決問題。在憲法制定、憲法解釋、憲法修改、憲法慣例等多種方式中首先需要選擇的方式是憲法解釋，即以憲法解釋的方法處理社會轉(zhuǎn)型時期出現(xiàn)的矛盾，盡可能穩(wěn)定憲法秩序，減少社會關(guān)系可能出現(xiàn)的振動。

在中國未來社會發(fā)展中憲法解釋是解決社會沖突與矛盾的基本形式，需要給予高度的重視。如前所述，憲法解釋是探求憲法規(guī)范內(nèi)涵的一種活動，其目標(biāo)在于追求解釋的合理性、正當(dāng)性與憲法秩序穩(wěn)定性價值。一般而言，憲法規(guī)范與憲法條文具有模糊性、抽象性、開放性與廣泛性等特點，幾乎所有的憲法條文都需要通過憲法解釋的活動做出說明與解釋。在中國憲法的發(fā)展過程中加強憲法解釋，建立科學(xué)的憲法解釋學(xué)體系，具有重要的理論與實踐價值：一方面發(fā)現(xiàn)憲法問題，另一方面判斷與解決社會生活中出現(xiàn)的憲法問題；通過經(jīng)常性的憲法解釋活動，可以統(tǒng)一人們對憲法的認(rèn)識，以生動、形象的形式普及憲法知識，使人們在社會生活中能夠感受憲法的價值，樹立憲法的權(quán)威；憲法解釋活動有助于人們在生活中認(rèn)識憲法、運用憲法，平衡社會多元的利益關(guān)系；有助于通過憲法解釋形成社會的共同體意識與共識；有助于合理地確定公共利益的界限等。

自1982年憲法頒布實施以來，在解決社會沖突與矛盾的過程中我們主要依賴于憲法修改的方式，沒有啟動過嚴(yán)格意義上的憲法解釋權(quán)，重“修改型模式”，輕“解釋型模式”是目前我們解決憲法爭議與矛盾的基本思路。產(chǎn)生這種局面的主要原因是：

1、在憲法的認(rèn)識上，重現(xiàn)實政治的需求，對技術(shù)性的或程序性的憲法價值缺乏必要的關(guān)注，簡單地把憲法解釋學(xué)等同于“憲法注釋學(xué)”；

2、在憲法運行過程中我們沒有對憲法文本給予必要的關(guān)注，缺乏解釋憲法文本的技術(shù)與規(guī)則；

3、由于憲法規(guī)范與訴訟活動是相互脫節(jié)的，訴訟中出現(xiàn)的大量憲法問題不能通過憲法解釋活動得到有效的解決；

4、憲法解釋機關(guān)沒有認(rèn)真地履行解釋職權(quán)，使憲法解釋權(quán)長期處于虛置狀態(tài)；

5、由于憲法規(guī)范生活化的進(jìn)程比較緩慢，現(xiàn)實生活對憲法解釋活動提供的動力是非常有限的。上述問題的存在，使得憲法解釋制度在中國發(fā)展中沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，客觀上影響了憲法實施過程與效果。因此，建立中國憲法解釋學(xué)對于法治國家的建設(shè)和的發(fā)展具有重要的意義。

（三）中國憲法解釋學(xué)的體系

為了進(jìn)一步發(fā)揮憲法解釋制度在中國社會轉(zhuǎn)型時期的作用，我們有必要在認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上加強憲法解釋理論的研究，關(guān)注中國社會現(xiàn)實，努力建立“中國憲法解釋學(xué)”，為中國憲法問題的解決提供必要的理論支持，使憲法運行過程得到進(jìn)一步規(guī)范化、程序化。從某種意義上講，能否建立完善的憲法解釋理論體系是衡量中國憲法學(xué)成熟程度的重要標(biāo)志。根據(jù)中國的經(jīng)驗與憲法實施的社會環(huán)境，我認(rèn)為中國憲法學(xué)體系可分為三個部分，即憲法解釋理論、憲法解釋制度與憲法解釋程序。憲法解釋理論部分主要研究憲法解釋學(xué)基礎(chǔ)、憲法解釋性質(zhì)、憲法解釋目的、憲法解釋功能等。憲法解釋制度部分涉及到的主要問題是憲法解釋原則、憲法解釋方法、憲法解釋主體、憲法解釋效力等。憲法解釋程序主要涉及憲法解釋提議權(quán)、憲法解釋審議程序、憲法解釋通過程序和憲法解釋公布程序等。當(dāng)然，在建立憲法解釋學(xué)的過程中我們既要借鑒外國憲法解釋制度運用過程中積累的合理的經(jīng)驗，同時也要注意從本土資源中發(fā)掘有利于解釋中國憲法現(xiàn)象的理論與規(guī)則，解決憲法學(xué)規(guī)定與實際生活之間存在的矛盾，使憲法學(xué)成為以中國人的思考方式解決中國憲法現(xiàn)象的理論體系與規(guī)則。憲法解釋學(xué)是以實踐為基礎(chǔ)的、應(yīng)用性的知識體系，在學(xué)科基礎(chǔ)的確定與具體理論的開發(fā)方面既要考慮解釋學(xué)中存在的共同原理，同時也要考慮不同憲法文化背景下各國憲法現(xiàn)象的特殊性。因為具體解釋規(guī)則是在不同背景下對不同憲法現(xiàn)象進(jìn)行提煉的基礎(chǔ)上形成的，表現(xiàn)其濃厚的文化色彩。中國憲法解釋學(xué)在建立和發(fā)展過程中應(yīng)注意社會結(jié)構(gòu)的特殊性和解釋對象的特殊性，努力以中國化的憲法解釋理論為基礎(chǔ)建立中國憲法解釋學(xué)。

參考文獻(xiàn)：

第3篇

論文以人格權(quán)為例，以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為線索，集中探討了基本權(quán)利（憲法權(quán)利）與民事權(quán)利二者間的關(guān)系，并對當(dāng)下關(guān)于人格權(quán)特別是一般人格權(quán)性質(zhì)的爭議發(fā)表自己的看法。作者認(rèn)為基本權(quán)利具有雙重性質(zhì)，這與憲法自身的特性緊密相關(guān)；就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權(quán)具有其獨立意義；而民法對基本價值的維護(hù)則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)是人之為人的重要價值在民法上的映射，是憲法價值民法化的民法工具。

憲法與民法的關(guān)系可能是上世紀(jì)以來法學(xué)上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學(xué)者，發(fā)展出了極其繁復(fù)的理論和學(xué)說。近些年來，我國法學(xué)界也逐步開始涉足，切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權(quán)利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚揚的“物權(quán)法（草案）違憲”之爭，更使原本法學(xué)內(nèi)部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當(dāng)然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關(guān)系的大背景；而筆者憑民法學(xué)的專業(yè)背景不揣冒昧地以憲法理論作業(yè)，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。

一、“下凡”與“求仙”

回溯由來，一般人格權(quán)乃是由德國聯(lián)邦法院為滿足人格權(quán)保護(hù)需要，通過一系列判例而創(chuàng)制。其動因在于德國民法典對自然人的規(guī)范過于簡單，在人格權(quán)部分，除了姓名權(quán)等零星的幾個具體人格權(quán)外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護(hù)的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當(dāng)然難以適應(yīng)現(xiàn)代社會對人格利益保護(hù)的需要，德國聯(lián)邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴(yán)和自由發(fā)展其人格的基本權(quán)利為依據(jù)（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發(fā)展了這一一切法律的基本思想，承認(rèn)一般人格權(quán)為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權(quán)利。③在德國，相當(dāng)一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導(dǎo)出一般人格權(quán)，盡管基本法不能對司法產(chǎn)生直接的影響。④

作為以基本法為依據(jù)分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權(quán)利主要是人民對抗國家的防衛(wèi)權(quán)；但在基本法的各個基本權(quán)利規(guī)定里也體現(xiàn)一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領(lǐng)域。（2）基本權(quán)利間接透過私法上的規(guī)定在民事法中擴展其法律內(nèi)涵。此一內(nèi)涵主要是指具有強制性格的規(guī)定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規(guī)定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達(dá)自由的基本權(quán)利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達(dá)未必違反民法第826條所稱的善良風(fēng)俗；在權(quán)衡個案的所有情況下，也有可能經(jīng)由表達(dá)自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認(rèn)了“基本權(quán)利的第三人效力”，其采納的學(xué)理，乃第三人效力學(xué)說中的間接效力說。即認(rèn)可憲法對于私法的規(guī)范意義，但認(rèn)為私人在其相互關(guān)系中對基本權(quán)利的尊重并非直接的，基本權(quán)利應(yīng)該是在運用和解釋民法規(guī)范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現(xiàn)在對一般條款的應(yīng)用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發(fā)現(xiàn)，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經(jīng)由諸如基本權(quán)利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現(xiàn)實法律世界中的影響力，內(nèi)中尤以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為其著例。

如果認(rèn)為“呂特案”所反映的是基本權(quán)利效力力圖在民事領(lǐng)域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現(xiàn)各類反省，最突出者，即質(zhì)疑人格權(quán)的民法上權(quán)利屬性。例如在中國有學(xué)者主張，人格權(quán)從來就不是一種由民法典創(chuàng)制的權(quán)利，而是由憲法直接創(chuàng)制并具憲法性質(zhì)的權(quán)利。⑦也有學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)的類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典為基礎(chǔ)，而是可以直接援引憲法規(guī)范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權(quán)的創(chuàng)制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權(quán)利性質(zhì)的觀念轉(zhuǎn)變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權(quán)的創(chuàng)制，對于其性質(zhì)的認(rèn)識也呈現(xiàn)出截然不同的兩派意見：一為基本權(quán)利說。梅迪庫斯就認(rèn)為，德國聯(lián)邦法院在援引《基本法》的有關(guān)規(guī)定時，明確將一般人格權(quán)闡述為“由憲法保障的基本權(quán)利。”⑨一為民事權(quán)利說，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴(yán)和人格價值的強調(diào)，促使司法機關(guān)通過相應(yīng)的法律發(fā)展，承認(rèn)了《德國民法典》中未加規(guī)定的‘一般人格權(quán)’，承認(rèn)它是私法制度的一個組成部分。”⑩

上述兩種現(xiàn)象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權(quán)利第三人效力這一獨特權(quán)利屬性。那邊廂，民法割舍自己領(lǐng)地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權(quán)為代表的民事權(quán)利的權(quán)利屬性產(chǎn)生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權(quán)利與民事權(quán)利二者關(guān)系在當(dāng)下的撲朔迷離所致，而基本權(quán)利性質(zhì)的模糊和變幻則又是導(dǎo)致基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系復(fù)雜化的根源。因此，對基本權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行分析，無疑是所有問題的突破口。

二、基本權(quán)利的雙重性質(zhì)

人們在法和權(quán)利之間所做的傳統(tǒng)區(qū)分是：法被認(rèn)為是社會生活的一種組織方式，而權(quán)利則是指由此歸結(jié)出的個體的特權(quán)。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯(lián)系，而被稱為主觀權(quán)利。（11）在當(dāng)代德國憲法的理論與實踐中，基本權(quán)利則被認(rèn)為具有“主觀權(quán)利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)。基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論為戰(zhàn)后K.Hesse首倡，并受到德奧學(xué)者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權(quán)利是一種“主觀權(quán)利”。同時，基本權(quán)利又被認(rèn)為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權(quán)力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實現(xiàn)的條件，在這種意義上，基本權(quán)利又是直接約束公權(quán)力的“客觀規(guī)范”或者“客觀法”。（12）對基本權(quán)利性質(zhì)的分析可以循著不同的視角切入，如根據(jù)國家承擔(dān)的是消極的不作為義務(wù)還是積極的作為義務(wù)，可將基本權(quán)利劃分為防御權(quán)和受益權(quán)，依據(jù)自然狀態(tài)與社會狀態(tài)的區(qū)分理論可將基本權(quán)利分為公民權(quán)利、政治權(quán)利和社會權(quán)利，凡此種種，不一而足。而各種權(quán)利分類之間彼此亦呈現(xiàn)出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權(quán)利與客觀秩序的雙重性質(zhì)理論（13）。基本權(quán)利作為憲法中集中體現(xiàn)價值的部分，其性質(zhì)取決于所在憲法的性質(zhì)，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權(quán)利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論是與憲法自身的特性緊密相關(guān)，且暗含著某種邏輯上的內(nèi)在關(guān)聯(lián)：

1.作為公法的憲法與主觀權(quán)利

眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎(chǔ)之上，二者確定不同的法律原則。私法領(lǐng)域主要體現(xiàn)對公民權(quán)利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領(lǐng)域則主要體現(xiàn)對政府權(quán)力的制約，奉行“法無明文規(guī)定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現(xiàn)了民法與憲法在發(fā)生史上的先后關(guān)系，早在憲法產(chǎn)生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學(xué)等組成的完整、協(xié)調(diào)的高度發(fā)達(dá)的私法體系發(fā)揮著調(diào)整社會生活的功能，私法自治是這一領(lǐng)域內(nèi)的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進(jìn)行直接調(diào)整，至于市民社會領(lǐng)域則是憲法所不能直接涉及的領(lǐng)域。美濃部達(dá)吉在20世紀(jì)30年代的結(jié)論至今仍未過時：公法與私法的區(qū)別，實可稱為現(xiàn)代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生過利益說、權(quán)力說、新主體說等諸多學(xué)說，然而無論采取哪種學(xué)說的劃分標(biāo)準(zhǔn)，憲法當(dāng)歸屬于公法、民法當(dāng)歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴(yán)格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴(yán)格堅持憲法的公法性質(zhì)（17）。憲法作為公法的范疇，它調(diào)整兩種法律關(guān)系，一是國家機關(guān)與國家機關(guān)之間的關(guān)系，另一是國家與公民之間的關(guān)系，后者主要是以確認(rèn)公民的基本權(quán)利的形式表現(xiàn)出來的。在作為公法的憲法中，基本權(quán)利集中體現(xiàn)為“主觀權(quán)利”的面向。傳統(tǒng)憲法學(xué)理論恪守著基本權(quán)利僅作為一種“主觀權(quán)利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產(chǎn)免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預(yù)的自由空間。基本權(quán)利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據(jù)憲法上的基本權(quán)利條款要求公權(quán)力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關(guān)介入以實現(xiàn)自己的要求。（18）憲法上規(guī)定的諸如言論自由、人格尊嚴(yán)、參政權(quán)等基本權(quán)利，如在個人與國家的法律關(guān)系之中受到國家公權(quán)力的不法侵犯時，皆可由當(dāng)事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權(quán)利的“主觀權(quán)利”面向，具備如此稟賦的基本權(quán)利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當(dāng)下位階法律未規(guī)定對于基本權(quán)利的保護(hù)時，權(quán)利人可以直接以憲法為依據(jù)，主張憲法上的基本權(quán)利。

2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序

從體系與邏輯的角度考量，在現(xiàn)代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現(xiàn)代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規(guī)定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學(xué)者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規(guī)范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態(tài)的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規(guī)范，或僅僅是授權(quán)規(guī)范，即規(guī)定誰有權(quán)依據(jù)一定的程序制定下級規(guī)范，很少或者不對下級規(guī)范的內(nèi)容作出規(guī)定。（19）對于憲法的效力根據(jù)，凱爾森認(rèn)為是法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范（basicnorm），“基礎(chǔ)規(guī)范維系著法律秩序的統(tǒng)一性。”（20）凱爾森體系中的基礎(chǔ)規(guī)范是一個法律體系中所有規(guī)范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎(chǔ)’規(guī)范”。基礎(chǔ)規(guī)范是預(yù)設(shè)的，“是構(gòu)建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權(quán)利的“基本價值秩序”面向之產(chǎn)生提供了形式邏輯上的前提。

從實質(zhì)與歷史的層面看，自國家與社會的理想構(gòu)圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進(jìn)入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規(guī)范來統(tǒng)合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰(zhàn)后人權(quán)運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優(yōu)越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內(nèi)的實定法的自然法權(quán)利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產(chǎn)生提供了實質(zhì)理由。蘇永欽先生就認(rèn)為可以通過“公私法規(guī)的合憲性控制”、“人權(quán)規(guī)定的第三人效力”、“合人權(quán)保障的法律解釋”三個憲法機制分進(jìn)合擊，實現(xiàn)憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關(guān)系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數(shù)幾條內(nèi)容尚需進(jìn)一步確定的原則來取代現(xiàn)行私法制度，而是要承認(rèn)和確認(rèn)作為一個整體的私法制度及其根本基礎(chǔ)，但同時又想以自己的價值準(zhǔn)則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權(quán)利的”客觀法“面向：即基本權(quán)利除了是個人的權(quán)利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構(gòu)成立法機關(guān)建構(gòu)國家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時的上位指導(dǎo)原則。由于基本權(quán)利的這一性質(zhì)只涉及到基本權(quán)利對國家機關(guān)的規(guī)制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權(quán)，所以基本權(quán)利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規(guī)范“。（24）基本權(quán)利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎(chǔ)，這就使得基本權(quán)利的影響力得以超越”個人——國家“關(guān)系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側(cè)面，對法的一切領(lǐng)域（無論公法還是私法）都產(chǎn)生擴散的效力，整個社會生活都應(yīng)該在基本權(quán)利這一價值基礎(chǔ)上進(jìn)行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權(quán)利的客觀面向“，”基本權(quán)利的第三人效力“，”基本權(quán)利作為組織與程序的保障“與”基本權(quán)利的保障義務(wù)“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內(nèi)涵并豐富其意義（25）。

3.客觀價值秩序與民法

憲法究竟是公法？還是更高的法？有學(xué)者不同程度地認(rèn)為憲法應(yīng)為公法（26），也有學(xué)者認(rèn)為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側(cè)面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側(cè)重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權(quán)利的價值需要滲透進(jìn)整個法律體系，就此種意義而言，基本權(quán)利是一種客觀規(guī)范，是課以國家積極作為的義務(wù)，但并不同時構(gòu)成一種可主張的權(quán)利，因為客觀的價值秩序本身并不體現(xiàn)出權(quán)利的一面（非權(quán)利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權(quán)力的進(jìn)一步實施來實現(xiàn)。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側(cè)重從“主觀權(quán)利”的角度進(jìn)行分析。基本權(quán)利對于當(dāng)事人來說，是一種可主張的權(quán)利，當(dāng)具體的公法如行政法等沒有規(guī)定某個基本權(quán)利時，權(quán)利人可以直接根據(jù)憲法主張自己的權(quán)利。因此，對于基本權(quán)利的認(rèn)知必須立于憲法性質(zhì)的高度，明了雙重性質(zhì)背后不同的憲法性質(zhì)決定因素。

作為憲法上基本權(quán)利之一的人格權(quán)同樣具有雙重屬性。作為主觀權(quán)利的人格權(quán)代表著憲法的公法性，是從對國家權(quán)力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領(lǐng)域；而憲法上的人格權(quán)作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權(quán)所蘊涵的人格尊嚴(yán)、人的自由與發(fā)展的基本價值貫徹到整個法律體系當(dāng)中，自然包括作為私法的民法在內(nèi)。至此可以明白：法院在經(jīng)由判例創(chuàng)制一般人格權(quán)時之所以苦心孤詣大談基本權(quán)利的雙重性質(zhì)，乃因為唯有基本權(quán)利作為客觀價值秩序的屬性才能推導(dǎo)出基本權(quán)利對于民法的效力問題，此時基本權(quán)利是以客觀價值而非權(quán)利的面貌出現(xiàn)的。三、基本權(quán)利與民事權(quán)利

關(guān)于憲法上的基本權(quán)利與民法中的民事權(quán)利之間在類別形態(tài)以及規(guī)范體系層面上的關(guān)系，已有憲法學(xué)者以人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)為例進(jìn)行了頗有意義的比較（28）。而民法學(xué)者也在規(guī)范意義上闡述了基本權(quán)利與民事權(quán)利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權(quán)利；其二是民法的規(guī)定會不會發(fā)生違憲的問題，或者民法的規(guī)定在憲法上如何來審查；在基本權(quán)的功能上，則體現(xiàn)了針對立法者的基本權(quán)的防御功能與針對司法的基本權(quán)的保護(hù)功能。（29）筆者認(rèn)為，探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系，首先必須意識到事實（本質(zhì)）與法律（建構(gòu)）的區(qū)分。基本權(quán)利代表著一些人之為人的最為重要的價值，需要通過法律予以保護(hù)，此乃事實層面的客觀需要，是事物發(fā)展的本質(zhì)要求。如何對這些價值進(jìn)行保護(hù)，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構(gòu)的問題，而后才有基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討。建立在這一理論前提下，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系大致可以從以下幾個方面來闡述：

首先，二者的內(nèi)涵和外延不盡相同。基本權(quán)利的構(gòu)成豐富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現(xiàn)不同品相。如有的學(xué)者認(rèn)為基本權(quán)可分為：（1）消極的基本權(quán)利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權(quán)利，包括受教育權(quán)、接受國家救濟(jì)權(quán)等；（3）參政權(quán)，包括選舉權(quán)、罷免權(quán)等。（30）而有的學(xué)者則認(rèn)為可分為：（1）人身人格權(quán)利，包括人身自由、人格尊嚴(yán)權(quán)等；（2）政治權(quán)利與自由，包括選舉權(quán)、出版自由等；（3）經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利，包括工作權(quán)、最低生活保障權(quán)、受教育權(quán)等。（31）另外，憲法所規(guī)定的公民的各類基本權(quán)利，其彼此間在性質(zhì)上是有差異的，某些憲法權(quán)利（如教育權(quán)，訴訟權(quán)，參政權(quán)等）本質(zhì)上僅具有國家取向，這些權(quán)利與民事權(quán)利并無任何內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)；某些憲法權(quán)利則先行確立于社會民事關(guān)系之中，而后才逐漸在與國家的關(guān)系上取得公權(quán)力的地位，人身自由和財產(chǎn)權(quán)可謂其典型。因此，基本權(quán)利在內(nèi)容范圍上明顯較民事權(quán)利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權(quán)利大多是原則性、抽象性的規(guī)定，很難涵蓋所有的權(quán)利類型，而民法在發(fā)展過程中形塑了許多具體的權(quán)利，如對財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的進(jìn)一步細(xì)化，并產(chǎn)生了支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)等多樣的權(quán)利形態(tài)，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權(quán)利更加多樣化。

其次，即便是在基本權(quán)利與民事權(quán)利極具關(guān)聯(lián)的財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，也并不能簡單地認(rèn)為“民事權(quán)利是憲法上基本權(quán)利的具體化”。筆者認(rèn)為，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討仍然需要區(qū)隔作為主觀權(quán)利的基本權(quán)與作為客觀秩序的基本權(quán)。一方面，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)僅能針對國家主張，而民事權(quán)利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀(jì)以來憲法出現(xiàn)的受益權(quán)及其強化，以及由此引發(fā)的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復(fù)雜化的體現(xiàn)，本身并沒有改變針對國家權(quán)力的主觀權(quán)利與針對個人的民事權(quán)利壁壘分明的基本格局。在權(quán)利的救濟(jì)上，受到公權(quán)力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權(quán)基礎(chǔ)，適用顯然有別的法律原則進(jìn)行保護(hù)。因此，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)利與民事權(quán)利雖同屬主觀性的權(quán)利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權(quán)利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領(lǐng)域?qū)?yīng)，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關(guān)系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學(xué)推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發(fā)展在法律技術(shù)層面上領(lǐng)先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術(shù)層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權(quán)利實質(zhì)上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現(xiàn)（32）。而民事權(quán)利則屬于民法內(nèi)部的法律技術(shù)，作為一種價值判斷的基本權(quán)利和作為法律技術(shù)手段的民事權(quán)利之間存在性質(zhì)上的重大差別。

再次，基本權(quán)利與民事權(quán)利可以相互轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化具有兩層意義：其一是指基本權(quán)利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規(guī)范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權(quán)利制度來完成此任務(wù)，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現(xiàn)實，雙方在彼此的互動與流轉(zhuǎn)中實現(xiàn)憲法價值的更新。一些基本人權(quán)，如名譽權(quán)、隱私權(quán)，在許多國家是首先在民事上被承認(rèn)，然后進(jìn)入憲法體系之內(nèi)，產(chǎn)生了對抗公權(quán)力的效力。以隱私權(quán)在美國的發(fā)展為例，從最初僅僅是作為一項民事權(quán)利，發(fā)展到成為憲法第十四條修正案中所保護(hù)的權(quán)利，從中可以清晰觀察到民事權(quán)利對憲法權(quán)利的影響。（33）需注意的是，這種轉(zhuǎn)化是價值意義上的，是權(quán)利所代表的實體價值或所保護(hù)的實體利益由于其重要程度而從民法的保護(hù)上升到憲法保護(hù)的高度，導(dǎo)致具體的保護(hù)方式也可能因此發(fā)生改變。轉(zhuǎn)化的第二層含義是指：基本權(quán)利的行使或滿足的結(jié)果會產(chǎn)生一項民事權(quán)利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復(fù)認(rèn)為，加害人以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。學(xué)者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權(quán)并未受到侵害，受侵害的應(yīng)是其民事利益。因為作為基本權(quán)利的受教育權(quán)是一種典型的社會受益權(quán)，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務(wù)，而國家通過學(xué)校的設(shè)置以及教育制度和考試制度的實施已經(jīng)很好地履行了此項義務(wù)，錄取通知書的發(fā)放便是證明。國家義務(wù)的履行即意味著當(dāng)事人基本權(quán)利得到實現(xiàn)，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學(xué)的機會，這屬于當(dāng)事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權(quán)利的利益，加害人對其上學(xué)機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權(quán)行為，適用侵權(quán)法對于利益保護(hù)的相關(guān)規(guī)定即可。

最后，筆者以為，在探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系時，應(yīng)避免引入“公權(quán)利”與“私權(quán)利”的范疇加以混搭。有一種觀點認(rèn)為，在憲法規(guī)定的“基本權(quán)利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于私權(quán)；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于公權(quán)利。其所依據(jù)的理由是，公權(quán)利應(yīng)指公民對國家政治事務(wù)和社會公共事務(wù)的參與所應(yīng)享有的權(quán)利，如選舉權(quán)、言論自由、集會結(jié)社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現(xiàn)私人自由與利益的各種權(quán)利均應(yīng)屬于私權(quán)（35）。這種觀點固然有其道理，但會產(chǎn)生遮蔽效應(yīng)。因為首先，在基本權(quán)利中進(jìn)一步劃分公權(quán)與私權(quán)的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權(quán)利與私法上的權(quán)利這對范疇造成混淆；其次，基本權(quán)利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權(quán)利和私權(quán)利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質(zhì)。

四、人格權(quán)與一般人格權(quán)

且讓我們再回到一般人格權(quán)的創(chuàng)制問題，回答人格權(quán)的權(quán)利屬性。有一點必須予以承認(rèn)，昔日德國聯(lián)邦的確是以憲法上的規(guī)定為依據(jù)，創(chuàng)制出一般人格權(quán)；但由此并不能得出一般人格權(quán)就是憲法上而非民法上權(quán)利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認(rèn)為一般人格權(quán)是民法上而非憲法上的權(quán)利。理由無非以下幾項：

第一，就方法論而言，德國聯(lián)邦法院于此進(jìn)行的是一項權(quán)利的創(chuàng)制，從事的是法律的續(xù)造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進(jìn)行總體保護(hù)的規(guī)定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權(quán)”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權(quán)利”為載體而創(chuàng)建的“框架式的權(quán)利”。在這個框架中，“其他權(quán)利”的范圍何以確定，其依據(jù)則是德國基本法“人格尊嚴(yán)”與“人格發(fā)展”之保護(hù)的規(guī)定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權(quán)利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權(quán)利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關(guān)規(guī)定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創(chuàng)制出一項民法典中新的權(quán)利。該權(quán)利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。

第二，從侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)看，依照德國侵權(quán)法的一般理論，德國民法典的侵權(quán)之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規(guī)定的“法定侵權(quán)”，以“民法典”所明確列舉的權(quán)利和非權(quán)利的利益為保護(hù)的目標(biāo)；二是823條第2款規(guī)定的“違反保護(hù)他人法律之侵權(quán)”，以民法典之外的“其他法律”所保護(hù)的利益為目標(biāo)；三是826條規(guī)定的“背俗侵權(quán)”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護(hù)”為條件，凡在法律價值上屬于“應(yīng)受保護(hù)”的利益，均為“法益侵權(quán)”的保護(hù)目標(biāo)。通常情況下，憲法和其他公法進(jìn)入民法的通道是后兩者。在一般人格權(quán)的創(chuàng)制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權(quán)”，這就更加證明了其所要創(chuàng)制和保護(hù)的是民事權(quán)利，而非憲法權(quán)利。由此可見，德國基本法在此僅充當(dāng)了應(yīng)予保護(hù)的權(quán)利的“發(fā)生器”，而“一般人格權(quán)”的概念，則充當(dāng)將憲法應(yīng)予保護(hù)的價值，轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷聶?quán)利的“轉(zhuǎn)換器”。（36）

第三，一般人格權(quán)之所以會引發(fā)不絕如縷的爭議，主要是因為其內(nèi)容的不確定性。一般人格權(quán)并不能如其他民事權(quán)利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進(jìn)行，在個案中其權(quán)利的具體范圍才能最終確定。因此才有學(xué)者對一般人格權(quán)究竟是權(quán)利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權(quán)這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利的價值秩序意義形態(tài)，而非民事權(quán)利形態(tài)。問題是，基本權(quán)利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現(xiàn)全部的具體化，尤其對于人格權(quán)而言，其自身屬性決定了其權(quán)利內(nèi)容無法被窮盡，其范圍無法精準(zhǔn)地確定，而這正是民法在規(guī)定了許多具體人格權(quán)后，仍需創(chuàng)制一般人格權(quán)的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權(quán)利所獨有，民法中權(quán)利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現(xiàn)沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權(quán)利和民法中的民事權(quán)利在發(fā)生沖突時都需要進(jìn)行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權(quán)利之間的沖突表現(xiàn)的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區(qū)分和判斷基本權(quán)利和民事權(quán)利。

第四，從基本權(quán)利的雙重性質(zhì)出發(fā)，由于主觀權(quán)利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權(quán)利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向?qū)崿F(xiàn)的。人性尊嚴(yán)與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進(jìn)民法之中，民法如何實現(xiàn)和保護(hù)這一價值，就屬于民法內(nèi)部法律技術(shù)要加以解決的問題，例如可以通過賦予權(quán)利的方式（規(guī)定民法上的人格權(quán)），也可以通過其他的方式（如有學(xué)者主張的對人本體的保護(hù)（38）來實現(xiàn)。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權(quán)在民法內(nèi)的實現(xiàn)方式并非僅權(quán)利一途。但這并非基本權(quán)利與民事權(quán)利之爭，而是人格利益能否以權(quán)利的形式獲得保護(hù)的問題，牽涉到人格權(quán)究竟是自然權(quán)利還是法定權(quán)利、人格利益為主體抑或客體的法哲學(xué)探討。換言之，人格權(quán)究竟是否得為權(quán)利的問題乃是基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。

對于關(guān)乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴(yán)為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護(hù)和救濟(jì)，就這種意義而言，可以說對于人格權(quán)，存在著作為基本權(quán)利的——也即憲法上的——人格權(quán)和作為民事權(quán)利的——也即民法上的——人格權(quán)。就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利因與公法相聯(lián)只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權(quán)提供著將這種權(quán)利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現(xiàn)于民法，則需要民法內(nèi)部的人格權(quán)制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調(diào)整精確的需要，而承擔(dān)這一使命的主要是一般人格權(quán)制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進(jìn)行保護(hù)，而民法對人的保護(hù)無疑更加豐富，即在基本價值的基礎(chǔ)上增添了若干民法的制度要素，表現(xiàn)為具體人格權(quán)，如姓名權(quán)，權(quán)等；而民法對基本價值的維護(hù)則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)絕非將其他人格利益一網(wǎng)打盡的兜底條款或萬應(yīng)妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權(quán)不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權(quán)有憲法上的人格權(quán)和民法上的人格權(quán)之分，那么，一般人格權(quán)只能唯民法所獨有。注釋：

①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。

②《基本法》第1條：人類尊嚴(yán)不得侵犯。尊重及保護(hù)人類尊嚴(yán)，系所有國家權(quán)力（機關(guān)）的義務(wù)；第2條：在不侵害他人權(quán)利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。

③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，是在《基本法》第1條第1款授權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎(chǔ)上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權(quán)保護(hù)。參見ZUM2002，S.744（745），轉(zhuǎn)引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權(quán)法律保護(hù)問題及其最新發(fā)展》，載于《中德法學(xué)論壇》2002年第一期。

⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯(lián)邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。

⑥王澤鑒：《憲法基本權(quán)利與私法——合憲性控制在法學(xué)方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》，第69頁。

⑦參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2003年第4期。

⑧參見龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當(dāng)代進(jìn)路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學(xué)》2002年第2輯。

⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。

（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。

（12）RobertAlexy：《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。

（13）也有學(xué)者將身份理論從主觀權(quán)利部分抽出，作為與主觀權(quán)利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權(quán)利的三重性質(zhì)——兼論大法官關(guān)于基本權(quán)解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》。

（14）韓大元：《論基本權(quán)利效力》，載《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。

（16）李建良：《公法與私法的區(qū)別（上）》，載《月旦法學(xué)教室》2003年第5期。

（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。

（18）（24）張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。

（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學(xué)”

（22）蘇永欽：《從動態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調(diào)和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第114～115頁。

（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學(xué)的基本概念》，載《臺大法學(xué)論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）參見李琦：《憲法哲學(xué)：追問憲法的正當(dāng)性》；載于《廈門大學(xué)學(xué)報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。

（27）蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》，《中外法學(xué)》2002年第1期。

（28）林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版。

（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學(xué)法學(xué)院舉辦的“基本權(quán)利與私法”學(xué)術(shù)研討會上的發(fā)言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權(quán)保障》，載《人權(quán)》2005年第3期。

（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第61頁。

（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。

（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現(xiàn)私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

（33）詳情請參見王希：《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學(xué)出版社2005年版，第428～429頁。

（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。

（35）馬俊駒：《論作為私法上權(quán)利的人格權(quán)》，載《法學(xué)》2005年第12期。

（36）馬俊駒等：《關(guān)于人格、人格權(quán)問題的討論》，載《民商法網(wǎng)刊》2006年第8期。

第4篇

關(guān)鍵詞：公民基本權(quán)利；公民基本權(quán)利限制；法哲學(xué)

在一個法治國家，公民基本權(quán)利是整個憲法體系與實踐的基石；在一個走近權(quán)利的時代，公民基本權(quán)利是整個社會與全體民眾孜孜以求的目標(biāo)。當(dāng)公民基本權(quán)利保障的呼喊成為我國大眾性話語的時候，公民基本權(quán)利保障的孿生兄弟公民基本權(quán)利限制卻在很長一段時期內(nèi)被其湮沒，從而使民眾對權(quán)利渴望的熱情潛伏著一定程度的非理性。

公民基本權(quán)利限制是權(quán)利理論和理論的重要內(nèi)容，是權(quán)利保障不可分割的一面，也是權(quán)利得以具體化從而實現(xiàn)的前提或條件。對公民基本權(quán)利限制進(jìn)行法哲學(xué)意義上的探討，就是要從法學(xué)的世界觀和方法論的角度出發(fā)，把它置放在最一般意義法的背景下探討其根本原因和終極目標(biāo)，或者說是法的理念，從理論的深層次上揭示該制度的合理性和必然性，為其實踐提供理論的支撐。從法哲學(xué)的角度對此根本性的問題進(jìn)行探討，不僅有利于權(quán)利理論的完善，而且為權(quán)利實踐提供科學(xué)的方向。

一、公民基本權(quán)利及其限制的基本內(nèi)涵

公民基本權(quán)利，這一中國式的話語表達(dá)，是近代憲法和理論與實踐的一個核心問題，在不同的語境中，對其有不同的稱謂，英美學(xué)者傾向于稱之為“人權(quán)”(humanrights)，德國習(xí)慣于“基本權(quán)利”或“基本權(quán)”(Grundrechte)，日本則多稱為基本人權(quán)。我國也有學(xué)者用憲法權(quán)利來表達(dá)此種概念。筆者認(rèn)為在我國的語境下，公民基本權(quán)利和人權(quán)是有差別的，公民基本權(quán)利是獲得在國家實定法上的承認(rèn)，是具有法的效力的權(quán)利；而人權(quán)則是以人性為依據(jù)的，在道德意義上和應(yīng)然層面上的個人抽象的權(quán)利主張。為了使理論的交流和對話得以在共同語言的平臺上進(jìn)行，從而減少理論上不必要的歧義和誤解，筆者倒是贊同統(tǒng)一使用公民基本權(quán)利來表達(dá)這一特定的概念。我國有學(xué)者認(rèn)為“基本權(quán)利是指由憲法確認(rèn)的以國家強制力保障實施的個人在社會的政治、經(jīng)濟(jì)和文化等方面不可缺少的權(quán)利”。林來梵教授進(jìn)一步認(rèn)為公民基本權(quán)利具有固有性與法定性、不受侵犯性和受制約性、普遍性與特殊性的基本性質(zhì)。憲法學(xué)前輩王世杰先生曾將公民基本權(quán)利分為消極的基本權(quán)利、積極的基本權(quán)利和參政權(quán)。總之，公民基本權(quán)利是由憲法規(guī)范所確定的一種體現(xiàn)權(quán)利的根本性、基礎(chǔ)性、決定性與綜合性的權(quán)利體系，在人的權(quán)利體系中處于核心地位，表明公民的憲法地位，反映了國家權(quán)力與公民權(quán)利的相互關(guān)系，形成國家機關(guān)與公民之間利益分配和權(quán)利制約的紐帶，是一個國家政治制度運行的基礎(chǔ)。根據(jù)我國憲法和有關(guān)基本法律的規(guī)定，我國公民基本權(quán)利基本上包括：政治權(quán)利；人身自由的權(quán)利；社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利；文化教育權(quán)利。

公民基本權(quán)利限制，在社會(特別是一些學(xué)者和改革者)中長期被基本權(quán)利保護(hù)的渴求和呼喊中湮沒，彌漫的是公民基本權(quán)利規(guī)定不足及其保障的不完善的話語霸權(quán)，公民基本權(quán)利限制卻成為權(quán)利話語中的一個隱性問題。當(dāng)然，這也有一些理論原因，如絕對主義權(quán)利理論者基于權(quán)利的絕對性否認(rèn)權(quán)利沖突的存在。諾齊克還從權(quán)利是邊際約束(約束那些在道德上任何人都可以作的行為)的意義上否認(rèn)權(quán)利沖突的存在。功利主義權(quán)利者還認(rèn)為，因為權(quán)利具有一種排列權(quán)利優(yōu)先性的原則——利益最大化或福利最大化原則，實際上也否認(rèn)了權(quán)利沖突的存在。其實，公民基本權(quán)利限制是實踐中客觀存在的不容否定的客觀現(xiàn)象，是實踐中法定公民基本權(quán)利現(xiàn)實化的必要條件和途徑。馬克思曾言：“人身、出版、言論、結(jié)社、集會、教育和信教等等的自由(1848年各種自由權(quán)的必然總匯)，都穿上憲法的制服而成為不可侵犯的了。這些自由中的每一種都被宣布為法國公民的絕對權(quán)利，然而總是加上一個附帶條件，說明它只有在不受‘他人的同等權(quán)利和公共安全’或‘法律’限制時才是無限制的，而這些法律正是要使各種個人自由彼此之間以及同公共安全協(xié)調(diào)起來。”形式上，公民基本權(quán)利的限制就是通過一定的合憲形式，對公民基本權(quán)利的內(nèi)容、范圍和實現(xiàn)途徑作出一定的限制，從而實現(xiàn)權(quán)利之間的和諧和基本權(quán)利在實踐中的實現(xiàn)。其直接目就是為了避免權(quán)利主體在行使權(quán)利過程中出現(xiàn)權(quán)利沖突的現(xiàn)象，也使法院在具體審理案件中的裁判有裁量和權(quán)衡的依據(jù)，對那些可能產(chǎn)生沖突的基本權(quán)利，由立法機關(guān)在立法時對權(quán)利的行使和權(quán)利范圍作出限制性規(guī)定。

二、公民基本權(quán)利限制的法哲學(xué)基礎(chǔ)

既然公民基本權(quán)利對人的生存和發(fā)展十分重要，為什么還要對其限制?要想給出合理的答案，就必須從法哲學(xué)的高度尋找其理論根據(jù)，奠定其堅實的理論根據(jù)。因為法哲學(xué)在思想體系的意義上就是指“關(guān)于法律制度和法律實踐的價值、信仰、認(rèn)知和評價等觀念系統(tǒng)”，“提供了對法的一般基礎(chǔ)及其發(fā)展規(guī)律的哲學(xué)反思”，只有在此最一般的意義上研究公民基本權(quán)利限制，才能深刻認(rèn)識公民基本權(quán)利限制的原因、理論基礎(chǔ)、價值及其意義所在，進(jìn)而才能在實踐中遵循其內(nèi)在的客觀規(guī)律，推動實踐的發(fā)展。

1．人性預(yù)設(shè)：公民基本權(quán)利限制的理論原點

由于東西方文化的差異，本文沒有必要陷入剪不斷理還亂的人性是“惡”還是“善”的探究當(dāng)中。但是，“一切科學(xué)對于人性總是或多或少的有些關(guān)系，任何科學(xué)不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，他們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性”。對公民基本權(quán)利限制，同樣應(yīng)該從對人的分析開始。“人是什么?這無疑是至為關(guān)鍵的問題之一，因為許多其他問題都取決于我們對人性的看法。對人性的不同看法，必然對我們應(yīng)當(dāng)做什么和怎樣做，得出不同的結(jié)論。”“人類最根本的研究就是對人的研究，這一點比以往任何時候都正確。”人性是人行為的出發(fā)原動力，也是研究人對象化成果——科學(xué)理論的原點。現(xiàn)代漢語詞典定義人性(naturehumanize)是：“在一定的社會制度和一定的歷史條件下形成的人的本性。”韋伯詞典界定為：“人的本性：1．人通過社會獲得的行為方式、態(tài)度和觀念的綜合體；2．人的天性和特性的綜合體。”馬克思從社會關(guān)系的角度出發(fā)，認(rèn)為所謂人性就是人本質(zhì)的社會性和個體性的總和，并認(rèn)為社會性是人的本質(zhì)屬性。馬克思從來也沒有否定過人性(包括自然屬性)在權(quán)利中的地位，權(quán)利就是對人的尊嚴(yán)的尊重，而人的尊嚴(yán)在于人性需要的滿足。人性的各種需要是所有權(quán)利的來源，而基于這種人性需要基礎(chǔ)之上的人格尊嚴(yán)則是所有權(quán)利的基礎(chǔ)。“人的權(quán)利的最終基礎(chǔ)是人本身。不要過于渲染制度的力量、權(quán)力的力量乃至傳統(tǒng)的力量，要相信無所不在的人性的力量，人所固有的尊嚴(yán)和價值的力量。”因此，任何制度和理論都應(yīng)正視人性，讓他從唯心主義的巢穴中走出來，把人性需求的滿足作為分析權(quán)利和權(quán)利理論的基礎(chǔ)，這也是對人性客觀規(guī)律的遵循。

英國哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨提出了一條著名的原則——“無賴原則”作為制度安排的前提，認(rèn)為應(yīng)把“人應(yīng)當(dāng)被假定為無賴”作為制度安排的前提假設(shè)。權(quán)利主體同樣有“無賴”的危險，所以必須有一個強大的制約機制——在法律層面對其進(jìn)行限制。美國學(xué)家詹姆斯·麥迪遜早就說過：“如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有外來的或內(nèi)在的控制了。”“毫無疑問……經(jīng)驗教導(dǎo)人們，必須有輔助的預(yù)防措施。”既然人不可能是“天使”般的只行善不行惡，對其基本權(quán)利也必須進(jìn)行限制。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗，有權(quán)力的人使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止。”盡管該至理名言常被用以引證權(quán)利限制權(quán)力之合理，然而筆者認(rèn)為其哲理內(nèi)蘊于考究權(quán)力限制權(quán)利之正當(dāng)同樣適用。馬克思還從人的自然性與社會性沖突的角度，認(rèn)為不僅人的感望與社會關(guān)系之間存在矛盾，而且其社會性本質(zhì)也包含著內(nèi)部矛盾。總之，權(quán)利都意味著一種利益、主張、力量，都具有一種無限欲望性，此種欲望若走向另一個極端，都會對他人或社會造成不利影響。

2．利益選擇：公民基本權(quán)利限制的邏輯起點

邏輯起點就是歷史和邏輯相統(tǒng)一的最原始的基本關(guān)系的出發(fā)點。作為一個理論的邏輯起點，須滿足以下條件：“第一，必須是研究對象最本質(zhì)最一般的規(guī)定……第二，由此出發(fā)，可以揭示研究對象中一切矛盾及運動規(guī)律……第三，符合歷史和邏輯相統(tǒng)一原則。第四……是最后的又是最合理限度內(nèi)的抽象……”從邏輯起點上分析問題。是認(rèn)識事物本質(zhì)的前提和基本路徑。準(zhǔn)確地洞察事物的邏輯起點，有利于概覽事物全貌并解構(gòu)和把握其內(nèi)部關(guān)系。筆者認(rèn)為利益符合以上條件，可以作為恰當(dāng)?shù)墓窕緳?quán)利限制的邏輯起點。因為利益選擇顯示出了公民基本權(quán)利限制最終的、一般性的出發(fā)點，又揭示了公民基本權(quán)利限制的一切矛盾和規(guī)律。利益一直是社會的一個核心問題，是社會制度安排和社會關(guān)系形成的基礎(chǔ)性因素，社會基本關(guān)系都是從利益而發(fā)散開來，圍繞著利益而展開。由于多種原因，作為分析法學(xué)和政治學(xué)現(xiàn)象重要視角的利益，在很長的時間內(nèi)得不到應(yīng)有的重視，甚至被誤解。其實，權(quán)利在本質(zhì)上也可歸結(jié)為利益，盡管對權(quán)利有“自由”、“資格”等不同的理解，但利益卻是權(quán)利最原始的、最初追求的東西，只不過這種對各種“利益”追求形式及其結(jié)果在多樣化的世界中具有了不同的外在表現(xiàn)形式。而“趨利避害”乃人之常情，加上社會利益驅(qū)動機制的既存以及人望的難以遏止，由于對利益的無限渴求，使得權(quán)利在享有者手中泛濫成災(zāi)成為可能，并且此種道德沉淪趨勢普遍存在于每個人心中。因此必須對其進(jìn)行有效限制來矯治這種永遠(yuǎn)無法消解的“惡”。

對利益的選擇，是通過對利益所含的價值進(jìn)行判斷并選擇來實現(xiàn)的，對公民基本權(quán)利而言，此種判斷和選擇的結(jié)果就形成了公民基本權(quán)利的保障與限制。公民基本權(quán)利限制就是面對著權(quán)利資源的稀缺，對社會價值進(jìn)行有目的的選擇來實現(xiàn)主體的利益。從權(quán)利的社會價值來說，每一種權(quán)利都代表或表達(dá)著一種價值訴求和利益，權(quán)利能否受限制，能否被其他權(quán)利所壓倒，關(guān)鍵取決于有沒有高于此權(quán)利的價值存在，以及此種價值壓倒的正當(dāng)性，而利益在這種正當(dāng)性的衡量中占據(jù)重要的地位。憲法中對公民基本權(quán)利的安排，也是一個社會價值的選擇和多元化利益實現(xiàn)的過程。從利益為邏輯起點來分析公民基本權(quán)利限制，不僅為公民基本權(quán)利限制的立法提供了重要的參考標(biāo)準(zhǔn)，也可以有效合理地解釋現(xiàn)實生活中公民基本權(quán)利限制的一些現(xiàn)象。

3．解決權(quán)利沖突：公民基本權(quán)利限制的直接原因

公民基本權(quán)利限制的根本目的在于權(quán)利保障，但其直接動因來源于現(xiàn)實權(quán)利沖突的解決。安德列·馬莫爾認(rèn)為“之所以對權(quán)利進(jìn)行限制，關(guān)鍵就是因為權(quán)利之間存在沖突”。多元的主體與需求，產(chǎn)生了多元化、多層次的合憲或合理的權(quán)利需求，權(quán)利的人性滿足需要與權(quán)利資源的有限性和稀缺性的矛盾，導(dǎo)致權(quán)利沖突成為必然。其沖突大致可分為兩類：權(quán)利與權(quán)利間的沖突；權(quán)利與權(quán)力間的沖突。前者比較好理解，但權(quán)利與權(quán)力間的沖突同樣是權(quán)利沖突的一種重要形式，從表面看來，此種沖突是公民基本權(quán)利和權(quán)力的沖突，但從實質(zhì)來看，就是因為權(quán)力作為一種公共強制力肩負(fù)著滿足主體權(quán)利需求的職責(zé)，當(dāng)現(xiàn)實情況無法滿足所有主體或全部要求時，為了減少權(quán)利與權(quán)利沖突引起的過多的、不必要的社會資源浪費，權(quán)力作為權(quán)利的集合代表滲透到權(quán)利與權(quán)利的拓?fù)渚W(wǎng)中，利用其強制力進(jìn)行有意識的調(diào)配。結(jié)果，權(quán)利與權(quán)力的沖突就出現(xiàn)了。這種沖突產(chǎn)生的原因既有權(quán)利本身性質(zhì)決定的，也有社會資源的有限性引起的，都是公民基本權(quán)利限制的直接原因。“權(quán)利主體在享有其為憲法所確認(rèn)的基本權(quán)利的同時，往往有可能影響到其他人同樣為憲法所保護(hù)的基本權(quán)利，從而使基本權(quán)利體系在動態(tài)運動過程中顯現(xiàn)出一種混亂狀態(tài)。”如何消除這種混亂狀態(tài)?就是盡量消除權(quán)利沖突，而消除權(quán)利沖突的最直接的辦法就是對其進(jìn)行限制。卡爾·維爾曼認(rèn)為：“所謂的權(quán)利沖突就是兩種權(quán)利在任何既定的情況下不能同時被完全行使和享有的狀態(tài)。”德沃金甚至認(rèn)為權(quán)利沖突是對權(quán)利進(jìn)行限制的最正當(dāng)或最重要的理由：“一個國家可以根據(jù)其他的理由取消或者限制權(quán)利，而且，自否定保守的觀點之前，我們應(yīng)該清楚，這些理由是否可以適用。這些理由中最重要的理由——至少是我們所理解的——提出了相互沖突的權(quán)利的概念，如果涉及的權(quán)利不會受到限制，那么與之沖突的權(quán)利就會受到破壞。”舒國瀅教授也認(rèn)為：“對于個人而言，其所享有的權(quán)利之所以要受到限制，是因為存在著與這一價值同等重要的或較之更高的價值，沒有這樣的價值或價值沖突存在，那么限制權(quán)利本身就是不合理、非道德的。”其實，如果不存在權(quán)利沖突的現(xiàn)實和可能性，對權(quán)利進(jìn)行限制不僅是不合理和非道德的，實際上也是非法的。

4．權(quán)利保障：公民基本權(quán)利限制的目的正當(dāng)性基礎(chǔ)

從公民基本權(quán)利限制的根本目的來看，公民權(quán)利限制的根本目的在于權(quán)利的保護(hù)，正是此目的為基本權(quán)利限制的目的正當(dāng)性提供了保證。一個制度的正當(dāng)性與合理性，來源于其保護(hù)價值的正義性和合理性，而要想成功達(dá)到保護(hù)某種價值的目的，首先就要求實施行為目的的正當(dāng)性，目的的正當(dāng)是獲取結(jié)果正當(dāng)?shù)那疤幔?dāng)然也不排除個別情況下非正當(dāng)?shù)哪康膸碚?dāng)?shù)慕Y(jié)果，但此種非正當(dāng)?shù)哪康牟⒉荒塬@得該結(jié)果正當(dāng)性的道義評價，制度的正當(dāng)性必須要求其目的的正當(dāng)。公民基本權(quán)利限制本來就是通過價值的取舍來解決權(quán)利沖突，這是權(quán)利限制的直接目的；從權(quán)利間的本質(zhì)關(guān)系來看，公民基本權(quán)利限制來源于權(quán)利之間的內(nèi)在制約，即從權(quán)利限制的目的來說，就是因為要實現(xiàn)一定的權(quán)利，才不得不限制另一權(quán)利。德國法學(xué)界對公民基本權(quán)利的限制有一種著名的內(nèi)部限制的觀點認(rèn)為，不存在權(quán)利本身和權(quán)利限制的二元劃分，權(quán)利本身就蘊涵著權(quán)利限制，權(quán)利限制實際上就是權(quán)利內(nèi)容的一部分，權(quán)利限制從根本上說，就是為了權(quán)利的實現(xiàn)而存在。這種觀點突出地強調(diào)了權(quán)利限制的內(nèi)在性和客觀性，更說明了公民基本權(quán)利限制的根本目的在于權(quán)利的保障。正如郭道暉教授所言：“限制與保障兩者須分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是為了保障，限制和保障是辯證的統(tǒng)一。”權(quán)利保護(hù)是的永恒主題，是憲法的基本價值，通過基本權(quán)利的限制來實現(xiàn)憲法或的權(quán)利保障目的或價值，是一種必然選擇，這種選擇的必然性為公民基本權(quán)利限制的目的正當(dāng)性提供了根本的保證，奠定了使公民基本權(quán)利限制的目的正當(dāng)性的憲法法理基礎(chǔ)。

第5篇

    實際上要不要通過憲法學(xué)教學(xué)來培養(yǎng)學(xué)生的法學(xué)理論素養(yǎng)不是一個真問題,真正的問題是怎么樣通過憲法學(xué)的教學(xué)來培養(yǎng)學(xué)生的憲法學(xué)理論。憲法學(xué)這門課程在對法律職業(yè)學(xué)生的理論素養(yǎng)培養(yǎng)的功能上較被我國的法學(xué)教育界所認(rèn)同。當(dāng)然這種認(rèn)同性與我國憲法在法治實踐中的作用難以直觀顯現(xiàn)有著相當(dāng)關(guān)系。在憲法自身的實踐能力難以提升的前提之下,法學(xué)教育界只能“劍走偏鋒”,去追求憲法學(xué)理論能力的修煉功能。這既是面對現(xiàn)狀的務(wù)實之舉,也是面向法律職業(yè)的未來所建構(gòu)的實踐能力的鋪墊,因為法治的發(fā)展始終需要憲法發(fā)揮實踐功能。那么什么又是所謂的理論呢?從其形式上看理論就是對于某一問題帶有某種目的性解釋的過程及其表現(xiàn);從內(nèi)涵上來說,就是將知識點與相關(guān)的原理通過有目的的整理,將其系統(tǒng)化形成具有一定邏輯性的解釋。每一個作為個體的人都會具有一定的理論分析能力,但是沒有進(jìn)行過系統(tǒng)訓(xùn)練的人,一是不知道自己具有理論能力,二是分析事物的層次性、邏輯性會混亂。因此對于高職層次的法科學(xué)生而言不僅不能忽略理論能力的培養(yǎng)和訓(xùn)練,還要通過課程的設(shè)置和課程的教學(xué)來強化這種理論能力。在憲法學(xué)的研究中就存在著對憲法自身存在的解釋提出設(shè)問。這種無窮盡的追問當(dāng)然不適合在高職層次的憲法學(xué)教學(xué)中采用,但高職憲法學(xué)應(yīng)當(dāng)通過對憲法知識的解釋來培養(yǎng)學(xué)生的理論基礎(chǔ)知識。其功能就是要讓學(xué)生對于我國的憲法現(xiàn)象不僅要知其然,還要知其所以然。最為基本的理論能力訓(xùn)練是,面對于憲法典中的具體法規(guī)范,必須要進(jìn)行研讀和解讀,否則憲法學(xué)課程無法進(jìn)行。而要對憲法的條文進(jìn)行解讀,如果學(xué)生不具備相應(yīng)的理解能力和理論能力,則學(xué)習(xí)何以為續(xù)?放松或放棄對學(xué)生的憲法學(xué)理論培養(yǎng)的后果,即為眾多學(xué)生在經(jīng)過一個學(xué)期的學(xué)習(xí)之后,對于憲法學(xué)的內(nèi)容顯現(xiàn)出知識的片段化,甚至在被問及憲法知識時,腦袋一片空白,不知所云。由此,我們應(yīng)正確認(rèn)識到,當(dāng)前對于法學(xué)專業(yè)尤其是法律高職專業(yè)的培養(yǎng)并不是過于注重理論培養(yǎng),而是沒有真正把握好理論培養(yǎng)的方向和具體的內(nèi)容及方式。總結(jié)起來,在憲法學(xué)教學(xué)中培養(yǎng)學(xué)生的憲法學(xué)理論,是一個系統(tǒng)的綜合的過程,是通過知識的傳授和課程的訓(xùn)練來實現(xiàn)的。在教學(xué)過程中必須把握好方式及技巧,避免初涉法學(xué)知識的學(xué)生被純理論化的教學(xué)模式所困惑。但是對于教師而言,則需要提升自身的理論化水平即技巧,讓理論平實化、普通化,讓理論以非理論的面貌出現(xiàn),達(dá)至“隨風(fēng)潛入夜,潤物細(xì)無聲”的效果,則是法律高職層次的學(xué)生所真正需要的方式。

    知識體系的樹立為理論體系的建構(gòu)塑形。對于憲法知識的認(rèn)知,會讓學(xué)生產(chǎn)生一定的憲法意識,這種意識經(jīng)過一定程度的積累、沉淀之后會形成相應(yīng)的憲法思維,而以憲法思維所整理出來的對于憲法知識體系結(jié)構(gòu)的解讀及解釋,也就形成了憲法學(xué)的理論。憲法學(xué)中涉及的基本關(guān)系是國家權(quán)力組織構(gòu)造、國家權(quán)力結(jié)構(gòu)形態(tài),國家權(quán)力的橫、縱雙向的分布;中間層次的各種組織與團(tuán)體,其介于國家與公民之間;最基本主體是公民;這些主體參與到憲法關(guān)系當(dāng)中是以其特定的權(quán)力、權(quán)利與職責(zé)、義務(wù)相聯(lián)系的。這也是學(xué)生在學(xué)習(xí)憲法學(xué)中首先需要厘清的基本關(guān)系,這個關(guān)系是憲法之所以為憲法的邏輯起點,因為冠以基本法就決定了憲法所規(guī)范的是國家這個特定組織中的最基礎(chǔ)關(guān)系。憲法學(xué)教學(xué)中所涉及憲法的各種知識體系都是來源于國家權(quán)力的運行、公民權(quán)利的保障這一基本范疇。這個關(guān)系讓學(xué)生弄清楚了,那么對于憲法學(xué)的基礎(chǔ)理論的培養(yǎng)也就奠定了良好的平臺。即便是分析和解釋國外的憲法案例,也能讓學(xué)生有一個清晰的思路貫穿其中。憲法涉及的關(guān)系具有宏觀性及基礎(chǔ)性,正是因為這種特性,憲法學(xué)的知識及理論會給其他部門法學(xué)提供一種理論解構(gòu)及分析方法的幫助。憲法學(xué)的理論教育既是一種思維拓展的訓(xùn)練,也是理論能力的培養(yǎng)延續(xù)。概而言之,對于學(xué)生的憲法學(xué)理論的培養(yǎng)應(yīng)結(jié)合教學(xué)內(nèi)容的設(shè)計來進(jìn)行,教學(xué)內(nèi)容又涉及知識體系的設(shè)計。憲法學(xué)的整體知識結(jié)構(gòu)可以分為三大板塊。其一是憲法原理,這部分要解決的問題在于憲法產(chǎn)生的緣由,憲法的含義、本質(zhì)、分類結(jié)構(gòu),這里涉及的知識點有憲法的歷史發(fā)展,國家的構(gòu)成及國家的權(quán)力結(jié)構(gòu),公民與國家之間的憲法關(guān)系問題;其二是對憲法文本,要學(xué)習(xí)憲法學(xué)的課程,對其文本的解讀是必不可少的環(huán)節(jié),然而目前的憲法學(xué)教學(xué)往往忽略了這一重要板塊,對于憲法文本的了解僅限于教材中涉及的一部分,導(dǎo)致絕大多數(shù)的學(xué)生在學(xué)習(xí)完憲法學(xué)課程后,對于憲法條文卻知之甚少;其三是憲法的實踐,這里所包含的內(nèi)容有憲法的制定與修改,憲法中的制度及保障的權(quán)利的實踐運行狀態(tài)。從這三大構(gòu)成板塊可看出,在高職憲法學(xué)的課程傳授中,并不是從理論到理論的灌輸,其理論的培養(yǎng)是以知識的傳授、條文的解讀以及對實踐的總結(jié)來完成的。法治的基本屬性是對權(quán)力的控制及權(quán)利的保障,憲法涉及的是國家基本的權(quán)力規(guī)范,這其中既包括對于國家機關(guān)的授權(quán)性條款,也有制約性條款,與之相對應(yīng)的是確認(rèn)人權(quán)為國家的基本保障。因此國家權(quán)力的解讀及人權(quán)的解析成為憲法學(xué)理論中尤其重要的兩個范疇,國家的憲法治理是最高層次的法治。對于憲法學(xué)的研習(xí)既是培養(yǎng)學(xué)生正確的憲法意識及法制觀念的需要,也是憲法學(xué)的理論培養(yǎng)之需求,其對于法律職業(yè)教育的貢獻(xiàn)在于其對學(xué)生識習(xí)其他部門法提供了觀念的基礎(chǔ)及理論的平臺。

    法律職業(yè)與其他職業(yè)的不同之處就在于其實踐能力的內(nèi)涵,是既要有程序性的操作性的實踐經(jīng)驗與技能,又要在執(zhí)業(yè)中融合理論素養(yǎng)與理論能力。因為法律職業(yè)的真正技藝與技巧實際上來源于對于法律本身的理解與運用,執(zhí)業(yè)中的程序性問題完全可以通過日常的實訓(xùn)課程訓(xùn)練而讓學(xué)生掌握。法律職業(yè)是一門技術(shù)性的職業(yè),但是其技術(shù)性顯然更側(cè)重于思維能力與理論技巧的培養(yǎng)。無論是法官、檢察官、律師或是法律教育工作者或行政執(zhí)法人員,其主要能力在于對案件的分析及處理的能力,這就需要其對法學(xué)理論及法律推理、法律的分析判斷必須熟練掌握,否則難以勝任此類工作。雖然其他部門法學(xué)的研習(xí)同樣能培養(yǎng)出學(xué)生的理論能力,但是這種理論是有欠缺的,因為憲法才是國家法治的根基,如果法律職業(yè)人連憲法思維都沒有,如何能指望他們支撐起整體的法律職業(yè)共同體,又如何為國家的法治建設(shè)提供良好的職業(yè)服務(wù)?當(dāng)下法律專業(yè)的高等教育無論從教學(xué)質(zhì)量或是畢業(yè)生的就業(yè)情況來看均不樂觀,對于法律專業(yè)學(xué)生的職業(yè)素質(zhì)培養(yǎng)也頗為法學(xué)教育者所憂慮。正視法律教育尤其是以法律實踐能力為教學(xué)導(dǎo)向的法律高等職業(yè)教育,切實提升教學(xué)質(zhì)量是解決目前法學(xué)高等教育呈現(xiàn)疲軟態(tài)勢的根本舉措。尤其是在對高職憲法學(xué)的精品課程的建設(shè)中去深化教學(xué)質(zhì)量,培育出符合社會需求的法律職業(yè)人才,通過提高學(xué)生自身的素質(zhì)來強化其職業(yè)的適應(yīng)力及社會的需求,以切實解決法學(xué)教育的困境,達(dá)至理論融合于法律職業(yè)能力之中的目的,這也是本課題的研究目的所在。憲法學(xué)在我國目前的法治狀態(tài)下成為一門較為引人關(guān)注的學(xué)科,不僅是因為大眾對于法治建設(shè)的強烈期盼,也因為政治體制改革的縱深實際上涉及憲法的權(quán)力架構(gòu)的修正等國家性基礎(chǔ)問題。因此未來的法律職業(yè)者不可能忽略掉憲法的重要功能。加強對于法律高職的憲法學(xué)理論功能的教學(xué)工作,就是為我國未來的法治建設(shè)提供良好的人才儲備和價值引導(dǎo)。

第6篇

關(guān)鍵詞：憲法，憲法學(xué)，社會，價值，體系

一。憲法現(xiàn)象與憲法學(xué)

憲法學(xué)是研究憲法現(xiàn)象產(chǎn)生、存在與發(fā)展規(guī)律的知識體系。作為法學(xué)知識體系的重要組成部分，憲法學(xué)首先具有社會科學(xué)的性質(zhì)。憲法學(xué)性質(zhì)決定了憲法學(xué)不同于其它學(xué)科的研究對象、范圍與方法，同時直接體現(xiàn)憲法學(xué)體系的完整性。憲法現(xiàn)象是憲法學(xué)存在的基礎(chǔ)，客觀上反映了憲法學(xué)的社會功能與基本特征。在社會生活中，通過憲法調(diào)整而形成的社會現(xiàn)象都可納入到憲法學(xué)研究范圍。憲法現(xiàn)象通常具有四個要素，即憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識與憲法秩序。通過憲法規(guī)范的功能形成人類社會的憲法制度，而憲法制度的運行需要社會主體對憲法的理解與信任，最后通過各種社會不同力量的合力，建立和諧而穩(wěn)定的憲法秩序。

憲法現(xiàn)象是綜合性的社會現(xiàn)象，包含著事實與價值、規(guī)范與現(xiàn)實之間的相互關(guān)系，需要運用綜合性的知識給予解釋和說明。由于知識的分化與社會結(jié)構(gòu)的急劇變化，各國憲法學(xué)都面臨著如何合理地建立解釋憲法現(xiàn)象的體系問題。憲法現(xiàn)象存在形式的多樣性，實際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現(xiàn)象時，學(xué)術(shù)界經(jīng)常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會，另一種是從社會看憲法。按照第一種思路，人們習(xí)慣于在憲法規(guī)范中體驗其憲法的價值，并把主觀的憲法價值落實到客觀的憲法世界中，主要依賴于對憲法的規(guī)范性的分析。但研究方法上可能存在的問題是，有可能限制人們觀察憲法問題的思維空間，以過于實證主義化的眼光分析多樣化的憲法問題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會環(huán)境中體驗憲法價值，具有豐富的評價憲法現(xiàn)象的資源與方法，提出人們關(guān)注的社會問題，使憲法問題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會現(xiàn)實的價值代替憲法規(guī)范性價值，無法有效地維護(hù)憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規(guī)范性價值與現(xiàn)實性價值之間尋求合理的平衡？針對憲法問題存在的特點，學(xué)者們努力在宏觀上建立憲法學(xué)研究方法體系的同時，也要通過憲法學(xué)分支學(xué)科的建設(shè)，豐富解釋憲法現(xiàn)象的方法。如在憲法實踐中已發(fā)揮學(xué)術(shù)影響力的憲法社會學(xué)、憲法人類學(xué)、憲法政治學(xué)、憲法心理學(xué)、憲法史學(xué)、憲法哲學(xué)、憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科既是研究方法的新變化，同時也是整個憲法學(xué)體系的發(fā)展。[2]憲法學(xué)作為完整的知識體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評價憲法學(xué)體系發(fā)展的重要因素。憲法社會學(xué)在學(xué)科性質(zhì)與功能體系上，能夠滿足憲法現(xiàn)象多樣化的社會需求，為人們從社會角度客觀地分析憲法現(xiàn)象提供了有效的研究方法。

二。憲法社會學(xué)的目標(biāo)

憲法社會學(xué)是為了解釋和解決憲法規(guī)范與社會生活之間的沖突而產(chǎn)生和發(fā)展的，反映了憲法學(xué)研究中的價值與事實關(guān)系的原理。憲法社會學(xué)作為一門獨立學(xué)科的時間并不長，但以社會學(xué)的方法研究憲法現(xiàn)象的學(xué)說早已存在。如18世紀(jì)中葉出版的杜克的《憲法與社會》是運用法社會學(xué)方法研究憲法現(xiàn)象的代表性著作，標(biāo)志著憲法學(xué)研究思路的轉(zhuǎn)型。在法國，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會連帶意識中尋求憲法正當(dāng)性的根據(jù)，從社會學(xué)的角度對憲法進(jìn)行了實證的研究。在日本，美濃部達(dá)吉在《日本憲法》中最早以社會學(xué)的方法分析社會生活中存在的憲法現(xiàn)象，并以憲法的社會基礎(chǔ)為出發(fā)點，提出了比較和歷史的研究方法。當(dāng)然，當(dāng)時的憲法社會學(xué)和憲法解釋學(xué)并沒有嚴(yán)格的界限，憲法社會學(xué)的研究借用了大量的解釋學(xué)方法，但畢竟提出了以社會為基礎(chǔ)分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會的評價體系。宮澤俊義教授吸取了法國憲法學(xué)的研究成果，嚴(yán)格地區(qū)分了法的科學(xué)與法的實踐的界限，廣泛采用了歷史科學(xué)的方法。在二戰(zhàn)以前的憲法社會學(xué)研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻(xiàn)是比較突出的[3].第二次世界大戰(zhàn)后，尾高朝雄教授在日本法社會學(xué)的刊物《法社會學(xué)》第一期上發(fā)表了系統(tǒng)的憲法社會學(xué)論文，正式確立了憲法社會學(xué)的概念。

憲法社會學(xué)的目標(biāo)是科學(xué)地認(rèn)識憲法現(xiàn)象，體現(xiàn)科學(xué)主義的精神。憲法社會學(xué)的科學(xué)性既表現(xiàn)為接近憲法現(xiàn)象的基本態(tài)度，同時表現(xiàn)為認(rèn)識方法的合理選擇。在憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實之間的沖突中，憲法社會學(xué)所提供的知識與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現(xiàn)象。在分析規(guī)范、現(xiàn)實、價值、事實等各種關(guān)系中，憲法社會學(xué)提供了可供參考的指標(biāo)與規(guī)則，豐富了憲法世界。因此，有的學(xué)者把憲法社會學(xué)稱之為“社會學(xué)的憲法學(xué)”或者“社會學(xué)的接近方法”。根據(jù)日本學(xué)者的解釋，憲法社會學(xué)是以社會學(xué)的方法研究憲法現(xiàn)象的一門學(xué)科，[4]其知識體系的基本任務(wù)是：把憲法作為一個社會變動過程來認(rèn)識，實證地研究憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識、憲法關(guān)系、憲法運動等憲法現(xiàn)象與政治、經(jīng)濟(jì)、文化之間的相互關(guān)系，使之成為經(jīng)驗性科學(xué)。

因此，從經(jīng)驗的角度看，憲法社會學(xué)概念一般具有如下特點：一是憲法社會學(xué)概念強調(diào)憲法現(xiàn)象與社會其他現(xiàn)象之間的聯(lián)系，突出憲法存在的社會基礎(chǔ)；二是在憲法社會學(xué)框架下，作為社會科學(xué)的憲法學(xué)與作為規(guī)范科學(xué)的憲法學(xué)能夠建立一定的對應(yīng)關(guān)系；三是憲法社會學(xué)是一種動態(tài)的體系，具有歷史性；四是憲法社會學(xué)概念的核心是憲法的實踐功能，通過對社會生活的評價體系發(fā)揮其學(xué)術(shù)影響力。

三。憲法社會學(xué)的功能

憲法社會學(xué)在整個憲法學(xué)知識體系中發(fā)揮著重要的功能，起著知識整合和知識創(chuàng)新的功能。

首先，憲法社會學(xué)為客觀地理解憲法學(xué)研究對象提供了知識與方法。作為憲法學(xué)研究對象的憲法不僅指憲法典，而且包括現(xiàn)實的憲法制度與具體運作過程。憲法學(xué)研究對象的確定不僅受憲法制度本身發(fā)展水平的限制，同時也受社會變遷與時展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學(xué)所關(guān)注和研究的內(nèi)容是不盡相同的。從現(xiàn)代各國憲法學(xué)發(fā)展情況看，研究對象的確定方法與具體標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了時代特征。如日本憲法學(xué)的研究對象主要包括憲法意識、憲法規(guī)范、依據(jù)憲法建立的憲法制度；法國憲法學(xué)研究對象主要包括政治權(quán)力、國家、憲法體制、民主主義制度等，有關(guān)政治制度部分在憲法學(xué)研究領(lǐng)域中占有較大的比重；美國憲法學(xué)研究對象中憲法判例與現(xiàn)實憲法的論述居于主導(dǎo)地位；韓國憲法學(xué)研究中憲法規(guī)范的實證性研究與憲法的現(xiàn)實運作過程成為憲法學(xué)的主要研究對象等。不同社會背景下憲法學(xué)研究對象所呈現(xiàn)出的多樣性反映了憲法社會學(xué)的基本理念，也就是在憲法與社會互動中觀察憲法現(xiàn)象。

其次，憲法社會學(xué)是建立與發(fā)展憲法解釋學(xué)與憲法政策學(xué)的學(xué)理基礎(chǔ)。在憲法學(xué)知識和方法論體系中憲法解釋學(xué)與憲法政策學(xué)反映了解決憲法問題的基本方法與體系，成為憲法學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)。從狹義上講，憲法學(xué)始于憲法解釋，同時也終于憲法解釋，通過一系列的解釋規(guī)則、過程與程序，并通過憲法政策（學(xué)）展示了對理念的關(guān)懷與學(xué)術(shù)生命力。離開憲法社會學(xué)所提供的思維與思想資源，憲法解釋學(xué)的發(fā)展會遇到理論或方法上的障礙。[5]憲法社會學(xué)對憲法解釋學(xué)發(fā)展產(chǎn)生的影響主要表現(xiàn)為：

（1）從憲法社會學(xué)角度分析憲法解釋中面臨的問題，可以擴大解釋學(xué)的社會基礎(chǔ)；

（2）憲法社會學(xué)為不同形式的憲法解釋提供各種知識與社會經(jīng)驗基礎(chǔ)；

（3）有助于建立憲法解釋學(xué)與社會生活之間的互動關(guān)系，以社會發(fā)展的眼光分析信息化時代面臨的社會問題；

（4）有助于克服憲法解釋學(xué)在知識整合方面可能出現(xiàn)的過于技術(shù)性和實證分析的局限性，擴大解釋者的視野，推動知識的整合和創(chuàng)新；

（5）以憲法社會學(xué)為基礎(chǔ)的憲法解釋學(xué)為解釋者提供解釋方式的多樣性，使人們獲得接近憲法現(xiàn)象的更豐富的途徑；

（6）憲法社會學(xué)的發(fā)展有助于推動憲法解釋學(xué)理論與實踐的發(fā)展，為建立本國特色的憲法學(xué)理論體系奠定基礎(chǔ)。

憲法社會學(xué)在憲法政策學(xué)建立與發(fā)展過程中的理論支持也是不可忽視的，憲法政策學(xué)的發(fā)展依賴于憲法社會學(xué)知識、規(guī)則與具體的研究方法。憲法學(xué)的研究領(lǐng)域包含著一切憲法問題，有的是憲法典中規(guī)定的，有的是與憲法典有關(guān)的，有的是憲法典與現(xiàn)實之間相互關(guān)系中產(chǎn)生的問題。不過，無論是何種形式的憲法問題，憲法學(xué)所面對的憲法問題是綜合性的，由此決定憲法學(xué)本身具有“綜合性科學(xué)”的屬性。憲法政策（學(xué)）是為了解決憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實之間的矛盾，并為憲法制定與修改指明方向的知識體系與方法。它提供了依據(jù)憲法價值評價與認(rèn)識憲法問題的思路與方法。

憲法社會學(xué)對憲法政策（學(xué)）所產(chǎn)生的影響主要表現(xiàn)為：

（1）憲法政策以憲法問題為對象，而憲法問題則來自于憲法社會學(xué)所提供的知識與背景；

（2）憲法社會學(xué)知識對憲法制定與修改目標(biāo)與過程提供廣泛的影響；

（3）憲法社會學(xué)所追求的知識的科學(xué)性對憲法政策的制定與具體實施提供依據(jù)；

（4）憲法政策學(xué)對憲法問題的基本認(rèn)識是一種體系和綜合性的認(rèn)識，其認(rèn)識的基礎(chǔ)來源于憲法社會學(xué)的經(jīng)驗與理性。憲法價值的實現(xiàn)過程中憲法政策論與憲法社會學(xué)知識處于相互補充與互換的關(guān)系之中。

第三，憲法社會學(xué)有助于協(xié)調(diào)憲法理論與憲法實踐之間的關(guān)系，使人們對憲法問題的解釋與認(rèn)識達(dá)到客觀與理性。在憲法學(xué)方法體系中，解釋學(xué)發(fā)揮特殊的功能，但解釋學(xué)本身是否具有科學(xué)性，以及解釋方法的性質(zhì)等問題是值得探討的。令學(xué)者們感到困惑的是，如何在憲法實踐中合理地平衡憲法問題的認(rèn)識與解釋之間的關(guān)系，強化解釋活動的客觀性。憲法科學(xué)與憲法解釋有嚴(yán)格區(qū)分的概念，但兩者之間存在著價值互換的廣泛空間。解釋的過程就是發(fā)現(xiàn)價值，形成價值秩序的過程，至于解釋的客觀性的維護(hù)則取決于解釋者的判斷與意志。傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論過于強調(diào)實踐價值與理論價值之間的界限，而沒有充分考慮實際生活中規(guī)范與現(xiàn)實之間協(xié)調(diào)的條件。如在純粹法學(xué)的影響下，憲法學(xué)界形成了“解釋―科學(xué)”兩元論的體系，把實踐活動理解為“法解釋”，把理論解釋為“法科學(xué)”，人為地割裂了認(rèn)識與實踐活動之間的關(guān)系。憲法社會學(xué)方法的產(chǎn)生一方面提供了認(rèn)識與實踐之間價值互換的認(rèn)識工具，另一方面推動了憲法價值向社會現(xiàn)實轉(zhuǎn)化，提高了憲法規(guī)范的有效性。

再次，憲法社會學(xué)為各種知識之間的對話與交流起著紐帶與平臺的作用。在憲法學(xué)與法學(xué)內(nèi)部各種知識之間、憲法學(xué)內(nèi)部不同知識之間的對話與交流是十分必要的，只有在學(xué)科共同體中憲法學(xué)才能得到發(fā)展。當(dāng)然，學(xué)術(shù)共同體的形成并不意味著憲法學(xué)專業(yè)性價值的喪失，也并不意味著憲法學(xué)要成為大眾化的科學(xué)。以憲法價值為核心建立的各種知識共同體的形成，有利于豐富憲法學(xué)研究方法，強化憲法學(xué)的解決憲法問題的能力。

四。憲法社會學(xué)基本框架

憲法社會學(xué)是以憲法問題的解決為出發(fā)點的，體現(xiàn)了憲法與社會關(guān)系的有機統(tǒng)一。其基本的研究框架包括一般理論、憲法動態(tài)過程與憲法評價等部分。其中，核心的部分是研究憲法動態(tài)過程，建立憲法與社會良性互動的機制。由于各國憲法學(xué)面臨的憲法問題不同，憲法社會學(xué)研究內(nèi)容與范圍上也表現(xiàn)出不同的特點。如日本學(xué)者上野裕久教授的《憲法社會學(xué)》一書的基本框架是：憲法社會學(xué)導(dǎo)論、憲法制定過程、憲法變動與憲法功能等。在憲法社會學(xué)導(dǎo)論中作者主要探討了憲法社會學(xué)性質(zhì)、課題與方法等基本范疇問題。在憲法制定過程中，重點探討了特定社會背景下憲法產(chǎn)生的具體過程。在憲法變動過程的研究中，主要研究變動的形式、過程與原因等問題。

從目前憲法社會學(xué)發(fā)展的趨勢與研究成果看，其基本框架包括如下內(nèi)容：

（1）憲法產(chǎn)生與社會條件的關(guān)系。憲法——國家—社會是揭示憲法社會學(xué)邏輯基礎(chǔ)的基本依據(jù)；

（2）對不同國家憲法制定和修改過程進(jìn)行實證分析是憲法社會學(xué)的歷史基礎(chǔ)。在說明國家權(quán)力與制憲權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地分析影響制憲過程的事實、制憲者思想、制憲模式等因素；（3）憲法實施過程的社會學(xué)分析。憲法社會學(xué)為人們提供了分析憲法動態(tài)發(fā)展的方法與途徑，有助于轉(zhuǎn)變憲法實施問題的觀念，確立憲法價值現(xiàn)實化的規(guī)則；

（4）違憲問題的系統(tǒng)研究。違憲存在于社會生活之中，應(yīng)從社會的眼光分析其產(chǎn)生的原因、違憲責(zé)任、違憲主體、違憲制裁與程序等；

（5）憲法意識的研究。在憲法社會學(xué)框架中社會主體的憲法意識是評價憲法社會功能的重要內(nèi)容，構(gòu)成憲法社會學(xué)的心理基礎(chǔ)；

（6）憲法功能綜合研究。通過憲法社會學(xué)理論的分析，建立政治憲法—經(jīng)濟(jì)憲法—文化憲法—國際憲法相統(tǒng)一的功能體系；

（7）憲法功能評價指標(biāo)與體系問題。憲法社會學(xué)研究重視社會對憲法功能的評價問題，要求建立相應(yīng)的評價指標(biāo)；

（8）國際化時代憲法價值觀的演變與功能問題的綜合研究；

（9）憲法學(xué)統(tǒng)計與定量分析方法的研究；

（10）憲法學(xué)教育方法與形式問題的研究。

概括地講，憲法社會學(xué)是以憲法與社會關(guān)系的分析為基本出發(fā)點，以憲法運行過程的動態(tài)分析為基本內(nèi)容，以憲法的社會效果為評價體系的動態(tài)的知識體系，反映了憲法學(xué)理論與方法的基本發(fā)展趨勢。

五。憲法社會學(xué)方法論

從某種意義上講，憲法學(xué)的發(fā)展歷史就是憲法學(xué)方法論發(fā)展的歷史，科學(xué)而多樣化的研究方法的開發(fā)與運用是憲法學(xué)逐步走向成熟的標(biāo)志。

憲法學(xué)研究方法一般分為基本研究方法和具體研究方法。基本研究方法包括歷史分析法、系統(tǒng)分析法、比較分析法與綜合分析法。具體研究方法有功能分析、實證分析、規(guī)范分析、價值分析與判例分析等。不同形式的憲法學(xué)研究方法中，憲法社會學(xué)既構(gòu)成獨立的研究方法體系，同時也起到整合各種研究方法的功能。如綜合分析法要求人們在分析憲法現(xiàn)象時，從綜合的角度分析不同性質(zhì)的憲法制度，確立綜合的研究思維，在統(tǒng)一的知識結(jié)構(gòu)中合理地運用憲法學(xué)知識。功能分析法側(cè)重于憲法發(fā)揮社會效果的分析，要求研究者從動態(tài)中把握憲法發(fā)展規(guī)律。價值分析法主要從價值論的角度分析憲法制度的內(nèi)在結(jié)構(gòu)及其運行過程，是對憲法實踐價值的一種社會評價方法。

在憲法學(xué)研究中大力引進(jìn)憲法社會學(xué)方法是憲法實踐發(fā)展的客觀要求，有利于更新傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，以保證憲法現(xiàn)象的分析具有客觀性。在傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論中，我們雖強調(diào)了研究方法轉(zhuǎn)型的必要性，但始終沒有在方法論上取得比較大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是憲法學(xué)研究方法缺乏統(tǒng)一性，沒有形成方法論上的學(xué)術(shù)共識，缺乏遵循方法論規(guī)則的學(xué)術(shù)自覺。由于方法論與社會現(xiàn)實之間出現(xiàn)沖突，人們難以以成熟的憲法理論解釋社會現(xiàn)象，無法準(zhǔn)確地把握憲法問題與法律問題之間的界限。比如，在憲法學(xué)教學(xué)中，我們介紹了大量的西方憲法的理論與方法，但這些理論與經(jīng)驗的社會正當(dāng)性基礎(chǔ)與適應(yīng)性問題并沒有得到學(xué)術(shù)的嚴(yán)格驗證。對憲法與、憲法分類、限制基本權(quán)利的界限與原則、基本權(quán)利的分類、憲法公共性與意識形態(tài)性之間的關(guān)系、憲法與、人權(quán)第三者效力、憲法與民族等基本憲法理論問題上，有時我們所提供的知識與方法是不完整的，往往滿足于制度或規(guī)范的分析，未能從憲法現(xiàn)象存在的特殊社會矛盾與沖突中尋找原因。

實際上，影響憲法制度發(fā)展與演變的因素是多方面的，運用制度的人的功能是不可忽略的，經(jīng)過社會實踐檢驗的“社會的力”始終是影響憲法發(fā)展的重要背景。社會生活的差異決定了憲法體制的多樣性，同時形成了多樣化的憲法理論。人類的歷史告訴我們，價值的普遍性并不否定各國實現(xiàn)理想的具體方式與過程，人類生活的多樣性是所具有的道德品德。因此，從憲法社會學(xué)的角度，向民眾說明生活的特色與多樣性是必要的，不應(yīng)片面強調(diào)文化與生活的一致性，更不應(yīng)該以犧牲社會生活的個性為代價，保持所謂的普遍性價值。

在憲法社會學(xué)理論看來，憲法現(xiàn)象的分析是在一種體系和規(guī)范中進(jìn)行的，憲法所體現(xiàn)的是規(guī)范價值與生活方式，規(guī)范憲法與現(xiàn)實憲法之間的合理平衡仍然在憲法社會學(xué)所提供的知識空間內(nèi)實現(xiàn)。如采用憲法社會學(xué)方法，可以尋找實現(xiàn)憲法規(guī)范的社會基礎(chǔ)與力量，建立評價憲法發(fā)展的綜合體系，即以憲法學(xué)者的理論研究、憲法問題判斷者的智慧、憲法教育的形式、公眾的憲法意識與社會的憲法支持等為基礎(chǔ)建立憲法價值的綜合評價體系。這些相關(guān)因素的有機作用構(gòu)成推動憲法發(fā)展的內(nèi)在動力。從這種意義上講，憲法社會學(xué)是以“體系分析”為基本框架的“體系理論”，承擔(dān)著對憲法體系進(jìn)行社會學(xué)分析的任務(wù)。對已建立的憲法體系的合理解釋、憲法體系內(nèi)部各種要素的實證分析、憲法運行動力的發(fā)現(xiàn)等都需要憲法社會學(xué)的思維與方法的積極運用。在憲法社會學(xué)理論比較發(fā)達(dá)的國家，憲法裁判功能的分析基本上依賴于憲法社會學(xué)所提供的信息與方法，甚至對憲法解釋者判斷依據(jù)與具體背景也要通過憲法社會學(xué)理論來進(jìn)行分析。

憲法社會學(xué)接近憲法現(xiàn)象的理論思維是“原因——結(jié)果”的方式，即透過實際生活中存在的憲法現(xiàn)象說明產(chǎn)生某種現(xiàn)象的原因，并以憲法價值評價其社會效果。當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生某種憲法現(xiàn)象的原因時，可以根據(jù)已提供的經(jīng)驗，得出某種結(jié)論。如果人們所發(fā)現(xiàn)的原因與結(jié)果之間缺乏必要的邏輯關(guān)系時，我們應(yīng)在原因或結(jié)果中尋找相互聯(lián)系性，對其性質(zhì)進(jìn)行合理的判斷。如前所述，憲法現(xiàn)象是復(fù)雜而多變的社會現(xiàn)象，一種原因有可能產(chǎn)生多種結(jié)果，也會出現(xiàn)原因與結(jié)果之間沖突的后果。從憲法社會學(xué)的角度看，憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實之間形成合理平衡的基本條件是：社會共同體對憲法價值觀的普遍認(rèn)可；良好的憲法文本的存在（成文憲法的國家）；憲法審判制度的存在；健全的憲法教育等。規(guī)范與現(xiàn)實之間發(fā)生沖突就說明維持平衡的某些條件受到了破壞，需要在社會生活中加以分析和觀察。我們需要運用憲法社會學(xué)的思考方式與具體經(jīng)驗，分析憲法實施中到底出現(xiàn)了哪些問題，哪些因素阻礙著憲法的實現(xiàn)等問題。

憲法社會學(xué)作為憲法學(xué)的基本研究方法，為規(guī)范研究方法和經(jīng)驗研究方法的相互結(jié)合提供了方法論基礎(chǔ)。規(guī)范研究方法和經(jīng)驗研究方法乃是現(xiàn)代憲法學(xué)研究的基本方法，盡管其內(nèi)容與運用過程發(fā)生了變化，但在整個憲法學(xué)體系中的影響仍沒有發(fā)生實質(zhì)性變化。在人類已進(jìn)入21世紀(jì)的今天，規(guī)范研究方法并沒有失去存在的意義，價值分析作為憲法學(xué)研究中不可缺少的因素，直接或間接地影響著人們對憲法問題的分析。但是，規(guī)范研究方法也面臨自身無法克服的局限性，容易把價值問題絕對化。為了客觀地分析憲法制度運作的規(guī)律與規(guī)則，有必要運用科學(xué)方法進(jìn)行經(jīng)驗研究，以推動憲法學(xué)成為具有說服力和解釋力的理論或方法。規(guī)范研究與經(jīng)驗研究的相互滲透和融合，反映了現(xiàn)代憲法學(xué)研究方法的基本趨勢，拓展了憲法社會學(xué)知識的運用范圍。特別是經(jīng)驗性研究主要通過憲法社會學(xué)知識實現(xiàn)，如憲法社會學(xué)的案例分析、社會調(diào)查、功能分析、定量分析等直接為憲法學(xué)的經(jīng)驗研究提供背景與認(rèn)識工具。

六。結(jié)語

通過憲法學(xué)發(fā)展的思考與反思，憲法學(xué)界形成了下基本的共識，那就是研究方法的創(chuàng)新是創(chuàng)新憲法學(xué)理論體系，建立憲法學(xué)基本范疇的重要途徑和有效手段。近年來，我國憲法學(xué)研究所取得的成果和研究領(lǐng)域的擴大是通過研究方法的創(chuàng)新實現(xiàn)的。通過對中國社會現(xiàn)實的分析，學(xué)者們提出了更新研究方法，改變思維模式，從方法論上解決研究方法問題的許多新思路，并賦予憲法學(xué)新的形式與內(nèi)容。作者認(rèn)為，在我國，創(chuàng)新憲法學(xué)研究方法的重要途徑是大力加強憲法社會學(xué)的研究，擴大憲法社會學(xué)的研究領(lǐng)域，為憲法學(xué)研究方法的更新提供理論與方法論基礎(chǔ)。經(jīng)過20多年的發(fā)展，我國已積累了豐富的憲法發(fā)展經(jīng)驗，為憲法社會學(xué)的發(fā)展奠定了經(jīng)驗與社會基礎(chǔ)。自20世紀(jì)90年代以來，無論在憲法學(xué)研究過程中運用哪一種方法，從基本發(fā)展趨勢看，有理論內(nèi)涵的研究成果，都貫穿一條主線，即把憲法學(xué)理論研究與社會現(xiàn)實問題的解決統(tǒng)一起來，使研究方法獲得堅實的實踐基礎(chǔ)。目前，憲法學(xué)研究方法正處于轉(zhuǎn)型時期，憲法學(xué)界要重視憲法社會學(xué)功能，需要以憲法社會學(xué)為基礎(chǔ)建構(gòu)新的方法論體系。

注釋

[1]中國人民大學(xué)法學(xué)院教授法學(xué)博士

[2]日本著名憲法學(xué)家小林直樹對憲法學(xué)體系的分類是具有代表性的觀點。他把憲法學(xué)分為廣義憲法學(xué)和狹義憲法學(xué)。廣義憲法學(xué)分為理論憲法學(xué)和實用憲法學(xué)。理論憲法學(xué)又分為一般憲法學(xué)、憲法學(xué)理論、憲法史、憲法學(xué)說史、憲法思想史、比較憲法學(xué)、憲法社會學(xué)；實用憲法學(xué)分為憲法解釋學(xué)、憲法政策學(xué)。

[3]鈴木教授是日本憲法學(xué)的代表人物之一，最早提出了“憲法學(xué)”和“科學(xué)的憲法學(xué)”概念，強調(diào)憲法學(xué)與社會實踐的相互聯(lián)系。

第7篇

一、培養(yǎng)目標(biāo)

為適應(yīng)我國家市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，建設(shè)社會主義法治國家對高層次法律人才的需求，培養(yǎng)德智體全面發(fā)展，兼具研究和實踐能力的復(fù)合型法律人才。具體要求是：

1.樹立愛國主義和集體主義思想，堅持黨的基本路線，具有良好的政治素養(yǎng)、敬業(yè)精神，遵守法律和職業(yè)道德規(guī)范，立志為祖國的法制建設(shè)和發(fā)展服務(wù)。

2.掌握本門學(xué)科寬廣的基礎(chǔ)理論和系統(tǒng)的專門知識，具有從事本學(xué)科科學(xué)研究工作、法學(xué)教學(xué)工作的能力或獨立從事法律實務(wù)工作（包括律師、法官、公務(wù)員、企業(yè)法務(wù)人員和教師等）的專門技術(shù)水平。具有使用第一外國語進(jìn)行學(xué)術(shù)交流的能力，能夠熟練地閱讀本學(xué)科的外文文獻(xiàn)，并具有初步撰寫外文科研論文的能力。

二、獲本學(xué)科碩士學(xué)位應(yīng)掌握的基本知識

（一）基礎(chǔ)性知識

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)熟悉法學(xué)的基本理論，并能合理運用法學(xué)理論分析法律現(xiàn)象和法律問題；應(yīng)熟練掌握法學(xué)的基本研究方法，養(yǎng)成法律人的法律思維，熟練運用法律推理、解釋和論證方法；應(yīng)當(dāng)具有撰寫起訴狀、答辯狀、判決書、仲裁裁決書等法律文書以及相關(guān)公文的寫作能力；應(yīng)掌握哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、歷史學(xué)等相關(guān)學(xué)科的基礎(chǔ)理論知識。

（二）專業(yè)性知識

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)系統(tǒng)而牢固地掌握所在學(xué)科方向的專業(yè)知識；深入理解與研究方向相關(guān)的基礎(chǔ)理論和專業(yè)知識；能夠把握自己研究領(lǐng)域的前沿動態(tài)和最新進(jìn)展；能夠熟練運用法學(xué)研究方法，并能圍繞自己的研究領(lǐng)域獨立從事一定的學(xué)術(shù)研究。

（三）工具性知識

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)熟悉各種文獻(xiàn)檢索和資料查詢的基本方法和手段。比較熟練地掌握一門外語，能夠閱讀本專業(yè)的外文文獻(xiàn)和資料。

三、獲本學(xué)科碩士學(xué)位應(yīng)具備的基本素質(zhì)

（一）學(xué)術(shù)素養(yǎng)

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)熱愛法學(xué)專業(yè)，形成牢固的守法觀念和尊重程序的意識；具有獨立的學(xué)術(shù)人格和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)態(tài)度，崇尚科學(xué)精神，對法學(xué)有濃厚的興趣；具有將一般性法學(xué)理論觀點上升為系統(tǒng)法學(xué)理論體系的修養(yǎng)及能力；能夠?qū)⒎伤季S方法和學(xué)術(shù)創(chuàng)新精神貫徹到各項法學(xué)研究過程中。法學(xué)碩士生應(yīng)當(dāng)具有高尚的職業(yè)操守，養(yǎng)成良好的法律職業(yè)倫理，潛心法學(xué)理論素養(yǎng)的積淀，學(xué)習(xí)目的和動機端正，具有為國家發(fā)展和社會建設(shè)做貢獻(xiàn)的遠(yuǎn)大理想和責(zé)任感。

（二）學(xué)術(shù)道德

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)熱愛祖國，忠于人民，樹立民族自豪感和社會責(zé)任感，擁護(hù)憲法，遵守國家法律，誠實守信，培養(yǎng)高尚的人格和道德情操。法學(xué)碩士生應(yīng)當(dāng)恪守學(xué)術(shù)規(guī)范，崇尚學(xué)術(shù)道德，堅守學(xué)術(shù)誠信，完善學(xué)術(shù)人格，修身正己，忠于真理，學(xué)風(fēng)嚴(yán)謹(jǐn)，尊重他人勞動成果，摒棄抄襲剽竊，切忌弄虛作假，避免粗制濫造和重復(fù)研究，抵制學(xué)術(shù)不端行為，努力成為優(yōu)良學(xué)術(shù)道德的踐行者和良好學(xué)術(shù)風(fēng)氣的維護(hù)者。

四、獲本學(xué)科碩士學(xué)位應(yīng)具備的基本學(xué)術(shù)能力

（一）獲取知識的能力

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)具備運用多種科研工具獲取知識以及運用外語獲取知識的能力，通過閱讀本學(xué)科領(lǐng)域主流、經(jīng)典、前沿的專業(yè)主文獻(xiàn)，來獲取有價值的信息，同時還具有通過法律實踐、學(xué)術(shù)交流、文獻(xiàn)檢索等其他途徑獲取知識的良好能力；熟練掌握法學(xué)研究所需的基本研究方法。

（二）科學(xué)研究的能力

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)能運用法律關(guān)系、權(quán)利義務(wù)等基本原理分析法律現(xiàn)象，提出和解決問題；具有中國問題意識和解決中國法律問題的能力；具備自主地查閱、搜集、處理、歸納學(xué)術(shù)資料和信息的能力，能追蹤學(xué)科知識前沿，具有較強的科研創(chuàng)新能力，具備撰寫和公開發(fā)表學(xué)術(shù)論文的能力；具備初步發(fā)現(xiàn)和辨別學(xué)術(shù)問題的能力，以及一定的分析問題、解決問題的能力，能夠運用法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域的理論知識對相關(guān)的法律現(xiàn)象和實際問題進(jìn)行分析、研究，并提出相應(yīng)的對策。

（三）工作實踐的能力

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)具備從事科學(xué)研究、教育教學(xué)或其他專業(yè)技術(shù)和社會服務(wù)的素質(zhì)和潛力，應(yīng)當(dāng)具備綜合應(yīng)用法律專業(yè)知識判斷、分析和處理社會實際問題的能力；具備設(shè)計、組織、實施實證性調(diào)查研究的能力，能與法律實務(wù)部門建立緊密聯(lián)系；具備良好的溝通協(xié)調(diào)能力，能完成基本的法律接待、法律談判和法律咨詢等實際業(yè)務(wù)。

（四）學(xué)術(shù)交流的能力

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)具有較強的學(xué)術(shù)交流能力，能熟練運用法律專業(yè)術(shù)語進(jìn)行學(xué)術(shù)交流，具備與各法律實務(wù)部門接洽、聯(lián)系的技巧和能力，積極參與各種學(xué)術(shù)活動，不斷提升自身的學(xué)術(shù)交流能力和學(xué)術(shù)水平。

碩士是一個介于學(xué)士及博士之間的研究生學(xué)位（Post-Graduate），擁有碩士學(xué)位者通常象征具有基礎(chǔ)的獨立的思考能力。碩士研究生正常畢業(yè)并達(dá)到學(xué)位授予要求以后授予碩士研究生畢業(yè)證書和碩士學(xué)位證書。全日制和非全日制研究生實行相同的考試招生政策和培養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)，其學(xué)歷學(xué)位證書具有同等法律地位和相同效力。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳立.武夷山.促進(jìn)交叉學(xué)科研究述評[J].科學(xué)管理研究.2006.（1）.

[2]孫國祥.張書琴中國法學(xué)本科教育的矛盾性展開與破解[J].當(dāng)代法學(xué).2009（2）：147一153

[3]冀祥德.論中國法科研究生培養(yǎng)模式之轉(zhuǎn)型—從以培養(yǎng)法學(xué)碩士為主轉(zhuǎn)向以法律碩士為主[J].環(huán)球法律評論.2012（5）：141一151

[4]曹義孫.中國法學(xué)教育的主要問題及其改革研究CTS國家教育行政學(xué)院學(xué)報.2009（11）：59一64

第8篇

一、憲法政治哲學(xué)必須在本源上回答“憲法的邏輯起點是什么”

所謂的邏輯起點就是指“科學(xué)應(yīng)該從何開始”，“從最簡單的基本的東西出發(fā)，在這些基本東西那里，‘全部發(fā)展就在萌芽之中”’。[6]92因此，邏輯起點是一門科學(xué)的起始范疇，以它為基礎(chǔ)可以推演出整個科學(xué)的體系。黑格爾認(rèn)為邏輯起點具有如下規(guī)定性：(1)邏輯起點是特定科學(xué)體系得以建立與展開的唯一客觀根據(jù)。“最初的東西又同樣是80根據(jù)，而最后的東西又同樣是演繹出來的東西；因為從最初的東西出發(fā)，經(jīng)過正確的推論，而到最后的東西，即根據(jù)，所以根據(jù)就是結(jié)果。離開開端而前進(jìn)，應(yīng)當(dāng)看作只不過是開端的進(jìn)一步規(guī)定，所以開端的東西仍然是一切后繼者的基礎(chǔ)，并不因后繼者而消滅”。I71可見，其他一切范疇都是邏輯起點的具體展開和進(jìn)一步的延伸，因而邏輯起點具有唯一性，即一個科學(xué)體系只有一個邏輯起點。(2)邏輯起點是一個最初的、最直接的和最簡單的規(guī)定。邏輯起點“不可以任何東西為前提，不以任何東西為中介，也沒有根據(jù)；不如說它本身就應(yīng)當(dāng)是全部科學(xué)的根據(jù)”，[因而也“是無規(guī)定性的單純的直接性，而最初的開端不能是任何間接性的東西”。[81“它必須直截了當(dāng)?shù)厥且粋€直接的東西，或者不如說，只是直接的東西本身。正如它不能對它物有所規(guī)定那樣，它本身也不能包含任何內(nèi)容，因為內(nèi)容之類的東西是與不同之物的區(qū)別和聯(lián)系，從而是一種中介。所以開端就是絕有。”[7156(3)邏輯起點必須是絕對的，抽象的，無需證明的。“開端既然是哲學(xué)的開端，從那里，便可以說根本不能對開端采用任何更詳密的規(guī)定或肯定的內(nèi)容。開端應(yīng)當(dāng)是抽象的開端”。并且“必須造成開端的東西，不能是一個具體物。”(4)邏輯起點與歷史起點相一致。邏輯起點是一種客觀、抽象的存在物。因此，在邏輯上作為開端的東西，也應(yīng)該是歷史上最初的東西，即“那在科學(xué)上最初的東西，必定會表明在歷史上也是最初的東西”。[7159這樣，特定科學(xué)的邏輯起點也應(yīng)該是該科學(xué)的歷史起點。(5)邏輯起點既是科學(xué)體系的起點，也是科學(xué)的終極追求(即終點)。“對于科學(xué)來說，重要的東西倒并不在乎有一個純粹的直接物作開端，而在乎科學(xué)的整體本身是一個圓圈，在這個圓圈中，最初的也將是最后的東西，最后的也將是最初的東西。”

任何特定學(xué)科的邏輯起點必須符合上述關(guān)于邏輯起點的一般規(guī)定性，凡不具備上述任何其中之一的范疇都不可能成為特定學(xué)科的邏輯起點。憲法邏輯起點既是整個憲法學(xué)知識體系的基石，也是憲法政治哲學(xué)理論的核心。就科學(xué)功能與價值而言，它闡釋了憲法的必然性(人類為什么需要憲法)與正當(dāng)性(人類需要什么樣的憲法)。因此，憲法的邏輯起點是憲法學(xué)不可回避的議題。縱觀近二十年的發(fā)展，中國憲法學(xué)對憲法邏輯起點的探討并不是基于認(rèn)識其科學(xué)功能與價值的需要而展開的，而是隨著對公民權(quán)利與國家權(quán)力之間關(guān)系探討的深入而逐漸展開的。改革開放以后，中國憲法學(xué)很快認(rèn)識到公民權(quán)利與國家權(quán)力之間的關(guān)系是憲法學(xué)的根本問題，有學(xué)者甚至認(rèn)為這一關(guān)系是“憲法學(xué)的全部內(nèi)容”。『9]但研究伊始人們僅僅非常淺顯地認(rèn)識N--者之間的對立關(guān)系。實際上，“國家權(quán)力以公民權(quán)利為范圍和界限”，“憲法保障公民權(quán)利、限制國家權(quán)力”等觀點都存在將二者對立起來的嫌疑。后來(主要是1995年之后)的研究逐漸改變了將二者對立起來的現(xiàn)狀，很多學(xué)者認(rèn)為二者是一對(哲學(xué)意義上的)矛盾體，對立與統(tǒng)一是這對矛盾體同時存在的兩個方面。童之偉教授在這方面做出了較大貢獻(xiàn)①。他認(rèn)為：“公民權(quán)利與國家權(quán)力統(tǒng)一的本源是社會的物質(zhì)財富”，“法權(quán)概念是對公民權(quán)利與國家權(quán)力統(tǒng)一體的適當(dāng)理論概括。”2)之所以可以用“法權(quán)”概括這一矛盾體，因為這個概念表明：“其一，各種各樣的權(quán)利與權(quán)力在一定社會的整體利益的面前完全是無差別的存在，它們只不過是同一種利益的不同表現(xiàn)形式，就像使用價值各不相同的商品在價值面前失去了質(zhì)的差別、是價值這一同一內(nèi)在因素的不同體現(xiàn)一樣。其二，法權(quán)這個憲法學(xué)范疇的提出，將社會整體利益作為一個分析單位納入了憲法學(xué)領(lǐng)域，與個體利益、公共利益相對應(yīng)，擴大了憲法學(xué)的視野，同時給憲法提供了一個方便的表達(dá)工具。”[1o]295繼童之偉教授之后，莫紀(jì)宏教授認(rèn)為：“‘不自由是憲法價值的邏輯起點”，“以不自由作為憲法價值的起始范疇，采取認(rèn)識論的實踐方法，將‘自由’價值的內(nèi)涵定位在‘對不自由的解除’上，并將這種‘自由’在價值屬性上與主體性結(jié)合起來，指出‘對不自由的解除’就是對人有意義的‘利益’。”周葉中、周佑勇教授認(rèn)為：“憲法學(xué)的邏輯起點應(yīng)當(dāng)是人民。這是因為，人民不僅是人權(quán)與邏輯與歷史的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，也是公民權(quán)利與國家權(quán)力關(guān)系這一基本憲法現(xiàn)象的高度抽象。它充分體現(xiàn)在各種具體的制度和機制之中，因此以之為邏輯起點展開憲法學(xué)的理論體系，體現(xiàn)了‘從抽象上升到具體、邏輯與歷史相統(tǒng)一’這一辯證邏輯方法論的觀點。”21筆者認(rèn)為中國憲法學(xué)對憲法邏輯起點的研究存在以下問題：第一，既沒有自覺認(rèn)識到憲法邏輯起點應(yīng)該具備的一般規(guī)定性(即上述關(guān)于邏輯起點的五條規(guī)定性)，從而確立一套檢驗特定范疇能否成為憲法學(xué)邏輯起點的標(biāo)準(zhǔn)，更沒有明確憲法邏輯起點的科學(xué)功能與價值。因此，可以說中國憲法學(xué)關(guān)于憲法邏輯起點的研究具有一定的盲目性。第二，“法權(quán)”作為憲法邏輯起點值得商榷。法權(quán)是“一定社會或國家中法律承認(rèn)和保護(hù)的全部利益，歸根到底是歸屬已定的全部財產(chǎn)”，因此將法權(quán)作為憲法的基礎(chǔ)實際上是將“歸屬已定的全部財產(chǎn)”作為憲法基礎(chǔ)。人類歷史表明，人類社會生活既有物質(zhì)生活，也有非物質(zhì)的生活，而恰恰是被童之偉教授所忽視的非物質(zhì)生活使人區(qū)別于其他動物；憲法既關(guān)涉財產(chǎn)利益，也關(guān)涉非財產(chǎn)利益(如言論自由、遷徙自由等)。可見，將法權(quán)作為憲法的邏輯起點既不符合人類社會生活的現(xiàn)實，也不能全面地反映憲法所關(guān)涉的對象。在這一意義上，法權(quán)作為憲法的邏輯起點不能實現(xiàn)邏輯與歷史的統(tǒng)一。另外，按照馬克思的“人的自由而全面的發(fā)展”之思想，即使是“全部的物質(zhì)財富”可以作為憲法的邏輯起點，但它并不能作為人類的終極追求即終點。這不符合邏輯起點關(guān)于“起點即是終點”的一般規(guī)定性。第三，“不自由”不能作為憲法的邏輯起點。首先，憲法的邏輯起點首先是一種客觀存在，是一種“肯定物”，只有在終極追求的意義上它才可能成為一種價值。而“自由”或“不自由”首先是一種價值(特別是“不自由”還是一種否定的價值)，不是一種客觀實在。因此，將“不自由”作為憲法的邏輯起點既不符合客觀性，也不符合歷史與邏輯相統(tǒng)一的規(guī)定性。其次，自由、民主、法治、人權(quán)是現(xiàn)代憲法的幾大支柱性價值，而且往往會出現(xiàn)一定的沖突。因此，任何一種價值都不可能統(tǒng)攝其他價值而構(gòu)建一個價值體系。這不符合邏輯起點必然是特定體系之基石的一般規(guī)定性。最后，“不自由”不能作為憲法的終極追求，不符合邏輯起點即是終極追求的一般規(guī)定性。第四，“人民”也不能作為憲法的邏輯起點。

首先，人民作為現(xiàn)代憲法的一個原則，表明國家權(quán)力來源于人民。可見，人民主要關(guān)注的是國家權(quán)力。而在邏輯上，憲法的邏輯起點是國家權(quán)力與公民權(quán)利的統(tǒng)一體，是二者所具有的共性或同一性，不會僅存在于二者中的某一方面。n]297因此，將人民作為憲法的邏輯起點不符合人們的認(rèn)識邏輯。其次，人民作為憲法基本原則之一，僅僅是調(diào)整政治關(guān)系的基本準(zhǔn)則，其他社會關(guān)系如經(jīng)濟(jì)關(guān)系、文化關(guān)系、法律關(guān)系等都由其他原則予以調(diào)整。因此，人民不是調(diào)整所有憲法關(guān)系的基本準(zhǔn)則，不可能成為憲法知識體系的基點。再次，在人類歷史上，人民并不是調(diào)整政治關(guān)系的最早準(zhǔn)則。即使到了現(xiàn)代，人民也不是所有國家都遵循的政治準(zhǔn)則。因此，將人民作為憲法的邏輯起點既不符合憲法的歷史起點，也不完全符合社會生活的事實。最后，按照馬克思的“人的全面而自由的發(fā)展”之理論，人民作為調(diào)整政治關(guān)系的基本準(zhǔn)則，只可能是一種權(quán)宜之計，不可能成為普世的準(zhǔn)則而成為憲法的終極關(guān)懷。憲法的發(fā)展既是一個歷史的過程，也是一個邏輯的過程，并與人和人類社會發(fā)展的歷史與邏輯緊密相連。這要求憲法政治哲學(xué)理論從人、共同體、憲法的歷史互動和邏輯關(guān)聯(lián)中找尋憲法的歷史源頭與憲法的邏輯起點，并實現(xiàn)兩者的真正結(jié)合f1]。基于這一認(rèn)識，筆者認(rèn)為“人的生存和發(fā)展”是任何憲法都面對的客觀存在，它既是憲法的歷史起點，也是憲法的邏輯起點；它既是憲法所賴以存在的物質(zhì)生活條件(客觀基礎(chǔ))，也是憲法要予以改造的對象，因此是存在基礎(chǔ)(起點)與改造對象(目的)的統(tǒng)一。在憲法的政治哲學(xué)理論的視野中，這樣一種觀念，既可以把憲法的歷史和邏輯統(tǒng)一起來，也為認(rèn)識憲法發(fā)展的規(guī)律性與合目的性的統(tǒng)一提供了認(rèn)識基礎(chǔ)”。人的生存和發(fā)展作為憲法的邏輯起點，我們可用“人權(quán)”概念予以指稱，它承載了人、共同體和憲法的邏輯關(guān)系03，即人必須生活在共同體中，而共同體的存在依賴于一定的組織規(guī)則(憲法)，因此人既離不開共同體，也離不開組織共同體的規(guī)則，憲法組織共同體的目的在于更好地滿足人的生存與發(fā)展。這就解釋了憲法的必然性(人離不開憲法)以及憲法的正當(dāng)性(憲法必須服務(wù)于人的生存與發(fā)展)。由此可見，人的生存與發(fā)展即“人權(quán)”總是表現(xiàn)為個體與共同體同時存在的一體兩面，個人(公民)權(quán)利標(biāo)識著個體的存在，國家權(quán)力標(biāo)識著共同體的存在。因此，人權(quán)作為憲法的邏輯起點，是國家權(quán)力與公民權(quán)利的統(tǒng)一體，國家權(quán)力與公民權(quán)利都是人權(quán)的具體表現(xiàn)。

二、憲法政治哲學(xué)必須在本體論上回答“憲法究竟是什么”

憲法學(xué)是以憲法為研究對象的學(xué)科，對憲法的認(rèn)識是以各種可感知的“憲法現(xiàn)象”為媒介的。這些“憲法現(xiàn)象”是我們在事實世界中所遇到的具體事物，不可能有兩個完全相同的“憲法現(xiàn)象”，任何一個憲法現(xiàn)象也不可能有確定不變的意義，它們總是模棱兩可地“游移”在生成變化的領(lǐng)域之中，它們是純粹的“意見”的對象。[121∞例如中國、美國、德國、日本等不同國度的成文憲法在具體內(nèi)容上不一樣，即使是同一國家在不同的歷史時期成文憲法的內(nèi)容也存在差異。盡管這些現(xiàn)象存在差異，但它們都是與“憲法”有關(guān)的現(xiàn)象，統(tǒng)稱為“憲法”現(xiàn)象。這充分說明這些憲法現(xiàn)象存在“共性”，這種共性是各種憲法現(xiàn)象“所是的東西”、“本質(zhì)”、“實質(zhì)”。各種不同的憲法現(xiàn)象與它們“所是的東西”(N0共性)就是柏拉圖的“理念”或“形式”。“凡是若干個體有著一個共同的名字的，它們就有一個共同的‘理念’或‘形式’。”[131據(jù)此，中國憲法、美國憲法、德國憲法、古典憲法、現(xiàn)代憲法等，也必然有一個共同的‘理念’或‘形式’，這個‘理念’或‘形式’就是憲法的本質(zhì)，各種憲法現(xiàn)象是“憲法”(理念或形式)的“存在方式”、“此在”或“生存”。時至今日，中國憲法學(xué)仍然尾隨現(xiàn)代憲法學(xué)，僅以中國、美國、德國、日本等國現(xiàn)代成文憲法(實在法)為抽象對象，得出了現(xiàn)代立憲主義的憲法概念。這種立憲主義的憲法概念可以說是現(xiàn)代人的憲法概念，具有倫理、歷史、文化的危機或局限性，根本不能體現(xiàn)各種憲法現(xiàn)象(古代憲法與現(xiàn)代憲法、西方憲法與非西方憲法)所共有的“理念”與“形式”，進(jìn)而回答“憲法究竟是什么”。在這一意義上，中國憲法學(xué)關(guān)于憲法本質(zhì)的界定充其量是憲法在特定歷史時空條件下的表現(xiàn)，它仍然屬于憲法的部分外延，而非憲法的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為探討“憲法究竟是什么”具有重要的憲法學(xué)意義：首先，憲法概念是研究憲法學(xué)基本理論的基礎(chǔ)和出發(fā)點，可以說憲法學(xué)說史是從對憲法概念的認(rèn)識與爭論中開始的。縱觀世界各國的憲法史，在憲法學(xué)發(fā)展的不同歷史時期，憲法概念本身的價值一直得到政治家和學(xué)者的普遍關(guān)注。l4I對于“憲法是什么”的不同態(tài)度，是各憲法流派的根本性的差異，或者說“憲法是什么”的回答決定了特定憲法流派的根本性特征①。在這一意義上，中國憲法學(xué)要形成百花齊方殳、百家爭鳴的憲法學(xué)流派，必須認(rèn)真對待“憲法究竟是什么”這一問題。如果對于“憲法究竟是什么”沒有明確的理論定見，就根本不可能形成旗幟鮮明的憲法學(xué)流派。基于此種認(rèn)識，對于“憲法究竟是什么”的冷漠，決定了中國憲法學(xué)不可能形成自己的流派。其次，在哲學(xué)的層面上，事物的“本質(zhì)”或“實質(zhì)”(即柏拉圖的“理念”或“形式”)決定了事物的存在方式、表現(xiàn)形式、產(chǎn)生與發(fā)展等各種現(xiàn)象，前者處于主導(dǎo)地位，后者處于從屬地位。因此，對于“憲法究竟是什么”的不同回答最終也決定了人們對各種憲法現(xiàn)象的判斷(如特定的現(xiàn)象是不是憲法現(xiàn)象，憲法以何種形式表現(xiàn)出來，憲法的運行狀態(tài)等認(rèn)識論問題)以及對各種憲法現(xiàn)象所采取的認(rèn)識方法(這涉及到方法論問題)。最后，為了突破現(xiàn)代憲法學(xué)的歷史、文化、倫理等局限性，本文認(rèn)為憲法是人為了自己的生存和發(fā)展，有目的地建立和組織共同體的規(guī)則。人的生存和發(fā)展不僅是憲法的歷史起點，也是憲法的邏輯起點，而且是憲法的追求和目的。在憲法政治哲學(xué)理論的視野中，這樣一種憲法觀念，既可以把憲法的歷史和邏輯統(tǒng)一起來，也為認(rèn)識憲法發(fā)展的規(guī)律性與合目的性的統(tǒng)一提供了認(rèn)識基礎(chǔ)。

三、憲法政治哲學(xué)必須在認(rèn)識論上明確“憲法展現(xiàn)為哪些形態(tài)”

人們對憲法的感知總是以特定的憲法現(xiàn)象為媒介，諸多的憲法現(xiàn)象(或者說諸多不同層次的范疇)構(gòu)成了憲法學(xué)的研究對象。由于憲法現(xiàn)象的紛繁復(fù)雜，人們不可能通過列舉的方式窮盡不同層次的憲法現(xiàn)象，因此不可能精準(zhǔn)地說明憲法學(xué)的研究對象。但人們可以確立一個邏輯周延的分類標(biāo)準(zhǔn)，把這些憲法現(xiàn)象分為不同的類型，每一個具體的憲法現(xiàn)象都有自己所屬的類。這些不同類型的憲法現(xiàn)象構(gòu)成了憲法學(xué)的研究范圍。筆者認(rèn)為認(rèn)識可感知憲法現(xiàn)象的一般理論屬于憲法學(xué)認(rèn)識論范疇，其核心問題是構(gòu)建邏輯周延的憲法現(xiàn)象類型以及厘清各種不同類型的憲法現(xiàn)象之間的相互關(guān)系。中國憲法學(xué)由于缺乏認(rèn)識憲法現(xiàn)象的一般理論，沒有區(qū)分憲法學(xué)的研究對象與研究范圍(實際上經(jīng)常將二者混淆)，更不可能厘清各類憲法現(xiàn)象的相互關(guān)系。筆者認(rèn)為根據(jù)憲法的存在形態(tài)(方式)，可以將憲法分為成文憲法、觀念憲法和現(xiàn)實憲法①。

成文憲法是指通過特定的符號(如文字)表現(xiàn)出來的憲法規(guī)范，現(xiàn)代立憲主義標(biāo)志著成文憲法的繁榮；現(xiàn)實憲法是指存在于現(xiàn)實社會之中的憲法規(guī)范(如憲法慣例)，并伴隨著人類共同體的始終，是一種客觀存在；觀念憲法是以觀念形態(tài)存在的憲法(如憲法要求、憲法評價)，它伴隨著人類社會的產(chǎn)生而產(chǎn)生，并隨著人類智識的提高而逐漸成熟。憲法的實現(xiàn)表現(xiàn)為現(xiàn)實憲法、觀念憲法、成文憲法三者之間的耦合，主要呈現(xiàn)出兩個環(huán)節(jié)：一是成文憲法反映現(xiàn)實憲法的過程，它要求成文憲法必須立基于現(xiàn)實憲法，以保證二者在一定時期的適應(yīng)性，從這個環(huán)節(jié)上看，憲法實現(xiàn)要求具有一部在某種程度上體現(xiàn)本國政治傳統(tǒng)，符合民族文化特色的成文憲法。在這個環(huán)節(jié)上，憲法實現(xiàn)的任務(wù)是建構(gòu)能夠吸收各種憲法要求的成文憲法立法(制憲)機制，或者通過修改成文憲法吸收憲法要求，或者通過對成文憲法的有權(quán)解釋來完成這種吸收，從而保證成文憲法與現(xiàn)實憲法的適應(yīng)。二是成文憲法規(guī)范和調(diào)節(jié)現(xiàn)實憲法的過程，其核心是現(xiàn)實憲法對成文憲法的適應(yīng)。在這個環(huán)節(jié)上，憲法實現(xiàn)的任務(wù)在于如何形成統(tǒng)一的憲法價值觀，在對成文憲法進(jìn)行認(rèn)同評價的基礎(chǔ)上，使全體社會成員的行為與成文憲法規(guī)范相一致，從而保證現(xiàn)實憲法與成文憲法相協(xié)調(diào)，完成憲法實現(xiàn)的過程，形成特定社會的憲法秩序¨。反觀中國憲法學(xué)，僅僅以成文憲法為研究范圍②，忽視了觀念憲法與現(xiàn)實憲法在憲法學(xué)中應(yīng)有的地位，直接導(dǎo)致了如下問題：(1)以現(xiàn)代立憲主義憲法為唯一的研究范圍，既否定了古典憲法(主要表現(xiàn)為觀念憲法與現(xiàn)實憲法)的存在，也排除了現(xiàn)代社會中非西方文化圈中的憲法。這限制了憲法學(xué)的視野。(2)以成文憲法為研究范圍，必將堅持靜態(tài)的穩(wěn)定觀，否定動態(tài)的穩(wěn)定觀①，這不能解釋憲法的歷史變遷，更無法回應(yīng)中國轉(zhuǎn)型社會的憲法發(fā)展②。(3)忽視現(xiàn)實憲法，將使人們看不到特定共同體的歷史、文化、傳統(tǒng)、習(xí)慣對成文憲法的影響，從而看不到特定憲法的地域性；忽視觀念憲法，必將無視人們對成文憲法、現(xiàn)實憲法的要求與評價，而人們的憲法要求與評價是憲法實現(xiàn)的關(guān)鍵。(4)僅以成文憲法為研究范圍，無法準(zhǔn)確地描述憲法運行的各個環(huán)節(jié)以及這些環(huán)節(jié)所依賴的憲法程序。

四、憲法政治哲學(xué)必須在方法論回答“如何認(rèn)識憲法”

中國憲法學(xué)對憲法學(xué)的研究方法是有所關(guān)注的，并提出了諸多個別的研究方法，諸如階級分析法、歷史的方法、經(jīng)濟(jì)分析的方法、規(guī)范分析的方法、比較的方法、理論與實踐相結(jié)合的方法等。這些方法無疑在一定的程度上具有合理性。但縱觀近二十年的憲法學(xué)發(fā)展，關(guān)于方法的認(rèn)識與研究呈現(xiàn)出以下幾個特點：第一，在某一階段總有一個方法占主導(dǎo)地位，如在上世紀(jì)八十年代，階級分析的方法占據(jù)主導(dǎo)地位，九十年代以童之偉的法權(quán)分析為代表的邏輯的方法占據(jù)主導(dǎo)地位(這一時期還有莫紀(jì)宏教授的憲法邏輯學(xué))，本世紀(jì)規(guī)范分析的方法又處于主導(dǎo)地位。第二，在提倡某一方法時，根本沒有考慮該種方法的適用范圍、研究對象，不能明確此種方法的適用界限，結(jié)果是無限夸大、甚至是神化某種方法。因此，處于主導(dǎo)地位的方法總是忽視、否定其他某些方法，如階級分析的方法否定規(guī)范分析的方法，邏輯的方法、規(guī)范分析的方法全盤否定階級分析的方法。因此，可以說近二十年的憲法學(xué)研究，在任何時候都沒有形成一套和諧共存的方法體系。第三，對于同一個問題，使用不同的研究方法會有不同的結(jié)論，甚至不同的學(xué)者使用同一研究方法，也會出現(xiàn)不同的結(jié)論，這充分說明我們對特定的方法缺乏一套大體一致的使用準(zhǔn)則。之所以會呈現(xiàn)出上述問題，根本原因在于中國憲法學(xué)只有具體的方法，而沒有一套關(guān)于方法的一般理論即方法論。關(guān)于憲法的方法論，筆者認(rèn)為應(yīng)該堅持以下幾個基本的立場：首先，問題決定研究方法。特定的問題決定了解決問題的具體的方法，不同類型的問題有不同的解決方法，根本不可能有放之四海而皆準(zhǔn)的方法。

因此，明確研究對象的屬性是方法論的核心問題。這充分說明對方法的構(gòu)建，依賴于我們對憲法問題的理解，具體而言就是要對憲法的研究范圍(類型化的問題)有清楚的認(rèn)識。在這一意義上，憲法學(xué)的本體論、特別是認(rèn)識論直接決定了方法論的構(gòu)建。其次，每一種方法都有自己的適用界限。每一種方法都只能解決一類問題，而不可能解決所有的問題，因此任何一種方法都有自己的適用領(lǐng)域與界限，例如規(guī)范分析法是解決成文憲法中的法律規(guī)范的獨門利器，社會學(xué)方法是探尋、解釋現(xiàn)實憲法的有力方法，邏輯演繹的方法是研究觀念憲法的核心方法，比較法是尋找不同法律制度之間的差異性與同一性的必要方法，運用歷史的方法可以研究一國或者是特定法律制度的歷史演進(jìn)。最后，構(gòu)建和諧的方法體系。盡管各類型的憲法現(xiàn)象具有差異性，但它們在本質(zhì)上卻具有同一性與關(guān)聯(lián)性，都是共同體的整體秩序和人的整體生活的組成部分，因此基于各類憲法問題所產(chǎn)生的方法也具有關(guān)聯(lián)性，各種方法基于這種關(guān)聯(lián)性組成了一個方法體系。在這個體系中，各種方法各得其所、各盡所能。綜合上述三點可見，由于沒有關(guān)注方法所要解決的問題，更沒有看到問題間的邏輯關(guān)聯(lián)，中國憲法學(xué)在近二十年的發(fā)展中只有個別方法，根本不存在方法體系。有時甚至“盲人摸象”式的把某一憲法現(xiàn)象視為憲法的全部，從而認(rèn)為解決這一問題的方法就是憲法學(xué)的唯一方法。例如，如果把憲法視為政治法甚至是政治學(xué)的分支學(xué)科，階級分析法就成為憲法學(xué)中的至高無上的方法；如果把成文憲法視為憲法自身(或者說成文憲法是憲法的唯一外延)，規(guī)范分析的方法就成為至高無上的方法；如果把社會生活(規(guī)則)本身視為憲法，就會重視社會學(xué)的方法和歷史的方法。

五、結(jié)語

第9篇

關(guān)鍵詞：倫理；憲法；政治；法治

一、問題的提出

2007年7月1日晚23時許，81旬男周貴良對91歲老嫗何某某實施犯。人民檢察院以罪對周貴良提起公訴，老嫗何某某三個兒子提起附帶民事訴訟。審判階段周貴良羞愧自殺。此案隨著周貴良羞愧自殺而湮滅的不是公憤的平息，而是民眾的唏噓：耄耋之年被推上公堂似乎傷害了“矜老憐幼”的樸素的倫理思想。

此案就提出了一個值得探討的問題：傳統(tǒng)的基本倫理道德在刑法中是否應(yīng)當(dāng)予以體現(xiàn)？與此類似的問題再如舉證的 “親親相隱”等等。這些問題在我國司法實踐中，長期以來一直沒有得到很好的解決。數(shù)千年歷史的倫理價值積淀與現(xiàn)行的以移植法為主的法律文明發(fā)生了明顯的碰撞，一定程度上與倫理觀念在“母法”憲法中的缺失不無關(guān)系。民眾對法的認(rèn)同度不高，顯然與我國目前實行的依法治國，建設(shè)和諧法治國家的要求極不適應(yīng)。依法治國，在某種角度上可以說就是依憲治國，樹立法律的權(quán)威首先要樹立憲法的權(quán)威。此外，隨著法律移植的不斷加快，傳統(tǒng)倫理入憲，增加民眾法的認(rèn)同度，這個問題將日益突出，已經(jīng)到了非解決不可的時候了。

二、我國“矜老憐幼”的立法沿革

矜老憐幼為例的傳統(tǒng)倫理入法，在我國立法史中都有清晰體現(xiàn)。以矜老憐幼為例，事實上我國關(guān)于老、小、疾人犯罪可以不負(fù)刑事責(zé)任或者減輕刑事責(zé)任的規(guī)定起源很早，自西周以來的法律均有關(guān)于老年人犯罪從寬處罰的規(guī)定，并在在唐律中形成了完備的制度。

西周時期，據(jù)史籍記載，西周時期有”三赦之法”：”一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚.“對于這三種人，如果觸犯法律，應(yīng)該減刑，赦免其刑罰。《禮記》也記載："八十，九十曰耄，年七十曰悼。悼于耄雖有刑不加刑焉。” 春秋戰(zhàn)國時期的《法經(jīng)》曰：“罪人年十五以下，罪高三減，罪卑一減。年六十以上，小罪情減，大罪理減”。兩漢時期刑事處罰年齡大體上分為八歲以下八十歲以上，七歲以下七十歲以上或者七歲以下八十歲以上，十歲以下八十歲以上。在此年齡之內(nèi)，一般都處以輕刑或者免刑。如漢惠帝時，曾定“民年七十以上若不滿十歲有罪當(dāng)刑者，皆完之”.宣帝元康四年詔：“自今以來，諸年八十歲以上，非誣告殺人傷人，它皆勿坐”。魏晉南北朝時期，《魏書 刑罰志》載北魏律：“年十四以下，降刑之半，八十及九歲，非殺人不坐，拷問不逾四十九。”南朝《梁律》中規(guī)定：“耐罪囚八十以上十歲以下及孕婦、盲者、侏儒，生非死罪除名。”唐朝時，《唐律》關(guān)于老年人犯罪從寬處罰的規(guī)定達(dá)到了相當(dāng)完善的程度，《唐律》根據(jù)犯罪人的行為能力采取四分法（把負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的年齡分為四個時期）：一，絕對無刑事責(zé)任期間，凡九十以上，七歲以下，不論犯了任何罪，一律不負(fù)刑事責(zé)任；二，相對無刑事責(zé)任期間，“八十以上，十歲以下，及篤疾，犯反逆殺人應(yīng)死者上請，盜及傷人者亦收贖，余皆勿論”；三，減輕刑事責(zé)任時期，諸年七十以上，十五以下，及廢疾犯流罪以下收贖，（犯加役流，反逆緣坐流、會赦猶流者不用此律，至配所免居作）雖負(fù)有刑事責(zé)任，但減輕其處刑；四，全負(fù)刑事責(zé)任時期，七十歲以下，十五歲以上的人犯罪，完全負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任，按律論處。元朝時，據(jù)《元史 刑法志》載，民年七十以上，十五以下不任杖責(zé)，聽贖。明代對于老年人犯罪的處理，實行寬刑。洪武元年，令禁系囚徒，“年七十以上，十五以下及廢疾，散收，輕重不許混雜”。明律中規(guī)定：“凡誣告人罪，年在七十以上，十五以下及廢疾者，依律論斷，例應(yīng)充軍嘹哨口外為民者，仍依律發(fā)遣。若年八十以上篤疾有犯應(yīng)永戍者，以子孫發(fā)遣；應(yīng)充軍以下者，免之”。又規(guī)定凡年七十以上，犯流以下，收贖。八十以上，盜及傷人者，亦收贖。八十九犯死罪，九十事發(fā)，得勿論，不在收贖之例。九十以上，雖有死罪，亦不加刑。

1911年頒布的大清新刑律第50條規(guī)定：“未滿16歲人或滿80歲人犯罪者，得減本刑一等或二等。”政府1928年頒行、1935年修正的《中華民國刑法》第18條規(guī)定：“未滿14歲人之行為，不罰。14歲以上未滿18歲人之行為，得減輕其刑。滿80歲人之行為，得減輕其刑。第63條規(guī)定：“……滿80歲人犯罪者，不得處死刑或無期徒刑。本刑為死刑或無期徒刑者，減輕其刑。”民主革命時期革命根據(jù)地政權(quán)所頒行的一些刑事法規(guī)中，也規(guī)定了老年人犯罪從輕處罰的內(nèi)容，如第二次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期的《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》第29條規(guī)定：“……滿80歲人犯罪者，得減本刑一等或二等。”時，1939年《陜甘寧邊區(qū)抗戰(zhàn)時期懲治漢奸條例》第9條規(guī)定：“犯第二條各款之罪，年齡在，……80歲以上者得減刑。”

應(yīng)當(dāng)說，我國歷史上對老年人犯罪從寬甚至免于處罰的規(guī)定是合理的，這對我國當(dāng)今的傳統(tǒng)倫理入憲研究應(yīng)該具有借鑒意義。

三、目前我國憲法中的法治與倫理程度

近現(xiàn)代意義的憲法產(chǎn)生于西方，以憲法為研究對象的憲法學(xué)是伴隨著憲法的產(chǎn)生和發(fā)展而產(chǎn)生并逐步發(fā)展成為一門獨立的法律科學(xué)的。檢視憲法學(xué)的理論體系，不難發(fā)現(xiàn)其知識結(jié)構(gòu)的三個層面：一是憲法的社會哲學(xué)理論。二是憲法的解釋理論。三是憲法的社會哲學(xué)理論和憲法的解釋理論的關(guān)系。隨著人類社會的發(fā)展，憲法的自身發(fā)展似乎呈現(xiàn)了一條由政治綱領(lǐng)到政治法再到包容政治、經(jīng)濟(jì)和文化生活內(nèi)容的真正最高法的演進(jìn)路徑。與此相適應(yīng)，憲法學(xué)的發(fā)展也展現(xiàn)了一條從政治理論、國家與法的一般理論到有關(guān)憲法的哲學(xué)理論、政治理論、社會理論、歷史理論、經(jīng)濟(jì)理論并整合成為憲法的社會哲學(xué)理論，再到憲法的社會哲學(xué)理論與憲法的解釋理論相結(jié)合的理論變遷與演進(jìn)軌跡。應(yīng)該指出的是，由于理論本身的復(fù)雜性和多樣性，特別是無論有關(guān)憲法的哲學(xué)理論、政治理論、社會理論、歷史理論、經(jīng)濟(jì)理論整合成為憲法的社會哲學(xué)理論，還是憲法的社會哲學(xué)理論與憲法的解釋理論相結(jié)合，這里的“整合”、“結(jié)合”因無明確、完整的理論形態(tài)可以較為直觀地把握和認(rèn)知，因而使得憲法學(xué)的理論發(fā)展軌跡不似憲法演進(jìn)的歷史過程那般清晰明了。也許從產(chǎn)生于司法審查中的美國憲法的解釋理論對美國憲法、對美國社會發(fā)展的促進(jìn)作用可以體認(rèn)到這種“整合”和“合”。因為由不同時期的法官、學(xué)者針對不同的憲法問題所進(jìn)行的憲法說明、解釋和判例，如果沒有一套憲法的社會哲學(xué)理論作為支撐，很難想像它的憲法解釋理論具有合理性、系統(tǒng)性、可行性和有效性。

反觀中國的憲法學(xué)理論，一方面由于社會條件特殊，無論是從中國憲法的產(chǎn)生和發(fā)展的過程看，還是從憲法的運行來看，它既沒有形成一套系統(tǒng)完整的憲法社會哲學(xué)理論，也沒有一套合理、有效的憲法解釋理論；另一方面，處于轉(zhuǎn)型時期的中國社會的超常規(guī)發(fā)展和憲法在這一社會背景下作用的發(fā)揮，需要憲法學(xué)給予理論和技術(shù)支持。在社會發(fā)展、憲法需求、憲法學(xué)現(xiàn)狀的此情此景下，中國憲法學(xué)在充滿生機的社會和憲法發(fā)展面前，其思想的貧乏、理論的缺失、解釋的乏力和技術(shù)的落后暴露無遺。

1999年齊玉苓訴陳曉琪及有關(guān)學(xué)校和單位侵害其姓名權(quán)和受教育權(quán)案在法學(xué)界被稱為我國憲法第一案。該案提出了一個值得探討的問題：公民在憲法上所賦予的受教育的基本權(quán)利能否通過訴訟程序獲得保障和救濟(jì)？或者說憲法是否可以作為法院裁判案件的法律依據(jù)而在裁判文書中直接援引？ 我國憲法司法化的理論研究由此蓬勃展開。國內(nèi)研究憲法司法化如火如荼，但是在這場蓬勃理論研究的背后，我們忽略了對憲法倫理本質(zhì)的認(rèn)識。長期以來，我們對憲法性質(zhì)的認(rèn)識主要著眼于憲法的政治性，認(rèn)為憲法是各種政治力量實際對比關(guān)系的表現(xiàn)，是安邦治國的總章程，是指導(dǎo)社會主義建設(shè)事業(yè)的最高綱領(lǐng)。這給憲法涂上了強烈的政治色彩。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，憲法在一定程度上的確具有政治性，這是由其規(guī)定的內(nèi)容和任務(wù)所決定的。但是，問題在于不能因為憲法具有政治性而代替或者否認(rèn)其法律性。憲法具有政治性并不是說憲法就等同于政治。實際上，憲法首先是作為一部法律而存在的，它具有普通法律的共同特征，都是由特定的國家機關(guān)制定或認(rèn)可的具有普遍約束力的行為規(guī)范，都包含這人類基本的倫理、價值趨向。由此再前溯作為人之權(quán)利法的憲法更應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)倫理道德在憲法中的予以體現(xiàn)，我們應(yīng)當(dāng)將研究的目光投向更基本的憲法倫理領(lǐng)域。

四、解決問題的途徑：傳統(tǒng)倫理入憲

首先什么是法治？在亞里士多德看來，法治就是一切都依法而治，而大家所遵循的法律都是良法。這一簡約的概括樸素地反映了法治的基本精神。但是，亞里士多德在這里預(yù)設(shè)了一個前提：法治要以良法為基礎(chǔ)。為此，他確立了一些立法原則。良法必須體現(xiàn)全社會全體人民的公共意志，反映社會每一成員的理性意愿，保障每一成員的人權(quán)，它是全社會每一成員共同參與并簽訂的公共契約。人們違反它就是違背了自己的承諾，要承擔(dān)“違約責(zé)任”，受到制裁。正如盧梭所說：人民服從它就是服從自己（的意愿）。所以，法治要求法治社會之法律本身應(yīng)是人民共同意愿的提煉，而不只是反映某個人或一部分人的意志，否則它就得不到普遍遵守。而某些人民共同意愿恰恰就是傳統(tǒng)倫理！蘇力先生在他的《變法，法治及本土資源》一文中強調(diào)：“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際。”他寫道：“中國現(xiàn)代法治不可能只是一套細(xì)密的文字法規(guī)加一套嚴(yán)格的司法體系，而是與億萬中國人的價值、觀念、心態(tài)以及行為相聯(lián)系的。”中國走向法治之路，要加強立法、執(zhí)法，要學(xué)習(xí)乃至移植西方法律，但是真正要使中國走上法治化之路，更要關(guān)注本土傳統(tǒng)文化（本土資源）。這就是倫理入憲。上官丕亮先生在其《論憲法上的人格尊嚴(yán)》曾舉例：上個世紀(jì)90年代初，江蘇省鹽城市下轄的一個縣公安局的局長和政委因單位走私汽車，被關(guān)在一個監(jiān)獄里。自從被關(guān)以后，他們一律拒絕親戚、朋友、老同事和老部下到監(jiān)獄探視，理由是：“走私不走私，犯罪不犯罪自有公論，并非不能見人。可是，頭被剃得光光的，太丑了，實在不好意思見人，實在見不得人！該人的拒絕探視其實就是髡首刑以及體發(fā)受之于父母傳統(tǒng)倫理觀在該人心目中的認(rèn)知。其實作為人的尊嚴(yán)在一定程度上與文化傳統(tǒng)也有著密不可分的聯(lián)系。該例也反應(yīng)了本土傳統(tǒng)倫理的巨大威力。

傳統(tǒng)倫理入憲在目前的社會狀況下，可以解決以下兩大問題。

一是解決現(xiàn)行法律體系與受眾漸行漸遠(yuǎn)的法律隔膜。改革開放以來，我國的法制建設(shè)基本上是引進(jìn)、移植西方法律制度，法制的現(xiàn)代化在某種程度上講就是法制的西方化。但是，法律制度的引進(jìn)與移植遠(yuǎn)不像生產(chǎn)方式的轉(zhuǎn)變或工藝技術(shù)的改進(jìn)那么簡單。被移植的法律的規(guī)范制約作用的有效發(fā)揮有賴于一定的文化基礎(chǔ)，有賴于植入地人文資源是否蘊含法治基因，有賴于植入地植被對法治精神的兼容性。“桔逾淮為枳”的現(xiàn)象同樣適用于人文世界。“法治的現(xiàn)代化并非一個簡單的向歐美國家的認(rèn)同過程，其間還蘊含著每個國家在各自的歷史文化視野中對現(xiàn)代化的不同價值取向和模式選擇，還必須對自己的傳統(tǒng)有一個正確的定位和處理。”