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第1篇

關(guān)鍵詞:法律解釋; 服從性解釋; 創(chuàng)造性解釋

1 服從性法律解釋的局限性及其影響

法官對法律的忠誠和服從是法治理念的重要內(nèi)容，傳統(tǒng)的客觀性理論構(gòu)成了法官服從法律在司法領(lǐng)域中的理論支撐，沒有傳統(tǒng)客觀性理論的指導(dǎo)和具體解釋方法的運用，法官無法實現(xiàn)并表達(dá)對法律的忠誠和服從，法治也就不可能在司法過程中得以實現(xiàn)。其實，當(dāng)我們選擇了法治作為社會運行方式，在現(xiàn)實生活中我們就很少討論法律為什么要被遵守，因為法治理論中己經(jīng)預(yù)設(shè)了法律需要被遵守的前提，在維護法治方面，法官對法律的服從性解釋以及作為其理論和方法支持的傳統(tǒng)的客觀性理論具有不可替代的優(yōu)勢。

嚴(yán)格的服從理論雖保證了法律的穩(wěn)定性和確定性，但這些尚不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度，傳統(tǒng)客觀性理論的弊端更多地暴露出來。法治時期，法官被要求在對具體案件的裁決過程中，嚴(yán)格遵循先例，根據(jù)形式邏輯來裁判案件，這種思想發(fā)展到極端即成為了形式主義法學(xué)。以弗蘭克、盧埃林等人為代表的現(xiàn)實主義法學(xué)公開申明了對傳統(tǒng)法學(xué)的批評態(tài)度，也批判了傳統(tǒng)的形式主義的判決方式，主張人們不應(yīng)該認(rèn)為法官的工作僅僅是將規(guī)則機械地運用于案件并由此得出判決，法官在創(chuàng)制法律的過程中應(yīng)該起重要作用。

法律的客觀性無處可尋，那么個人式的事實發(fā)現(xiàn)方法比單純的規(guī)則運用要更加優(yōu)越。這些不同學(xué)派對傳統(tǒng)的客觀性理論的批判雖然有些偏頗，但是也反應(yīng)出人們對于要求法官嚴(yán)格服從法律的客觀性理論也不再一味尊崇。人們?nèi)找媲逦卣J(rèn)識到，在實現(xiàn)法律穩(wěn)定性的同時，法官嚴(yán)格服從法律也會帶來法律的僵化和停滯，有時甚至?xí)冻鍪€體正義的代價，而且很多時候要求法官嚴(yán)格服從法律根本是無法實現(xiàn)的，因為無論是成文法還是判例法，都不可能是完備無缺的。

2 創(chuàng)造性解釋的優(yōu)勢與局限及影響

布蘭代斯法官說:‘改變意味著發(fā)展，這是法律的生命。”絕對的穩(wěn)定意味著法律永遠(yuǎn)停滯不前，對司法過程中的創(chuàng)造性應(yīng)得到肯定。我們知道，對于法律漏洞的認(rèn)定往往不僅是認(rèn)知行為，更是法官的評價行為。而且，法律漏洞的補充也是充滿了價值考量的。當(dāng)某種答案的得出一旦涉及到主觀的評價，它就變得神秘而難以預(yù)測了。因此，司法主觀主義對法律解釋中的客觀性、確定性等價值是直接否認(rèn)的，認(rèn)為解釋的過程就是法官主觀活動的結(jié)果，法律解釋的結(jié)果也是由一些很不確定的主觀因素在起決定性作用，主觀性才是法律解釋的根本屬性。通過創(chuàng)造性解釋的運用，法官在司法過程中發(fā)揮著主導(dǎo)作用，一旦法官的地位在事實上超越了實在法，法官也就掌握了法律的命運，因為“在解釋者的權(quán)威高于解釋對象的地方，往往可能喪失解釋的氛圍。”。無論是誰，只要他有絕對權(quán)威解釋任何成文法或成言法，那么，就是他而非先寫先說的人，才是真正表達(dá)所有意圖和目的的立法者。

3 在服從中創(chuàng)造

在司法過程中，面對“服從”還是“創(chuàng)造”問題法官該如何選擇?這種矛盾雖然并不總是表現(xiàn)得很尖銳，但它卻是活生生存在并且影響著法官的裁判，因此我們必須探尋協(xié)調(diào)二者關(guān)系的路徑。在司法實踐中，服從法律是法官的當(dāng)然職責(zé)。法官是國家司法權(quán)力的產(chǎn)物，盡管法律并不能保證正義在每個個案中都能得以實現(xiàn)，但法官應(yīng)該尊重法治社會中法律應(yīng)有的至上權(quán)威。為了獲得法律的安定性，只要這些規(guī)范適用于案件時并沒有導(dǎo)致明顯的不合情理和不正義，我們就必須運用這些規(guī)則。如果法官在這些方法的運用過程中過于依賴司法直覺和司法經(jīng)驗，這種司法的創(chuàng)造性便可能發(fā)展成為極端的司法主觀主義，而司法主觀主義既與法律確定性這一公共利益不相符合，亦與同等情形應(yīng)當(dāng)平等對待的正義要求相違背。這對法治來說將是非常危險的。因此，如果希望法律解釋中的創(chuàng)造性成果能夠得到現(xiàn)行法律秩序的承認(rèn)，法官的這種創(chuàng)造就必須依循一定的方法，它必須經(jīng)得起理性的追問。

第2篇

法律時時刻刻伴在我們身邊，大家不能違法。如果違法了就要接受法律的制裁，所以我們要做一個有道德的好學(xué)生。

記得有一個交通事故深深記在我心中；星期五，我打開電視看見了一條重大的新聞。有一名醉酒的女人因為她失戀了所以在酒吧里喝了很多酒。她開著一輛QQ車在馬路上奔馳，在一個交叉路口撞到了一位上了點年歲的老人。兩人都暈倒了，最后，被一位警察發(fā)現(xiàn)，送進了醫(yī)院。得知那位上了點年歲的老人就這樣死了。那位女人也身受重傷，醫(yī)生對警察說這位女人是酒后駕車。法官說：“這位女人要坐牢。”

從這件事中我知道了；開車不喝酒，喝酒不能開車。

第3篇

關(guān)鍵詞：涉美婚姻；法律思考；比較研究

中美婚姻法律制度的差異，中美不同的歷史文化背景，勢必對締結(jié)涉美婚姻產(chǎn)生障礙，許多法律層面的實務(wù)性問題需要認(rèn)真把握。

一、中美法律關(guān)于結(jié)婚規(guī)定之異同

(一)結(jié)婚條件的異同

美國1970年通過的《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》(UniformMarriageandDivorceAct)規(guī)定，寫作英語論文結(jié)婚必須具備以下條件：第一，必須是當(dāng)事人的真實意思表示。如果一方由于無智力或智力不健全，或由于酒精、或其他致人麻醉的物質(zhì)的作用而沒有能力表示同意，或一方是在暴力或脅迫下，或在有關(guān)婚姻的重大問題上受到欺騙的情況下，所締結(jié)的婚姻無效。第二，結(jié)婚必須達(dá)到法定婚齡。年滿l8周歲可以結(jié)婚。年滿16周歲的未成年人，獲得其父母或監(jiān)護人或法庭的許可后，也可以結(jié)婚。第三，結(jié)婚的三種禁止條件：①一方尚未離婚的，禁止結(jié)婚；②直系血親之間、兄妹或姐弟之間禁止結(jié)婚；③伯父、叔父、舅父與侄女、外甥女之間或姑母、姨母與侄子、外甥之間禁止結(jié)婚。除此之外，美國許多州還規(guī)定了其他禁止結(jié)婚的條件，主要包括：同性不得結(jié)婚；堂(表)兄妹之間、堂(表)姐弟之間不得結(jié)婚；直系姻親之間不得結(jié)婚；患有性病者不得結(jié)婚等。

我國《婚姻法》規(guī)定結(jié)婚必須具備三個條件：第一，結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。這一條與美國法律規(guī)定基本相似，體現(xiàn)了婚姻自由的立法精神。第二，結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。晚婚晚育應(yīng)予鼓勵。這一條比美國法律規(guī)定的結(jié)婚年齡要晚一些，符合中國控制人口過快增長的國情。第三，禁止條件：①直系血親和三代以內(nèi)旁系血親不得結(jié)婚。②患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病的人不得結(jié)婚。這比美國法律規(guī)定更加寬泛、更加完備，充分考慮了優(yōu)生優(yōu)育的立法原則。

(二)結(jié)婚程序的異同

美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定，結(jié)婚必須經(jīng)過法定程序。①結(jié)婚申請。②結(jié)婚批準(zhǔn)。③結(jié)婚準(zhǔn)備期與結(jié)婚批準(zhǔn)有效期，該法第204條規(guī)定，除法庭命令自簽字時起即生效的情況之外，在本州內(nèi)結(jié)婚的批準(zhǔn)在簽字之日起三天后開始生效，有效期為180天。即當(dāng)事人必須在結(jié)婚申請獲得批準(zhǔn)以后的第3天到第183天這一期間內(nèi)舉行結(jié)婚儀式，否則須重新辦理結(jié)婚登記。④舉行結(jié)婚儀式，該法第206條規(guī)定，舉行結(jié)婚儀式的方式多種多樣，但不得采取私人性質(zhì)的結(jié)婚儀式。也就是說，結(jié)婚的男女須在牧師等神職人員、法官或政府官員面前依法舉行婚禮。

我國《婚姻法》第八條規(guī)定，要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。相對美國法律規(guī)定而言。我國法定的結(jié)婚程序相對簡單，既不需要結(jié)婚準(zhǔn)備期與結(jié)婚批準(zhǔn)有效期，舉行結(jié)婚儀式也不是必經(jīng)的法定程序。

(三)無效婚姻和可撤銷婚姻的異同

美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定，下列四種情形宣告婚姻無效：第一，非真實意思表示的婚姻；第二，一方有性生理缺陷的婚姻；第三，一方或雙方未達(dá)到法定婚齡的婚姻；第四，屬于法律禁止結(jié)婚的婚姻。另外，美國法律還規(guī)定虛假婚姻為無效婚姻。虛假婚姻多數(shù)發(fā)生在移民領(lǐng)域，即美國之外的公民欲通過與美國公民結(jié)婚而移民美國。美國法律規(guī)定了兩種可撤銷婚姻的狀況：一方精神或身體不健全的婚姻；一方受脅迫的婚姻。

我國《婚姻法》規(guī)定，以下四種情形婚姻無效：重婚的；有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚齡的。沒有虛假婚姻屬無效婚姻的規(guī)定。關(guān)于可撤銷婚姻，我國《婚姻法》規(guī)定，因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻。因此，中國可撤銷婚姻的情況限于受脅迫一種，性無能及拒絕性生活不能成為婚姻可撤銷的法定理由，僅作為認(rèn)定夫妻感情是否破裂的參考依據(jù)。

二、中美法律關(guān)于離婚規(guī)定之異同

(一)離婚理由的異同。美國<統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》

將“婚姻關(guān)系無可挽回的破裂”這一無過錯理由作為離婚的唯一理由。寫作留學(xué)生論文但到目前大多數(shù)州實行的是有過錯與無過多相結(jié)合的離婚制度。美國法律規(guī)定了三種無過錯離婚理由：第一，分居。指婚姻當(dāng)事人依法解除同居義務(wù)但仍然保持婚姻關(guān)系的法律制度。第二，不和諧。指當(dāng)事人達(dá)到不可能維持正常的同居生活以及婚姻關(guān)系。第三，婚姻關(guān)系無可挽回的破裂。

一般指婚姻雙方因無法協(xié)商的差異而造成破裂，導(dǎo)致不能恢復(fù)的程度。規(guī)定了四種有過錯離婚理由：通奸；虐待；遺棄；其他各種離婚理由，如重婚、不人道、、有罪判決、酗酒、吸毒、惡疾等。

我國《婚姻法》三十二條規(guī)定，有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：重婚或有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；因感情不和分居滿二年的；其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。同時，還對現(xiàn)役軍人離婚、女方懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個月內(nèi)的離婚作出了特別規(guī)定。

這些規(guī)定符合我國國情，體現(xiàn)了有過錯離婚理由與無過錯離婚理由相結(jié)合的立法精神。

(二)離婚程序的異同。在美國，離婚必須通過法庭進行，不能從婚姻登記管理機關(guān)辦理離婚登記手續(xù)，即使雙方一致同意離婚，也要法庭裁判。美國法院一般只有在無過錯離婚的案例中，才適用調(diào)解程序，但對于涉及子女監(jiān)護和探視問題，一般都進行調(diào)解。美國法律規(guī)定了離婚抗辯制度，所謂離婚抗辯，又稱離婚的限制或阻卻離婚的事由，指一方配偶即使有離婚理由，但他方也有一定的事由存在，法院應(yīng)據(jù)此理由不準(zhǔn)離婚，也被稱作被告在離婚訴訟中有權(quán)提出抗辯，以阻止離婚的判決。

我國法律規(guī)定解除婚姻關(guān)系的途徑有兩種：協(xié)議登記離婚與單方訴訟離婚。對于離婚合意的雙方當(dāng)事人，可以到一方戶口所有地的婚姻登記管理機關(guān)申請離婚登記，不必到法院辦理。第二種途徑，是適用于一方不同意離婚而一方堅持離婚的當(dāng)事人之間，可以通過一方向法院提起離婚訴訟的方式解除婚姻關(guān)系。與美國婚姻家庭法相比，我國離婚程序顯得簡潔而具有原則性和靈活性，但法條規(guī)定比較抽象，操作更多依賴最高人民法院的司法解釋。

(三)離婚后果的異同。美國法律大體規(guī)定了四個方面的離婚后果。第一，身份上的后果：主要包括再婚的自由、姓氏的變更和子女的監(jiān)護。關(guān)于子女監(jiān)護，<統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第402條規(guī)定，法院應(yīng)使有關(guān)監(jiān)護權(quán)的決定符合子女的最大利益，要考慮的因素有：父母一方或雙方在監(jiān)護問題上的愿望；子女在監(jiān)護人選問題上的愿望；子女與父母一方或雙方，其兄弟姐妹及其他對子女最大利益有影響的人相互之間的作用和關(guān)系；子女對家庭、學(xué)校和居住地的適應(yīng)；所有有關(guān)監(jiān)護關(guān)系者身心健康狀況。第二，財產(chǎn)上的后果。主要是對財產(chǎn)的分割、扶養(yǎng)費的給付等。關(guān)于共同財產(chǎn)的分割，法律規(guī)定，結(jié)婚后雙方獲得的所有財產(chǎn)均為共同財產(chǎn)，雙方對共同財產(chǎn)均享有不可分割的一半利益。同時，美國廣泛實施婚前財產(chǎn)協(xié)議，幾乎所有的州均允許夫妻雙方在離婚前就財產(chǎn)處理自行達(dá)成協(xié)議并簽署相關(guān)協(xié)議書，內(nèi)容包括共同財產(chǎn)如何分配、債務(wù)債權(quán)的承擔(dān)等，但離婚協(xié)議須經(jīng)法院審查批準(zhǔn)后方能生效。關(guān)于一方對另一方的扶養(yǎng)，《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定，在離婚訴訟或在扶養(yǎng)費訴訟中，只要發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人一方離婚后，財產(chǎn)擁有情況不足以維持其合理的生活需要，并且因撫養(yǎng)子女原因不能工作或即使工作也不能達(dá)到上述需要就可以判令有能力支付的另一方履行扶養(yǎng)義務(wù)，扶養(yǎng)費的數(shù)額根據(jù)具體的因素考慮。第三，離婚損害賠償。《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》沒有離婚損害賠償制度規(guī)定，一些州的損害賠償制度是通過判例的形式體現(xiàn)的。第四，子女撫養(yǎng)。美國法律規(guī)定，父母在離婚時就子女撫養(yǎng)費達(dá)成的協(xié)議，必須符合法律規(guī)定，不可自行約定，否則法院不予認(rèn)定。如何確定撫養(yǎng)費的數(shù)額，《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定要考慮的因素包括：子女的經(jīng)濟來源；監(jiān)護父母的經(jīng)濟來源；婚姻解除前子女的生活水平；子女的身體和感情狀況以及受教育所需要的費用；沒有監(jiān)護權(quán)的父或母的經(jīng)濟來源及其生活需要等。

我國《婚姻法》第三十六條規(guī)定，父母與子女的關(guān)系，不因父母離婚而消除，離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。這就明確規(guī)定了離婚后子女的身份后果。法律盡管沒有明確規(guī)定離婚雙方之間的身份后果，但在司法實踐中，離婚雙方從離婚之日起就有了再婚的自由。關(guān)于財產(chǎn)上的后果，《婚姻法》第三十九條及相關(guān)司法解釋規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的共同財產(chǎn)一般一人一半，這一點，與美國相關(guān)法律規(guī)定的原則基本一致。

關(guān)于一方對另一方的經(jīng)濟給付，法律規(guī)定了兩種情形：其一是經(jīng)濟補償，《婚姻法》第四十條規(guī)定：夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補償；其二是經(jīng)濟幫助，《婚姻法》第四十二條規(guī)定：離婚時，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方商議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。這一規(guī)定雖然是經(jīng)濟幫助，但與“扶養(yǎng)”概念顯然不同。《婚姻法》三十六條規(guī)定，離婚后父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)相關(guān)法律，離婚后對子女產(chǎn)生的民事責(zé)任依然有連帶賠償?shù)呢?zé)任。最高人民法院的司法解釋規(guī)定，子女撫養(yǎng)費的數(shù)額，可根據(jù)子女的實際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐膶嶋H生活水平確定。有固定收入的，一般可按其月總收入的20％至30％的比例支付。這一規(guī)定為離婚家庭的子女特別是未成年子女的生活提供了制度保證。

三、締結(jié)涉美婚姻需要著重考慮的幾個問題

通過對中美婚姻法的比較，筆者認(rèn)為，盡管中美婚姻制度有許多共同點，但差異顯而易見，而這些差異源于不同的文化傳統(tǒng)、不同的社會制度、不同的宗教背景，如果形成沖突，往往難以調(diào)和。因此，締結(jié)涉美婚姻應(yīng)著重考慮以下問題。

(一)心理預(yù)期與現(xiàn)實反差。俗話說，婚姻不是兒戲，涉外婚姻更應(yīng)慎重。有些人特別是女性對締結(jié)涉外尤其是涉美婚姻相當(dāng)期待，把和美國人結(jié)婚與幸福快樂等同起來，有的甚至當(dāng)著炫耀的資本，帶有明顯的功利色彩。事實上，相對國內(nèi)婚姻而言，涉美婚姻的不確定性更高。這主要是缺乏共同的文化傳統(tǒng)，雙方在語言、習(xí)俗、信仰等方面存在較大差異，很難獲得認(rèn)同感和歸宿感，倘若不能逾越這些障礙，就會發(fā)現(xiàn)與美國人結(jié)婚并非自己想象的那樣美好，心理預(yù)期與客觀現(xiàn)實就會產(chǎn)生落差，其結(jié)果必然是身心疲憊，原來盼望的婚姻很可能會在痛苦中結(jié)束。

(二)國籍和永久居住權(quán)。本文前面談到，美國法律規(guī)定虛假婚姻為無效婚姻，而虛假婚姻主要是針對涉外婚姻而言的，目的是限制美國之外的公民通過與美國公民結(jié)婚移民美國。美國移民法案規(guī)定，美國之外的公民如果想通過婚姻移民美國，必須在美國居住相當(dāng)長的時間，一般要求兩年以上。這里有兩種情況：第一，有的人與美國人結(jié)婚只是一種手段，目的是為了拿到簽證或綠卡，到美國深造或定居，其結(jié)果往往事與愿違。第二，有的人與美國人結(jié)婚，本身并沒有移民美國的故意，但由于方方面面的原因，國籍和永久居住權(quán)問題遲遲不能解決，導(dǎo)致長時間的兩地分居，婚姻基礎(chǔ)勢必動搖。同樣的，美國人通過婚姻到中國定居也存在這樣的問題。

(三)締結(jié)婚姻的程序。我國法律規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。寫作工作總結(jié)因此，第一，如果可能，盡量在國內(nèi)辦理結(jié)婚手續(xù)。第二，如果在美國辦理結(jié)婚手續(xù)，要注意幾個關(guān)鍵問題：①既要熟悉美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》關(guān)于結(jié)婚方面的規(guī)定，又要掌握結(jié)婚對象所在的州的特殊規(guī)定。②申請結(jié)婚時，要按照美國法律的要求，提供齊全的資料，防止申請受阻。③盡量在結(jié)婚批準(zhǔn)有效期舉行婚禮，避免重新申請帶來麻煩。④一定要通過公眾場合舉行正式婚禮，以獲得法律的確認(rèn)和保護。第三，無論在國內(nèi)或是在美國辦理結(jié)婚手續(xù)，最好舉行婚前財產(chǎn)公證，簽訂婚后財產(chǎn)分配與處理協(xié)議，這也是保護自身權(quán)益的有效方式。

(四)離婚風(fēng)險的承擔(dān)。權(quán)威部門統(tǒng)計表明，涉美婚姻離婚風(fēng)險較高，這既有前面提到的心理預(yù)期難以實現(xiàn)的問題，也有對方存在嚴(yán)重過錯的問題，還有很重要的一點，就是美國法律對離婚的規(guī)定過于簡單，即法院確認(rèn)離婚的唯一條件為婚姻已無可挽回地破裂。這就出現(xiàn)了兩個方面的問題：一是離婚隨時可能發(fā)生；二是離婚存在風(fēng)險。第一，定居美國的婚姻雙方當(dāng)事人不能協(xié)議離婚，因為美國法律規(guī)定，婚姻的解除必須采用訴訟離婚的方式，不承認(rèn)訴訟外的協(xié)議離婚，所以離婚必須到法院判決。第二，由于適用法律不同及管轄權(quán)爭議等原因，某些當(dāng)事人離婚可能會困難重重。我國法律規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律，案件管轄適用“原告就被告”原則：“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄，被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。”這就說明，如果涉美離婚案件一旦由美國法院管轄，且對方不予配合時，就有可能成為馬拉松式的離婚訴訟。第三，財產(chǎn)調(diào)查受到限制，執(zhí)行希望十分渺茫，財產(chǎn)分割難以落實，夫妻扶養(yǎng)義務(wù)多數(shù)為空頭支票。第四，子女監(jiān)護和撫養(yǎng)問題難以協(xié)調(diào)，特別是在離婚后一方回國定居的情況下，這一問題尤其突出。無論子女判給哪一方，都可能出現(xiàn)這樣的結(jié)果：有監(jiān)護權(quán)的一方經(jīng)濟負(fù)擔(dān)沉重，而另一方的探視權(quán)將會受到損害。如果出現(xiàn)上述情況，建議當(dāng)事人尋求專門咨詢機構(gòu)或有此專長的資深律師提供幫助。

參考文獻：

[1]編寫委員會．婚姻家庭與社會法[M]．北京：中國法制出版社，2005．

[2]編寫委員會．婚姻司法解釋kg,~l指南[M]．北京：中國法制出版社，2006，5．

第4篇

關(guān)鍵詞：法律方法 法律解釋 法律適用

案情簡介：2004年2月起，原告漆建國采取包工不包料的方式承包銀利來公司的建筑工程，漆建國組建建筑工程隊已有幾年時間，工程隊人員經(jīng)常保持有十幾人以上。但由于既無營業(yè)執(zhí)照，又未依法登記，屬非法用工。唐國生2004年正月參加漆建國的工程隊，在拆除一棟舊廠棚時不幸從房頂摔下受傷。縣勞動和社會保障局確認(rèn)唐國生和漆建國建筑務(wù)工隊的勞動關(guān)系，認(rèn)定唐國生所受之傷為工傷。市勞動能力鑒定委員會鑒定為六級傷殘。縣勞動仲裁委員會裁決由漆建國一次性賠償唐國生各種損失共計72455元，在漆建國無能力賠償時，由銀利來公司承擔(dān)。漆建國、銀利來公司不服，向法院提訟。

一審判決被告的各項損失共計82351.45元，由原告漆建國負(fù)責(zé)賠償，原告湖南銀利來公司對原告漆建國承擔(dān)的上述賠償款負(fù)連帶責(zé)任。

二審判決被告的各項損失共計82351.45元，由原告漆建國負(fù)責(zé)賠償，原告湖南銀利來公司在47988.75元范圍內(nèi)對唐國生承擔(dān)責(zé)任。

本案爭議的焦點主要有兩個方面，一 ，該案是否構(gòu)成工傷事故，二，傷者醫(yī)療費用等損失應(yīng)該由誰承擔(dān)以及應(yīng)該怎樣承擔(dān)。

一、該案是否構(gòu)成工傷事故

根據(jù)中華人民共和國勞動法等法律規(guī)定，工傷是指用人單位的勞動者在勞動時間在勞動場所因為工作原因受到人身傷害。根據(jù)法律方法的的文義解釋，本案被告在原告的工程隊接受原告的安排，從事其安排的工作，獲得相應(yīng)的報酬，在工作時間工作場所因為工作原因受到人身傷害，符合工傷的三大特征。所以一審二審法院根據(jù)《中華人民共和國工傷保險條例》第六十三條第一款“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位……的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇；”第二款“……就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理”，都認(rèn)為漆建國所組建的建筑工程隊是未依法登記的單位。同樣根據(jù)《中華人民共和國工傷保險條例》第六十一條“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者”，所以被告唐國生應(yīng)屬漆建國建筑工程隊的職工。這些法律規(guī)定以及法律解釋就是當(dāng)?shù)貏趧硬块T以及一審二審法院認(rèn)定該案應(yīng)按公司事故處理的原因所在。

但筆者認(rèn)為像本案原告這樣沒有資質(zhì)的工程隊在我國農(nóng)村廣泛存在，所謂的工程隊其實也就是個人雇傭的形式將周邊的農(nóng)民組建起來的，因此組建者與工人之間應(yīng)該適用勞動關(guān)系調(diào)整還是運用雇傭關(guān)系調(diào)整，值得商榷。

此類民間工程隊人員流動性很大，組建者個人財力也非常有限，由組建者為工人繳納社會保險幾無可能。而且按照工傷保險條例第二條之規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織和有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利”。本案中的工程隊不具備法人的條件，不符合企事業(yè)單位、社會團體、個體工商戶。所以在發(fā)生此類案件時到底應(yīng)該按照工傷事故處理還是人身損害糾紛處理應(yīng)由相關(guān)部門作出相應(yīng)的法律解釋。

二、法律適用問題

1、對原告漆建國的法律適用問題。

根據(jù)一審二審法院的判決依據(jù)，該案被認(rèn)定為工傷，所以原告漆建國應(yīng)該按照工傷保險條例等法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。但筆者對此保留意見，認(rèn)為按照人身損害賠償解決更合理，原因不再贅述。

2、對原告銀利來公司的法律適用問題。

一審法院認(rèn)為根據(jù)《安全生產(chǎn)法》第二條規(guī)定“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的單位（以下統(tǒng)稱生產(chǎn)經(jīng)營單位）的安全生產(chǎn)，適用本法”，根據(jù)該法第八十六條“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個人的，……導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”之規(guī)定，判決原告銀利來公司對原告漆建國承擔(dān)的賠償款負(fù)連帶責(zé)任。

二審法院認(rèn)為，銀利來公司未直接與發(fā)生勞動關(guān)系，不是唐國生的用工主體，在工傷認(rèn)定的過程中，也未作為當(dāng)事人參與工傷認(rèn)定程序，《職工工傷認(rèn)定決定》也沒有賦予銀利來公司申請復(fù)議和提起行政訴訟的權(quán)利，對于工傷認(rèn)定的過程和結(jié)果銀利來公司處于完全被動承受的地位。《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國工傷保險條例》均未規(guī)定應(yīng)由發(fā)包方的銀利來公司承擔(dān)用工主體責(zé)任，因此一審法院根據(jù)上述法律法規(guī)判決由銀利來公司對漆建國所承擔(dān)的工傷事故損失負(fù)連帶賠償責(zé)任有失公平。

第5篇

然而，關(guān)于何為法冶，這是一個頗有爭議的問題，學(xué)者們對之都有自己不同的看法，他們都從各自的角度闡述了對法治的看法。二干多年前，古希臘著名思想家亞里士多德說：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定良好的法律”。在亞里士多德的論述中，法律是符合社會正義的，在社會生活中，法律是一切社會糾紛的最高、最終的裁判者，這樣，正義就通過法律普及社會。現(xiàn)代社會已不同于古希臘，同樣中國也有別于西方，但亞里士多德對法治理解中的“良法”與依法辦事的精神要素并未過時。盡管法治的內(nèi)涵異常豐富，但這兩點應(yīng)該是最基本，最核心的：首先，一國的法律應(yīng)該是良好的法律；其次，人們遵守法律嚴(yán)格依法辦事，

怎樣的法律才是制定良好法律，在西方，曾有所謂“自然法觀”、“理性法觀”、“神法觀”，但這些明顯是有悖于的法律觀。筆者認(rèn)為，良好的法律至少應(yīng)該具備以下幾方面的品質(zhì)：

第一，良法必須是科學(xué)的法的。科學(xué)性是法反映客觀規(guī)律的程度。按照唯物主義的觀點，法作為上層建筑應(yīng)該以社會物質(zhì)生活條件尤其是經(jīng)濟基礎(chǔ)為依據(jù)，制定法律之所以要反映客觀規(guī)律可以從法的作用來理解。法律作為上層建筑它對社會物質(zhì)生活具有反作用，當(dāng)法律符合客觀規(guī)律時它就促進社會的進步與發(fā)展，‘反之則是社會的枷鎖，此外法律一經(jīng)制定它能否如立法者所愿在社會生活中起到實際調(diào)整社會關(guān)系的作用還有賴于司法者和守法者對已制定法的態(tài)度，如果他們對法認(rèn)同，支持那就會嚴(yán)格依法辦事，否則他們就會設(shè)法規(guī)避法律。那么是什么決定他們是否認(rèn)同法律、支持法律呢？每個人都是具體社會關(guān)系中的人，他們的行為選擇受到這個社會關(guān)系的影響和制約，每個人的行為都是他們根據(jù)其所處的社會關(guān)系以及依據(jù)一定功利原則而進行判斷選擇的結(jié)果，我們也知道社會中的每種關(guān)系都不是憑空產(chǎn)生和存在的，不管它是思想的還是物質(zhì)的，客觀的還是主觀的，最終都溯及到社會物質(zhì)生活條件中來。在以上人們對法律的態(tài)度，人們所處的社會關(guān)系、社會物質(zhì)生活條件的這一鏈條中，我們可以看到人們是否認(rèn)同支持法律從而在行動上依法辦事固然受很多因素的影響和制約，但歸根到底都是由社會物質(zhì)生活條件所決定的，只是這種決定有時容易被人發(fā)覺，有時不為人所知。一國或一個法律制定的越符合社會物質(zhì)生活條件它就越具有科學(xué)性，就越能被人們所遵守從而起到法律調(diào)整社會關(guān)系的職能。

社會物質(zhì)生活條件的含義是廣泛的，它既包括占主導(dǎo)地位的經(jīng)濟基礎(chǔ)，也包括地理環(huán)境人口等其他因素，因而要使法律真實反映社會物質(zhì)生活條件，使法律具有科學(xué)性就應(yīng)該使之適應(yīng)我國社會主義基本經(jīng)濟制度及經(jīng)濟體制改革，適應(yīng)我國生產(chǎn)力相對落后和多樣性，適用我國的人口數(shù)量和素質(zhì)特征，適合我國政治，經(jīng)濟，文化等多方面的地域差別性。總之，要適應(yīng)我國目前社會主義初級階段的國情，只有這樣，我們的法律才是依社會物質(zhì)條件為依據(jù)的，才是科學(xué)的法律。

第二，良好的法律應(yīng)該體現(xiàn)人們普遍認(rèn)同的諸多價值。法律反映社會物質(zhì)生活條件的客觀規(guī)律，是良好法律的重要標(biāo)準(zhǔn)，但在有些情況下，如果嚴(yán)格依此制定法律，可能并不被人民所認(rèn)可或認(rèn)同，在許多情況下，人們對法律的態(tài)度往往還受到一些道德觀眾的影響，一定的價值觀，可能源于某個時期的物質(zhì)生活條件，但它們往往并不隨物質(zhì)生活條件的改變而迅速改變，而是具有一定的自身獨立性。這些價值觀根植于人們的思想深處。如果法律所體現(xiàn)的價值與之相一致，那么，人們對法律就會有一種親切和信任感，從而認(rèn)可法律在他們心中的權(quán)威和地位，他們的行為，也自然地與法律的要求一致，否則，人們便會對法律產(chǎn)生一種迫于本能的敵視和抵制。

當(dāng)然，由于社會主體的價值觀的多樣性，要使法律在價值上得到每個人的認(rèn)同是很難的，但我們知道，在一個社會之中，最基本的統(tǒng)一道德價值觀還是存在的，因而，使法律符合人民群眾的價值觀并非不可能。那么，在制定法律時，怎樣才能使人民群眾普遍認(rèn)同的價值觀反映到法律中來呢？筆者認(rèn)為，立法時，只有多渠道，多途徑的吸收人民群眾的意見，才有可能做到這一點，立法不應(yīng)是少數(shù)人的活動，只有廣大人民積極參與，才能使所制定的法律最大限度地體現(xiàn)廣大民所需要的。

良好的法律既符合社會物質(zhì)生活條件的客觀規(guī)律具有科學(xué)性，又體現(xiàn)廣大人民群眾的正義、善惡、自由、平等等價值觀。這樣，它既能使法律促進社會的進步和發(fā)展體現(xiàn)上層建筑的正面作用，又可以滿足人們對一定利益或價值觀的追求，從而進一步保證其自身的有效實施。

法律一經(jīng)制定，它的有效實施、運作，固然有賴于其本身的良善與否，同時，也離不開人民群眾對法的自覺遵守。但是，在實際生活中；由于種種原因，法律很難做到完全符合我們前進的標(biāo)準(zhǔn)或要求，由于人們之間的價值觀差異以及實際生活中的利益多樣性和沖突性。這樣，法律的是否有效實施，是否如立法者所愿起到調(diào)整社會生活的作用，則離不開法的適用，而法官在這個過程中扮演了不可缺少和替代的重要角色。

對整個社會而言，一般人民群眾對法律的認(rèn)識，一部分來自人們守法時所獲得的穩(wěn)定和有序感受，另一部分則來自當(dāng)發(fā)生法律爭議時，裁判者對爭議解決給他們的印象，而在這兩者之中，人們對法律的感受更多地依賴于后者，這樣，判決者其中包括法官的行為，對法律來說，就具有了重要的意義，美國當(dāng)代著名法學(xué)家德沃金，在其《法律的帝國》中，形象地將法院比作“法律帝國”的首都，法官則正是這個帝國的大臣，一個稱職的法官能較大地影響人們對某個法律的看法，從而在一定程度上樹立法律在人們心中的良好形象和較高的地位，反之，一個不稱職的法官，則可能使原來制定良好的法律在人們心中威信掃地，從這個意義上，法官成了人格化的法律。既然法官對法律有如此重要的作用，那么法官素質(zhì)就成了法治建設(shè)中又一個重要的問題。

法官應(yīng)該具備什么樣的素質(zhì)，或者說，怎樣的法官才是一個好法官，時下論述甚多，筆者認(rèn)為，一個合格的好法官至少應(yīng)具備以下的素質(zhì)：

第一，法官應(yīng)該具有良好的法律素養(yǎng)，關(guān)于良好的法律素養(yǎng)，應(yīng)從兩方面進行理解，一方面，應(yīng)具備完善的法律知識，此處所指法律知識，不僅指簡單地熟記法律條文，把握法律概念，除此之外，還應(yīng)精于法律的精神，即深刻理解法律中所蘊含的諸如自由、平等，權(quán)利、正義等價值，并將其內(nèi)化為其自身的法律意識之中；使自身滿足于社會對其中立、公正等角色的要求；另一方面，如大家所知“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。作為一個良好的法官，他不僅要能準(zhǔn)確的適用法律，還應(yīng)能從當(dāng)事人提供的相關(guān)證據(jù)中，獲取案件本身的事實信息，從而做到在事實認(rèn)定上，能使其所認(rèn)定的事實盡可能等同于案件本來的事實，因而，這要求法官還應(yīng)具有豐富的社會經(jīng)驗，只有這樣，他才可能準(zhǔn)確地認(rèn)定事實，從而給適用法律提供可靠的前提。

第二，法官應(yīng)具有良好的職業(yè)道德素養(yǎng)，這主要體現(xiàn)在三個方面：其一，法官應(yīng)有強烈的責(zé)任感，具體而言，即對法律，對社會的責(zé)任心，法官應(yīng)有出于對法律負(fù)責(zé)的態(tài)度，忠于法律，忠于社會，忠于國家和人民的利益，這樣，法官就具有了兢兢業(yè)業(yè)的敬業(yè)精神，對工作盡職盡責(zé)，克服拖拉，低效等不良作法。其二，法官要廉潔、公正，法官扮演著正義守護神的角色，其廉潔與否直接關(guān)系公眾對法官裁判能力的信任與否，進而影響到公眾對司法制度的信任感，因此、法官必須具備廉潔的品行，這包括不收賄納禮，不要求和不接受當(dāng)事人提供的各種請吃娛樂活動，不允許親屬朋友或其他社會關(guān)系對其裁判行為產(chǎn)生影響，廉潔是公正的前提，法官只有擺脫了金錢、物質(zhì)和人情的誘惑，才能正確履行法官的職責(zé)，才能作出公正的裁決。其三，在我國當(dāng)前司法并不完全獨立的情況下，法官的獨立也顯得尤為重要，法官應(yīng)剛正不阿，要能抵制來自外界的壓力，嚴(yán)格依據(jù)法律來解決社會糾紛，捍衛(wèi)法律的權(quán)威。

第6篇

兩年以上工作經(jīng)驗 | 男| 25歲（1986年1月1日）

居住地：南京

電　話：138********（手機）

E-mail：

最近工作 [1年9個月]

公　司：XX律師事務(wù)所

行　業(yè)：法律

職　位：律師/法律顧問

最高學(xué)歷

學(xué)　歷：本科

專　業(yè)：法學(xué)

學(xué)　校：上海大學(xué)

自我評價

擁有豐富深厚的法律專業(yè)知識，對于政策具有高度的敏感性，精通各類法律文書的寫作。熟悉合同、公司改制、資產(chǎn)重組、民商訴訟等的程序和規(guī)則。英文能力出眾，表達(dá)能力和溝通能力良好，判斷力、邏輯分析能力強，為人誠懇、謙虛，做事仔細(xì)認(rèn)真。

求職意向

到崗時間： 一周之內(nèi)

工作性質(zhì)： 全職

希望行業(yè)： 法律

目標(biāo)地點： 南京

期望月薪： 面議/月

目標(biāo)職能： 律師/法律顧問

工作經(jīng)驗

2010/8—至今：XX律師事務(wù)所 [ 1年9個月]

所屬行業(yè)：法律

事務(wù)所 律師/法律顧問

1、負(fù)責(zé)各類案件的訴訟和仲裁，為維護當(dāng)事人的其它合法權(quán)益而采取相關(guān)的法律行動；

2、擔(dān)任常年法律顧問，幫助公司和個人處理日常法律事務(wù)，提供專業(yè)法律意見；

3、幫助建立企業(yè)資信評級和債券資信評級的法律審核制度和工作規(guī)范；

4、參與商務(wù)談判和糾紛解決，為公司運營決策提供法律支持；

5、負(fù)責(zé)對公司業(yè)務(wù)進行法律監(jiān)督，保證公司商業(yè)行為的合理合法性。

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2008/7--2010 /7：XX法律咨詢中心 [ 2年]

所屬行業(yè)：法律

非訴 律師/法律顧問

1、負(fù)責(zé)企業(yè)重大資產(chǎn)重組項目的業(yè)務(wù)；

2、負(fù)責(zé)為公司改制、上市提供法律幫助；

3、負(fù)責(zé)處理包括外商投資事務(wù)、合同管控和評審、項目談判、投融資、招投標(biāo)、信用管制、內(nèi)部稽核、知識產(chǎn)權(quán)以及保險事務(wù)在內(nèi)的各類非訴訟事務(wù)；

4、負(fù)責(zé)研究國家、地方及行業(yè)相關(guān)法律法規(guī)及政策，為公司決策提供法律支持；

5、負(fù)責(zé)為公司危機處理提供關(guān)于法律方面的意見。

教育經(jīng)歷

2004/9--2008 /7 上海大學(xué) 法學(xué) 本科

證 書

2008/7 律師執(zhí)業(yè)證

2007/7 全國律師資格證書

2006/12 大學(xué)英語六級

2005/12 大學(xué)英語四級

第7篇

特別策劃：公正司法與構(gòu)建和諧社會

穿行于事實與法律之間——和諧社會語境下法官內(nèi)心確信規(guī)則之治陶猛 (10)

規(guī)則之治憧憬的破滅與再生——論知識產(chǎn)權(quán)審判的造法困惑及其消解沈楊 (16)

司法親和力的法理思辯趙芳 (22)

基層法官心理壓力現(xiàn)狀分析和緩解對策研究董曉軍 (27)

論判決的公眾認(rèn)同謝新竹 (32)

邁出案例通向判例的困惑之門——我國實現(xiàn)法律統(tǒng)一適用合法有效之路徑董皞 (38)

論法院人員分類改革——以法官職業(yè)化為指向張志銘 李學(xué)堯 (44)

論公司章程在有限責(zé)任公司股權(quán)繼承中的作用張澎 (48)

最高人民法院重點調(diào)研課題

行政案件管轄問題的調(diào)研報告 (52)

論司法在金融創(chuàng)新中的合理定位——從委托理財案件的審理談起范黎紅 (58)

以罰金繳納作為減刑條件的制度思考應(yīng)秀良 (64)

論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的證明責(zé)任分配及證明標(biāo)準(zhǔn)顧韜 (68)

基層民事法官如何辦案——從一則案件的審理看法官角色混同黃湧 (75)

分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則的檢討與重構(gòu)聶洪勇 (81)

職務(wù)侵占犯罪——若干疑難問題探析李迎春 (87)

2007年《法律適用》“東營杯”征文啟事 (90)

實現(xiàn)公正司法 構(gòu)建和諧社會——全國法院系統(tǒng)第18屆學(xué)術(shù)討論會在南昌召開克楠 羅定英（圖） (F0003)

歡迎訂閱2007年《法律適用》 (F0004)

美國的小額法庭制度馬強 (91)

關(guān)于空頭支票立法完善的建議姬忠彪 王兆雷 (96)

當(dāng)前民事審判工作中的若干問題 (3)

自首與立功司法認(rèn)定若干問題探討黃祥青 (8)

不僅僅是均衡：法院對司法資源分配排擠的規(guī)制陳力 (14)

民事賠償與死刑適用的平衡規(guī)則探微方文軍 (19)

論“住改商”糾紛的司法救濟王繼紅 俞里江 (24)

論知識產(chǎn)權(quán)國際保護的限制--以艾滋病藥品專利保護爭議為例胡珊 (28)

我國的董事離任義務(wù)及其法律制度的完善馬其家 (31)

不法原因給付在中國的運用--有償順風(fēng)車糾紛引發(fā)的法律思考張曉梅 (36)

論著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中的利益衡量孟凡哲 (41)

WTO執(zhí)行爭端次序問題：雙邊解決和多邊完善余麗 (45)

再審之訴框架下申請再審的程序性制度建構(gòu)——關(guān)于民事申請再審制度改革的調(diào)研報告 (50)

公司章程的合同解讀宋從文 (56)

我國現(xiàn)行民事證據(jù)制度的問題和缺陷張躍國 (63)

司法解釋中的社會公平問題——以“同命不同價”現(xiàn)象為例謝寶紅 付子堂 (68)

對公司司法解散清算制度的法律思考劉宗根 蔡江英 (73)

被告抑或第三人——道路交通事故損害賠償案件保險人被訴訴訟主體地位研究沈國斐 (76)

刑事審判程序改革若干問題實證研究 (80)

春蘭公務(wù)直升機保險賠償案之法律適用問題冒金山 (85)

2007年《法律適用》“東營杯”征文啟事 (88)

建立公正高效權(quán)威的民事審判制度 第七次全國民事審判工作會議在濟南召開 (F0002)

最高法院表彰64名全國優(yōu)秀人民陪審員任鳴 維克（圖） (F0002)

為構(gòu)建和諧社會提供司法保障：全國高級法院院長會議召開 (F0003)

法官到底有多大的自由裁量權(quán)利爾德·漢德[美]（著） 呂征（譯） 丁廣宇（校） (89)

再論持假槍搶劫屬于搶劫罪的加重情節(jié)劉長秋 (91)

行政訴訟類型化若干問題探討楊晚香 (93)

委托執(zhí)行不能“打水漂”馮嘉林 (96)

法律統(tǒng)一適用機制再認(rèn)識蔣惠嶺 (2)

和諧目標(biāo)下探尋統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)的新路徑——關(guān)于構(gòu)建均衡量刑機制的思考王如鐵 (6)

關(guān)于構(gòu)建上下級法院審判業(yè)務(wù)協(xié)調(diào)機制的若干思考胡曙光 楊以生 (10)

形成法官職業(yè)共同體：法律適用統(tǒng)一的一種路徑選擇——關(guān)于法律適用溝通交流機制的實證研究 (13)

歐洲各國最高法院保證法律統(tǒng)一解釋的作用與機制丁廣宇 (17)

《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用蔣志培 孔祥俊 王永昌 (21)

集體土地征收中的權(quán)力監(jiān)督與權(quán)利保障王達(dá) (29)

“后”刑事附帶民事訴訟賠償問題探析袁正英 (34)

2007年《法律適用》“東營杯”征文啟事 (37)

論裁判的正當(dāng)性基礎(chǔ)以法律效果和社會效果的相互關(guān)系為視角杜月秋 (38)

司法層面犯罪構(gòu)成體系的構(gòu)建喻玫 徐大勇 (43)

股權(quán)轉(zhuǎn)讓若干審判實務(wù)問題古錫麟 李洪堂 (47)

我國刑事法領(lǐng)域中的“重刑”問題現(xiàn)狀、成因及其弊端分析游偉 (54)

《合伙企業(yè)法》修改的司法應(yīng)對茆榮華 趙超 (58)

投保人告知義務(wù)之適用問題研究：以保險人和投保人的利益衡平為視角曹志海 梅雪芳 (63)

行政不作為引起的國家行政賠償責(zé)任與物件致人損害的民事賠償責(zé)任競合處理初探：國有公共設(shè)施致人損害賠償請求權(quán)的多元化選擇鄧志偉 (67)

獨立民事速裁程序的制度探討吳修新 (72)

名義車主民事責(zé)任之探究：兼議法律解釋的方法陳明祥 張坤華 (76)

仲裁裁決被撤銷或不予執(zhí)行相關(guān)問題研究李為民 (79)

國內(nèi)首例博士生招生錄取案評析 (83)

人格符號的財產(chǎn)利益保護之法理思考汪洪 祝建軍 (89)

博士生招生錄取行為的可訴性及擇優(yōu)錄取原則吳鵬 (84)

廈門大學(xué)不錄取林群英是否合法李輝東 林偉斌 (87)

對完善我國行政訴訟制度的幾點建議蘇長權(quán) 張瑞 (F0003)

論法國保證制度之比例原則及對我國司法完善的啟示賈林青 (93)

研究公司法務(wù) 指導(dǎo)審判實踐 就新《公司法》適用中若干疑難問題訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明李國慧 (2)

修訂后《公司法》適用中的疑難問題與解決路徑 江蘇省法院系統(tǒng)公司法疑難案例研討會綜述 (5)

股東知情權(quán)案件若干問題研究楊路 (10)

實際出資人股東資格的認(rèn)定潘曉璇 (15)

公司股東代表訴訟的審理孟祥剛 (19)

最高人民法院年度分析報告（2006）侯猛 (24)

《關(guān)于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用逢錦溫 邱利軍 (33)

人民法院司法公信力調(diào)查報告 (38)

論刑事再審的次數(shù)柳迎春 何挺 (42)

建筑設(shè)計作品的著作權(quán)保護毛煜煥 徐蕓 (46)

論我國行政公益代表人訴訟制度的建構(gòu)郝建臻 (49)

論租約仲裁條款并入提單之司法審查成明珠 (53)

冒領(lǐng)存款糾紛案件的處理及責(zé)任認(rèn)定宋建立 (57)

事業(yè)單位人事爭議案件審理中相關(guān)問題研究杜開顏 (62)

論夫妻間的家事權(quán)童玉海 (67)

和諧社會中的裁判合理性：以實現(xiàn)途徑為視角朱加賽 (70)

訴訟調(diào)解的實證分析與法理思辨：對最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》的實施調(diào)查韓波 (75)

論民事案件當(dāng)庭宣判失誤及其矯正潘昌鋒 張廣兄 (80)

論遺囑方式的法律適用：兼論我國《民法典（草案）》第九編的有關(guān)規(guī)定姜茹嬌 (82)

論我國《刑法》第64條的理解與適用：兼議我國《刑法》第64條的完善曲升霞 袁江華 (85)

美國法院的行政管理葉邵生（編譯） (90)

完善質(zhì)量效率考評制度之我見楊喜賢 (94)

帶有公益色彩的民事權(quán)益訴訟初探袁軍 朱秋菱 (96)

2007年《法律適用》“東營杯”征文啟事 (95)

歡迎訂閱2007年《法律適用》 (F0004)

當(dāng)前行政審判工作中的幾個問題 (2)

特別策劃：死刑案件審理的程序思考

死刑復(fù)核程序的現(xiàn)代定位——以死刑的程序控制為視角冀祥德 (5)

論最高法院死刑復(fù)核裁判方式的改革與完善方金剛 羅國良 (9)

構(gòu)建嚴(yán)格的死刑案件證明標(biāo)準(zhǔn)——基于人權(quán)的司法保障之實現(xiàn)任志中 汪敏 (13)

書面審理向何處去——由死刑二審案件全面開庭審理引發(fā)的思考杜開林 (18)

《物權(quán)法》的任意性規(guī)范及其適用王軼 (25)

最高法院重點調(diào)研課題

財產(chǎn)刑執(zhí)行難的成因分析俞靜堯 (31)

裁判文書及其公信力現(xiàn)狀調(diào)查和改革路徑研究孫海龍 高偉 (35)

沖突與融合：全球化背景下法律的多元與趨同張婧儀 (41)

物業(yè)服務(wù)合同的法律分析與相關(guān)問題的法律適用睢素利 (45)

自始履行不能的合同效力問題研究王晗 (50)

外國公司立法對我國監(jiān)事制度的啟示王曉芳 (53)

外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定若干問題周根才 高毅龍 (56)

當(dāng)前民事訴訟中的惡意調(diào)解現(xiàn)象及防范研究——兼談我國惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任制度的建立陳慧 (60)

貨物運輸合同若干問題研究趙軍 周荊 孫之斌 劉斌 (65)

和諧社會背景下執(zhí)行救助制度的建立閔建生 (70

2007年《法律適用》“東營杯”征文啟事 (64)

2006年《法律適用》“雅·麗杯”征文評選揭曉 (96)

第五次全國行政審判工作會議在北京召開李國慧 曹穎遜（圖） (F0003)

重視對人民法院工作的實證研究王少南 (74)

我國行政裁判糾正制度之反思與重構(gòu)張坤世 (77)

商事仲裁的司法干預(yù)及其路徑選擇張曉君 (81)

股東資格繼承及其例外之司法解讀——陶某訴某有限公司股東權(quán)糾紛案袁秀挺 (84)

訴訟“調(diào)解協(xié)議”能否作為執(zhí)行依據(jù)朱建敏 (87)

當(dāng)前國際司法改革的三個主要問題克里福特·華萊士 呂芳（譯） (90)

刑事被害人權(quán)利保障的若干設(shè)想田曉輝呂洪民 (92)

“特定問題調(diào)查”是否包括司法個案劉練軍 (94)

民事訴訟管轄制度改革論略姜啟波 (2)

《國家法官學(xué)院十周年院慶論文集》征稿啟事 (6)

民事訴訟級別管轄制度的重構(gòu)肖建國 (7)

第一審民事案件原則上應(yīng)由基層法院統(tǒng)一行使管轄權(quán)潘劍鋒 (14)

以訴訟標(biāo)的額為基本標(biāo)準(zhǔn)確定民事案件級別管轄的適用與完善單國軍 (19)

論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件管轄制度的現(xiàn)狀與完善眭敏 湯茂仁 (24)

《物權(quán)法》總則與民事審判楊永清 (28)

音樂電視的基本著作權(quán)問題研究莊曉華 (34)

國家法官學(xué)院2007年法律碩士研究生招生通知 (38)

信托終止后權(quán)利歸屬人對信托財產(chǎn)的權(quán)利救濟湯淑梅 (39)

反補貼措施的司法審查單一 (42)

論信用證的獨立性原則趙新 吳海英 (45)

國際民用航空立法的及在我國的適用張愛寧 (50)

新《破產(chǎn)法》職工權(quán)益保障機制系統(tǒng)解讀曹士兵 (53)

審判實踐中與公證有關(guān)的幾個法律問題林文學(xué) (59)

論侵權(quán)歸責(zé)原則在專利侵權(quán)領(lǐng)域的適用牛金臣 (62)

刑事附帶民事訴訟若干問題探討鄢智敏 查小云 (67)

案卷排他性原則在我國行政訴訟中的障礙分析丁曉華 (71)

最高法院重點調(diào)研課題

司法發(fā)展的科學(xué)路徑——關(guān)于加強司法能力建設(shè)的調(diào)研報告 (74)

法官拒證特權(quán)初論 從社會正義與司法獨立價值衡平的視角冒儼 姜凱 (78)

論高校學(xué)術(shù)評價行為的司法審查范圍與強度王敬波 (82)

建筑行業(yè)掛靠糾紛審理中存在的問題及解決對策董建中 高玲 (85)

論我國必要共同訴訟制度之重構(gòu)——以票據(jù)訴訟為視角葉永祿 張玉標(biāo) (88)

聯(lián)邦德國最高法院民事判決書評介歐宏偉 (91)

合議制度與行政訴訟原告訴訟權(quán)利保障賁國棟 高新華 (94)

第8篇

回溯西方文明史，法制的實踐未嘗停綴中斷，始終綿延向前。近代社會變遷可謂天翻地覆，但其中法制紋路卻是衣缽相傳、一脈相承、經(jīng)絡(luò)相沿。法制在西方呈二元結(jié)構(gòu)面相：觀念層面上是為人們的一種恒久追求，制度層面上則是制約人們行為的規(guī)則。無論是成文法與習(xí)慣法，法典法與判例法，國家法與民間法都有著這樣的基本社會功能。但從表現(xiàn)形式來看，制度是現(xiàn)實的，而觀念是理想的，現(xiàn)實與理想的隔阻和疏離似乎永難徹底克服。于是人們對于法律的追問，絕難有終了之時。

在中國歷史傳統(tǒng)上，這個問題仿佛從來都不是一個問題，沒有什么追問和探究的意義。不同歷史時期，不同社會立場的人們法律觀念上也許或多或少地存在差異，但基本上沒有構(gòu)成根本性的沖突和對立。法律是什么，對于中國人而言，幾乎是一個不言自明的事實。法律是“帝王之具”、“馭民之器”，法律無一例外的為當(dāng)權(quán)者的命令。法律就是法律，雖然也有過“非法之法”[1]的質(zhì)問和詰難，但終為主流的強勢話語所淹沒。“明禮以導(dǎo)民，定律以繩頑”[2]，法律在根本上似乎從未與什么美好的事情關(guān)聯(lián)。“刑起于兵”，源于戰(zhàn)亂：“君子以情用，小人以刑用”、“故禮教榮辱以加君子，化其情也；桎梏鞭撲以加小人，治其刑也。”“若乎中人之倫則刑禮兼。”[3]在這里，法只是用來對付小人的。這樣，法律與小人一樣自然在人們的心目中地位低下，以至東坡大學(xué)士賦詩曰：“讀書萬卷不讀律。”即使救治罪惡，法律也僅僅是處于輔助地位。在一向以道德文章兼濟天下的中國文化傳統(tǒng)中，只有“律學(xué)”而無“法學(xué)”是很合理的。在這樣的傳統(tǒng)社會中，人們對法律避之猶恐不及，又何談信仰之有？

與此迥然相異的是，在西方國家中的自然法與實證法相對應(yīng)。自然法屬于較高的法（Higher Law），淵源于古希臘文化，古希臘思想家在人性基礎(chǔ)上探討人的行為原則時，提出了較高法的概念。它以柏拉圖的理念論作為哲學(xué)基礎(chǔ)。理念論將世界劃分為理念和現(xiàn)實兩部分，現(xiàn)實是理念的反映，現(xiàn)實必須符合理念。這種二元論是自然法思想的深刻根源。有了自然法或者較高的法的觀念，人們就可以據(jù)此批判現(xiàn)實的社會制度。自然法思想的這種潛在的革命意義，終將發(fā)生新的法律秩序并把人們的思想引向法治的理想。

在中國，“禮”作為封建社會法律的主要成份，有四個特征：第一、禮是等級性的行為準(zhǔn)則，按照個人的相對社會地位調(diào)整人們的相互關(guān)系。禮的等級性取決于封建社會的政治結(jié)構(gòu)；第二、禮是與特定社會情勢和各種地位相聯(lián)系的習(xí)慣性行為形式，而且禮是特定的、具體的行為標(biāo)準(zhǔn)，而不具有普遍性和抽象性；第三、禮不是實在的規(guī)則，在某種意義上，根本不能算是規(guī)則。沒有任何人制定禮，禮是活的社會秩序；第四、禮是非公開的，屬于不成文法，因此，它不是國家體制的產(chǎn)物。這些都說明當(dāng)時國家與社會混同還不存在嚴(yán)格的區(qū)分。后來出現(xiàn)了與“禮”相對應(yīng)的法，這種法是制定的規(guī)則，具有實證性；是由政府頒制、有著公共性；它是保障主權(quán)者對所有臣民實行統(tǒng)治的工具，具有普遍性；而且，中國傳統(tǒng)的社會不存在專門的法院，法律缺乏自治性[4].一般認(rèn)為，“以禮入法”，雖亦有以民為本、為政以德的長足之處，但也造成重人治、輕法治、藐視個體主體權(quán)利的存在這樣的后果。

從中國法律文化而言，中國傳統(tǒng)文化中形而上層面的缺失。古人云：“未能事人，焉能事鬼？未知生，焉知死。”[5]圣哲先賢們在此劃定此岸，排拒了彼岸，跨越宇宙本源，而邁進經(jīng)驗世界。在這里我們看不到對終極的關(guān)懷，看到的只是一套世俗的意識形態(tài)體系的所謂的“實用理論”，這種理論熱衷于倫理反思，拒絕信仰。而當(dāng)西方法流傳到中國之時，卻被中國傳統(tǒng)的經(jīng)驗-實用型思維方式作了形而下的處理，“法”被扭曲為“法律”，而作為精神和信念的“法”卻蕩然無存，留下的只是作為具體制度的“法律”。中國法文化湮沒在實用理性的定勢思維之中，這種文化結(jié)構(gòu)的片面性深刻地影響到中國法治社會的進程。

而在西方卻是另一種景象。終極關(guān)懷是西方文明思想中揮之不去的一個情結(jié)，終古不釋。對于宇宙本源的不懈思考，孕育了一種可貴的懷疑精神和理想熱忱。法學(xué)家們基于“形而上”的思想去考察和建構(gòu)法律。自然法成為實在法之上的“法上法”，是現(xiàn)實法律彼岸的理想，法律制定的過程成了人們探索自然規(guī)則。逼近理性的過程。這種思維方式的作用，誠如博登海默所言：“奠定了現(xiàn)代西方文明法律大廈的基石。”[6]

注釋：

[1]黃宗羲：《明夷待訪錄·原法》。

[2]晉藩主編：《中國法律史》，法律出版社1995年版，第346頁。

[3]荀況：《申鑒·政體》。

[4][美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版。

第9篇

法律的階級性是為統(tǒng)治階級服務(wù)的屬性，是偏向統(tǒng)治階級利益的特質(zhì)，是法律建立的基本屬性。法律具有階級性的同時還具備有一定社會性，法律階級性和社會性兩者之間的相互滲透，形成相互影響、相互作用的關(guān)系，進而表現(xiàn)出法律階級性的整體階級性特征。法律階級性作為馬克思法律學(xué)的基本命題，曾是引起諸多關(guān)注的法律學(xué)問題，如今隨著社會的發(fā)展和時代的進步，在市場經(jīng)濟占據(jù)主導(dǎo)地位的環(huán)境影響下，適應(yīng)和促進發(fā)展經(jīng)濟的法律觀點也逐漸凸顯出來，法律階級性多被認(rèn)為沒有太大研究價值，正逐漸從社會發(fā)展中淡去。這樣雖然有利于法律的集中研究思路，但在某種程度上缺少了法律的宏觀觀照，缺失法律的根基性。

2階級性

階級可以說是一個歷史概念，所以法律的階級性也存在著一定的歷史動態(tài)性。階級是生產(chǎn)力不斷發(fā)展的必然產(chǎn)物，具有一定的經(jīng)濟性底蘊。在原始社會中，由于生產(chǎn)力水平普遍低下，不存在剝削和私有制問題，人和人之間沒有差別，沒有等級劃分，自然也不可能存在階級。生產(chǎn)力有了發(fā)展以后，出現(xiàn)了剩余產(chǎn)品，物質(zhì)資源的具體分配就有了等級差分，成為階級產(chǎn)生和形成的物資前提。隨著社會分工和商品交換的不斷擴大以及生產(chǎn)力的進一步發(fā)展，財富分配等級差化越來越明顯，發(fā)展成為一種社會常態(tài)，此時就出現(xiàn)了財產(chǎn)的私人占有。生產(chǎn)資料的占有者通過自己的資源優(yōu)勢以暴力形式保障自己對財富的占據(jù)，對無法對抗組織性暴力的孤立個人進行壓制，從而就形成了生產(chǎn)資料私有制的消極承認(rèn)和被動接受，階級自然而然也就成為歷史上的一個必然事實。階級性就是生產(chǎn)資料所有制決定的意識組成和政治結(jié)構(gòu)以及維護有著自身利益的生產(chǎn)資料所有制行為的傾向性。對于階級的定義問題，列寧指出，在歷史上社會生產(chǎn)體系中處于不同層次和地位的集團有著不同的生產(chǎn)資料關(guān)系，在社會勞動組織中發(fā)揮的作用也不一樣，因此財富的具體分配方式和財富分配數(shù)量也就不相同，階級也就是這些處于不同地位的集團，由于各個集團在社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中的所處的地位不同，一個集團的勞動可以被另一個集團占有和控制。階級都產(chǎn)生于社會之中，是屬于社會的階級，因此階級存在著一定的社會性。社會是構(gòu)成社會活動的基礎(chǔ)，是人類生活的公共團體，用于承載階級統(tǒng)治的各種法律手段不僅要有一定的階級性，同時還要能夠促進人類社會的發(fā)展，這就是社會性。

3法律階級性

法律的階級性和社會性是存在著內(nèi)在聯(lián)系，要對法律階級性有一個正確認(rèn)識就需要了解法律階級性的來源。社會生產(chǎn)力的發(fā)展導(dǎo)致了階級的產(chǎn)生，生活資料和生產(chǎn)資料私有觀念的不斷發(fā)展促使私人占有理念和私人占有行為在大家的共同默許和共同約定下發(fā)展成為一種習(xí)慣，促使生產(chǎn)資料所有制的最終形成，并以此作為人們相關(guān)行為的基礎(chǔ)。因此，生產(chǎn)資料所有制的建立是通過社會眾人共同承認(rèn)的生產(chǎn)力發(fā)展演變結(jié)果，當(dāng)然其中存在著積極和消極兩種態(tài)度。社會結(jié)構(gòu)中階級的出現(xiàn)，為了更好的滿足生產(chǎn)資料所有制的規(guī)則需要，就出現(xiàn)了法律。

4法律的整體階級性

由上文論述可以認(rèn)識到，法律存在著強烈的階級性，法律的階級性是形成和實現(xiàn)于社會歷史形態(tài)當(dāng)中的，因此法律在具備一定的階級統(tǒng)治功能的同時還要存在社會功能，在一定的范圍和條件下最大程度的對社會上各種利益需求進行整合。法律的階級性和社會性是法律的本質(zhì)，各種社會法律都需要同時具備這兩方面的屬性，兩者是以辯證統(tǒng)一的關(guān)系存在的，而不是完全對立的。法律要有一定的社會公共職能，不能把某個集團作為出發(fā)點，而是要從社會的整體方面去考慮，進而對人們的行為進行規(guī)范。如果法律的建立只是考慮到某個階級集團的利益，一定會引起其他階級集團的共同反對，這樣只會使統(tǒng)治成本增大，因此，這對于統(tǒng)治階級來講并不是一個最好的選擇。如果統(tǒng)治階級只考慮自身階級利益而對其他階級集團的生存需要置之不理，最終會導(dǎo)致社會結(jié)構(gòu)斷裂，統(tǒng)治階級賴以生存和發(fā)展的社會秩序也會被毀滅。法律的社會性是法律階級性的基礎(chǔ)，法律雖然是統(tǒng)治階級意志的表達(dá)，但同時也是歷史性社會關(guān)系的反映，因此表達(dá)不是任意的。對某種職能的執(zhí)行是政治統(tǒng)治的基礎(chǔ)，同時也是政治統(tǒng)治的持續(xù)存在的條件，所以法律具有一定的整體階級性。.

5結(jié)語