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1946年生，沈陽市人。現為武漢大學法學院刑事法研究中心學術委員會主任、教授、博士生導師，兼任湖北省檢察院咨詢專家。
“如果說在做專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。”
記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報考法律系的呢？
吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報考大學的時候要填五個志愿，我的前四個志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學法律系。
記：當時的法律系開過哪些課呢？
吳: 入學以后到以前，大約九個月吧，我學過兩門專業課，上學期的專業課叫“國家與法的理論”，當時國家與法是合在一起的，相當于現在的政治學與法理學。“國家與法的理論”課程結束后，我就確定了畢業論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當時，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統治的工具，但法律不完全是政治統治的工具，因此這個問題是可以探討的。除了專業課以外，上學期還開設了外語和政治兩門課。下學期的專業課叫“法律制度史”，同時繼續學外語。在“法律制度史”和外語課還沒結束的時候，開始了。開始后，我利用業余時間，看了一些哲學和經濟學方面的書，積累了一些基礎知識。1969年下半年，我開始實習。那個時候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊去實習。在政法大隊，公安局、檢察院和法院聯合辦案。研究案件主要憑經驗，不談什么構成要件，當然法律根據之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實習過。前前后后實習了一年時間。
記：當時學習的外語是俄語嗎？
吳：是日語，當時我們班學習日語的同學并不多，有二十人左右。
記：1980年，您回到吉林大學讀研究生，當時您已經在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？
吳：就個人來講，我還是有點名利思想的，認為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學基礎理論上也得到了一定的彌補。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務，我從來不用下面的通訊員，從調查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。
“那時候，我幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。”
記：您是吉林大學第一屆刑法學碩士研究生嗎？
吳：是的，吉林大學從1980年開始招收刑法學的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當時之所以選擇刑法學專業，主要是出于幾方面的原因：其中一個是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業。除了國際法以外，憲法學也開始招碩士研究生，但我對憲法學沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實體法，與現實生活和法律事務聯系比較緊密，這也是確實的。這也是我當時選擇刑法學專業的粗淺想法。
記：當時您研究生畢業后就留校了嗎？
吳：其實畢業的時候我很想到實務部門鍛煉一下，但法學院堅決不同意，于是我只好留校任教。
研究生入學以后，我主要是跟何鵬老師學習外國刑法，吉林大學的刑法學是靠研究外國刑法起家的，準確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學第一次組團去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時候還需要何老師充當翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。
那時候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內關于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個老師叫賴宇，就我們兩個人聽課。聽完課以后進一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學》中，我還協助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現代日本刑法專題研究》。
記：能不能談一談你碩士生期間的學習情況？
吳:1980年入學后，當時國家的政治、經濟、文化等各方面都是百廢待舉、百業待興。從客觀上看，當時刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學教材，還有一些老一輩學者和少數年輕學者撰寫的文章，他們為我國刑法學的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業的本科生，但實際上在校期間并未系統地學過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學習，如饑似渴。我是住在校外――省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當時孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因為工資低，買不起煙卷。看書寫作時煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個燈（這種三條腿的桌子現在已經很少見了，就是有一條腿是活動的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。
記：您的碩士研究生畢業論文是關于哪方面的？
吳：我的畢業論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業論文時就已經完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版。現在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當時確屬為數不多的刑法專著。
記：您的博士論文是關于哪方面的？
吳：我的博士論文題目叫《罪數形態論》，現在看來，書中的一些內容還需要補充，我也想在武漢大學期間進一步完善這本書。但當時對這本書的評價還是相當不錯。我的博士論文答辯時的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認真，問了我33個問題，使得答辯足足花了半天時間。同時，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數理論體系做出了貢獻。”我這篇論文也被評為優秀博士論文。
“法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進行研究，而且還要有研究能力。”
記：能不能請您談一下法學重建過程中您的主要貢獻呢？
吳：我的貢獻主要表現在以下幾個方面：一個是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發表修改意見，另一個是《論教唆犯》中的一些觀點直到現在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內學界基本上認同這種觀點。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內學界的認可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎上，我提出了自己的觀點，認為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內學界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。
再一個就是關于罪數形態的理論。國內的一些教材對罪數類型的觀點并不一致，當時大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數行為在法律上為一罪，數行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據“三三分類法”，一罪的類型應該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數罪、純粹的數罪分開，將純粹的數罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數行為的類型分開，將一行為的類型統稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據“三三分類法”，我就把罪數形態的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數個體形態上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質吸收，我認為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因為非法侵入他人住宅是一種手段行為，盜竊是一種目的行為，發生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點，也符合牽連犯的特點。我認為，如果數行為屬于異質性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規定了單獨的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點，異質性犯罪應該作為牽連犯處理。
在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個觀點，即從一重重處斷，就是按照一個重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個重罪來從重處罰呢？因為按照我的想法，想象競合犯至少是一個半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個重罪處罰，還有半個罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責刑相適應原則。所以我認為應按照一個重罪然后再從重處罰。
此外，我的一個貢獻是在國內引發了關于犯罪形態研究的熱風，我正在組織編寫“犯罪形態研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版。現在已經出版了八本書，但要實現出版五十本書的目標，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個系列的副主編。
記：您到武漢大學后，在學術發展上有什么打算？
吳：我到武漢大學后，首先是協助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規定的罪名400多個，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發罪和個別的新罪，共計108個，計劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點。
另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔了違法性論一章的寫作任務。自以為寫得還不錯。
特別值得一提的是，在馬克昌老師的支持和鼓勵下，與莫洪憲老師正在組織撰寫《共同犯罪研究系列叢書》，計劃搞24本，每本20萬字左右。因為“共同犯罪”曾被有的刑法學者稱為 “絕望的一章”，理論和實務中的疑難問題都很多。如果目標能夠實現，共同犯罪的研究近500萬字，應當會對刑法理論的發展有所貢獻。
【關鍵詞】國際私法；弱者利益保護；婚姻家庭
一、國際私法上的弱者利益保護概述
（一）多層次的弱者含義
法律上的弱者是一種具體人格，是法律在以抽象人格對所有國民實行一體性保護的基礎上，結合現實情況而做出的制度安排，具有特殊含義。具體到婚姻家庭領域來談弱者更有其特殊性，這由這種關系之特定屬性決定。它不同于市民社會中一般的民事關系，如合同、侵權，而是源自人倫秩序，帶有鮮明的社會保障、社會福利、公序良俗屬性，因而在此領域，意思自治的限制、利他的價值取向、強制性規范的運用被視為正當且合理的要求。婚姻家庭關系中的弱者一般包括女性、未成年人、老年人等，為保護其利益，我國不同法律均對此做出規定。
國際私法語境下的弱者指國際民事關系中不占優勢，因而法律必須給其額外庇護的當事人。一般說來，國際私法實踐中弱者主要有以下幾類：（1）家庭法中的受監護人、年邁的父母、受收養人、年幼的兒童、扶養權利人；（2）消費者、雇工、投保義務人；（3）產品責任中的被侵權人。這些弱者的產生，或因生理等自然原因，如被監護人相對于監護人；或因經濟力量不平等，如雇工之于老板。
（二）對弱者利益保護的理論基礎
1、政府學意義上的分析
政府和國家的主要任務就是提供基本的社會公正，逐步提高全體民眾，而非一部分人的生活水平。若一個社會中部分成員長期處于弱勢地位而得不到改善，則政府的合法性將受到質疑。因而政府作為公權力的代表，對弱者的態度不應是排斥或憐憫，而是視為一種責任。
2、社會學意義上的分析
人從出生開始就處在整個社會之中，人的存在依賴于周圍社會關系的支撐。每個人都為社會生活做出貢獻，也需獲得其他社會成員的援助。因而關心弱者，是整個社會的責任。并且根據“水桶效應”要想維持社會的穩定繁榮，就要先從弱者來著手，努力提高他們的境遇。
3、倫理學意義上的分析
世界上的“善”――平等、智慧、金錢等――必須公平分派，唯一例外是為了社會弱者的利益。約翰?羅爾斯對弱者進行關懷被總結成以下說法：平等原則和差別原則。前者指每個人應獲得相同待遇；后者指認同在某些領域有差別，但應使其滿足每個人，尤其是境遇最低的人的需求。
4、國際私法學意義上的分析
（1）人權理念的推動。對弱者進行保護恰恰體現了對于人權最深切之關懷，這要求所有法律都能參與其中，國際私法這一部門法也應發揮其應有的作用。（2）實質正義的要求。經典沖突法規則對不同人同等對待，此種形式正義的做法忽視了不同人間的區別。伴隨著社會理念的進步，沖突法正義受到了挑戰，人們更追求一種實質上的正義與公平，這就要求法在普遍性和例外優待之間尋求平衡，在對普遍性損害最小的情況下，盡量滿足弱者的個性需求。
二、比較法上關于婚姻家庭關系法律適用的規定
（一）關于扶養的法律適用
多數國家法律規范中，親人之間需要相互扶養。2002年《意大利民法典》規定：“自然人對因有精神上或者身體上的缺陷而不能維持自己生活的兄弟姐妹有扶養的義務”。體現在沖突法上，對于扶養的法律適用，目前存在下列幾個原則：（1）適用被扶養人屬人法。（2）適用扶養人屬人法。這些國家傾向于認為涉外扶養制度的根本是扶養，采用扶養人屬人法有利于其扶養義務的履行。（3）采用能夠使被扶養人更容易得到扶養的法。其中，第（1）（3）種做法比較直接地表現出對被扶養人利益的保護，而第（2）種做法雖然出發點有所不同，但扶養義務的履行也關系到被扶養人的利益，因而其客觀上也能對被扶養人帶來一定好處。國際條約在這一點上也表明自己之態度，像1793年之海牙《扶養義務條約》145條意在最大程度上保護被扶養人之利益。
（二）關于監護的法律適用
針對監護的法律適用，目前存在以下方法：（1）適用被監護人屬人法。世界上大多數國家都認同要從被監護人角度考慮，因此主張采用其屬人法。（2）適用監護人屬人法。阿根廷就有類似規定。（3）采用審判案件的法院或監護機構地的法律。有些國家規定監護的某些方面適用法院或監護機構所在地法律，而有些國家則對此做概括規定。（4）適用有利于被監護人的法律。像1989年的《突尼斯國際私法》之50條就有這樣的規范。可見，對被監護人的利益進行著重保護，是多數國家所考慮到的，只不過采取的方式不同。
（三）關于收養的法律適用
關于收養的效力，有以下立法例：（1）采用收養人屬人法。被收養人一般要到收養人之處與其共同生活，因而采用該國法律，能更好地維護前者之利益。（2）采用收養人與被收養人的共同屬人法。南斯拉夫即為當今世上為數不多采用這一原則的國家。（3）采用控制收養人的婚姻效果的同一個規范。法國、西班牙就有類似規范，夫和妻一起收養，那么就按照控制其婚姻的法律規范。可見在收養領域，各國對被收養人利益的關注遠不及對被扶養人、被監護人的保護更加全面和有力，更沒有直接適用有利于原則的立法，這一點在我國也是如此。但筆者認為在跨國收養中，兒童的劣勢地位是顯而易見的，其作為限制行為能力人甚至無行為能力人，缺乏對自己人身和財產權利進行保護的能力，因而極易發生誘拐或非法買賣兒童的情況，因而有必要采取對被收養人有利的法律規范來保障其人身和財產權益。
三、我國對婚姻家庭關系中弱者利益保護的立法
（一）我國的立法現狀
《法律適用法》通過以前，我國涉及國際婚姻家庭領域中相關問題的規定主要見諸于《民法通則》、1988年最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見等法律法規及其解釋里。這些規范基本上組成了婚姻家庭領域沖突規范框架，然而仍存在不足，黃進教授將其概括為“五不”：不系統、不全面、不具體、不明確、不科學。而《法律適用法》很大意義上填充了以前規定的缺陷，并引入許多新制度。具體來說，我國《法律適用法》在婚姻和家庭領域對弱者權利進行保護的理念主要表現在“有利于原則”之運用上。該原則于很多領域均存在一些表現：（1）針對父母子女關系，該法規定，在沒有共同經常居所地的情況下，“適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律”。除此之外，本條文對弱者進行保護的態度還體現在其不區別婚生子女和非婚生子女，這種規定表現出對后者之關懷。（2）針對扶養，該法規定：“適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律”（3）關于監護，該法規定：“適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律”這些都體現了沖突法的進步。
鑒于有利于原則是《法律適用法》特色之一，有必要對其進行詳細闡述。有利于原則體現了特殊的政策，需要司法工作人員于選法過程中通過某種方式達成特定結果，逐漸變成當今受到廣泛認可確立準據法的方法。它有三類具體情況：（1）“有利于保護弱者”，像2006 年的《保加利亞國際私法》第96條即為典型表現。（2）“有利于法律行為形式上有效或者實質上有效”，如1895 年《意大利國際私法改革法》第28 條就體現了有利于婚姻成立的立法政策。（3）“有利于取得、解除某種身份”，像1998年《奧地利國際私法》第87條就表現出這一點。在此我們指的是第一種類型。
（二）立法評價
《法律適用法》的頒布，迎合了國際私法走向單行法的歷史潮流，完成了法律選擇規范的體系化發展，與之相配套的司法解釋更是極大豐富了我國相關制度。[ ]但該法仍有一些不可忽視的缺點。
1、缺乏可操作性。關于扶養的規定（《法律適用法》第29條）不具有可操作性――準據法多且沒有先后順序。這會增大司法人員工作量，因為只有在查明全部法律后才可以做出判決，否則可能發生法律適用的錯誤。同理，本法30條也缺少可操作性。因而在立法過程中，一定要兼顧法律選擇的多樣性和穩定性，不能為了追求前者而失去后者，否則這必然不會是一部成功的法律。
2、未區分情況分別對待。《法律適用法》第29條的“扶養”，因為未作明確限定，學界一直將其解釋為包含父母子女、夫妻、以及其他親屬之間的扶養關系。相比而言，2007年海牙《扶養義務議定書》運用該原則，然而將其僅適用到父母子女之間、父母之外的其他人對21歲以下之人關系，而不涵蓋其他人之間的扶養關系。這種規定將該原則掌握到特定范圍內，似乎更加容易讓人接受。
3、保護對象片面化。為弱者提供特別保護的同時，一些國家考慮到了使當事人之間的利益關系趨于平衡對等。 像2002年的德國民法典 18 條就很好地體現了這一點，其規定：“計算扶養費時，將扶養義務人的財產狀況以及扶養權利人的實際需求都納入考慮。”這對我們國家單方向地對弱者保護具有借鑒意義。
4、語義不明。在當前保護弱者的法律規范中，有用語含糊不清的情況。如對于“有利于”的標準并不明確。這需要有關部門盡快出臺司法解釋，用以明確某些不清楚文字的意義。
四、我國婚姻家庭關系中弱者權益保護法律適用制度的完善
（一）將弱者利益保護作為立法司法基本原則
雖然在我國諸多學者著述中，已然將其作為一項原則，但是在國家法律規定中卻未予明確表述，筆者建議在《法律適用法》總則中將國際私法的各項基本原則明確列舉出來，并將對弱者權益給予特別保護的原則也涵蓋其中。鑒于基本原則的總括性作用，如若將保護弱者利益在《法律適用法》中確定為一項基本原則，必然會影響整部法律的價值取向。如此在司法上，這一原則將拓展到所有涉外民事領域，擴大了其適用范圍；并且也可以此為標準，拒絕采用沖突規范指引的卻對弱者不利的法。更重要的是，在法律理念上表現出的對弱者的重視，是弱者地位上升的最突出表現。
（二）以“有利于原則”取代“盲眼規則”
立法中經常適用一方當事人屬人法以維護該方的利益，這雖然體現了保護弱者的思想，但依據該沖突規范指引的實體法也許不符合保護弱者的初衷，而適用其他法律能更好地達到目的。這與經典沖突規范本身忽視實體法內容的缺陷是分不開的。因此，更多的國家放棄了這種看不到結局的“盲眼規則”，轉而使用結果選擇的方式：有利于原則。
筆者建議擴大有利于原則在婚姻家庭領域的適用范圍，將收養等囊括進去，并進一步拓展到繼承、醫療、保險等領域。把其視為一種常用系屬公式，有助司法人員徑直采用對弱者更有益的法律，達到判決一致的結果，同時也有助于實現實質正義，最大限度保護弱者利益。但我們更要注意的是――合理利用有利原則。
（三）運用公共秩序保留制度來保護弱者
公共秩序保留制度作為各國立法中的基礎和共有的部分，在保護弱者方面同樣能發揮作用，方法是將其視為內國公共利益的一部分。根據現行立法，其他國家法律的適用結果如果影響了我國的公共利益的，則以我國法律取而代之。可見，我國只利用公共秩序的消極功能，使用的是直接進行限制的立法模式，適用標準比較接近于結果說。因此立法者可對弱者做出列舉，因而當其他國家的法律的適用后果對弱者不利時，則以違背本地公共秩序為由，排除其適用。如此，既能維護弱者利益，又能給予法官足夠的自由裁量權，保證個案的公正合理解決。但是由于公共秩序關系一國最根本的道德、法律理念，扮演著“最后一道安全閥”的角色，因此必須對法官的裁量權予以適當監督，這一手段運用起來也應慎之又慎。
（四）運用直接適用的法來保護弱者
雖然內國規范中的公共秩序保留概念跟直接適用的法（或稱強制性法律規范）具有極為密切之關系，在功能和作用上也有類似之處，但不宜將兩者混同，因為前者保護的則是未被明文規定的公共利益，而后者保護的是已被規則化、明文規定的公共利益。并且，從涵蓋的范圍來看，公共利益（或稱公共政策）比強制性規則要廣的多，也更模糊得多。前者觸及的是一國根本的法律秩序與基本原則，而后者反映的則是一國某一方面具體的利益。目前我國直接適用的法中，僅規定了涉及勞動者權益保護、食品或公共衛生安全、環境安全、金融安全、以及反壟斷反傾銷的情況。如若立法者將對被扶養人、被收養人等的保護也納入到強制性規范之中，必將起到很好的效果。但我們需要注意，強制規則只能作為一國法律之例外部分，從國際私法之宗旨――促進民商事交往發展出發，我們需要對強制規則的立法進行嚴格的限制，只有這樣才能避免一國為了單方面增進本國利益，進而無節制增大本國強制規定的運用。
參考文獻
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關鍵詞：無單放貨；法律性質；責任競合；法定化
中圖分類號：D922.295 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2015）017-000-02
海運已經成為現今國際貨物貿易主要的貨物貿易運輸方式，承擔了85%的貨物貿易運輸。自改革開放以來，中國迅速成為航運大國，海運承載了中國90%以上的外貿物資。截至2007年，中國海運運輸了18.5億噸外貿貨物運輸，中國成為世界最大的海運需求國；同時中國也是世界最大的鐵礦石進口國，中國海運完成了鐵礦石運輸的99%，進口規模達到了4.4億噸。海上貨物運輸往往會涉及多方當事人，形成了錯綜復雜的貿易關系，同時也涉及了許多法律關系，而提單就是多種貿易的關鍵連接點。所以，提單是國際貿易中的關鍵，尤其在現代單證交易的制度下，提單的作用已不僅限于運輸環節，而已經發展到了貿易環節。
為了適應迅速發展的國際貿易，海運技術也隨之進步，極大的提高了船舶航行技術及碼頭的裝卸效率，但是這種快捷的海運方式要求傳統的提單也有所改變，“今天因航次短，船速快，大概50%的情況是卸貨時正本提單仍未到達卸貨港”，因此，承運人為了不影響船期，從而影響己方利益，通常會允許提貨人在沒有出示正本提單的情況憑副本提單和保函或其他保證方式交付貨物。這就是通常國際貿易中所說的無單放貨。這樣的做法雖然對疏通港口，提高航運效率和保證承運人的效率有顯著的作用，但是承運人也須承擔極大的責任風險。因此，需要全面深入的認識承運人允許無單放貨的行為，了解承運人無單放貨后的法律責任，并結合國際商事慣例和各國的立法經驗，對填補我國的海商事法律法規對無單放貨的法律規制有重要的意義。
一、無單放貨的概述
1.提單的概念
提單，是承運人運載貨物的運輸證明，是承運人和托運人建立運輸關系的關鍵證據，代表著運輸中的貨物。為了防止海上貿易欺詐、保證托運人的權益，國際商事立法和慣例要求承運人須憑正本提單交貨，這是承運人履行交貨義務的首要原則。
2.無單放貨的概念
無單放貨，是指在未收回無正本提單情況下，承運人放行或交付貨物的行為，英文表述為“Delivery of goods without presentation of the original bill of lading ”。無單放貨雖然廣泛為承運人采用，但是會帶來極大的其法律風險，使托運人的利面臨極大的風險。雖然托運人可向承運人提出責任訴求，但是關于貨物的關鍵資料掌握在承運人手中，托運人取證困難，舉證責任難以履行，容易面臨敗訴的風險，權益得不到切實保障。尤其在我國海商法中，并沒有關于無單放貨行為的具體條文，實踐中關于無單放貨的法律性質，是侵權行為還是違約行為亦或是二者競合，權利人訴求時選擇侵權之訴還是違約之訴，亦或是二者可選擇其一，以及訴求后的一系列舉證責任的確定、賠償責任額的規定等等，都值得探討。
二、無單放貨的法律性質
1.提單的性質
探討無單放貨的法律性質，需對提單的法律性質作出清晰的界定。提單的性質與無單放貨的法律性質緊密聯系。對提單性質的界定，學界主要有兩種觀點：物權憑證說和提單債權憑證說。物權憑證說認為提單代表著貨物，提單是貨物的所有權證明，其占有或轉讓與貨物本身的占有和轉讓效力一致；債權憑證說認為提單是承運人和托運人運輸合同的憑證，是托運人和承運人之間訂立運輸合同的證據。承運人持有和轉讓提單的行為只是轉讓貨物的推定占有，并不帶來貨物所有權的必然轉移。“把提單說成是物權憑證是一場歷史的誤會”。提單應是一種可轉讓的債權憑證。作為海上貨物運輸單證的提單，是承運人和托運人海上貨物運輸合同的證明，同時也證明了貨物已有承運人接收或裝船。該觀點在業界已被普遍認同。
2.無單放貨的法律性質
承運人無單放貨違反了須憑正本提單交貨的義務，這種行為是對正本提單持有人或受讓人權利的侵權行為，或是運輸合同的違約行為，亦或是二者的競合，亦是研究的難點。
侵權說的理論前提是認為提單是物權憑證，承運人無單放貨的行為是對提單持有人的物權的侵犯。承運人違反了憑正本提單放貨的義務，有明顯的過錯，符合侵權行為的構成要件。在中國海商法實施前，這種學說是主流觀點。海事審判中將提單視為物權憑證，將無單放貨行為視為侵權行為。
違約說認為無單放貨是違約行為，承運人應承擔違約損害賠償責任。“在大多數國家，承運人將貨物交給正本提單持有人以外的人，即使不構成侵權，也會被認為違反運輸合同。”法國法、英國法都認為，承運人無單放貨違反合同義務，提單持有人可以拒單提起違約之訴。我國大部分學者也傾向這種觀點，“無論是提單中的法定部分，還是約定部分，都是雙方意思自治的產物，因此船貨雙方因提單關系而發生的糾紛屬于合同糾紛，不管債務人違背的是約定條款還是并入條款”。
侵權與違約競合說認為，承運人無單放貨行為即是侵權行為，又是違約行為。該觀點認為提單兼具物權憑證和債權證明的性質。同時，根據我國《民法通則》第106條第2款的規定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體或是他人財產、人身的，應當承擔民事責任。因此承運人無單放貨承擔侵權責任有法可依。”目前學術界贊同此觀點的人較多。
3.無單放貨的舉證責任
在無正本提單放貨案件中，如何配置當事人的舉證責任與案件的勝訴與否密切相關。在我國的海事法律中，海商法沒有具體規定無單放貨的舉證責任。但應適用我國《民事訴訟法》第64條和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（簡稱《證據規定》）第2條。其中，我國《民事訴訟法》第64條“明確了“誰主張，誰舉證”原則；《證據規定》第2條對舉證責任作了原則性的規定。《證據規定》第2條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”該規定在“誰主張，誰舉證”原則的基礎上，明確了舉證責任分配的一般原則。基于海商事領域無單放貨的案件的特殊性，實踐中法院一般對當事人的舉證責任有兩種做法：
一種觀點認為，無單放貨案件中原告負有主要的舉證責任，應承擔舉證不利的后果。其法律依據即是上述《民事訴訟法》第64條和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（簡稱《證據規定》）第2條。根據法律的基本原則，法律空白時適用一般法律原則，因此在海商法對無單放貨規定缺位的情況下，應遵循上述法律法規的基本精神，由原告對其主張的承運人無單放貨的事實加以證明，即正本提單持有人在目的港無法提貨，應當證明貨物已經被承運人無單放行。
而另一種觀點則正好相反，認為應由被告承擔對無單放貨的舉證責任，提單持有人只需出具全套正本提單即可，其他舉證責任由承運人承擔。通常情況下，無單放貨糾紛均為涉外糾紛，原告取證非常困難，且大多證據掌握在承運人手中，極難取得。根據《證據規定》第7條的規定：“在法律法規對舉證責任無明確規定時，法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的分配”。即由承運人提供貨物去向的證明，如果無法證明貨物的合法去向，則要承擔不利后果。
三、無單放貨的規制法定化
由于我國海商事法律法規對承運人無單放貨問題無明確規定，所以，應當將該問題法定化，對涉及無單放貨的法律性質和責任，訴訟程序舉證責任，審判原則和賠償限額等作出具體的規定。
如無單放貨舉證責任的分配應體現公平正義的訴訟原則，平衡當事雙方的利益。由于無單放貨的法律關系復雜，且具有很多特殊性，因此審判人員應根據案件的具體情況的來判斷。應根據該證據與案件事實的關聯程度，以及各證據之間的聯系等方面進行綜合判斷，公平公正地分配當事雙方的舉證責任，。
無單放貨行為應是違約責任和侵權責任的競合，法律應明確當事人有自主選擇進行侵權之訴或是違約之訴的權利，擇一對己權利保障最有利的訴訟請求。提單的持有人應享有提單占有或提單物權，承運人無正本提單放貨的行為，侵害了提單持有人的占有或物權，應當承擔侵權責任。同時，根據我國合同法第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合合同約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任。”承運人無正本提單放貨的行為，違反持有人和承運人之間的運輸合同，應當承擔違約責任。
四、結語
在國際貨物運輸中，提單的大量運用不可避免會面臨無單放貨的風險。各國為了規制無單放貨行為各有法律規定，國際商事立法和慣例也有珠玉在前，我國作為世界航運大國，海商法對無單放貨的法律規制的缺失對于權利人的保護極為不利，應給予及時立法規制，從而保證貨物權利人和承運人的合法權益，保障國內公民、法人等組織在國際商事貿易中的合法權益。
參考文獻：
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【關鍵詞】家庭暴力；婦女權益
一、社會背景
家庭暴力屬于家庭沖突的表現形式。在20世紀70年代之前，國際社會尚對這個問題的關注不多。而現在，家庭暴力已經成為一個不可忽視的社會問題，它是一個跨越種族和階層的全球性問題，無論是發達國家還是發展中國家都不同程度地存在，其中婦女是主要的受害者。因此，預防和制止家庭暴力，已成為當前世界各國維護婦女權益的重要內容之一。i
美國社會學家的調查研究表明：在美國，近1/4的被謀殺者與自己的家庭成員的暴力有關，所有婚姻中有2/3至少會發生一次暴力。ii在巴布亞新-幾內亞，67%的農村婦女和56%的城市低收入婦女遭受過虐待。在智利的圣地亞哥，80%的婦女承認自己是家庭暴力的受害者。在加拿大，每4個婦女就有一個人可能會在其一生中的某個時刻遭到擾。在法國，95%的暴力受害者是婦女，其中51%的暴力出自丈夫之手。在巴基斯坦，99%的家庭主婦和77%的職業婦女遭到過丈夫的毒打。iii
在我國，有關統計數據表明，中國內地的家庭暴力呈上升趨勢，20世紀90年代中國內地的家庭暴力較80年代上升了25.4%。全國婦聯處1995年共收到要求保護婦女權益的案件12.89萬件，其中涉及家庭暴力的約占30%左右。在中國2.7億個家庭中，約有30%的家庭存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成為男性。iv在2002年《婦女權益保障法》頒布十周年之際，全國婦聯做了該法實施情況的抽樣調查，調查表明，在被調查者中，有16%的女性承認被自己的配偶動手打過，有14.4%的男性承認打過自己的配偶，因家庭暴力全國每年至少有10萬個家庭解體。v聯合國健康與人權委員會總干事唐·沙拉拉指出：當今婦女所遭受的最大災難就是“家庭暴力”。vi所以必須盡快在法律及社會救助方面采取措施，在社會上宣傳并喚醒廣大受暴婦女的自我保護意識，積極防治家庭暴力。
在國際上，開始關注并探討家庭暴力問題，是從70年代開始的。聯合國1979年通過的《消除對婦女一切形式歧視公約》是一個涉及婦女權益的最重要的國際文書。公約雖然沒有直接論述暴力的條款，但它把對婦女的暴力當作一種歧視形式。第三次世界婦女大會通過的《內羅畢提高婦女地位前瞻性戰略》，對關于婦女所遭受的暴力問題作了比較全面的論述。包含的內容如下：一是揭示了暴力存在的普通性和危害性；二是強調應給予受害婦女以特別關注和綜合性援助；三是突出了政府在預防暴力及幫助受害婦女方面的作用。這一文件為各國政府和非政府組織采取反暴力行動提供了一個初步的框架。1985年聯合國通過了第一個關于對婦女施暴問題的決議；1993年世界人權大會又取得了兩項重要成果，一是婦女人權寫入了《維也納宣言和行動綱領》，二是通過了《消除對婦女暴力宣言》。這是婦女運動中帶有里程碑性質的文獻，它標志著維護婦女人權有了突破性的進展。1995年第四次世界婦女大會繼續高舉反對對婦女施暴的旗幟，其《行動綱領》將這一主題列為12個關切領域中的第四項。這表明，反對對婦女施暴已經成為全世界的優先領域。vii
許多國家對于防治家庭暴力已經形成完善的法律體系和卓有成效的社會救助體系。雖然我國為貫徹落實《中國婦女發展綱要》（2001—2010），為了維護遭受家庭暴力婦女的權益，由婦聯和民政部門倡導，在全國各地區的社會救助管理站內設立反家庭暴力的庇護所，為遭受家庭暴力的婦女提供生存、生活和安全的保障，但是我國在這方面的工作還處于探索的階段。
二、學術背景
目前，我國的學術界對家庭暴力的介入研究主要有兩種取向：一是從宏觀的角度，要求在社會、政治及法律改變的前提下，探討如何盡量從立法和司法上防止懲治家庭暴力；二是從微觀的角度，主張對家庭暴力受害者提供庇護所等直接針對案主的服務。
1.關于反家庭暴力的研究
通過文獻檢索表明，我國正處于反對家庭暴力研究的初級階段。關于反家庭暴力的研究以論文形式公開發表的以法律的角度主要是從家庭暴力存在的原因、類型、表現形式、消極后果和對策來探討家庭暴力。關于對家庭暴力進行實證研究以書籍形式出版的主要是香港大學劉夢的博士論文《中國婚姻暴力》，其系統地運用質性研究方法，對婚姻暴力進行了深入系統的研究。為中國的婚姻暴力現象提出了一個解釋性的框架。但是劉夢只是分析了婚姻暴力存在的原因、形式和婦女自身的主觀因素，并沒有涉及到社會力量怎樣幫助婚姻暴力中受虐婦女脫離困境。廈門大學的蔣月教授主持的福建省社科規劃項目《福建省家庭暴力現狀與對策研究》的階段性研究成果之一：《中國家庭暴力問題實證研究——以福建省為例》，以在福建五地實地調查所獲數據為主要依據，分析了大眾對家庭暴力的認知及對暴露在家庭暴力下未成年人的影響；但蔣月教授等人所做的研究并沒有涉及到反家庭暴力之社會救助方面的內容。
2.關于反家庭暴力社會救助機構的研究
國外學術界和法學界，關于反家庭暴力的社會救助研究及立法較我國進行得早，并經歷了多年的理論與實踐研究已形成了比較成熟的一整套系統和較成熟的理論、制度及措施。比如，美國的限制令或保護令的實行、丹麥庇護所的普遍設立（33家）、英國的多機構間合作以應對家庭暴力等成功的經驗，均值得我們借鑒。
西方國家反家庭暴力庇護所多由民間組織辦在高度保密的隱蔽處，并有經過系統培訓的專業人員進行醫療、心理治療、技能培訓等全程服務，令受害婦女更具安全感和可信度。viii從而對受害婦女起到切實的幫助作用。但是，受害婦女入住庇護所必須經過嚴格的程序，必要時，家庭暴力受害人可以向法官申請禁止令（保護令）。
目前，我國學術界關于反家庭暴力庇護所的研究尚處于探索階段。以論文公開發表的相關文章，主要有：上海社會科學院陳琪的碩士畢業論文《受暴婦女庇護救助研究》，陳琪通過對南京、徐州、鄭州、上海和河北等地的家庭暴力庇護所的實地調查研究，詳細分析了我國家庭暴力庇護所的現狀、運營機制、存在的問題并且與一些西方國家的家庭暴力庇護所進行了比較。陳琪將我國現在存在的受暴婦女庇護所形式分為四種：（1）無固定場所的庇護所。我國無固定場所的反家庭暴力庇護所模式在總的婦女庇護所中所占比例不高。在陳琪收集的資料中僅僅有兩所流動庇護所—河北遷西縣法律服務中心和陜西省婦女理論婚姻家庭研究會。無固定庇護所的運行機制為由婦聯組織出資為無家可歸的受害婦女提供一個短暫的住所。（2）依托企業模式的婦女庇護所。依托企業模式的婦女庇護所是具有中國特色的一種庇護所模式，大多由婦聯組織依托民間企業而創建的。所依托企業的負責人大多為女性。（3）社區庇護所。社區模式的婦女庇護所主要是由婦聯牽頭，依托街道和社區成立。婦聯主要負責婦女庇護所的工作思路、工作指導，而社區負責住宿、飲食、簡單的心理疏導、調節和聯系其它相關部門的工作。（4）婦女救助站。救助站模式的庇護所一般是由婦聯組織和民政局聯合創辦的。民政局下屬的救助站為受害婦女提供食宿、安全以及簡單的醫療服務，而婦聯組織主要負責夫妻調解，為受害婦女提供心理咨詢、法律援助以及協調相關機構。ix曾雪鳳《淺談家庭暴力中受害婦女的醫療社會救助》，從醫學社會學的角度論述了醫療救助的必要性和可行性，醫療救助現狀的不足之處，并為醫療救助的發展提出了建議。劉冉冉《家庭暴力法律救濟體系的研究》，針對我國現階段反家庭暴力法律救助體系在實踐操作上存在的問題，提出有針對性的措施，以形成一個配套、較為完善的預防和制止家庭暴力的保護制度，從而構建具有中國特色的反家庭暴力法律救助體系。x袁素玲《家庭暴力公共干預研究》，從社會性別的視角，在概述家庭暴力問題的基礎上，分析我國家庭暴力問題及公共干預的現狀，比較借鑒國際和我國香港、臺灣地區反家庭暴力的做法與經驗，從立法、司法、行政、社會救助等方面深入研究我國家庭暴力公共干預問題，提出進一步強化我國家庭暴力公共干預的對策。xi
三、文獻簡評
關于家庭暴力的研究大體可以分為三個方面。第一，從法律的角度研究家庭暴力僅僅是探討了家庭暴力產生的原因和方式，以及如何預防和懲治家庭暴力中施暴者。至于立法層面上，2001年4月頒布的《婚姻法》（修正案）首次將“家庭暴力”規定于法律中。但是，我國至今沒有反家庭暴力的全國性的專門立法，導致法律實踐中對受暴婦女的保護和救濟力度不夠。由此可見，我國家庭暴力問題是一個尚未解決并且需要進一步研究的重要課題。
第二，從社會學的角度來研究家庭暴力，主要是在家庭社會工作和家庭社會學的領域內有所建樹，但是關于家庭暴力的研究只是其中的小部分內容，并且沒有與其他如法律、醫療機構、政府部門等聯系起來，也沒有涉及到家庭暴力庇護所方面的內容，而現存的反家庭暴力庇護所卻缺乏經過專業訓練的社會工作者。
第三，少數研究我國反家庭暴力庇護所的資料顯示，并沒有對設在社會救助站內的反家庭暴力庇護所有專門系統的研究。
我國眾多學者從不同的學科角度對家庭暴力進行專門系統的研究，卻沒有學者對社會救助站內的反家庭暴力庇護所做過專門系統的研究。但是，前文文獻為本研究提供了比較豐厚的背景知識與研究啟示。家庭暴力的發生是由社會歷史的、現實和個人的等多種因素共同作用的結果，且家庭暴力本身具有隱蔽性和施暴主體親屬身份性，僅僅依靠法律的制裁并不能對防治家庭暴力有顯著的療效，以社會救助作為法律手段的補充則是挽救婚姻、穩定社會必不可少的措施。
注釋：
i高小賢.“擴大社會支持，預防和制止家庭暴力”；防止家庭暴力研究[M].群眾出版社，2000.
iiJ.羅斯·埃什爾曼.家庭導論[M].中國社會科學出版社，1991.
iii白潔.家庭暴力若干問題探析[J].中央政法管理干部學院學報，2001（1）.
iv吉朝瓏.家庭暴力受虐婦女庇護研究[J].河北法學，2009，27（9）.
v張紅艷.醫療機構參與干預家庭暴力的法律思考[J]，湘潮·理論政法論壇，2007（1）.
vi倪婷.關于家庭暴力所涉人權問題的國際法研究[J].婦女權利，2006（2）.
vii巫昌禎.關于家庭暴力的研究概況[M]. 防止家庭暴力研究.中國法學會、英國文化委員會、中國法學會婚姻法學研究會等主編..北京：群眾出版社，2000.
viii陳琪.受暴婦女庇護救助研究[D].上海社會科學院，2008.
ix陳琪.受暴婦女庇護救助研究[D].上海社會科學院，2008.
「關鍵詞美國，大學法學院，中國，法學院系，體育法教學
1.問題的提出
任何一個部門法的發展都是與其所調整的相關活動的發展密切相連的，體育法也不例外。作為世界上體育運動最為發達的美國來講，其體育法的發展與研究也一直是處在世界的前列，因此研究美國的體育法問題對于我國有關體育法制的建設無疑也具有借鑒的作用。具體在體育法的教學與研究方面，中美兩國由于國情以及具體的社會體制的不同也有一些差別，而且這種差別程度是很大的。目前中國的體育運動正處在不斷發展以及逐漸進行職業體育運動改革的時期，因此研究美國的體育法教學對于我國的體育法制建設人才的培養、法學院教學的改革以及體育運動的發展都會具有一定程度的借鑒作用。
美國國會在1950年正式頒布了《奧林匹克協會組織法》，此后又進行了一些包括體育內容的公共立法和專門的體育立法，并相應地出現了系統化的體育法研究。1972年波士頓大學法學院就設立了專門的體育法課程，并在1978年出版了《體育法》專著，并且從事體育法研究的律師和組織以及刊物也不斷出現。[1]其中馬凱特大學法學院國家體育法研究所分別在1998和1999年之間以及2002年至2003年逐漸進行了兩次有關體育法教學的調查，該調查的目的是了解作為一門學習課程的體育法在美國法學院內部的普及程度。該研究所在1998和1999年之間就作為一門專業學習課程的體育法在全美法學院中的普及程度進行了一次全國范圍的調查，其范圍涉及體育法課程、講授體育法的教授組成、學生組織、體育法學出版物、學生參與有關活動的機會以及其他活動等幾個方面。由于組織者意識到了體育法和娛樂法之間是相互重疊的，2003年的調查涉及到這兩個方面的課程，調查的結果也以這兩個領域為依據，并和1999年的調查結果進行了比較。2002年至2003年之間的調查函件發到了192所美國法學院，共有80 （42%）所法學院就該調查回復了函件，比上次調查復函的116所法學院少了36所。
而之所以要對美國大學法學院體育法教學的情況進行研究，是因為體育法在我國法學界還是一個比較生疏的話題，大多數的法學院系學者并不認同體育法這個學科，而更多的人認為體育法無非是涉及體育的各種法學的一個綜合體，不能稱之為一個學科，故也不能在大學法學院系里面公開授課。體育法在我國大學法學院所得到的這種不公正待遇的結果是大多數人認為體育法是從事體育研究的體育院系學者所關注的話題，體育法的研究在法學界也受到了忽略。而實際情況是對體育法的研究應當結合法律和體育這兩方面的知識，體育院系學者的研究可能側重于體育的角度，作者認為比較恰當的方法應當是從法律的角度來分析體育問題，也即需要對體育法進行研究。本文對美國大學法學院的體育法教學狀況的介紹就是為了引起國內法學院系對體育法教學和研究的重視，吸引更多的法學者研究、關注體育法問題，這也是與體育運動的日益全球化和商業化的發展密切相關的，也有利于解決我國體育運動發展中所出現的各種問題。
2.美國大學法學院體育法教學調查的具體內容及其前后比較
由美國馬凱特大學法學院美國體育法研究所在2002年9月至2003年5月所進行的一次關于美國大學法學院體育法教學狀況的調查結果已在網上公布。該調查結果表明美國大學法學院的體育法教學又有了很大的發展。
在法學院是否開設體育法（含體育法、娛樂法或混合的體育和娛樂法）課程方面，接受調查的80所法學院中有67所開設了該課程，占總數的84%.而在1999的調查中，116所法學院中有94（81%）所開設了體育法課程。在這四年期間開設體育法課程的學校由81% 上升到了84%，但是其上升的趨勢是很小的。而且該調查還顯示美國法學院協會（AALS）的絕大多數成員都開設了該課程。
在開設的有關體育法課程的具體名稱以及簡要內容方面，在這 67所開設體育法課程的法學院中，63（94%）所法學院開設了體育法課程，8（12%）所開設了娛樂法課程，只有6（9%）所法學院開設的是混合的體育和娛樂法。相較而言，1999的調查顯示只有31（29%）所法學院開設了體育法課程，12（11%）所法學院開設了娛樂法課程，9（9%）所法學院開設了混合的體育和娛樂法課程，而有54（51%）所法學院開設的是兩種以上課程的體育法。該數字表明在這四年期間教授體育法而不是娛樂法的法學院在迅速增長。
至于開設的具體體育法課程，這67所開設體育法課程的法學院總共開了102門體育和娛樂法課，包括88門體育法課程，8門娛樂法課程，6門體育和娛樂法的混合課。其中14（21%）所法學院開設了2門課程，4（4%）所法學院開設了3門以上的課程；德帕爾大學法學院開設了2門體育法和1門混合課程；而馬凱特大學法學院則開了12門體育法課程。也即開設了2門以上的體育法課程的法學院18個，占開設體育法課程的法學院的25%.與此相對的是 1999的調查顯示94所開設體育法的法學院中，77（82%）所開設了1門課程，11（12%）所法學院開了2門，只有2個法學院（馬凱特和圖蘭）開了 3門以上的課程。該對比表明在這四年中許多法學院開始開設更多的有關體育法的課程，也許最大的變化就是開設2門以上體育法課程的法學院的數量在大量增加，更多的屬于美國法學院協會成員的法學院現在開設的是復合多樣的體育法課程。
在娛樂法方面，2003年接受調查的法學院中只有14所法學院開設了娛樂法或包括娛樂法在內的混合法課程，沒有單獨開設娛樂法的法學院，其中 21%的法學院開設了1門娛樂法課。而在1999開設體育法的106所法學院中，75（71%）所法學院專門開設了娛樂法課程，其中12 （11%）所法學院僅僅只開了一門娛樂法，63（60%）所法學院在體育法之外還開了娛樂法，9 （8%）所法學院開設的是體育法和娛樂法的混合課，2（2%）所法學院在體育法之外還開設了1門混合課。另外，2003年的調查顯示講授體育法課程的法學院增長了4%，講授超過1門體育法課程的法學院增長了15%，而純粹講授娛樂法的法學院則下降了50%.
至于體育法的講授者是全職教授還是助理教授，在67所開設了體育法課程的法學院中有全職教授講授體育和娛樂法課程的是32（48%）所，助理教授講授的是24 （36%），其余的11（16%）則是兩者都有。而在1999的調查中，29（27%）所法學院的體育法課程是由全職教授講授的，29（27%）所法學院的課程是由助理教授講授的，由這兩類教授聯合講授的是36（34%）所法學院。這種比較顯示自從1999年起，隨著體育法課程的增加，有更多的法學院是由全職教授來講授體育法課程，全職教授講課的法學院比例從1999年的27%（116所法學院中的29所）上升到了2003年的48%（80所法學院中的 32所），這也證明有更多的法學院已經認識到了體育法在其課程體系中的教育價值。
在法學院為學生提供有關體育法的活動方面，涉及到體育或娛樂法的雜志、學生組織、在體育產業組織工作的機會以及參與體育法模擬法庭的機會等。首先80所法學院中的71（88.75%）所沒有體育或/和娛樂法的雜志或評論，4（5%）出版了一份體育法雜志或評論，3 （3.75%）所法學院創辦的是娛樂法雜志，另有2所法學院出版的是體育和娛樂的混合刊物。其次在這80所法學院中，38 （48%）所法學院設立了一個體育或娛樂法學會，其中11（14%）設立了體育法學會，1（1%）個法學院設立了娛樂法學會，22（27%）所法學院設立了混合的體育和娛樂法學會，另外的42（52%）所法學院沒有成立此類有關體育或娛樂法的學生組織；設立此類學生組織的法學院比例從1999年的45% （116所法學院中的52所）增加到了2003年的55% （80所中的38所），其中專門的體育法組織的比例也從19%上升到了29%，而專注于娛樂法的組織則從12%下降到了3%，混合的體育和娛樂法學生組織的比例也從69%下降到了58%，這也可能表明當前的法學院正在日益以犧牲娛樂法為代價而把更多的精力放在體育法方面。再次，在法學院為學生組織涉及體育法的模擬法庭方面，80所講授體育法的法學院中只有13（16%）所向學生提供了組織模擬法庭參加由圖蘭大學法學院舉辦的體育法模擬法庭比賽的機會，而且一個法學院可以派遣兩支以上的隊伍參加比賽。最后，其他的對學生開放的活動包括出席體育法會議或研討會、參加體育法學會或者州律師協會中的體育和娛樂法小組、參與體育法出版物的編輯工作、學習體育法律博士與體育經濟的混合學位（JD/MBA）、獲得與職業體育俱樂部工作人員共同工作的機會等。
3.我國體育法教學與研究之現狀
目前我國體育法的教學主要集中在體育院校以及有關大學的體育院系中。我國許多體育院校和部分院校體育院系都相繼開設了體育法學課程，并編寫了一批教學講義。在各體育院校的研究生培養中，有些是以體育法學為選題完成的研究論文。1999年開始，天津體育學院正式在碩士研究生中設立體育法學專業現又開辦體育法學本科教育。2002年，上海體育學院開始招收體育法學博士研究生。但是遺憾的是，就筆者所知，幾乎絕大多數的中國政法院校和大學的法學院系都沒有開設體育法課程，更不用講招收和培養專門從事體育法研究的碩士和博士研究生了。由此可見我國法學院對體育法的忽視是顯而易見的。而且目前為止除了體育院校教師編寫的幾本體育法教材外，尚無法學院系老師撰寫的有關體育法的教材或專著出版，也沒有一份有關體育法的公開出版物。有關體育法的論文主要是在體育類刊物發表的，在法學類刊物發表的寥寥無幾。
前述情況當然與法學院系里從事體育法的研究人員甚少有關。至于體育法的研究人員，目前在我國也是絕大多數集中在體育院校或綜合性大學的體育系內從事體育學研究的人員，大學法學院里專門從事體育法研究的法學教師幾乎沒有，即使有也大多是跨學科進行研究。譬如2002年11月底在長沙召開的“全國體育法制建設研討會”將體育法學的最近研究成果進行了報告和交流，出席會議的法學院系人員也只有有限的幾位。而由中國政法大學設立的體育法研究中心的成員也大多是從事其他法學和管理學研究的老師組成，專職從事體育法研究的也僅限于該大學體育部的幾位老師。由此可見我國法學院系對體育法普遍不夠重視，忽略了體育法在將來的發展前景。
我國體育法的研討交流主要是由政府組織的，已經舉行的幾次會議都是由國家體育總局結合地方主管體育的政府部門舉行的。譬如1995年以來，專門的體育法學學術會議不是很多。除了一些行政性的體育政策法規工作研討外，1997年原國家體委召開的由實際工作者為主參加的體育法制研討會，涉及了體育法學的有關內容。專門的體育法學學術交流多在一些綜合性的體育學術會議上進行，如第五屆和第六屆全國體育科學大會、體育發展戰略研討會、九運會科學大會、奧運經濟研討會以及國內召開的一些國際性體育學術會議。如六屆體科大，就有14篇體育法學論文入選，有的還進行了主報告。前述2002年11月底，40多名學者云集長沙參加由國家體育總局召開的“全國體育法制建設研討會”，將體育法學的最近研究成果進行了報告和交流。而在我國法學院系除了2004年8月在華僑大學舉行過一次專門的體育法研討會外，其他的都是在出現有關爭議后組織有關法學專家對有關的爭議進行討論，這從形式上來講根本稱不上真正意義上的體育法研討會。
當然，法學院系對體育法普遍不夠重視也與對體育法的某些誤解有關，譬如體育法的性質不清（公法還是私法？程序法還是實體法？）誤導了某些人對體育法的理解；我國體育法制建設的不健全淡化了對體育法的認識；我國現行的體制問題使得某些人認為我國的體育運動是所謂的政治體育，政府對體育運動的干涉太多、太濫；體育爭議大多數是依靠行政手段解決的，對體育爭議的性質認識不夠清楚；等。即使某些已經開展職業化的體育運動項目的運作也不是完全按照市場化的要求進行的，地方政府、國有企業的涉足使得真正的公平競爭沒有了意義。所有這些（盡管不是全面的）也使得我國體育法的研究相對落后，目前的情況是已跟不上我國體育運動發展的需要。尤其是北京2008奧運會的即將召開需要我們法學院系加大對體育法的宣傳與研究。
4.結束語：中美體育法教學的比較及應采取的對策
由前所述可以看出中美法學院在體育法的教學與研究方面存在著很大的差異。與美國體育法的出現已有幾十年的歷史相比，我國的體育法學的研究可以說剛剛起步，法學院系從事體育法的教學和研究的人員寥寥無幾，沒有一份公開出版的體育法刊物，也沒有所謂的體育法社會團體，這與我國體育運動的發展以及法制建設的需要是不相適應的。當然，作為世界上體育運動比較發達的美國，其體育法的發展是與其經濟以及體育運動的發展密不可分的。因此我們應加大對體育法的研究與投入，在法學院系開設體育法課程，這樣才能跟得上我國體育運動的發展以及與國際體育運動接軌。可喜的是我國教育部人文社科重點基地武漢大學國際法研究所已經培養了兩名專門從事國際體育爭議解決機制研究的博士畢業生，完成了兩篇相關博士論文。
法制建設的經驗也表明如果沒有相關的法律作保障，社會活動某一方面的發展就會受到阻礙。體育運動與體育法之間的相互關系也不例外。因此體育運動的發展也需要我們加大對體育法的教學與研究的投入，積極借鑒和引進國外尤其是美國較為合理和先進的體育法規定，這樣才能少走彎路，不至于落伍太多。
當然，法學院系加大對體育法的教學與研究在短時間內可能改變不了當前我國體育法的主要研究者仍是體育學領域的人員這樣一種事實。如果兩者能夠很好地合作就可以加快我國體育法的教學與研究，這需要有關人員之間的溝通和互補。總之一句話，加大體育法教學與研究的力度是時事所需，是應當的而不是可以的，需要體育院系和法學院系有關研究人員的共同參與和合作。
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一個混血學者，專門研究元代畫家吳鎮傳下來的書畫是不是真的，因此開了一場講座，忽然就在中國大陸“紅”了起來—這個人就是徐小虎。她在中德家庭長大，穿插接受兩種文化教育，最終對書畫感興趣，以融合東西方研究的方法審視中國古畫，并著有《被遺忘的真跡—吳鎮書畫重鑒》一書，以吳鎮書畫為例，介紹自己鑒定古畫真假的獨特方法。這本40多年前的著作，直到今年才出了簡體中文版，大陸讀者也因此得知了徐小虎所說“有假畫”的大膽結論。
形而上的美麗
徐小虎有一張中西合璧的臉龐，年近80，眼睛仍然靈動有神。跟她打國際長途電話，她積極地建議：“我們Skype不是更好嗎？”老人時髦得很。
用中文跟人交談的時候，徐小虎總說：“我的中文實在太糟糕了。”事實上，她講得一口漂亮的臺灣國語，發音標準又軟糯，只是有些學術名詞一時想不起來，只好蹦英文。她甚至能說一點點徐州話，“我奶奶是徐州人”。
徐小虎的祖父是皖系將領徐樹錚，段祺瑞政府的高級官員，曾經派兵收復外蒙。父親徐道鄰是國際法學家，姑姑徐櫻是昆曲家，姑夫李方桂是音韻學家。按中國人的看法，徐小虎是標準的名門閨秀，但她自己不這么看：“閨秀是什么？裹小腳的那種嗎？”
徐小虎出生時，祖父已經去世。對于在歷史書里留下了一筆的祖父，徐小虎并不知道太多故事。父親和母親的跨國婚姻聽上去似乎倒很浪漫，不過要不是風云變幻的國際政治，這樁婚事未必能成。徐道鄰在德國留學時認識了徐小虎的母親，一班朋友里別人都成雙成對地談起了戀愛，徐道鄰就跟美麗的德國姑娘建議，不如我們也在一起吧？佳人答曰：“你想都別想，我一輩子是要當詩人奉獻給大眾的。”求愛失敗，正值徐樹錚被馮玉祥部下暗殺，徐道鄰回國，家里給他介紹了各色姑娘相親。最后，徐道鄰還是給德國姑娘寫信，問她是否愿意加入這一場未婚妻大競賽。而在德國，徐小虎的母親因為不支持希特勒，正和自己要去參軍的弟弟吵得不可開交。收到信后，姑娘坐了第一班輪船去了南京，德國女文青就這樣和一個中國青年結了婚。
有第一個孩子的時候，夫妻二人都以為是一個男孩，準備了很多男孩的名字。母親臨產時，南京刮大風，中央醫院的窗戶都被吹壞了，她很高興地期待：“也許這孩子是未來的中國總統。”結果生下來是個女孩，父母都傻眼了：沒有準備女孩的名字呀！過了幾天，還沒有想出名字，奶奶來看孫女了，說：“云從龍風從虎，這不就是小虎嗎？”—徐道鄰小時候曾養過一只貓叫小虎。小貓死的時候，奶奶安慰傷心的徐道鄰，說小貓將來會投胎回到你身邊的。現在，果然出現了一只“小虎”。徐小虎很喜歡自己的中文名字。多年之后，她從國外到臺灣，大家說要給她取個中文名字，她很開心地說：“我有，我叫徐小虎。”
徐小虎一出生，就碰上中日交戰。童年在逃難中度過，從幼兒園到初中，輾轉于南京、羅馬、重慶和天津：“我是一個逃難者，沒有什么所謂的家教，我父親在給政府做事情的時候我就看不到他。在羅馬的時候，就住在大古堡里頭，很物質的，到處都有傭人；在重慶的時候窮得不得了，沒水沒電。從很昂貴到很貧窮，我倒很愛重慶的日子。”戰火紛飛中，童年的徐小虎已經知道“形而上的美麗”：“我在歌樂山，一個人坐在松樹底下，看遠的山、山下的嘉陵江。那個時候我8歲，就知道我們的靈魂是永恒的、不會死的。轟炸機來了，大家都躲到防空洞里，我就出來爬上山，坐在松樹底下，看我最愛的嘉陵江和歌樂山，數飛機，有27架轟炸機。我就想你們轟吧，你們就是把我轟死了，把山都轟破了，這個景是絕對永恒的，我會一直看到這個的。”
因為每一兩年就換一種語言和文化環境，徐小虎習慣自己和自己相處，“大人多么笨，我不相信他們的說法”。她在意大利，除了法西斯學校就是天主教學校，父母不是天主教徒也只能送她去天主教學校。學校教女孩子祈禱，“不要跟上帝直接說話，最好跟他媽媽或者爸爸說”，徐小虎想的是，“何必呢，我就直接跟上帝說話，覺得很好”。同樣，長大之后學藝術史，徐小虎覺得某幅畫“好像沒有宋朝的味道”，但是不敢問—后來她真的問了，沒有人能夠真正地回答她。
在筆墨中尋找時間痕跡
在以人文教育和藝術創意而聞名的美國本寧頓學院（Bennington College， Vermont），徐小虎學習了整整13年，隨后進入普林斯頓大學讀研究生，師從方聞，進修中國藝術史。在觀摩中國畫的時候，徐小虎就覺得奇怪：“看中國圖錄，幾千年的中國繪畫，看不懂。沒有不同的感覺，沒有不同的氣氛，從頭到尾都差不多。”
在書畫鑒定方面，徐小虎的導師方聞以“風格分析”著稱。徐小虎參考了這一研究方法。又去找住在紐約的著名華人收藏家王季遷學習筆墨，試圖分析出筆墨的變化和風格。徐小虎說，以往遇到的中國文人都會以神秘的口氣談論“筆墨”：“筆墨嘛……筆墨嘛……你們洋人不懂，這是我們兩千年的東西，很神秘的，我們幾十年的經驗，怎么可能一個鐘頭講給你聽呢？”只有王季遷愿意教徐小虎認識“筆墨”，教授的方法似乎也有點“神秘”：拿兩幅畫，讓她看，哪個筆墨好、哪個筆墨不好，最后說出自己的評判。剛開始，徐小虎說的都跟王季遷的最后結論相反，過了幾年，終于可以說對了。“王季遷想辦法把筆墨‘說’出來了，筆墨跟脈絡、生命力有關，于是我以分析的方法把這種體驗用英文寫出來。”
徐小虎把對“筆墨”的分析稱為“筆墨的行為”。她將這一方法和其他傳統的研究方法放在一起，相互補充，相互驗證。她對自己的研究有信心：“我在做研究的時候，已經開始很尖銳地檢驗我的方法。我另外還加了德國、日本的方法，和筆墨分析這三個方法加在一起，彼此測驗。”徐小虎的研究核心是強調時代特征，她認為每個時代的作品都應該有自己的特征，有些畫看上去很好，但顯示了后來的時代特征。徐小虎說，有些假畫并不是沒有用的，因為從中可以看出幾百年后的時代特征。
畫上有后人不斷的補筆，徐小虎就帶著學生們一筆一筆地研究，哪些是原來的，哪些是比較早的古人補上的，哪些是再晚一些的古人補上的。她想就此梳理出中國畫所有的時間特征的脈絡。
為什么有人制假？因為總有需求。徐小虎舉例說明：“比如文徵明，他不是專職畫畫的，他一輩子在考試，一直考不上。但是大家說他畫得好，都想要他的畫，所以有人就做了。他活著的時候，就有好多人在做他的假畫。他過世15年之后，十張畫里面找不著兩張是真的。但是造假反而‘光榮’，因為大家都開心。畫者開心了，說人家以為我畫的是文徵明，還賺了錢；買的人也驕傲。”
通過這樣的研究方法，在《被遺忘的真跡—吳鎮書畫重鑒》一書中，徐小虎的研究結果是：在現存的吳鎮書畫中，只有三幅半是真跡。很多人覺得這樣的結果難以接受，殊不知徐小虎才是第一個被自己的研究結果打擊到的人。
她寫過這樣一段經歷：“我當年首次到‘故宮’提畫時，發現吳鎮名下的《清江春曉》在和另一幅《秋山圖》的對比相較之下，時代風格出現明顯落差，讓我驚覺這幅我的最愛或許并非吳鎮真跡！多年的認知突然瓦解，我回家后發燒病倒躺下三天，直到半年后才敢再次去提畫。”
痛苦是一時的，她也從研究中得到快樂和感動。最終，對著徐小虎認為的吳鎮的三幅半真跡，徐小虎說：“我把它們擺在那，一個人坐在書房里就哭了。我說，吳先生我終于找到你了。”
成為不存在的人
《被遺忘的真跡—吳鎮書畫重鑒》也是徐小虎在牛津讀東方研究所的博士論文。為了找出自己認為的真跡，徐小虎從加拿大遷居臺灣，看畫看得幾番生病。將研究成果拿來出版時，她設想過各種可能性：也許有人會說她的方法很有建設性，也許會有人拿出證據來說她不對，也許有人會拿著她的方法再去研究其他畫家。結果，什么反饋都沒有。徐小虎等了好幾年，甚至跑去問出版社：“有沒有賣掉？”出版社回答沒有賣掉太多。
徐小虎也曾把研究結果寄給普林斯頓大學自己的導師方聞，方聞亦不認可，說徐小虎是“麻煩制造者”。
之后，徐小虎的文章不能在臺灣發表。臺灣書畫鑒定界認為她的水準太低，“就算我寫篇文章證明一個東西是真的，他們也不發表。所以我在藝術圈幾十年真的是上了黑名單的，是不能碰的”。
無限寂寞中，也有認可。臺北“故宮博物院”原院長蔣復璁是徐小虎父親徐道鄰的朋友，在世時很支持徐小虎。徐小虎告訴他有假畫，他說：“有假畫，太好了，快快去研究。” 遠在荷蘭阿姆斯特丹大學藝術史系的教授衛特林（Ernst van de Wetering）也曾寫信告訴她，你的書很好，現在已經成為我的博士生的必讀書—盡管研究西洋畫不需要了解中國畫那些題款之類的講究。
1996 年，徐小虎辭掉新竹清華大學的工作，到臺南縣官田鄉，在臺南藝術學院（后改制為大學）任教，指導五位研究生繼續研究古畫。退休后，她又受民間藝術機構邀請，開設中國繪畫史講座。她至今對自己的研究方法充滿自信：“除非有人可以證明：時間沒有它的特征。可是我等了40年，沒有人說服我。”“本書自1995 年出版之后，我仿佛成了燙手山芋，眾人避之唯恐不及。不但沒人與我討論書里所提出的問題，我反而好像瞬間由專業研究機構與學術刊物間消失，成為一個不存在的人。”這是徐小虎在40年后著作再版時寫的序言，她現在仍然覺得不理解：“我莫名其妙，過了十年二十年我好像懂了，是他們不喜歡。”
但徐小虎也反省說自己可能有漏洞：“我在書里最早（1981年）說的是15世紀的吳鎮，其實應該是16世紀的吳鎮。”
中國人的收藏是“比力氣”
時代周報：跟以前比，現在的文物制假好像更嚴重。
徐小虎：可是大家花那么多錢去買不實用的東西，也許不知道欣賞，可是還會到博物館去看，所以我本人覺得這并不是那么糟糕的事情。如果雖然是假的、難看得不得了的，還花高價錢去買，因為想要可以再賣出，那真是活該；但是如果是看到畫覺得“我好喜歡”，又買得起，那么我覺得買假畫也沒關系，因為這樣你就和畫發生了真的關系，這一點都不傷害別人。造假鋪子幾千年前就有了，假畫還很環保，讓大家都快樂，只有我們搞藝術史的人覺得不對。
時代周報：假畫的出現，是不是因為追求畫家有大名氣的人太多？
徐小虎：我只能這么承認。但這不是審美，這是比力氣。“我比你有錢，哈哈哈！我的力道比你深比你強，哈哈哈！”完全都是這種態度。這是一種為自己謀利益的態度，而不是為了審美、為了發現一種神圣的美、為了形而上的東西。審美是我看到一棵樹、一幅畫、一幅字，我就完全毛骨悚然站起來，感覺我的靈魂跑上去了，感覺到天堂了。把人縮得像螞蟻，大自然就有神圣的感覺。神圣的東西不是物質本身。像一個鉆戒，鉆戒其實沒什么好看，搞來搞去就是一塊破玻璃嘛。但它是一種意義，也許是我的愛人把房子賣掉了，換成鉆戒，表示他愛我。就是這么個符號。
反觀我最愛的畫，我真是愛啊。有些畫，我覺得上面有很多補筆，但是不賴。這就是形而上中最高的精神面目。我第一次看到那張圖就沒有辦法，不停地流淚、興奮、驚訝、驚喜，我覺得即便我死了，這張畫都不會離開我—我用不著那張畫跟在我身邊，我已經得到了它的精髓，我已經愛過了這個東西。這跟心、跟愛有關系，跟錢、跟官完全不是一回事。
我們民族呢，是不大有崇拜美的心靈。我們喜歡錢、喜歡權—喜歡權還是因為喜歡錢。這些形而下的東西，對中國人來說特別要緊。
時代周報：你的研究方法似乎都是中西結合的？
徐小虎：是這樣的。我發現西方搞藝術史的，是把藝術看成一個演變的過程；中國是把藝術當成一個石頭，不動的，不會去考慮岳飛的年代比諸葛亮晚多少。我后來跟王季遷先生學筆墨，我想筆墨本身也會有時間演變吧，我就去看，我就發現，呀呀呀真的是這樣子！開心得不得了。關于筆墨的演變，我的書里倒還沒寫，很快就會出來。
時代周報：你的研究很講邏輯，但是你也強調“用心感受”畫的年代。古畫鑒別更偏向于科學還是藝術？
徐小虎：只用邏輯是不行的。第一步還是感受“一種質感”，要把心完全騰開，用皮膚看，把所有的細胞和心靈打開，去聽這幅畫“唱歌”。我的同仁們不愿意這么做，一定要去看別人怎么說。寫論文的時候還要寫，這幅畫是被大家認同的，所以這幅畫是真的。這是胡說，是放棄了自己的責任和原理。
比方說董其昌，寫了一本書，在里面常常子曰，什么是好，什么是不好，天下第一某某。搞得他好像的確看到過很多東西似的。他的“南北宗”論出來后，整個清朝都壓在他下面，包括乾隆也很信。弘歷這個孩子啊，坐在自己書房里寫字，他學董其昌，董其昌認為是真的，他就在上面蓋圖章。乾隆畢竟很愛中國書畫，很熟悉這些。所以有這兩個權威在，把后人都嚇到了。可是乾隆看錯的東西其實比董其昌還多得多。
八位中德藝術家聯展在上海舉行
2012年11月10日，由著名美術理論家馬欽忠主持，華東師范大學現當代藝術研究中心和上海證大喜瑪拉雅美術館聯合主辦的“書寫之道”八位藝術家聯展暨美術館在中國城市發展中的作用研討會、德籍華裔藝術家楊起的《龍年龍人》個展同時于楊浦區軍工路1436號內的證大當代藝術空間舉行。
參加“書寫之道”聯展的八位著名藝術家是卡爾弗里德里希·克勞斯 （Carlfriedrich Claus）、王冬齡、周長江、楊起（Qi Yang）、戴光郁、黃淵清、邵巖、魏立剛。展覽集中探討的視覺主題是書寫之純粹性和唯一性的視覺魅力。其中 已故去的德國藝術大師克勞斯是長期生活并成長于民主德國時期，并親歷柏林墻倒塌之時民主德國、聯邦德國統一后文化重合的陣痛。他書寫文字，探討聲學規律，以符咒般神奇無比的組合方式構成他的一幅幅精彩絕倫的繪畫作品，特別是在民主德國時期的文化壓制下，用他渴望精神自由馳騁的不可扼止的沖動，創作出藝術作為自由之預演的深刻的人文意義。
（趙妍）
“品牌亞洲論壇2012”星光熠熠
由香港設計中心主辦的“品牌亞洲論壇2012”，是“設計營商周”重點論壇之一，多位國際品牌形象專家將分享他們的寶貴經驗。論壇分“CEO與品牌管理”及“品牌在亞洲”兩部分，為與會者提供學習平臺，探討國際品牌如何應對地域、人口結構及營商環境的變遷、孕育及管理品牌，并制訂長遠可持續發展的品牌管理策略。
【主持人介紹】黃錫生，江西人，西南政法大學法學博士，中國社會科學院法學研究所博士后，英國牛津大學（2007年8月-2008年8月）和美國波士頓大學（2000年7月-2001年4月）訪問學者。重慶大學法學院副院長、教授、博士研究生導師，西部環境資源法制建設研究中心主任，重慶市“十一五”重點學科――環境與資源保護法學學科負責人，重慶市精品課程――環境與資源保護法學負責人；北京航空航天大學特聘教授，武漢大學、江西理工大學、常州大學兼職教授；中國環境科學學會環境法學分會副會長，中國環境資源法學研究會常務理事，西部開發法律研究委員會副主任委員，重慶市法學會學術委員會副主任，重慶市法學會環境資源法學研究會副會長，北京市法學會環境與資源保護法學研究會學術委員會副主任，重慶市領導干部學法講師團成員，重慶仲裁委員會仲裁員，全國優秀博士論文通訊評審專家，長江學者通訊評審專家，國家社科基金、教育部、司法部項目通訊評審專家。重慶大學首席法律顧問，重慶博凱律師事務所資深顧問律師。主要從事環境與資源保護法學、經濟法學和民商法學的教學、研究與法律實務。出版專著8部，主編教材20余部；發表學術論文130余篇；獲省部級科研獎3項；先后承擔國家社科基金、教育部、司法部、中國法學會等課題16項。重慶大學先進工作者和優秀教師，2003年10月獲重慶市高等學校優秀中青年骨干教師資助，2006年獲“教育部新世紀優秀人才支持計劃”入選者，2006年榮獲“寶鋼教育基金優秀教師獎”，2007年被評為“第四批重慶市高校中青年骨干教師”，2008年8月被評為“重慶市第二屆學術技術帶頭人后備人選”，2009年1月獲“重慶市首批高等學校優秀人才資助計劃”入選者。
摘要：基于保護受害人和促進核工業發展的考慮，豁免供應商對第三方的核損害賠償責任成為國際慣例。但在實踐中，責任豁免的范圍被擴大到因供應商過錯造成的核事故對營運人的損害。筆者認為，供應商核損害賠償責任的絕對豁免不僅造成供應商與營運人權利義務的絕對失衡，有違公平公正，而且不利于敦促供應商加強質量管理與監督，從源頭上防范核事故的發生。文章進而對供應商核損害賠償責任進行了從絕對豁免到相對豁免的重構，建議明確規定供應商對因其原因造成核事故引起的核設施本身及營運人其他現場財產的損害承擔賠償責任，細化責任的實現途徑。同時，借鑒各國在食品、藥品等特殊領域廢除適用發展風險抗辯的做法，要求核材料、核產品供應商承擔產品發展風險責任。
關鍵詞：核損害賠償責任；供應商；絕對豁免；相對豁免
一、核損害及核損害賠償責任
廣義上的核損害,是指在人類和平或非和平開發利用核能的活動中，由于輻射源或核材料的放射性，或由放射性與毒性、爆炸性或其他危險性相結合所造成的人身傷害、財產損失以及環境污染和破壞。筆者所指的核損害主要是核設施在運行中發生核事故，從而對人體、財產和環境等所造成的損害。核損害既包括對傳統民法所保護的人的生命權、健康權、財產權等所造成的侵害，還包括對現代民法和環境法所共同保護的環境所造成的侵害，其性質屬于核能和平利用這類合法行為所引起的損害［1］。相關國際公約如1960年《關于核能領域第三方責任的巴黎公約》和1963 年《核損害民事責任維也納公約》對“核損害”均有明確的定義。核損害相比于一般的人身和財產損害，由于放射性的存在，其損害的范圍和后果往往更為嚴重。在國家密集的地區，核事故還會造成大面積的嚴重跨界損害，進而引起國際環境爭端。
核損害賠償責任即責任人對核事故所造成的人身、財產損失應承擔的賠償責任。責任人包括核設施營運人和供應商由于核工業的特殊性，涉核交易受到國家的嚴格監督管理，因此核材料、核設備的交易鏈條短，供應商多為核材料、核設備的直接生產商。。供應商向核設施營運人提供核材料、核設備及相關技術等特殊商品，獲得相應對價，雙方構成買賣合同關系。核事故一旦發生，通常會造成兩種損害：一種是對核設施營運者以外的第三方（通常是核電站周邊受核事故影響的企業和居民）造成的損害；另一種是對核設施營運者造成的損害（通常是對核設施本身和核電站廠址內營運者的其他財產造成的損害）。因此，筆者討論的供應商核損害賠償責任，既包括對第三方的損害賠償責任，又包括對核設施營運者的損害賠償責任。供應商核損害賠償責任的前提，是核事故的發生與供應商提供的核燃料、核設備及相關技術的缺陷有因果關系，即供應商對核事故的發生有過錯。
二、供應商核損害賠償責任的絕對豁免
20世紀50年代，人們一方面對利用核能的美好前景持樂觀態度，另一方面卻也擔心其潛在危險。核設施運營中引起損害的民事責任問題，向自 20 世紀 50 年代開始將原子能用于和平目的的各國提出了作出特別法律規定的要求。
（一）供應商對第三方核損害賠償責任的豁免
首先得到關注的是核事故對核設施營運者以外的第三方，即核電站周邊受核事故影響的企業和居民造成損害的民事責任的承擔。在當時，大多數國家已經對一般危險活動造成的損害規定了第三方責任，對通常要求造成損害的行為人必須有過錯的一般民事責任制度作了有利于第三方的改變。例如，舉證責任的轉移，即除有因果關系外，要求賠償的人不必像民事責任規則通常規定的那樣證明被告有過錯；相反，被告必須證明，在從事有關危險活動時，已經克盡勤勉。從理論上講，這些規則本來也可以適用于核責任。但是，根據一般民事責任法，對于一次核事件造成的損害，不僅核設施的營運者要承擔責任，而且犯有過錯的供應商和建筑商也有可能被追究責任，而受害者則可能難以確定實際上應由其中哪一個人負責。而另一方面，在無法取得全額保險的情況下，應負責任的人就要承擔無限責任，許多投資者、供應商和建筑商因此都不愿意涉足核能領域。鑒于核活動一般被視為比常規危險活動更具危險性，立法者普遍認為，核損害的責任應適用特別的法律制度，以確保對核損害作出迅速和充分的賠償，同時又不讓新生的核工業承受過重的負擔。在制訂國內立法的同時，由于核危險的特殊性以及存在一次核事件可能造成極為巨大的損害并涉及不止一國國民的可能，各國還努力通過國際協定來實現一定程度的統一［2］。
首先感受到有必要實行國際管理的是那些在核能領域作出地區性共同努力的國家，如后來改組為經濟合作與發展組織（OECD）的歐洲經濟合作組織（歐洲經合組織）以及歐洲原子能聯營的成員國。除了地域鄰近與合作等因素外，這些國家還曾面臨核燃料和核設備供應商不愿意供應材料的困難。供應商的理由是對材料的使用可能導致受害者和運營者本身承擔界定不明確、易變甚至可能是無限的責任。此外，出口國政府還擔心，根據國家間合作協定出口的用于進口國核設施運營的核材料和設備，可能因為核事故造成損害的連帶賠償責任給其國民和出口國政府本身帶來不利的后果［2］。有一種普遍的看法認為，核裝置的運營者應對核事件造成的損害承擔專屬責任，與該裝置的建造或運營有關的所有其他人（如建造者或供應商）均應免責。1960 年巴黎《核能領域第三方責任公約》和1963年《補充巴黎公約的布魯塞爾公約》均規定“除本公約另有規定外,營運者以外的任何人都不應對核損害承擔責任”。上述公約構成了關于核損害賠償責任的OECD體系。
在世界范圍內，由國際原子能機構（IAEA）主持推動的，以1963 年《核損害民事責任維也納公約》和1997年《核損害補充賠償公約》為框架，旨在在全球范圍內建立起統一的核損害賠償立法體系的核損害賠償責任IAEA體系，也確立了由核設施運營者對核事件造成的損害承擔專屬責任，包括供應者在內的其他相關人無論是否有過錯都不承擔賠償責任。
中國并未加入OECD體系和IAEA體系，為了解決大亞灣核電站建造涉及的核損害賠償責任問題，1986年3月，國務院給核工業部、國家核安全局、國務院核電領導小組作出《關于處理第三方核責任問題的批復》（以下簡稱《批復》），該《批復》參照《1960年核能領域第三方責任公約》和《1963年核損害民事責任維也納公約》來確定中國核損害賠償責任的原則，規定“在核電站現場內發生核事故所造成的核損害，或者核設施的核材料于其他人接管之前，以及在接管其他人的核材料之后在中華人民共和國境內發生核事故所造成的核損害，該營運人對核損害承擔絕對責任；其他人不承擔任何責任”。隨著核能事業的發展，2007年6月，國務院出臺了《關于核事故損害賠償責任問題的批復》，第2條規定“營運者應當對核事故造成的人身傷亡、財產損失或者環境受到的損害承擔賠償責任。營運者以外的其他人不承擔賠償責任”。 2009年頒布的《侵權責任法》第70條規定，“民用核設施發生核事故造成他人損害的，民用核設施的經營者應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因戰爭等情形或者受害人故意造成的，不承擔責任”。可見，中國也規定核電站或核設施營運人對核事故承擔唯一責任，對供應商和第三人的核損害賠償責任給予絕對豁免。
（二）供應商對運營人核損害賠償責任的豁免
對于供應商對核設施營運人的損害賠償責任，國際國內立法均沒有明確的規定。但在實踐中，由于技術門檻很高，核材料、核設備及相關技術仍處于賣方市場，供應商往往依仗技術壟斷優勢，要求參照供應商對第三人的核損害賠償責任絕對豁免的相關規定，對于由其原因造成的核事故引起的核設施本身及營運人其他現場財產的損害免除賠償責任。在日本福島核事故發生后，供應商提出要求核設施營運人就由于賣方的產品或服務引發的核事故造成的核損害，放棄向賣方進行任何索賠或追索的權利的主張更加強烈［3］。而核設施營運人一方面因為迫切需要得到某項材料、設備和技術，另一方面認為核事故發生幾率微小，往往同意供貨商的要求，這就在事實上造成了供應商對核設施營運者的損害賠償責任的豁免。
三、供應商核損害賠償責任絕對豁免質疑
核設施營運人和供應商之間是一種特殊的買賣合同關系。其特殊性有以下兩點：一是合同的標的特殊。供貨商與營運人通過合同所買賣的商品是核材料、核設備甚至核設施，這些商品或者本身具有放射性，或者對核設施安全、正常運營起決定性作用。二是國家對其管理特殊。一般的買賣合同是由市場引導當事人的行為，國家只是管理市場，不實行直接干預。而基于核工業的戰略性和核事故可能造成危害的嚴重性，國家的行政干預是必要的。核設施營運人和供應商買賣合同的訂立必須有一個行政審批及許可的前置程序。但是根據合同法理論，賣方即供應商對其供應的燃料、設備、技術的品質、質量和安全性承擔品質擔保義務，對產品缺陷承擔產品質量責任不因合同的特殊性有所動搖。然而，依據供應商核損害賠償責任絕對豁免的立法和實踐，供應商對由于其供應的核材料、核設備及相關技術存在的質量缺陷引發的核事故及其造成的人身傷亡、財產損失和環境受到的損害實際上不承擔任何賠償責任。
筆者認為，國際公約和大多數國家的國內立法關于核設施運營中和核材料運輸途中發生核事故造成核損害時，由核設施營運人承擔第三方人身傷亡和財產損害的全部賠償責任，供應商不承擔任何責任的規定，是基于核能作為清潔能源給人類帶來的經濟、社會、環境多重效益，旨在鼓勵核工業發展，打消核燃料、核設備供應商顧慮，同時有效地解決受害人的求償對象問題，將賠償責任集中于支付能力較強的營運人，以確保受害人獲得充分、及時而有效的賠償，避免過多的訴訟程序形成訴累，有利于營運人更加審慎地防范風險，因此具有一定的合理性。鑒于供應商第三方核損害賠償責任絕對豁免已經成為一種國際慣例，中國也應立法承認核電站或核設施營運人對核事故對第三方的賠償承擔唯一責任，對供應商對第三人的核損害賠償責任給予豁免。在國際涉核貿易中，這不僅有利于中國從發達國家獲得先進的核設備及相關技術，也有利于中國在核材料、核設備出口中更好地合法規避風險、維護自身權益。但是在現有的相關規定中，國務院《批復》屬于法規性文件，但僅具有準行政法規的性質，在法律形式和效力上都屬于較低層次。《侵權責任法》只規定了民用核設施發生核事故造成他人損害的，民用核設施的經營者應當承擔侵權責任，對于供應商的損害賠償責任沒有明確的規定。
但是，對于供應商對核設施營運人的損害賠償責任，筆者認為，不論是從法理還是實踐需求上講都不應予以豁免。免責條款是在既有的價格、保險等機制的背景下合理分配風險的措施，是維護企業的合理化經營、平衡條款使用人利益關系的手段。根據合同法的一般原理，合同雙方約定的免責條款必須符合社會公共利益要求，必須合理分配雙方當事人之間的權益與風險。《國際商事合同通則》第310條“重大失衡（gross disparity）”條款規定：“如果訂立合同時，合同或其個別條款不合理的對另一方當事人過分有利，則一方當事人可宣告該合同或者該個別條款無效。除其他因素外，尚應考慮到下列各項：（a）該另一方當事人不公平地利用了對方當事人的依賴、經濟困境或緊急需要，或者不公平的利用了對方當事人的缺乏遠見、無知、無經驗或者缺乏談判技巧的事實，以及（b）合同的性質和目的。”［4］中國合同法第53條也明確規定合同中因故意或者重大過失造成對方財產損失的免責條款無效。供應商與營運人之間關于供應商對核設施營運者的損害賠償的免責約定使得供應商在核材料、設施及相關技術合同中的品質擔保義務缺乏法律責任的約束。責任的豁免必將導致義務的虛置，而被排除的恰恰是合同的基本義務。如果允許當事人不履行合同的基本義務，不承擔任何責任，就背棄了合同的本來目的，造成供應商和營運人之間權利義務及風險的嚴重不對等，與合同法的公平原則相違背。更重要的是，賺取利潤是供應商的目的，其最關心的是產品的價值是否得以實現、投資是否如期收回，在約定供應商對因其過錯造成核事故引發的核設施營運者的損害賠償不承擔責任的情況下，供應商很難主動加強對產品質量的管理和自我監督，客觀上增加了由于核材料、核設施的缺陷引發核事故的可能性中國是世界上核電在建規模最大的國家，然而由于技術門檻很高，中國核電工程所采用的核心技術幾乎都來自國外，主要技術裝備如大型鑄鍛件、主循環泵、核級泵、核安全級閥門等也多依靠從國外進口。但是2010年大亞灣核泄露事故的直接原因，就是有關部門從法國一家公司采購了連他們本國都還沒有通過技術認證的產品。前些年秦山核電站也發生過更為嚴重的事故，同樣也是由于進口的安全殼存在技術缺陷。，與日本福島核電站事故引發全球對核安全的反思背景下，國際社會加強核安全管理、嚴格杜絕核事故再次發生的趨勢相違背，進而對社會公共利益構成了一定威脅。因此，供貨商和營運人此項免責條款的約定當屬無效。
四、供應商賠償責任相對豁免及其立法實現
作為擁有在建核電機組最多的國家，中國至今仍未建立起完整的原子能法律體系。對于核損害責任問題，僅有國務院《關于處理第三方核責任問題的批復》《關于核事故損害賠償責任問題的批復》和《侵權責任法》有所涉及。為了更好地解決核損害賠償問題，應當盡快制定《核損害賠償法》，明確核損害賠償制度的調整范圍、責任主體、賠償限額等。鑒于《原子能法》已經列入2011年的立法計劃早在1984年，中國首次啟動原子能法的起草工作，后因各部門意見分歧較大而被擱置，但此次日本核泄漏事件加快了中國原子能法的立法腳步。2011年4月7日在深圳舉行的中國核能行業協會年會上，協會理事長張華祝表示，中國核能行業協會已經完成“《原子能法》立法研究”課題，召開過多次研討會和論證會，受到國務院領導高度重視，并已列入今年的立法計劃。，應先期在其中用專章或專節的形式來構建核損害賠償制度，并且規定供應商賠償責任相對豁免的相關內容。
（一）明確規定供應商賠償責任范圍及實現途徑
供應商核損害賠償責任的相對豁免，是指供應商僅能就第三方核責任享有責任免除的權利，對于因其過錯造成的核事故所引起的核設施本身及營運者其他現場財產的損害，并不具有法定或約定的免責權利。營運人關于就核損害放棄對供應方的索賠和追索權，應嚴格限定在“第三方核責任”，而不能籠統表述為“核事故造成的損害”。供應商核損害賠償責任的相對豁免，一方面遵循國際慣例堅持了營運人對核損害第三方的絕對賠償責任，既保證了受害人得到及時充分的補償，又督促營運人加強監管杜絕事故發生，同時通過對供應商風險一定程度的控制，打消其顧慮，促進核工業發展；另一方面改變了絕對豁免下供應商和營運人權利義務嚴重不對等的局面，通過供應商與營運人之間的風險分配，敦促供應商恪守品質擔保義務，減少因產品質量問題導致核事故發生的幾率，從源頭上控制了核事故風險，實現了由向受害人、供應商的絕對傾斜向受害人、供應商、營運人之間利益平衡的轉變，更加符合公平正義的原則。
對于供應商責任的核損害賠償責任，應當明確規定：“民用核設施發生核事故造成他人損害的，營運人應當對核事故造成的人身傷亡、財產損失或者環境受到的損害承擔賠償責任。營運人以外的其他人不承擔賠償責任。核材料、核設備的供應商對于因其過錯造成的核事故引起的核設施本身及營運人其他現場財產的損害承擔賠償責任。”
對于核材料、核設備供應商過錯的認定，應當規定，核設施營運人和核材料、核設備供應商對于核材料、核設備的質量問題引發核事故存在爭議的，雙方當事人均可向轄區所屬的核與輻射安全監督站國家核安全局是核安全和輻射安全的國家監管機構，核與輻射安全監督站為總局派出的執法監督機構，受總局委托，在所轄區域內承擔核安全監督職責。目前的監督站及監管區域為上海監督站（上海、江蘇、浙江、安徽、福建、江西、山東）、廣東監督站（湖北、湖南、廣東、廣西、海南）、四川監督站（重慶、四川、貴州、云南、）、北方監督站（北京、天津、河北、山西、內蒙、河南）、東北監督站（遼寧、吉林、黑龍江）、西北監督站（陜西、甘肅、青海、寧夏、新疆）提出書面的質量鑒定申請，明確爭議對象、產品質量要求、申請鑒定原因及爭議焦點并提供相關證明材料。核與輻射安全監督站根據事故性質、質量鑒定的難度決定由自身或者提請國家核安全局進行產品質量鑒定作為核安全和輻射安全的國家監管機構，國家核安全局牽頭對秦山二期擴建工程反應堆壓力容器安全端焊縫缺陷、寧德核電站反應堆壓力容器法蘭接管段開孔錯誤、AP1000主設備鍛件和福清核電站蒸發器管板鍛件等重大質量問題進行了調查處理。，對核事故的發生是因為核材料、核設備本身存在質量問題，是由于核材料、核設備經一段時間使用后的正常磨損，還是因為核材料、核設備安裝或使用不當或是受到外部環境的影響等造成進行檢查判斷，出具鑒定報告。雙方當事人對鑒定報告有異議的，可以向鑒定機構提出，鑒定機構應當認真處理，并予以答復。對于答復仍有異議的，可以向國家核安全局申請復檢。國家核安全局出具的鑒定報告為最終結論。而核材料、核設備供應商對于核事故的發生是否存在過錯，存在多大程度的過錯，據此應當對核設施本身及營運人其他現場財產的損害承擔多大比例的賠償責任則由法院進行最終判定。
（二）建立供應商發展風險責任制度
核工業是高科技產業，對科學技術的依賴程度高，隨著科學技術的發展，可能會發現過去生產并投入流通的產品存在一些不合理的危險，而這種危險在當時的科技水平下不可能發現。這種危險即為發展風險。雖然大多數國家都在立法中免除了生產商的發展風險責任，但是發展風險在產品責任領域尚存有廣泛爭議。越來越多的國家對發展風險的責任抗辯進行了限制。如德國在人體組織器官、血液衍生品及藥品領域禁止適用發展風險抗辯。法國在農產品、藥品及化學品領域都設置了一定的例外，即當產品上市10年時間內，其缺陷被發現并且生產者沒有采取一切必要措施來避免損失，那么將不適用發展風險抗辯［5］。在美國1982年著名的DES案 原告辛德爾是一個腺癌患者，其母親在懷孕期間服用過一種在20世紀50至60年代被廣泛運用預防流產的藥物des（己烯雌酚）。直到70年代初，人們才發現des與腺癌發病之間的因果聯系。在該案中，加利福尼亞州最高法院駁回了11家制藥商主張的工藝水平抗辯，對他們苛以巨額賠償金。中，法官在判決中明確表示，“產品的缺陷狀況是唯一需查明的，制造商的知識、疏忽或過錯在所不問”，從而確立了藥品生產商的發展風險責任［6］。
中國《產品質量法》第41條規定，因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產（以下簡稱他人財產）損害的，生產者能夠證明將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的，不承擔賠償責任，即生產商不承擔產品發展風險責任。但是鑒于核材料、核設備本身具有高度的危險性，核事故嚴重損害不特定多數人的人身、財產安全且損失難以彌補，筆者建議，借鑒各國在食品、藥品等特殊領域實行的發展風險責任的做法，在核產品生產領域廢除適用發展風險抗辯，要求核材料、核產品供應商承擔產品發展風險責任。理由如下：第一，供應商承擔產品發展風險責任有利于核安全。日本福島核事故給全球核電大發展敲響了核安全的警鐘。供應商控制著核設備設計、生產工序，由其控制和預防因產品質量問題引發的核事故風險成本最低，效果最直接。發展風險責任強化了供應商的責任，能夠刺激供應商在最大程度追求利潤的同時，盡最大可能改進產品設計，提高核設備的安全性，將核事故危險消除在源頭。第二，供應商承擔產品發展風險責任有利于實現供應商與營運人的利益平衡。在核損害賠償中，即使在核事故是因供應商過錯引起的情況下，營運人也是第三方核責任的唯一承擔者，較供應商分擔了更多的風險。核材料、核裝備的供應商承擔發展風險責任，一定程度上分擔了產品損害造成的風險，從另一個方面實現了供應商和營運人之間的利益衡平。而且，作為行業專家和商品生產者，供應商擁有產品信息和風險化解等資源優勢，可以通過責任保險或者價格機制分攤風險。
因此，建議在立法中明確規定，核材料、核裝備的供應商對于由其原因造成的核事故引起的核設施本身及營運者其他現場財產的損害，不得以“將產品投入流通時引起損害的缺陷上不存在或缺陷是在投入流通后產生的”主張免責。但是，供應商發現缺陷并及時通知營運人并采取相應補救措施的除外。
參考文獻：
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【關鍵詞】 資產； 無形資產； 智慧； 智慧資產
中圖分類號：F23 文獻標識碼：A 文章編號：1004-5937（2016）07-0009-08
在無形資產研討中，有學者提出，無形資產將為智慧資產所替代，因為智慧才能創造無形資產。在我國臺灣，把無形資產稱為智慧資產。此問題值得思考，有必要進一步探討。
一、無形資產與智慧資產的界定
（一）無形資產及其特征
1.無形資產的界定
無形資產的界定是確定無形資產的定義。什么是無形資產？財政部于2006年2月15日的《企業會計準則第6號――無形資產》第三條指出：“無形資產，是指企業擁有或者控制的沒有實物形態的可辨認非貨幣性資產。”[ 1 ]《資產評估準則――無形資產》中指出：“無形資產，是指特定主體所控制的，不具有實物形態，對生產經營長期發揮作用且能帶來經濟利益的資源。”[ 2 ]
依據《邏輯學》有關概念定義的理論，采用“屬加種差法”，無形資產的定義可以表述如下：無形資產是一定主體擁有或者控制的，沒有實物形態，而以文書形式反映其存在，長期發揮作用且能帶來經濟利益的資產。這里，無形資產定義的“種差”即特點，是沒有實物形態，而以文書形式反映其存在；無形資產定義的“鄰近的屬”概念，是資產（上位概念），資產的外延（范圍）大于外延的無形資產（下位概念）。據此，無形資產的定義是符合《邏輯學》有關概念定義規則的。
2.無形資產的特征[ 3 ]
無形資產特征是抽象反映各種無形資產的共有屬性，即對共有屬性的抽象形成為特征，反映無形資產的根本特征稱為本質特征。財政部2006年10月30日《企業會計準則――應用指南》，其中《企業會計準則第6號――無形資產》應用指南提出：“無形資產主要包括專利權、非專利技術、商標權、著作權、土地使用權、特許權等。商譽的存在無法與企業自身分離，不具有可辨認性，不在本準則規范。”[ 4 ]確定無形資產的特征即揭示無形資產的內涵。“內涵”是指一個概念所反映事物的基本屬性的總和。把握無形資產的內涵，既要從無形資產的共同性來分析，又要從無形資產區別于其他事物的特殊性來研究。
根據無形資產的性質，無形資產具有以下基本特征：
（1）無形性，無形資產不具有實物形態而要依附一定載體的性質。無形資產的無形性是相對于有形資產的有形性而言的，它沒有物質實體，是無形的，看不見、摸不著，但它是主體享有的受法律保護的一種權利。這是無形資產最明顯的特征，使其功能作用不能在感性上直觀，只能在觀念上反映。無形資產沒有實體，但要依托于一定的實體，如專利、專有技術，是通過專用機器、生產線和工藝設計、廠房等有形資產得以體現，并使其運營更有效益。
（2）資源性，無形資產具有發展經濟特別是發展知識經濟的一種生產資料來源的性質。知識經濟是以智力資源為基礎，而智力資源――人才和知識，是以無形資產的形態成為生產的第一要素，對自然資源進行配置，并開發富有的自然資源。無形資產作為一種資源，是不斷擴張的，取之不盡，用之不竭。它在企業經營活動過程中，作為必備的條件，與廠房、機器設備等有形資產相結合，以其使用，作用于自然資源，便會驅動經濟的發展和帶來收益。
（3）壟斷性，亦稱無形資產獨占性，為特定主體所占有。無形資產所有人依法享有所有權，排他專有，不容他人侵犯。壟斷性的存在在于無形資產形成的單一性，使之成為“獨家占有”。無形資產差異性大，千差萬別，使用價值多種多樣。一定主體擁有的無形資產，“獨家占有”受到法律、法規、制度的保護，禁止非所有權人無償取得；通過自身的保密、反對不正當競爭法和契約得到保護，維護應有的利益。
（4）高效性，無形資產具有潛在的在一定條件下能實現巨大效益的性質。無形資產以知識產權為主體內容，它的不斷創新性使其具有巨大的潛在效益。無形資產的運用不只在于企業取得一般水平的收益，或取得高于尋常收益，而在于為企業帶來未來超額收益，使潛在的巨大效益變成現實。無形資產功能上的高效性，需要不斷得到發展和提高，能在更大的范圍內和更高的層次上得到充分的運用，以取得更多、更大的經濟效益和社會效益。
（5）長期性，無形資產所有人能在較長時期內使用的性質。長期性是由無形資產本身能長期使用并獲得預期收益的功能所決定的。它能為企業的經營活動持續地產生經濟效益，而且由一定的主體排他性加以控制。產權性無形資產，有法定的在一年或一個經營周期以上的較長的有效期。無形資產的長期性是相對的，對某種無形資產而言，有其確定的較長時期。就無形資產發展趨勢而言，無形資產的長期性是無限的，如商標和專利始終在不斷地增長。
（6）不確定性，無形資產確認與計量不容易做到全面、正確地確定的性質。無形資產的價值存在較大的不確定性，如無形資產的形成取得成本、使用期間、轉移和出讓、投資回收和預計未來收益等，除有法律規定以外，都難以準確地確定；存在不確定性，但是，不容易不等于不能，根據對無形資產的不同要求，采用相應的措施和方法，也能夠對無形資產進行相應的確認和計量，如對某項無形資產的未來前景進行估計或數量描述。
（二）智慧資產及其特征
1.智慧的真諦
智慧一詞人們并不陌生，如智慧網、智慧樹、智慧島、智慧手機、智慧軟件、智慧城市、智慧城管、智慧農業、智慧旅游、智慧人生、智慧故事等，時常見諸報端，但什么是智慧，卻要多思量。《現代漢語詞典》：“智慧是辨析判斷、發明創造的能力。”[ 5 ]智慧是在認識和實踐中實現的思維。……智慧是對事物認識、辨析、判斷處理和發明創造的能力，較智力的層次為高[ 6 ]。智慧是高等生物所具有的基于神經器官（物質基礎）的一種高級的綜合能力，它包含知識、感知、記憶、理解、聯想、情感、邏輯、辨別、計算、分析、判斷、文化、中庸、包容、決定等多種能力。智慧讓人可以深刻地理解人、事、物、社會、宇宙、現狀、過去、將來，擁有思考、分析、探求真理的能力。與智力不同，智慧表示智力器官的終極功能。智慧使我們作出導致成功的決策，有智慧的人稱為智者[ 7 ] 。綜上所述，筆者認為智慧是一種對事物的認識、辨析、判斷、發明、創造、處理和實踐的高級綜合能力。人的智慧也有程度的差異，取決于思維方式、思維深度和廣度、知識的專深與廣博、經驗積累的多少及把握時機和發展趨勢的準確程度等因素。人的智慧有層次的區別，可分為大智慧、優良智慧和基本智慧（一般智慧）。一般來說，人人都有智慧的潛質，關鍵在于智慧是否得到開發，并在哪些方面得到發揮。人的智慧是相對的，也是可以改變的，在一定條件下，智慧的層次會發生變化。智慧按其內容的作用不同，可以分為創新智慧、發現智慧、規范智慧和改革思維。
人的智慧具有以下特征：（1）智慧是神經系統具有的高級生理機能，能調節和控制、適應環境變化，主動地認識客觀世界，改造客觀世界。有智慧的人是聰明的人。（2）智慧是綜合能力，對事物能及時、靈活、正確地分析、理解、判斷、決策和解決的綜合能力。有智慧的人是有能力的人。（3）智慧是知識體系，專業知識深透，相關知識廣博，熟悉和應用各種知識。有智慧的人是有知識的人。（4）智慧是思維過程，運用多種思維，反復斟酌，審時度勢，深思熟慮，當機立斷。有智慧的人是有頭腦的人。
2.智慧資產的界定
智慧資產已成為企業發展最重要的生產要素，是企業競爭優勢的源泉，決定著企業的競爭能力。什么是智慧資產還有不同認識。例如：“智慧資產是人工成品具有的顯性知識和個人、社群擁有的隱性知識。”“智慧資產是企業員工個人知識，在研究、實驗、討論中累積，以及公司經驗的轉換并加以實體化的資產。”臺灣學者成樹芬在所著《企業智慧資產管理》[ 8 ]一書中提出：知識經濟時代，企業總體資產可分為會計資產和智慧資產。會計資產是指在傳統會計審計制度下認可的資產，一般分為流動資產與固定資產兩種。智慧資產是指尚未被會計制度承認，但已具備市場價值，具有高知識含量工作經驗的人、環境、制度、技術與知識。智慧資產就其富含知識載體的不同，又分為三種，即人才資產、市場資產和結構資產。綜上所述可見，智慧資產是指具有知識含量并積累工作經驗的人，與環境、制度、技術、知識相結合，產出具備市場價值的、長期發揮作用的一定形態的資產。在這個定義中沒有提出“沒有實物形態”。
3.智慧資產的特征
根據智慧的性質，智慧資產具有以下特征：
（1）形成唯一性。智慧資產是自然人、法人和其他組織，在生產實踐、科學實驗和社會實踐中，由主體運用智慧形成的資產，只有人的智慧才能形成資產。例如，長江、黃河的水是自然資源，不是智慧資產。
（2）主體依賴性。智慧資產是主體運用智慧形成的資產，與主體是不可分割的，如企業的專利權，是一定主體通過智慧的運作，取得科研成果后申請取得的，沒有主體智慧的運作是不可能獲得科研成果并獲得專利權的。
（3）形態多樣性。智慧資產表現的形態，有無形資產和有形資產，或精神產品和物質產品。精神產品能夠滿足人的情感、意志、心理、求知等精神生活上的需要，如知識、理論、思想、技術、信息、規則、制度、方法等方面的作品。
（4）成果高質性。智慧資產有無形資產和有形資產，或精神產品和物質產品，一般都是品質較高的產品、精品、優質產品和品牌產品。
（5）效益長期性。智慧資產精神產品和物質產品的高質量，在市場經濟條件下相伴的是智慧資產已成為高價值和高效益。隨著知識經濟的發展，人力資源已上升為四大資源――人力、物力、財力和信息中的第一資源，是人類社會發展長河中最重要的推動力量。
二、無形資產與智慧資產的比較
智慧資產是否能取代無形資產，需要對無形資產與智慧資產在定義、內容和特征等方面進行客觀的比較。
（一）無形資產與智慧資產定義的比較
對無形資產與智慧資產定義的比較如表1所示。
比較無形資產與智慧資產的定義：
相同點是：（1）一定主體擁有或者控制，或一定主體擁有；（2）長期發揮作用；（3）帶來經濟利益，或具備市場價值等。
不同點是：無形資產沒有實物形態，以文書形式反映其存在；智慧資產是由智慧運作所形成的，具有實物形態和沒有實物形態兩種形態的資產。
比較說明：無形資產是以沒有實物形態的“無形”特征為其定名為無形資產，智慧資產是以其形成來源為“智慧”運作定名為智慧資產，并且包含具有實物形態和沒有實物形態（即無形態）兩種資產。這表明無形資產與智慧資產在其上位概念“資產”中，是按不同標志或從不同視角進行的分類。無形資產是資產按其性質，分為流動資產、長期投資、固定資產、無形資產和其他資產；智慧資產是資產按其形成來源，分為智慧資產和非智慧資產，如存在這種分類，影響對資產的全面認識。
（二）無形資產與智慧資產內容的比較
對無形資產與智慧資產內容的比較如表2所示。
表2中無形資產與智慧資產的內容，是學者研究的觀點，不是主管部門確定的內容，其比較只反映學者在研究中的認識。比較無形資產與智慧資產的內容：
相同點是：專利權（專利），非專利技術（技術應用程序，工藝流程），特許權（經營權），經營秘密（企業管理秘密――制度、規則、戰略、措施、經驗、體制、政策等，企業商務秘密――合同、銷售渠道），大數據（數據庫），品牌，佳譽（聲譽），人力資源（人力資產）等。
不同點是：智慧資產沒有無形資產會計核算類的商標權、著作權、土地使用權和商譽4種，也沒有非會計核算類的發現權、科學技術進步成果權、植物新品種權、商號、地理標志、集成電路布圖設計權6種。
比較說明：無形資產與智慧資產的內容，無形資產≠智慧資產，而是無形資產>智慧資產，即智慧資產沒有無形資產的會計核算類的商標權、著作權、土地使用權和商譽4種及非會計核算類的發現權、科學技術進步成果權、植物新品種權、商號、地理標志、集成電路布圖設計權6種。無形資產的內容包括智慧資產的全部內容，顯示智慧資產的內容都是無形資產的內容，但不是完整的無形資產內容，即無形資產大于智慧資產。
（三）無形資產與智慧資產特征的比較
對無形資產與智慧資產特征的比較如表3所示。
比較無形資產與智慧資產的特征：
相同點是：高效性或成果高質性，長期性或效益長期性等。
不同點是：無形資產沒有智慧資產的形成唯一性、主體依賴性、形態多樣性；智慧資產沒有無形資產的無形性、資源性、壟斷性、不確定性等特點。
比較說明：（1）無形資產的形成，從原始形成分析，主要是主體的智慧運作的成果，人的創造和發明，如專利權、非專利技術、商標權和著作權等，除此之外，還有法權的規定，如特許權、土地使用權和地理標志等；從企業一定時點擁有的無形資產分析，其來源可分為外購無形資產和自創無形資產。這表明無形資產和智慧資產的形成是多元的。（2）智慧資產的形態多樣性，沒有表明有“無形性”特征，是反映智慧資產形態的多樣性，既有實物形態的資產，也有非實物形態的資產。這說明無形資產與智慧資產所包含的內容應該是有區別的，但從表2看，智慧資產的內容都是無形資產的內容，并沒有出現具有實體的資產，從一個側面反映出智慧資產的定義、內容和特征之間不完全一致。
三、無形資產≠智慧資產，勿需以智慧資產的稱謂取代無形資產
在無形資產研討會上，有學者提出以智慧資產的稱謂取代無形資產，通過以上對無形資產的定義、內容和特征等方面進行比較說明，無形資產不等同智慧資產，勿需以智慧資產的稱謂取代無形資產。這是因為：
（一）從形式邏輯分析，“智慧資產”的稱謂會使人產生誤解
概念的定義有多種，如語詞定義和實質定義。從形式邏輯分析，智慧資產概念的語詞形式是由智慧和資產兩個詞組成的詞組，對其語詞定義（解釋），智慧資產是主體應用智慧機能的作用所產出的資產。概念的實質定義有內涵和外延（適用范圍），對智慧資產的實質定義，如臺灣學者成樹芬所提出“智慧資產是指尚未被會計制度承認，但已具備市場價值，具有高知識含量工作經驗的人、環境、制度、技術與知識（的資產）”，實質上是指在一定條件下由具有高知識含量人的智慧等形成的資產。簡言之，智慧資產是應用智慧產出的資產。從資產的范圍而言，是否只存在智慧資產，在沒有指明智慧資產的內容就是無形資產的情況下，從字面上理解智慧資產，就是智慧的資產，如同智慧名人、智慧名言、智慧話語、智慧作文、智慧數學、智慧采購、智慧能源和智慧農業等一樣，是因為智慧而形成的結果。這樣，“智慧資產”的稱謂會使人產生誤解，誤以為“智慧資產”是因為智慧而形成的全部資產。
什么是資產，2006年財政部制定的《企業會計準則――基本會計準則》規定：“資產是指企業過去的交易或者事項形成的、由企業擁有或者控制的、預期會給企業帶來經濟利益的資源。”資產具有以下特征：（1）資產是企業過去的交易或者事項所形成。資產包括購買、生產、建造或其他交易或者事項。預期在未來發生的交易或者事項不形成資產。（2）資產是由企業擁有或者控制。企業享有某項資源的所有權，或者雖然不享有某項資源的所有權，但該資源能被企業所控制。（3）資產預期會給企業帶來經濟利益。預期會存在直接或者間接導致現金和現金等價物流入企業的潛力。資產不只是智慧資產，還包括其他資產。對資產怎樣進行分類，從不同的視角采用不同的標準有多種分類，例如：資產按其是否具有流動性，分為流動資產與非流動資產；資產按其是否有形，分為有形資產與無形資產；資產按其是否具有金融性，分為金融資產與非金融資產。一般是資產按其性質，分為流動資產、長期投資、固定資產、無形資產和其他資產。在資產層面的分類，根據需要還可以對每類作次級再分類。資產按性質分類如圖1所示。
從圖1不難發現，在資產分類中并沒有“智慧資產”這一類別。若智慧資產就是指無形資產，則資產>智慧資產；若資產按其是否智慧產出，可分為智慧資產和非智慧資產。那么進一步會提出什么是非智慧資產，是否在資產中除了無形資產（智慧資產）之外，其余的都是非智慧資產，如其中的固定資產，難道不是與無形資產一樣也是智慧的成果嗎？有人說，智慧資產實際上是指無形資產，但客觀上不存在沒有知識含量的資產，好像只有智慧資產，這是人們產生的誤解。資產概念是人們對企業客觀現象抽象的理性認識。產出的資產不限于無形資產，應該包括資產的全部內容，即圖1所示，有流動資產、長期投資、固定資產、無形資產和其他資產。實質重于形式，從實質上說，智慧資產是智慧的無形資產就是名副其實的無形資產，以免使人產生誤解，誤以為智慧資產是應用智慧產出的全部資產。
（二）從無形資產國際化分析，“智慧資產”稱謂不符合相關法規的規定
無形資產的核心內容是知識產權，“智慧資產”實指無形資產中的知識產權。從無形資產國際化分析，“智慧資產”不符合相關國際法規中使用“知識產權”的稱謂。
知識產權亦稱智力成果權、精神產權、智慧財產權，是指公民、法人或其他組織，從事智力創造性活動所取得的智力成果依照法律享有的權利。（1）知識產權的對象，是公民、法人或其他組織在科學、技術、文化、藝術領域從事一切智力創造活動所取得的“智力成果”。智力成果亦稱知識產品、知識成果，是人們在物質生產和社會活動過程中，以一定形式表現的、由腦力勞動創造的自然科學和社會科學的成果。智力成果包括著作、專利、集成電路布圖設計、商業秘密和植物新品種等。智力成果是一種精神財富，是一種無形財產。（2）知識產權是公民、法人或其他組織依照法律享有的權利。這種權利被稱為人身權利和財產權利，亦稱之為精神權利和經濟權利，是智力成果在一定期限內享有的專有權利，是一種知識財產權。（3）知識產權是與知識有關的一切權利。其中的知識是廣義的知識，包括科技知識、管理知識和經驗等。公民、法人或其他組織在創造性活動中運用這些知識而形成具有知識產權的智力成果。知識產權的具體內容由各國法律所決定，由于各國的法律環境不同使得知識產權的具體范圍也有所不同。
為了促進全世界對知識產權的保護，加強各國和各知識產權組織間的合作，“國際保護工業產權聯盟”和“國際保護文學作品聯盟”的51個成員國，根據1967年7月14日在瑞典斯德哥爾摩簽訂、于1970年4月26日生效的《建立世界知識產權組織公約》而成立“世界知識產權組織”。該組織于1974年12月成為聯合國16個專門機構之一，總部設在日內瓦，成員國185個國家，管理著涉及知識產權保護各個方面的24項（16部關于工業產權，7部關于版權，加上《建立世界知識產權組織公約》）國際條約。中國于1980年6月3日正式加入該組織。1996年世界知識產權組織通過了兩個新條約《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》。
1994年4月15日在摩洛哥馬拉喀什簽訂《與貿易相關的知識產權協定》，旨在建立與國際貿易有關的知識產權國際保護制度的國際公約。該協定于1995年1月1日生效，現由世界貿易組織管理。該協定是《關稅與貿易總協定》中的一部分。
國際會計準則委員會2002年6月24日《國際會計準則第38號――無形資產》，其中無形資產定義為：“無形資產，指為用于商品或勞務的生產或供應、出租給其他單位或管理目的而持有的、沒有實物形態的、可辨認非貨幣資產。”[ 9 ]
上述表明：法律給予保護的是一種創新的程序性的知識，而不是一種智慧，因此知識產權稱謂比智慧產權或者智慧財產權的稱謂要更符合這種含義。顯然，根據國際公約的規定，沒有必要將知識產權改為智慧產權或智慧財產權和將無形資產改為智慧資產。
（三）從現實分析，“無形資產”與“智慧資產”各有特定規定，可并存使用
從現時的實際情況出發分析，使用無形資產與智慧資產的稱謂有其歷史的過程。
“無形資產”一詞根據現有文獻資料，是由美國經濟學家托爾斯坦?本德?凡勃倫（Thorstein Bande Veblen，1857―1929年）19世紀末提出的，他指出：“企業無形資產是指不具備實物形態而能為企業提供某種權利或特權的各項資產。”[ 10 ]1922年羅納德出版公司出版的佩頓（Paton）《會計理論――兼論公司會計的若干問題》一書中“第十三章商譽和現行價值”提出了無形資產及其定義，這是佩頓在密歇根大學的博士學位論文。1927年哈特菲爾德（Hatfield）在其《會計學：它的原理與問題》中提出：“無形資產的涵義是指專利權、版權、秘密制作法和配方、商譽、商標、專營權以及其他類似的財產。”[ 11 ]著名會計學家楊汝梅1926年12月在美國密歇根大學完成的博士論文《商譽及無形資產》，后經施仁夫譯成中文，于1936年以《無形資產論》為題出版（1993年8月中國財經出版社再版，2009年立信會計出版社再版[ 12 ]）。楊汝梅著《無形資產論》是中國人第一本有關無形資產的專著，書中提出無形資產理論與實務、商譽理論與會計核算及與無形資產相關的其他理論問題。在國外，各方面也很重視對無形資產的研究。
在我國，“無形資產”稱謂的使用最早見于20世紀80年代，當時會計教材和會計雜志上出現了有關無形資產理論與制度的內容。出版與無形資產有關的教材，如1984年婁爾行等編著《現代資本主義企業財務會計》，書中第十章無形資產提出了無形資產概念[ 13 ]。在企業會計制度中增設了“無形資產”科目，如1980年9月18日財政部頒布《國營工業企業會計制度――會計科目和會計報表》，1989年修改時，重視無形資產而增設了“無形資產”科目。財政部1992年11月30日的《企業會計準則》，第三十一條對什么是無形資產作了界定。現行的2006年2月15日財政部公布修訂和新制定的企業會計準則中就有《企業會計準則第6號――無形資產》。可見，在我國一直在使用“無形資產”概念。
1998年，我國臺灣“經濟部”公布《經濟部智慧財產局組織條例》，該條例第2條明確規定：“經濟部智慧財產局掌理下列事項：專利權、商標專用權、著作權、積體電路布局、營業秘密及其他智慧財產權政策、法規、制度之研究、擬訂及執行事項。”1999年，臺灣“經濟部”標準局才正式更名為“經濟部”智慧財產局。在臺灣有：“智慧財產權法”；“中華保護智慧財產權協會”；“亞太智慧財產權發展基金會”；“世界發明智慧財產聯盟總會”；“國立臺北科技大學智慧財產權研究所”；成樹芬著《企業智慧資產管理》（上海財經大學出版社，2003）；周延鵬著《智慧財產――全球營銷獲利圣經》（獨天下雜志股份有限公司，2010年2月）；周延鵬著《知識產權――全球營銷獲利圣經》（知識產權出版社，2015年2月）等。可見，“智慧資產”是在我國臺灣使用的概念。
以上分析說明，“無形資產”的名稱是國際上通用的稱謂，“智慧資產”名稱是我國臺灣地區具有特定規定的稱謂，無形資產與智慧資產的內容有相同之處，可以并存使用。
四、開發智慧發展無形資產
（一）開發創新無形資產之源：智慧
智慧的神功為人們所稱奇、贊嘆和重視，也為人們帶來事業的發展和財富。智慧資產的提出，為智慧無形資產的發展增添了光明的前景。開發智慧發展無形資產成為無形資產發展的新增長點。
1.無形資產的全面發展需要增強人的智慧
無形資產的全面發展任重道遠，客觀環境復雜，相關聯系交錯，發展水平要求提升，需要增強人的智慧推進無形資產的發展。
人的智慧（智力、智能）不是天生的，人具有形成智慧的基礎是人固有的神經系統生理機能，經后天的開發而具有的智慧，是人基于神經器官（物質基礎）的一種高級綜合能力。
智慧是認識客觀事物，運用知識、經驗和方法，及時、靈活、正確地解決實際問題的能力。智慧表現為人的聰明才智、遠見卓識、足智多謀和集思廣益。“智慧是辨析判斷、發明創造的能力。”與此相關，智力是指人認識、理解客觀事物并運用知識、經驗等解決問題的能力，智能是智慧和能力[ 5 ]。智慧與智力、智能的比較，其定義內容基本上是相同的，可以說，智慧亦稱智力和智能。人的智慧是一種思維活動，它是在感性認識的基礎上，借助概念、判斷和推理，進行分析和綜合上升為理性認識的過程；思維過程是人的頭腦運用存儲的知識、經驗、方法，對外界輸入的反映客體的信息進行分析與綜合、具體與抽象、比較與概括，揭示其本質和規律的過程。思維過程按其性質，分為普通邏輯思維的初級階段和辯證邏輯思維的高級階段。人發揮智慧功能的結果，是經過實踐產出物質產品、知識產品和其他產品。智慧的思維與實踐過程如圖2所示。
圖2表明：開發與增強人的智慧，提高智慧能力，重視智慧實踐，才能促進無形資產的發展。增強人的智慧，需要在學習與實踐中進行開發。
2.在學習與實踐中培育與開發人的智慧
在人、財、物、信息四大資源中，人才資源是第一資源，人才具有智慧的腦力，是發展的基礎條件，可以開發、配置和利用其他資源。對人才的智慧需要培育與開發，才能實現人盡其才，才盡其用，用盡其能，發揮智慧的最大作用，推動無形資產的發展。
人才智慧的培育與開發分兩個階段：
第一階段，學校培育與開發。人的智慧體現為人要具有較高的綜合素質，是德才兼備的人才。在高等學校培養學生的智慧，需要全面貫徹黨和國家的教育方針。《國家中長期教育改革和發展規劃綱要》（2010―2020年）指出：“全面貫徹黨的教育方針，堅持教育為社會主義現代化建設服務，為人民服務，與生產勞動和社會實踐相結合，培養德智體美全面發展的社會主義建設者和接班人。”堅持以人為本、全面實施素質教育，要“堅持德育為先。……堅持能力為重”[ 14 ]。堅持“德育為先”，需要樹立正確的世界觀、人生觀和價值觀；社會主義核心價值觀――富強、民主、文明、和諧，自由、平等、公正、法治，愛國、敬業、誠信、友善，要貫徹到各個方面。堅持“能力為重”，需要著力培養和提高學生的學習能力、實踐能力和創新能力。學習要刻苦、鉆研，每事問、多思考，勤奮、堅持，學習出智慧，多思出智慧，勤奮出智慧。實踐要理論聯系實際，要認真、踏實、肯干，要科學、合理、有成效，實踐出真知，實踐出智慧。創新要解放思想，實事求是，與時俱進，要敢于創新、能創新，創新出成果，創新出智慧。
第二階段，實踐培育與開發。人的智慧是不斷增長與提升的過程，在學校培育與開發智慧的基礎上，還需要繼續在實際工作中培育與開發。實踐是人們在一定歷史條件下，以相關的理論、思想、方針、政策、法規、制度為指導，按照確定的目標，改造自然和改造社會的有意識的活動。實踐活動的形式豐富多彩，按其內容的性質分為生產實踐、社會實踐和科學實驗。實踐是一個系統，由實踐主體、實踐客體和實踐手段三要素所構成。在實踐中，各行各業的從業人員，一般都是學一行、愛一行、干一行，“行行出狀元”。在實施信息化的條件下，按照現代化管理的要求，建立管理信息系統，實施規范化工作，在實踐中學習和研究，積累經驗，深化改革，創新理論、模式、制度和方法，在實踐中不斷培育與開發智慧，推動無形資產事業的發展。
（二）智慧創新發展無形資產
適應我國社會主義現代化建設創新驅動的全面發展，更需要用智慧創新發展無形資產。展望未來無形資產的發展，從宏觀層面分析，需要重視無形資產的發展戰略和重點發展。
1.制定宏觀無形資產發展戰略
在國家層面和部門、地區層面都需要制定宏觀無形資產戰略。宏觀無形資產戰略是決定無形資產整體各個方面的謀劃。它包括無形資產發展方向、戰略主體、戰略目標、戰略分類、戰略重點和戰略措施等。無形資產的核心是知識產權，無形資產戰略的戰略重點主要是知識產權的戰略重點，包括完善知識產權制度，促進知識產權創造和運用，加強知識產權保護，防止知識產權濫用，培育知識產權文化，專項任務（專利、商標、版權、商業秘密、植物新品種和特定領域知識產權）。無形資產總體戰略的實施，有利于提升無形資產開發、運用、保護和管理的能力，有利于增強無形資產的自主創新能力，有利于增強企業市場競爭力和提高國家核心競爭力，有利于提高經濟效益。
2.全面發展“大無形資產”
基于國家層面的宏觀視角，解放思想，實事求是，與時俱進，對無形資產的認識，從限于企業核算的無形資產，擴大到包括不需要核算的無形資產，即“大無形資產”，全部無形資產按是否規定會計核算，分為規定無形資產會計核算類和不規定無形資產會計核算類兩大類。《企業會計準則》規定：需要會計核算的無形資產，有專利權、非專利技術、商標權、著作權、土地使用權、特許權6種；不需要會計核算的無形資產，有發現權、科學技術進步成果權、植物新品種權、經營秘密、商號、地理標志、大數據、集成電路布圖設計權、品牌、商譽、佳譽（聲譽、美譽、信譽、名譽、榮譽的合稱）、人力資源12種。無形資產兩大類共18種。全面發展和管理“大無形資產”，有利于促進經濟和社會的發展。
3.企業無形資產轉化為財富
企業通過無形資產運營將無形資產轉化為財富。無形資產運營亦稱無形資產營運，是企業旨在提高經濟效益而對所擁有的無形資產采用相應的方法進行轉化和經營的行為。對無形資產的運營按其運營的性質分為無形資產轉化、知識產權貿易、無形資產投資、無形資產融資和擴大名牌市場等形式。無形資產轉化是無形資產形態的變化，將無形性的無形資產轉變成有形性的資產；這種形式主要是科技成果的轉化，將企業所擁有的專利和非專利技術轉化為現實的生產力，形成生產某種產品的能力，生產該種產品而對外銷售使企業獲得收益。無形資產的知識產權貿易是企業通過對無形資產的轉讓、許可或銷售而取得現實收益的行為。知識產權貿易主要包括技術貿易、版權貿易和商標貿易。無形資產投資是投資人以擁有的專利權、非專利技術、商標權、土地使用權等，按有關規定作為投資。無形資產融資是以企業擁有的無形資產，以質押擔保方式取得貸款。擴大名牌市場，發揮“名牌效應”的作用是以名牌為龍頭擴大生產和擴大銷售。企業通過以上形式，將無形資產轉化為財富。
4.創新品牌提升核心競爭力
品牌是具有高水平的，以一定符號表示的知名產品或服務、事項的牌子。品牌具有以下特征：（1）高知名度；（2）高信譽度；（3）高滿意度；（4）高美譽度；（5）高品質；（6）高市場占有率；（7）高覆蓋；（8）高創新能力；（9）高價值；（10）高出口能力；（11）高盈利水平；（12）表象性；（13）特色性；（14）長期性。企業的品牌體現產品或企業的核心價值和核心競爭力，是質量和信譽的保證，驅動著企業的創新發展。基于品牌的巨大作用，企業要竭盡全力分別爭創行業、部門、地區、國家和國際的500強或100強、10強的品牌，為企業的發展闖出一片新天地。品牌具有巨大的價值，企業要創新品牌，提升核心競爭力，開拓國內外市場，促進企業品牌產品銷售，提高經濟效益，促進企業經濟發展。
5.推進無形資產國際化
全球化推動無形資產國際化。無形資產國際化是隨著經濟全球化的發展，無形資產主體跨越國界，在國際范圍內的國家之間，通過無形資產領域無形資產活動的交往和溝通，按照國際通行的無形資產規則，對無形資產各種活動的事項進行處理，從而形成相互聯系、相互依存和相互促進的發展過程。無形資產國際化內容是多方面的，主要包括無形資產的理論、實務、管理和法規等方面。推動無形資產國際化相應需要制定無形資產國際化戰略，它要以無形資產核心競爭力為中心，以提升無形資源為競爭的重點，制定和實施無形資產國際化戰略。在無形資產國際化的實際工作中，無形資產國際化是無形資產發展的必然趨勢，同時也要重視無形資產國家化，并要正確處理無形資產國際化與無形資產國家化的辯證關系。推行無形資產國際化有利于提升無形資產國家化，相應推進無形資產的全面發展。
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