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申請發明專利的，申請文件應當包括：發明專利請求書、摘要、摘要附圖（適用時）、說明書、權利要求書、說明書附圖（適用時），各一式兩份，允許使用復印件，但申請人或者機構簽章不得復印；填寫申請書必須使用中文，外國人名、地方如無統一中文譯文時應注明原文：表填寫不下時，可以另附白紙填寫，但必須與表規格大小、質量相同，續寫時，應當注明欄號；其他注意事項按照專利局的要求辦理。
為保證申請的成功率，避免被駁回的情況發生，在申請專利之前，應該進行專利檢索。
發明專利申請書的內容和注意事項主要是：
1. 申請書中寫明此發明專利的發明名稱、發明人姓名、申請人的姓名和地址、聯系方式等。如果是委托機構進行申請，則要寫明專利機構以及人。
2. 說明書摘要文字部分應當寫明發明的名稱和所屬的技術領域，清楚反映所要解決的技術問題，解決該問題的技術方案的要點及主要用途。說明書摘要文字部分不得加標題，文字部分（包括標點符號）不得超過300個字。
3. 權利要求書應當以說明書為依據，說明要求專利保護的范圍。所申請專利的發明目的、特征即是權利要求有哪些，用文字以及附圖詳細描述實現所申請項目發明目的的技術措施、技術特征。也就是產品的結構、組成、零件連接、相互關系以及相互所起的作用。所提供的圖紙應當用碳素筆繪制于A4紙上，圖面上不應有文字、圖框線和尺寸線、尺寸標注，各零件及部件可用數字（1、2、3……）標出，并在另一張紙上寫出各標號所代表的零件名稱。
4. 說明書應當對發明作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準；必要的時候，應當有附圖。包括技術領域、背景技術、發明內容、附圖說明、具體實施方式五個部分。對所申請的發明專利所屬的技術領域和應用范圍進行說明， 以及現有技術中實現與申請項目相同或相似效果的技術措施、技術手段，方法或方式；說明所申請專利的發明內容；所申請的項目與現有的技術有什么不同之處或者重要改進之處。對所申請項目的具體實施方式是什么進行詳細解釋。
本文以中國專利文獻檢索系統中公布的專利申請量為基礎，分析了湖南省的專利申請總量及其在全國的排名、近幾年的專利申請量及其在全國的排名以及專利申請文獻的領域分布，從中可以看出湖南省專利申請的總體概況，有助于全面認識湖南省的專利申請現狀，從而有針對性地指導全省的專利申請。
筆者對2007至2011年期間湖南省各年度的專利申請量進行了統計。統計結果顯示，從2008年之后，隨著科技創新程度的明顯提高、知識產權保護意識的明顯增強以及政府對專利申請的扶持和資助的加大，湖南省的專利申請總量和發明專利申請量都在顯著增加。如2011年，全年的專利申請量幾近1999年之前的15年的專利申請量之和。同時，與1999年之前的15年相比，后續發明專利申請量在專利申請總量中所占的比重也在降低。
在2008和2009年，湖南省專利申請總量都排在全國第十位，在天津市和安徽省之后；在2010和2011年，湖南省專利申請總量都排在全國第九位，排在天津市之前，但是仍然排在安徽省之后。
此外在2008年，湖南省發明專利申請量排在全國第八位，在2009年和2010年，湖南省發明專利申請量都排在全國第十位，在2011年，湖南省發明專利申請量排在全國第九位，發明專利申請量在全國的排名與專利申請總量在全國的排名基本相當。
自中國專利法實施以來，湖南省共計申請專利134373件，其中發明、實用新型和外觀設計三種專利的比例如圖1所示。
從圖1可以看出，能夠反映科技創新程度的發明專利和實用新型專利申請量占到了專利申請總量的80%，最能反映科技創新程度的發明專利申請量占到了31%，顯示出湖南省的專利申請質量較高，也表明湖南省的科技創新程度較高。
通過一個地區的專利申請總量在全國的排名情況可以看出該地區的發明創造在全國的地位，筆者對自中國專利法實施以來專利申請總量排名全國前12名省份的專利申請量進行了統計。
統計結果顯示，湖南省的專利申請總量排名全國第八位，但是與排名第七位的河南省的差距很小，只有不到七千件，同樣，與排名第九位的安徽省和排名第十位的天津市的差距也不大，都不足一萬件；但是，與排名前幾位的省份，尤其是排名首位的江蘇省的差距比較大。因此，應該加大專利申請的扶持和資助力度，爭取在專利申請總量上趕超河南省并防止被安徽省和天津市超越。
其中，湖南省的發明專利申請總量依然排在全國第八位，但是與排名第四到七位的省份的差距并不大，但與排名前三名的北京市、江蘇省和上海市的差距較大。同時，在經濟和科技較為發達的地區，例如北京市、上海市等地，更注重發明專利的申請，諸如，北京市的專利申請總量在全國排名第四位，但是其發明專利申請量卻排名全國第一，并且其發明專利申請量占到專利申請總量的一半以上。因此，從鼓勵發明創造、激勵創新的角度出發，更應當加大技術含量較高的發明專利申請的扶持和資助力度。
通過對一個地區的專利申請在國際專利分類表中各部中的分布情況進行分析，可以簡單地看出在該地區在各領域中的發明創造的活躍程度。對湖南省專利申請在國際專利分類表的A-G部中各部中的分布情況進行了統計，得到其分布情況如圖2所示。
其中：A部代表人類生活必須領域；B部代表作業、運輸領域；C部代表化學、冶金領域；D部代表紡織、造紙領域；E部代表固定建筑物領域；F部代表機械工程、照明、加熱、武器、爆破領域；G部代表物理領域。
從圖2可以看出，除了專利申請量本來就較少的D部之外，湖南省專利申請在國際專利分類表中各部中的分布相對比較均衡，說明湖南省在國際專利分類表的各部所涉及的領域方面的創新能力都比較強，沒有明顯的弱項。
通過對湖南省的專利申請按照技術領域進行統計，得出其分布情況如圖3所示。
從圖3可以看出，湖南省專利申請量排名前三位的技術領域分別是建筑工程、交通運輸和儀器技術，這表明湖南省在這幾個技術領域的技術創新程度較高，發展水平也比較高，與湖南省在這幾個技術領域中有相關領頭企業有關，也反映出領頭企業對于一個地區的專利申請量的帶動作用。
依據本文的專利統計數據以及分析結果，結合湖南省的專利申請情況以及國內其他省份的專利申請發展趨勢，提出以下幾點關于湖南省專利申請的建議。
加大專利申請的扶持和資助力度。近些年，全國各地都在加大對專利申請的扶持和資助力度，這也使得各地的專利申請量在近些年呈現爆發式的增長。從前面的分析可知，目前湖南省的專利申請總量雖然排名全國第八位，但是，與前后幾位的差距并不明顯，如果加大扶持和資助力度，很可能使得排名進一步靠前，否則，很可能被排名靠后些的天津市和安徽省超越。
蘇州申請專利有幾種類型，需要時間分別是：
1、外觀設計專利申請（6個月-8個月）。外觀設計專利申請，需準備好產品的六個面的外觀視圖，并填寫《外觀設計專利申請書》連同外觀設計簡要說明，向國家知識產權局提交申請文件。
2、實用新型專利（10個月-1年）。實用新型專利和發明專利都需要撰寫好請求書、權利要求書、說明書等專利申請文件一同向專利局提交，其中發明專利申請過程最復雜。
3、發明專利申請授權期間一般是3到5年左右，法律上沒有明確的審批期限限制。提交申請后，一個星期左右可以拿到《專利受理通知書》；進行初步審查階段，審查合格，如果按照提前公開聲明公開所申請專利的說明書，即進入實質審查階段；實審合格即發出《授予發明專利權通知書》及《辦理登記手續通知書》；及時繳納費用后，兩個月左右即發證，這樣發明專利申請流程順利一般需要三年左右。
（來源：文章屋網 ）
1.審查人員及待辦案件數量
臺灣地區“智慧財產局”負責發明專利審查的共有兩個組，其中專利一組共有99人，包括4名“高級審查官”、26名“審查官”、58名“助理審查官”和11名“約聘審查委員”；審查二組共有172人，包括4名“高級審查官”、39名“審查官”、121名“助理審查官”和8名“約聘審查委員”。專利三組負責再審查工作，有4名“高級審查官”、33名“審查官”、4名“助理審查官”和20名“約聘審查委員”。
從近十年發明、新型和新式樣專利申請數量和審結數量的統計數據來看，臺灣地區專利審查案件積壓數量逐年增加。造成該結果的原因主要有4個：一是申請案件數量逐年增加，審查人員的數量卻未能相應增加，目前審查人員數量嚴重不足，每年的審結案件數量小于申請量；二是近年來陸續采取核駁理由先行通知書、依申請專利范圍逐項審查、審查結果附具檢索報告以及擴大面詢等提升審查品質的措施，加重了審查人員的負擔；三是逐年縮減外聘兼職專利“審查委員”，使得其數量由原來的780名縮減至2007年的80名至今；四是隨著科技的發展，專利申請日益復雜，相對增加了審查的困難程度。
2.清理積壓案件的計劃及預期效果
為了解決案件積壓問題，“智慧財產局”已經采取的措施有：一是增加審查人員的年結案量，2009年平均每人審結89件，2010年增加到105件，2011年則要求再增加到100件；二是引入撤回專利申請退費制度，以促使申請人撤回專利申請，從而減少待審案件的數量；三是采取專利規費逐項收費制度，以降低提出實質審查案件的數量和權利要求的項數；四是擴大參考其他地區的專利檢索和審查結果，以減輕審查員的負擔。將要采取的措施包括：一是運用100名研發人員進行檢索；二是盡快補足“智慧財產局”空余的39名編制；三是增加外聘兼職“審查委員”進行檢索；四是專案增聘170名5年固定任期的審查人員；五是輔導現有的財團法人承擔專利分類檢索業務。
通過采取上述措施，預計達到以下目標：2011年結案量超過請求進行實質審查的案件數量；自2012年起，待辦案件數量將大幅度減少；2014年前，待辦案件將進一步減少到94746件，平均審查周期降到24個月。
臺灣地區2010年有關專利的各項措施
1.擴大發明專利加速審查范圍
2010年1月1日之前，臺灣地區發明專利加速審查事由只有“其他地區對應申請案經其他地區專利局實質審查后核準”一項，自2010年1月1日起，發明專利加速審查的事由又增加了以下兩項：一是其他地區對應申請案經美日歐專利局核發審查意見通知書及檢索報告但尚未審定；二是為商業上實施所必要。根據臺灣地區“智慧財產局”的統計數據，截止到2010年11月底，利用新增事由二的申請案共有128件，申請人大多是臺灣地區的單位或者個人；但事由一的申請案只有26件，其原因可能在于美日歐專利局核發的審查意見通知書及檢索報告對申請人不利。
2.發明專利實質審查改為逐項收費
在修改之前，發明專利實質審查收費僅對說明書超過50頁的情形進行收費，并規定說明書每增加50頁加收500新臺幣。本次費改并沒有改變原有的針對說明書頁數增加的收費方式，而是增加了權利要求項數計費方式。修改之后，發明專利實質審查收費將隨著發明專利請求保護的權利要求項數的增加而增加，具體標準為：權利要求在10項以內者，每件申請為7000新臺幣；超過10項者，每項加收800新臺幣。根據臺灣地區“智慧財產局”的統計，在新的實質審查收費方式實施之后，雖然請求實質審查的發明專利比例有所下降，但此項規費的收入卻有所增加，并且權利要求的項數明顯降低。
3.撤回發明專利申請案退還實質審查費
該項措施的目的在于鼓勵申請人撤回已無保護必要的發明專利申請，其具體措施為：在發明專利申請審查過程中，在收到第一次審查意見通知書之前，申請人撤回申請并同時請求退還發明專利實質審查費的，可以退還全部的實質審查請求費；申請人于再審查階段申請的，可以退還再審查申請費；對于主張臺灣地區優先權的發明專利申請，自2010年1月1日起視為撤回的，申請人可以請求退還實質審查費。根據臺灣地區“智慧財產局”的統計數據，2010年1～11月期間，發明專利申請撤回量總計為2639件。
4.依職權電話通知申請人補充修正
依據臺灣地區“專利法”第49條第2項的規定，申請人主動申請修正的，必須受自發明專利申請日起15個月內進行的限制。為了便于申請人對申請文件進行修正，自2010年6月10日起，對于進入實質審查或者再審查階段的發明專利申請案，申請人只要以書面形式提出修正意愿或者提出愿意依據其他地區授權的專利申請范圍進行修正的意愿，“智慧財產局”可以通過電話通知申請人以其書面意見中的內容在指定的期限內提出修改文本。并且，對于說明書或者說明書附圖明顯違反臺灣地區“專利法”第26條第4項規定的，也可以一并電話通知。從實踐來看，該項措施對于提出加速審查的申請人最為有利。
5.舉發程序中通知專利權人答復更正
2010年9月3日之前，對于專利權人在舉發階段的更正，如果準許則通知舉發人補充理由，并同時抄送專利權人。對于不予準許的情形，并不先通知專利權人答復，而是徑行在審定書中予以說明。2010年9月3日之后，為了給專利權人提供更加完整的程序保障，對于專利權人在舉發程序中的更正不予允許的情形，將以通知書的方式說明不予準許的理由，并要求專利權人限期答復。通知以一次為原則，如果專利權人陳述的理由或者更正事項仍未克服通知書所指出的缺陷，則不再進一步通知。由于臺灣地區“智慧財產法院”認為“智慧財產局”就專利權人的更正作出是否允許的決定將影響舉發案的審查范圍以及舉發是否成立的結論，該認定已發生法律效力，因此應當為行政訴訟的對象。因此，“智慧財產局”目前正在討論更正通知書如何撰寫的問題，以防止出現被認定為終局行政處分的情形。
6.調整實用新型專利技術報告制度
繼2003年通過修改“專利法”將實用新型的審查制度由實質審查制度改為形式審查授權公告制度之后，在2010年的新舉措中，臺灣地區還對實用新型專利技術報告制度進行了調整，規定：對于已撤銷的實用新型專利權，將不受理技術報告申請；對于專利權人之外其他人提出的實用新型專利技術報告申請，如果提出申請時附有涉及專利侵權糾紛的相關文件，則可以在6個月內優先完成；如果專利權人在收到實用新型技術報告引用文獻通知書之后提出更正，則在不影響技術報告處理期限的原則下，“智慧財產局”會優先處理更正案之后再制作技術報告；為了節省制作技術報告的時間以及簡化技術報告的比對結果，對于相
同比對代碼的連續請求項，將采取群組合并方式；對實用新型技術報告的封面予以精簡。上述新舉措預計在2011年施行。
此外，臺灣地區還根據其自身產業的發展狀況以及歐美日等專利局的收費標準，調整了發明、實用新型和新式樣3種專利年費。其中最為明顯的是大幅度降低了實用新型專利第十年和新式樣專利第十年以上的年費。并且，由于近年來臺灣地區工業設計發展較快，為了進一步鼓勵工業設計產業的發展，“智慧財產局”考慮2011年將繼續下調新式樣專利的年費。
臺灣地區“專利程序審查基準”的修正
2010年9月7日，臺灣經濟主管部門授權“智慧財產局”對修正的“程序審查基準”進行了公布，相關內容如下。
1.關于申請日的認定
認定申請日需要具備以下要件：一是申請書有明確的申請人且有申請專利的意思表示；二是說明書(附圖說明)、必要附圖完整地記載了申請專利的技術內容；三是發明(實用新型)專利說明書和權利要求書；四是新式樣要有圖。如果缺少上述任一要件，則以補正日為申請日。
如果申請時在申請書的申請人一欄中記載“容后補呈”，此后再補正申請人的，不影響申請日；申請時申請書中載明申請人為A，此后變更為B的，可以主張“誤記”而更正申請人，不影響申請日。如果說明書已記載發明內容和要求保護的范圍，附圖說明已載明圖，雖然有部分缺頁，經申請人補正，不影響申請日；但是如果發明專利申請在申請時完全缺少附圖，申請人請求補正的，則補正之日為申請日，或者申請人通過明確其為非必要附圖保留申請日。
2.申請書未載明申請人的處理原則
由于申請人確定后方取得申請日，所以未記載申請人姓名或者名稱的申請由于無法確認申請人和申請書中意思表示的主體，申請將不予受理，但在處分前補正的，以補正日為申請日。申請的申請人以首次提交的申請書為準，申請后申請人的變動應當依法辦理申請權讓與登記，而不能通過主張誤記而變更。專利申請權為共有的，應由全體共有人提出申請。但是，如果申請是由部分申請人提出其在程序審查之前提交讓與證明文件的，則申請權讓與全體共有人且保持原申請日。上述規定自2011年1月1日起施行。
3.說明書部分缺頁、附圖部分缺漏處理原則
自2010年9月7日起，對于說明書部分缺頁、附圖部分缺漏的情形，申請人要求補正的，以補正之日為申請日。如果申請人主張補正部分已記載在優先權文件中的，則以原申請日為申請日。如果申請人答復不補正的，以原提交文件日為申請日。如果申請人撤回全部補正文件的，也應當以原文件提交日為申請日。如果申請人既沒有答復也沒有補正，則申請不予受理。
4.必要附圖處理原則
自2010年9月7日起，發明申請沒有必要附圖和非必要附圖的區分，所有附圖皆為必要附圖。如果補正附圖，則以補正之目為申請日；如果申請人主張其申請無需附圖的，并申請不補正的，則保留申請日；如果申請人既不補正也不答復，則申請不予受理。
臺灣地區新式樣專利審查實務與發展
臺灣地區的新式樣專利一直采取實質審查制度。就審查實務而言，臺灣地區新式樣專利的客體為物品的形狀、花紋、色彩或者其結合的視覺上的創作，并要求其具有產業利用性、新穎性和創作性。但不同于其他一些采取外觀設計專利實質審查制度的地區，臺灣地區的“專利法”并不保護部分的外觀設計。
在臺灣行政主管部門于2009年12月3日通過并送請審議的“專利法修正案”中，涉及新式樣專利的修改主要包括以下幾個方面：一是將新式樣改為設計，以迎合臺灣地區工業設計產業的需要并與國際接軌；二是擴展保護客體，將部分設計、電腦圖像與圖形化使用者界面及成組物品設計納入設計專利的保護客體范圍之內；三是修正申請制度和申請方式，將聯合新式樣改為衍生設計，將圖說改為說明書和附圖。
臺灣地區專利師管理制度的發展
自1953年7月18日通過“專利人規則”之后，歷經五十個春秋，2003年3月19日才將其修改為“專利人管理規則”。2008年1月11日，臺灣地區通過了“專利師法”，標志著其專利師管理制度有了進一步的發展。
1.專利師資格的取得
根據“專利師法”的規定，專利師資格的取得有考試及格和免試兩個途徑。其中，免試及格的人員可分為3類，一是律師、技師及會計師，二是具有公務人員任職資格的人員，三是專利專責機關約聘專任專利審查的人員。3類人員都必須領有專利人證書，并且，對于第一類人員而言，還需要在2008年1月11日之前具名從事專利師業務1年以上；第二類人員需要曾經從事專利實質審查工作2年以上且2008年1月11日之前具名從事專利師業務1年以上；第三類人員則需要曾經從事專利實質審查工作2年以上且2008年1月11日之前具名從事專利師業務3年以上。
專利師資格考試分為專利法規、專利實務和專利說明書撰寫3項，2008～2010年通過率分別為4.95％、8.15％和3.69％。3年通過總人數為88人。加上免試取得資格的232人，目前臺灣地區共有專利師320人。
[關鍵詞]專利權；侵權認定；特征變異
[中圖分類號]D923.42 [文獻標識碼]A [文章編號]1006-5024（2013）06-0189-04
市場上一種新的產品問世，往往假冒產品便接踵而至。假冒的技術信息被帶入市場卻無需向技術的擁有人或發明人支付費用，無成本或低成本使假冒產品的生產者變本加厲。耶魯大學教授曼斯菲爾德等人（Mansfieldet al.）在研究假冒技術進入市場時發現：利用48個專利產品計算出假冒產品生產時間占專利產品生產時間的70%，假冒產品成本大約占專利產品成本的65%。曼斯菲爾德初步計算了專利信息被泄露的速度，他發現關于開發戰略的專利技術信息落入了競爭對手手中只須12-18個月，而關于專利技術工藝操作方法或新專利技術特性信息泄露時間大約在1年內。為了保護新產品，特別是新專利技術，我們必須加大對專利侵權的打擊力度。可是，認定專利侵權涉及復雜的法律問題，具有很強的技術要求。筆者在多年實踐的基礎上，依據現行的法律、法規及司法解釋，提出發明專利侵權認定方法，即特征變異排除法，這是一種全新的研究視角，希望對司法實踐有所裨益。
一、前言
任何一項專利它所具有的核心權都是“禁止權”、“壟斷權”，而專利侵權就是打破壟斷進入的一種違法行為，如何認定專利侵權是整個專利法的核心部分。傳統的判斷專利侵權有如下幾個方面：
第一，是否在國家授予專利的有效時間內——時間性。專利權不具有所有權的絕對性，專利權人獲得某項專利后，不會無限期地受到國家保護。在國際上發明專利保護期通常為15-20年，自授權之日起計算。我國發明專利保護期是20年，從專利申請之日起計算。
第二，未經專利權人許可——壟斷性。由于專利權是一定的人所擁有的，所以侵犯權利的行為肯定是未經專利權人許可的。凡經專利權人許可的實施行為，如書面許可、口頭許可或默示許可等都不構成侵權。我國專利法規定，如果一項發明專利權是新產品授予的，任何以經營為目的制造、使用、許諾銷售、銷售進口專利產品必須經專利權人許可。創新方法被授予專利的，如果以經營目的使用專利方法，或者許諾銷售、使用、銷售進口用專利方法直接獲得的產品就必須經專利權人許可。
第三，以生產經營為目的——營利性。侵權行為人在專利權人所具有的專利有效時間內未經專利權人許可，以生產經營為目的擅自實施專利權人的排他性權利的行為。這種行為必須是以生產經營為目的，即以獲得經濟利益為目的才構成侵犯專利權行為。如為了科學研究和試驗使用專利技術以及為課堂教學而使用專利技術行為則不屬侵權行為。
第四，專利權的有效地域發生——地域性。由于專利權具有地域性的特征，所以行為必須發生在專利權的有效地域范圍內，才能被認為侵犯專利權的有效地域，它是以專利申請國的管理范圍為標準加以劃定的。因此，如果一項發明創造沒有在我國申請專利而在外國申請了專利，即使專利權人是中國國籍，該發明創造也不受我國法律保護。
第五，保護的范圍屬于專利授權范圍——保全性。關于專利的保護范圍，我國專利法及其實施細則都規定：發明專利權的保護范圍以權利要求的內容為準，說明書和附圖可以用于解釋要求，發明專利的技術特征應當在權利要求書中加以清楚并簡要地表明。專利權保護范圍是確定某一行為是否構成專利侵權的法律依據，某一行為只有侵犯了這一保護范圍才構成專利侵權行為。
在構成侵權要件中，專利權的保護范圍是關鍵。侵權行為人往往通過產品的特征變異使產品的技術方案跳出專利的保護范圍。專利產品的技術特征是專業性極強的技術問題，為幫助非專業人士，特別是參與專利侵權案件審理的法律工作人員或當事人有效排除變異的專利產品技術特征，正確認定侵權，筆者提出了一種適用于發明專利的專利侵權認定方法——特征變異排除法。
二、特征變異排除法的內涵及價值
（一）特征變異排除法的內涵
特征變異排除法是指在發明專利中找出構成完整技術方案的權利要求的技術特征，或將技術方案分解成各個組成部分；再分別找出被訴侵權技術方案的全部技術特征，將這兩組技術特征按照最相類似的原則找出對應關系，并逐一排列進行比較，如果發現被訴侵權技術方案技術特征與權利要求存在對應關系，但是部分技術特征發生變異，如果變異技術特征存在法定排除是由，即可認定被訴侵權技術方案侵權。
這一認定方法的重點是對專利必要技術特征的判斷，必要技術特征應當從專利整體的技術方案認定，如果某項被控侵權物的技術特征是實現某項專利目的、達到預設效果和功能的必要技術措施，那么它就是必要技術特征。在認定必要技術特征的時候，應當以專利權利要求書為準，參考附圖及說明書，最終確定必要技術特征，不要簡單地依靠權利要求進行認定。
專利權人在申請專利時必須在專利申請書中提出權利要求。對該權利要求的保護范圍產生一定限制作用的是記載在權利要求中的每一技術特征。權利要求中寫入一個技術特征就表明該權利要求保護的技術方案中應當包括該技術特征。在授權之后，如果他人未經專利權人許可而實施的技術方案包括了權利要求的全部技術特征，就構成了專利侵權。
技術特征反映在權利要求上，則表現為獨立權利要求和從屬權利要求。根據專利實施細則第21條規定，權利要求書應當有獨立的權利要求，也可以有從屬權利要求。就是說，一份權利要求書可以沒有從屬權利要求，也可以有一項或者多項從屬權利要求，但至少應當有一項獨立權利要求，在獨立權利要求中至少應當記載該發明的全部必要技術特征，從整體上反映發明的技術方案。
從屬權利要求是在所引用的權利要求基礎上加限定特征，其核心在于用附加技術特征來限定所引用的權利要求。其不僅記載必要技術特征，還記載附加技術特征。因此，判斷是否侵犯專利權是由獨立權利要求來確定的，從屬權利要求是在獨立權利要求基礎上對專利的范圍作了明確的進一步限定。專利權人將其希望得到保護的內容全部寫在要求書上，這樣，在審查時或者公眾規避時都能明白其權利的界限。權利要求書是各國法律都承認的，是界定專利權范圍的法律文件。發明專利權的保護范圍以我國專利法規定應當以其權利要求的內容為準，其中專利文獻中的說明書及其附圖可以用于解釋專利權利要求。權利要求的依據是說明書和附圖，得到說明書和附圖支持的是權利要求內容。如果附圖和說明書與權利要求書中記載的內容一致，專利權利要求取得了附圖及說明書的支持，就說明權利要求是確切的；當專利權利要求書和附圖中及說明書記載的內容有差異，說明專利要求保護的內容不能被其附圖及說明書準確或清楚地反映。可見，說明書和附圖對權利要求發揮支持和解釋作用。
此外，在專利侵權訴訟中專利說明書及附圖亦發揮一定的作用。
1 當權利要求書中的技術特征不容易理解時，為了權利要求書能夠得到說明書的支持，往往可以根據說明書和附圖對權利要求作出適當的限制。
2 當權利要求書中的保護范圍過大時，可以根據說明書和附圖對權利要求做出適當的限制，以便權利要求書能夠得到說明書的支持。
3 當權利要求的保護范圍較小時，能夠進行擴大理解，在我國的司法實踐中一直存在爭議。在我國的司法實踐中存在根據說明書和附圖對權利要求書進行從寬理解的案例。對此，筆者認為雖然這種從寬解釋的行為只是在訴訟中發揮作用，但是會對以后的案件發生影響，所以應當慎用。它只能用來限制權利要求，而不能擴大權利要求。
（二）特征變異排除法的價值
筆者曾經對發生在廣東的50起專利侵權糾紛案件進行調查，結果發現只有5.6%的被訴侵權方案與專利申請的權利要求在技術特征上完全相同，有68.2%的被訴侵權方案與專利申請的權利要求在技術特征上發生改變。采用特征變異排除法認定專利侵權，可以把復雜的專業性與法律性極強的案件簡單化，易于理解和掌握。以《中華人民共和國專利法》（下稱《專利法》）及相關司法解釋為依據，解決復雜的專利技術侵權問題；將零散的法律條文集中和條理化，復雜的技術問題簡單和明確化。它改變了以往依據法條純粹地一一對應法律適用的做法，是專利侵權認定的有效方法。其作用是為專利侵權案件的審判人員及涉案人員提供一個規范而簡潔的《專利法》及相關法律、法規、司法解釋的認知平臺，從而提高我國司法部門對專利侵權認定的績效，對于專利所有者及侵權人都有一個提防及警示的作用，進而可以預防專利侵權案件的發生，減少糾紛。
三、特征變異排除法的適用
（一）實施例（或專利產品，下同）特征變異
侵權人抗辯事由為：專利實施例必要技術特征與被訴侵權技術方案比對不構成侵權。
這是專利實施例的技術特征變異，我們應當適用特征變異排除法認定其侵權，即排除實施例，以專利權利要求書中記載的全部必要特征為依據進行侵權判斷。發明專利權的保護范圍依據專利法規定是“以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容”。專利實施例是專利權人生產專利的產品或對發明專利的實施方式的具體舉例說明，它反映的產品技術特征不一定是專利權利人在其權利要求書中要求的必要組成部分，這種技術特征源于實施例沒有公開在說明書的解決技術方案中更沒有在專利權利要求書中有所提及，不是專利保護的有效范圍。
（二）專利技術特征被部分變異
侵權人抗辯事由為：被訴侵權技術方案某一技術特征與專利權利要求的某一技術特征部分相同，不構成侵權。
這是技術特征部分變異，是指被訴侵權技術方案的某一技術特征是發明專利權利要求書中記載的某一技術特征的部分刪減，這一技術特征對該產品來說沒有實質性的改變。如我們將專利申請書中的權利要求假設為四個（其中一個可以被拆分為兩個概念M與N），那末被訴侵權技術方案技術特征除了包含專利申請書中的權利要求三個技術特征外，還包括第四個技術特征的部分特征M。這種類型的專利侵權行為有一定的隱蔽性，從表面上看其不符合與技術特征完全逐一對應的要求，專利權利申請人在權利要求書中記載的全部必要技術特征與被訴侵權技術方案的特征逐一對應并且相同。這實質上是對專利的某一技術特征的某一部分的刪減，這種經過刪減變異后的沒有新的技術發明與創造的侵權技術方案其技術特征涵蓋在專利申請權利要求書的全面技術特征中，這是一種故意規避專利技術特征行為。“被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，人民法院應當認定其落入專利權的保護范圍”，這是《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第七條第二款規定的內容，以此判斷上述情況，應當認定侵權產品構成侵權。
（三）某一項或多項現有技術變異
侵權人抗辯事由為：被訴侵權技術方案的技術特征雖然具備權利要求的全部技術特征，但在此基礎上又增加了一項或多項技術特征，不構成侵權。
這里首先應當認定被訴侵權技術方案的技術特征增加的一項或多項技術特征是否為現有技術，如以現有技術使被訴侵權技術方案發生特征變異，則應當認定侵權。所謂現有技術是指：專利申請日以前該技術已經出現在國內外出版物上，或該技術已經在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知。如專利申請的權利要求的必要技術特征假設為四個特征，被訴侵權技術方案在此基礎上又增加了一項或多項技術特征P等，即為4+P技術特征。無論此時被訴侵權技術方案的技術與專利技術是否相同，由于其仍具備了專利權利要求中的全部必要技術特征，而且新增加部分是現有技術，這些都是在未經在先專利權利人許可的情況下實施的行為，也必然是對在先專利權人的侵犯，依據《解釋》第十四條：應當認定被訴侵權人實施的技術屬于現有技術的應當是被訴侵權技術方案的全部技術特征與現有技術方案中的相應技術特征無實質性差異或完全相同。“現有技術抗辯”在世界各國專利侵權判定中沒有形成相對統一的認識及做法，但是在國內外的專利侵權訴訟中已得到普遍認同并應用，我國的司法實踐也將其作為正式的專利侵權判定和處理原則。故此種情況也應當判定構成侵權。
（四）排除從屬權利特征變異
專利侵權人抗辯事由為：權利要求的全部技術特征在被訴侵權技術方案出現，而且在此基礎上發現了新的方法或新的用途，不應當構成侵權。
侵權人在原有專利申請書提出的權利要求基礎上，發現了原專利權人未曾發現的產品新的用途，在原有方法專利方案的基礎上，發現了新的原專利權人未曾發現的方法，這些新的用途和方法的技術特征完全具備了原專利權人在專利申請書中提出的技術特征。這些新的用途和方法是原專利權人的從屬權，根據《解釋》第十三條和《專利法》第十一條規定的依照專利方法直接獲得的產品或使用依照該專利方法直接獲得的產品，專利權人在專利申請中的從屬權的技術特征總是完全具備在先專利權利要求中的技術特征，實施從屬權利的行為如果未經在先專利權人許可，就必然是對在先專利權人的侵犯。但是，如果某項技術方案減少了專利權利要求書中的一個或幾個必要技術特征，同時又利用了專利權人在專利申請中的其他技術特征，該技術方案便不構成侵權。
四、特征變異排除法的適用依據
特征變異排除法是否符合我國現行法律規定，是這一方法能否成立的關鍵，也是本文論證的重點內容。筆者經過考察發現，這種方法不僅在我國司法實踐中予以應用，而且也表明我國立法機關已經默許這種方法在我國判定專利侵權案件中的適用。下面筆者從這種認定方法的法律依據入手，探討其合法性。
我們從特征變異排除法的內涵中看出，該方法是以判斷專利申請人主張的權利要求所記載的全部技術特征為要件，這一命題利用假設侵權成立一定會有專利權利要求的全部必要技術特征與被訴侵權技術方案的全部技術特征與存在逐一對應關系。
（一）特征變異排除法認定專利侵權是以專利保護范圍為準
侵犯專利權實質上是專利法所保護的社會關系受到破壞，那么特征變異排除法認定專利侵權就應當以專利保護范圍為準。“發明專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求”，這是我國《專利法》第五十九條規定的，這說明專利的保護范圍以專利權利要求的內容為準。因此，我們在判斷某一被訴侵權方案是否構成侵權時，要以專利權人在權利要求書中記載的內容為準。權利要求書記載的內容應當是專利權人申請保護的專利技術的全部必要技術特征，附圖及說明書只能用于解釋權利要求，而不能替代專利權利要求。
（二）特征變異排除法判斷專利侵權以被訴侵權產品的全部技術特征與專利保護范圍的全部技術特征以字面侵權或全部技術特征覆蓋即構成侵權為原則
[關鍵詞] 高技術產業 發明專利 灰色關聯度
一、引言
20世紀80年代末以來,以知識經濟為特征的科技革命和新經濟在世界范圍內興起,高新技術產業成為國際經濟競爭的重要領域,成為世界經濟最富有活力的增長點,高新技術產業已是知識經濟時代的支柱產業。而自1989年江蘇省開始實施“科技興省”戰略以來,高新技術產業化工作取得了顯著進展,確立了以高新技術為主導的經濟發展方針,高新技術產業已經成為江蘇省經濟的新增長點。
同時，伴隨著市場經濟和高技術產業的的快速發展，自1985年我國開始實施專利法開始，我國建立知識產權制度也已經二十多年，知識產權工作取得了偉大成就。江蘇和全國一樣，特別在“十五”以來，知識產權事業步入快速發展期，截止2006年底，江蘇專利申請量和授權量累計已達214873件和106062件，均居全國第三位；全省注冊商標累計達 14.75萬件，擁有“中國馳名商標”46件，省“著名商標”817件，列全國第二位和第三位；各類作品自愿登記量累計達47740件，位居全國第二位。
二、江蘇省專利申請及高技術產業發展現狀
總體來說，江蘇高新技術產業的快速發展并同知識產權工作的迅速發展有效的結合起來，在高技術產業的發展中也存在著一些問題，突出表現為自主創新能力不足、能夠體現高技術特色的專利產出水平較低。綜合來看，目前江蘇高新技術產業專利面臨的問題主要有以下幾個：
1.缺乏自主創新
創新是高新技術產業發展的核心，而創新能力弱也正是江蘇高新技術產業快速發展進程中的隱患。江蘇高新技術產業總體上技術引進多、消化吸收少，跟蹤模仿多、原始創新少，原始創新能力不足使江蘇高新技術產業缺乏強競爭實力。比如數碼相機，江蘇數碼相機產量占全國的90%，但沒有自己的核心技術。對研究與開發（R&D）重視不夠是制約江蘇高新技術產業創新能力的重要因素之一。盡管江蘇R&D經費占GDP的比重從1996年的0.41%上升到了2003年的1.21%，但也一直低于全國平均水平，與1.6%的世界平均水平、發達國家2.2%的平均水平相比，更是差距明顯。
2.與高技術產業相關的專利產出量較少
制造一般是指把原材料制造成為機械裝備或社會需求產品的過程。在這過程中會產生很多新工藝、新技術、新配方、新產品，而專利是反映發明創造產出的重要標志。發達國家依靠計算機、通訊、航空航天、醫藥等高技術制造業創新拉動經濟發展的實踐表明，專利數量的多少直接反映制造工業的技術儲備和競爭能力,江蘇制造業經濟總量和市場份額均居全國第二位。2002年末，全省規模以上制造業經濟總量僅次于廣東(3721.12億元)，在全國各省市中居第二位;在全國的市場占有率達到13.44%，僅次于廣東(15.42%)。而當年江蘇企業的專利申請量為4937件，占全國7.16%，列全國第3名，僅占第1名上海的34.50%，第2名廣東的42%，專利授權量為3240件，占全國8.75%，列全國第3，僅占第1名廣東的37.62%，占第2名上海的81.9%。由此可見,江蘇制造業盡管有經濟總量和市場份額的優勢。但沒有知識產權的優勢。
3.研發人才缺乏
江蘇科教文化發達，是人才大省，但是江蘇高新技術產業研發人才并不占優勢，低于全國的平均水平。2003年，全國平均每個高新技術企業擁有科技活動人員 22.56人,江蘇只有19.94人,全國每個高新技術企業科技活動人員中有科學家和工程師 14.80 人，而江蘇只有11.30人，比廣東（17.56 人）、上海（17.00人）低得多。
作為一個東部地區的科研人才大省，江蘇高新技術產業研發人才缺乏確實出乎了很多人的意料。但是仔細考察江蘇省人力資源的素質結構、能力結構、學科結構等方面之后我們也確實發現存在著諸多不合理之處，突出表現在：江蘇省的科研歷史悠久，但是也造成了當前繼承型人才多，創新型人才少的局面；同時，盡管江蘇省內聚集了11所包括綜合性、理工科、師范類等各種不同類型的國家重點建設的“211”工程建設大學，但是這些學校及科研院所往往在學科設置方面也較為保守，造成了省內傳統學科的專業人才多，而新興學科而專業人才少，以及理論型人才多，實用型人才少；再者，在某一單一領域、行業、學科的專一性人才多，而跨領域、跨行業、跨學科的復合型人才少。研發人才缺乏和人才結構的問題嚴重制約了江蘇高新技術創新能力的提高，削弱了專利產出的水平。
三、數據采集及實證分析
根據以上分析得出的結論，本文從中國統計年鑒、中國科技統計年鑒以及江蘇省統計年鑒中搜集了自2002年至2005年江蘇發明專利申請量和各個高技術產業產值，并運用灰色相關技術進行分析。具體數據見表1：
灰色關聯分析作為一種技術方法，是分析系統中各因素關聯程度的方法。作為一種數學理論，這種方法實質上是將無限收斂問題轉化為近似收斂問題來研究;將無限空間的問題轉化為有限數列的問題來解決;將連續的概念用離散的數據而取代的一種分析方法。它是一種用來分析系統中主因素與子因素的關系密切程度,從而判斷引起該系統發展的主要因素和次要因素的計量分析方法，其基本思想是根據序列曲線幾何形狀的相似程度來判斷其聯系是否緊密，與數理統計方法相比,由于對樣本量的大小沒有特殊要求,分析時也不需要典型的分布,因而具有廣泛的適用性，灰色關聯分析的主要步驟如下:
第一步:給出原始數據序列，主因素數據序列為:
M個比較序列為:
第二步:求絕對關聯度,令參考數列和比較數列的差序列為且
則絕對關聯度為:
第三步：求相對關聯度，令
再假設：
則相對關聯度為：
根據數據分析結果的適用性，本文將選取相對關聯度作為分析的依據。
在數據的具體計算過程中，本文借助于南京航空航天大學經濟管理學院劉思峰教授、黨耀國教授及劉斌博士開發的《灰色系統理論及其應用》第3版的配套建模軟件，對東部各地區大中型企業發明專利申請量,以及東部各地區高技術產業增加值進行灰色關聯分析，可以得到如下結論：
四、結論及對策
從上述分析結果可以看出，以2002年～2005年的數據為例，在江蘇省的幾個高科技產業當中，電子及通信設備制造業、專用科學儀器設備制造業和電氣機械及設備制造業與本省發明專利申請量之間的關聯度較強，均已經超過了0.90，在一定程度上說明了江蘇省在知識產權方面的投入對于上述三個行業的發展提供了較強的發展動力；同時，計算機及辦公設備制造業和醫藥制造業與江蘇省發明專利申請量之間的關聯度也達到了0.80以上，相對來說，在六個高技術產業當中，只有航空航天制造業與發明專利申請量之間的關聯度較低，僅僅有0.5374，這說明了由于歷史及國家的產業布局等多方面的原因，江蘇省在航空航天制造業方面的發展顯得有些滯后。因此，為加快江蘇高新技術產業專利產出的發展，并促進經濟結構的戰略性調整,需采取以下措施:
首先，增加政府投入,對發展相對的滯后的高技術產業如航空航天產業進行扶持，促進風險投資和在法律允許范圍的民營資金的準入。風險投資和高新技術產業是相伴而生的,沒有足夠的風險投資基金作保障,就不會有高新技術發展與繁榮。同時鼓勵、引導民間投資和金融機構資金投向風險投資或高新技術產業。使科技企業在創業過程中,克服資金的瓶頸,加快具有自主知識產權的發明專利的產出和科技產業化的進程。
其次，加強科技成果轉化力度,建立技術入股制科技人員持股經營制。技術開發獎勵制,促進專利成果的快速轉化。由于具有明顯的外部經濟效應，僅依靠市場力量來自發地推動科技成果的商業化應用是不夠的,政府應該采取必要的政策支持以促進發明專利成果從潛在生產力向現實生產力轉化。
再次，強化行業優勢,重點發展醫藥設備及儀器電子計算機及辦公設備等具有明顯發展潛力但目前總量還不夠大的行業。充分發揮區位優勢,加快高新技術園區和沿江高新技術產業帶建設,增強區域經濟的整體競爭力和協作分工,加快經濟結構的調整優化,推動江蘇高技術產業經濟和知識產權工作的良性協調發展。
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關鍵詞:專利文獻;著作權;專利權
中圖分類號:G306.7
文獻標識碼:A
專利文獻的著作權問題在上個世紀九十年代是知識產權界爭論的熱點問題之一,爭論的焦點是專利文獻是否能夠成為著作權的客體。爭論的結果現在幾乎已成定論,即專利文獻屬于官方的法律文件,不存在著作權問題Ⅲ。然后在實踐中,又出現大量的剽竊,歪曲等非法使用專利權人或者專利申請人的專利說明書等文件的行為,如果全然認定專利文獻不存在著作權的話,必然會導致社會的利益不平衡,不利于保護發明創造,有違知識產權的立法本旨。在司法實踐中,法院的裁判中并不一致,而且該類案件出現新的類型,使得該問題又重新被關注,筆者在此做出分析。
在我國,專利文獻主要包括專利公告,專利索引,專利分類資料等等。有一個問題是專利申請文件是否屬于專利文獻。世界知識產權組織1 988年編寫的《知識產權教程》定義現代專利文獻:“專利文獻是包含已經申請或被確認為發現、發明、實用新型和工業品外觀設計的研究、設計、開發和試驗成果的有關資料,以及保護發明人、專利所有人及工業品外觀設計和實用新型注冊證書持有人權利的有關資料的已出版或未出版的文件(或其摘要)的總稱”。由此可知,專利文獻包括正在申請中的專利申請文件。各類專利文獻,因為其法律性質不同,所以是否具有著作權也不同,下面逐一分析。
專利申請文件是申請人必須向國務院專利行政部門提交的各類文件,如果申請發明或者實用新型專利,則是專利請求書,權利要求書以及說明書,如果是外觀設計,則是外觀設計專利請求書,圖片或者照片等。專利申請文件中的專利請求書首先被排除在著作權客體外,因為它是專利局專印的表格。而權利要求書,說明書等,都可以是著作權客體中的文字作品,而外觀設計圖片或者照片則是美術作品或者攝影作品。
專利說明書是具體闡述發明創造內容的書面文件。很多專利申請被授予之后,專利說明書一般都有專利局官方匯編出版,很久以來被認為是著作權法第五條規定的法律、法規,國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件。筆者認為國家專利局出版的專利說明書,與其他規范性法律文件不同。從行政法角度而言,國家機關規范性法律文件屬于抽象行政行為,該法律文件一經做出,可以被反復使用,包括復制,而專利局出版專利說明書是為了社會大眾特別是利害關系人查閱,并不適宜復制,因為可能會被剽竊,歪曲,損害權利人的利益。所以,筆者認為國家專利局出版的專利說明書,不是法律文件,它的功能如同字典,可以被反復查閱,但是存在著作權。認為專利文獻不存在著作人身權和著作財產權,因而認定專利文獻不存在著作權。筆者認為,由于專利文獻的特殊性,專利文獻的著作權內容沒有清晰的呈現在人面前,但是其著作人身權和著作財產權依然存在。筆者認為,專利權利人為取得專利權,將著作權的部分內容讓渡于專利局與社會大眾。首先,發表權。專利說明書一般在公告前不會向外透露,一般作為技術秘密,如果未經專利說明書作者同意而發表專利說明書,專利申請人可以提出泄露技術秘密,專利說明書作者也可以提出侵害著作權。作者向專利局申請公告其專利,使之公布于眾,可以視為專利說明書的發表。其次,署名權。專利申請如果在申請中專利申請文件被引用時,應當注明是申請人的姓名。其他專利文獻在被引用時,應當注明專利號,這也是形式署名權的體現。再次,保護作品完整權。筆者認為,專利權人將保護作品完整權部分讓渡于專利局。專利局作為國家專利行政部門,有權保護專利文獻免受被歪曲等非法引用。同時,專利權人也有權保護其專利文獻完整。這是保護智力成果創造者的需要,也符合知識產權法的立法本意。最后,著作財產權。筆者認為,由于專利文獻著作權依附于專利權而存在,所以專利文獻的著作財產權不是沒有獨立的財產權,包含于專利權的財產權內。有以上分析可知,專利文獻存在著作人身權與著作財產權。
公告文獻在我國主要有《發明專利公報》、《實用新型專利公報》和《外觀設計專利公報》等三種周刊,筆者認為,專利公告刊物如果是國家專利局的關于專利審定方面的公告,如專利權的授予公告,終止公告,則屬于著作權法第五條規定的法律文件,不具有著作權,如果是專利說明書等資料,則不屬于著作權法第五條,具有著作權。文獻專利分類資料,專利索引都是專利局為檢索專利文獻而制定的工具,是不具有著作權的。
由以上分析可知,專利文獻除專利分類資料、專利索引,專利申請書等之外,一般存在著作權。那么專利文獻著作權與專利權之間存在什么關系呢?專利文獻是發明、實用新型或外觀設計的附屬材料,所以專利文獻著作權附屬于專利權存在。專利文獻著作權與專利權的關系一定程度上應當認為是利與從權利的關系,專利權轉讓時,專利文獻著作權應當一并轉讓。但是專利文獻著作權并不是專利權的衍生權利,因為專利文獻著作權可以獨立存在,如專利申請未被批準時,申請人沒有取得專利權,但是申請人可以取得專利說明書的著作權;專利權因沒有繳納費用等事項終止、被撤銷后,專利文獻著作權并不當然滅失。等等。
由專利權與專利文獻著作權的關系,我們可以知道主要有以下侵權類型:第一種,假冒他人專利,又剽竊專利文獻的,根據專利權與專利文獻著作權的主從關系,這種行為應當只以侵犯專利權論處,而不宜另行論處侵犯著作權。第二種,沒有侵犯他人專利權,但是有剽竊專利文獻等侵犯著作權的行為,前不久北京市豐臺區人民法院知產庭受理的要求確認《寬槽形多晶硅連柵晶體管》發明專利說明書著作權的案件便是屬于這種情況,筆者認為應當確認專利文獻的著作權。第三種,冒充專利產品,又在冒充專利產品過程中剽竊專利文獻,筆者認為這種情況應當認定為既侵犯專利權,又侵犯文獻著作權,但是只以侵犯專利權確定賠償數額時,因為如前所述,專利文獻著作財產權全部包含于專利權的財產部分內。
參考文獻:
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摘要：本文論證了科技成果知識產權化的意義，揭示我這國科技成果知識產權化程度低及其原因，強調應當將成果知識產權化作為項目立項、驗收的評價標準、增加其在成果完成人獲得利益方面的作用，減少成果知識產權化申請、維持費用。
知識產權是基于創造性智力成果和工商業標記依法產生的權利的統稱。就科技成果為客體的知識產權而言，它是專利權、植物新品種權、集成電路布圖設計權、計算機軟件版權和技術秘密權的統稱，其實質是法律賦予權利人對科技成果在一定期間內（技術秘密權除外）獨占支配，禁止他人擅自利用的壟斷權利。所謂科技成果的知識產權化，是指科研項目在立項、實施的過程中應當明確項目成果是否適用知識產權保護，對于適用知識產權保護的科技成果，在完成的同時應當明確采取何種知識產權保護形式并給予相應的落實；它不僅關注科技成果向知識產權轉化的結果，而且關注科技成果向知識產權轉化的過程。
1.科技成果知識產權化及其研究的意義
長期以來，無論是政府還是科技人員都十分重視科技成果的應用轉化，1996年國家頒布了《中華人民共和國促進科技成果轉化法》預以支持，相關的理論研究也比較多，在農業領域，國家甚至制定了專門的法律——《中華人民共和國農業技術推廣法》、并設有專門培養碩士研究生的農技推廣專業。相對而言，科技成果的知識產權化問題，尚未引起特別的重視。
科技成果知識產權化的意義主要表現在以下幾個方面：
1）是自主創新發揮積極作用的必要條件。“自主創新”是科技發展十六字方針的核心，在科學意義上，旨在強調國家有能力持續不斷地造出新的科技成果；在經濟社會發展意義上，旨在強調這些科技成果能夠支撐經濟社會全面協調可持續發展，有助于我國綜合國力的提高并領先世界，這既是我國科技進步的根本任務，也是自主創新發揮積極作用的本質所在；但從法律意義上看，自主創新的積極作用，有賴于這些科技成果的內容僅為我所掌控，或他人雖知曉但我有排他使用權，前者是技術秘密權的特征，后者是專利權等知識產權特征。
2）是一切科技投資獲得回報的基本保障。科技研究一般分為基礎研究、應用研究和試驗發展三部分。基礎研究在戰略上屬于引領未來，但在科學上僅服務于應用研究和試驗發展；能直接應用于生產的只能是后兩類研究的成果。包括基礎研究在內的一切科技投資，獲得回報的最終源泉，都是后兩類研究成果在生產上壟斷應用所產生的高額利潤。也正如此，受利益驅動我國每年全社會投入的R&D經費，后兩類研究占絕大部分，比如2004年應用研究和試驗發展經費所占比重分別為20.4%和73.4%，而基礎研究僅占6.0%，這也是歷年來達到的最高比例。但應該看到，科技成果的壟斷應用須以這些成果已取得知識產權為基本保障。我們這方面有過深刻教訓，萬燕VCD事件和近幾年DVD專利費事件從正反兩個方面充分說明了，科技投資欲取到經濟上的回報，最終成果必須知識產權化。
3）是提高科技投資效益和科技成果創新高度的有力措施。應用研究和試驗發展的投資效益及其成果的創新高度，以發明專利授予量及其比例最有指標意義。
據國家公布的科技統計數據顯示，2004年全年共取得省部級以上科技成果31720項（基礎理論成果2839項，應用技術成果27363項，(基礎理論成果2839項，應用技術成果27363項，軟科學成果1518項）。其中，發明專利授權量為2865項，僅占登記成果總數的9.0%，占應用技術成果也不到10.5%。由于為這些登記成果計投入累計投入資金達11253.4億元，相當于平均投入3.93億元才能產生一件發明專利。加之我國R&D經費歷年來94.0%以上被用于應用研究和試驗發展，可見我國科技投資的效益不高，成果的知識產權化程度低。
2004年國家知識產權局全年授予的專利為190238件，國內和國外的授予量分別為151382件和38910件，所占比例程度高的發明專利只有18241件，不到12.1%，而在國外的專利中發明件，比例高達80.0%。從全年總的發明專利授予量看，國內也只占37.0%，國外高達63.0%。而且國內與國外的這種差距，多年來一直如此。這些數據充分顯示了我國科技成果創新程度不高。
知識產權的取得均須具備一定的條件，不同種類的知識產權還存在一定的差別，比如專利均以實用性、創造性、新穎性為實質要件。實用性意味著獲得專利的發明創造不能是一種純理論的方案，它必須能夠在實際中得到應用，并能生產積極的效果，而這正是一切科學研究的最終目的；在創造性上發明專利比實用新型專利要求更高，須“突出的實質性特點和顯著的進步”；新穎性要求申請專利的技術不能與已有技術中的內容一模一樣，它以技術是否已經公開為判斷標準，但又以技術完全公開為獲得專利的前提。因此，在應用研究和試驗發展項目的立項之初，將科研成果是否采用知識產權保護措施、采用何種知識產權等，作為評判是否給與立項、資助科研經費數額的參考標準之一，并可以通過強行專利檢索制度，排除內容雷同項目的立項，避免不必要的投資浪費；課題完成后，可直接借用成果實際采用的知識產權形式，作為成果創新高度的衡量標準之一。促使科研成果的知識產權化，無疑有助于科技投資效益和科技成果創新高度的提高。
值得注意的是，促使科技成果的知識產權化，并對此進行研究，不意味任何科研項目的成果，包括應用研究和試驗發展的成果，都必須有知識產權化的結果，其目的旨在通過促使科技成果知識產權化的過程，提高科技投資的效益和科技成果的創新高度，辨別科技意義上的成果與法律意義上成果的區別，為科技投資獲得回報，自主創新發揮積極作用創造必要條件。
2．造成科技成果知識產權化程度低的原因
造成科技成果知識產權化程度低的原因有很多，人們可以從不同的角度加以分析，但根本原因還在于制度上的缺陷。
1）科技成果知識產權化未成為應用研究和試驗發展項目立項、驗收、評價的強制標準。
不將成果知識產權化作為科研立項的強制評審標準，在我國由來已久。比如，從2003年5月1日開始執行的教育部科學技術研究項目管理辦法》及所附的《教育科學技術研究項目申請書》，就沒有將項目成果知識產權化列為教育部立項的評審標準，自然它也不會成為項目驗收、評價的強制標準。
根據教育部制定的《教育部科學技術研究項目結題（驗收）報告》標準格式，教育部科學技術研究項目結題驗收及評估標準主要體現在以下三個方面：①研究取得的成果（受資助項目數、被引用次數、收錄論文期刊的影響因子分別是多少、專利申報和獲獎情況）；②成果轉化情況，取得的經濟、社會效益、（附證明材料）；③該項目的人才培養情況。將“成果轉化取得的經濟、社會效益”作為項目驗收的評價標準，無疑是正確的，因為它是一切科學研究的根本目的。在教育界，“項目的人才培養情況”比“成果轉化情況”相對容易得分，實務中最核心的標準還是“研究取得的成果”，但其中“受資助項目數、被引用次數、收錄論文期刊的影響因子”最為重要。這就是人們為什么熱衷于的原因之一。
盡管國家科技部《關于加強國家科技計劃知識產權管理工作的規定》（國科發政字[2003]94號）第四條明確規定：“申請國家科技計劃項目應當在項目建議書中寫明項目擬達到的知識產權目標，包括通過研究開發所能獲取的知識產權的類型、數量及其獲得的階段，并附知識產權檢索分析依據。”但從國家高技術研究發展計劃（863計劃）《課題申請書》、很難看出成果知識產權化已作為立項的強制評審標準，因為該《課題申請書》中的“成果提供形式”列舉了9種：發明專利、新產品（或農業新品種）、新裝置、新材料、新工藝（或新方法、新模式）、計算機軟件、技術標準、論文論著和其它，將“發明專利”與“新產品、新裝置、新材料、新工藝”并列在一起，是否意味著后者的創造性不高，不準備申請專利或當作技術秘密處理，還是無需明確知識產權的保護形式。其實質是混淆了科學意義上的成果和法律意義上成果的區別，“成果提供形式”中的成果仍是科學意義上的概念。另外，也看不出采用不同的知識產權成果形式在立項、獲得經費等方面有何不同。更重要的是，倘若申請人在申請書中也明確了將采取某種知識產權化的成果形式，比如發明的形式，但科技部制定的〈國家高技術研究發展計劃（863計劃）課題任務合同書〉，并未規定預期成果目標不能實現時項目負責人應當承擔何種責任。從法律上講，合同以約定各方當事人的權利義務為主要內容，但缺乏違約責任作保障的合同義務是無意義的。
863計劃項目的驗收及評價標準，從〈863計劃課題驗收專家評議表〉可以看出：“技術指標”和“成果水平”是核心，其中前者又以是否達到合同規定的技術指標為衡量標準，由于863計劃“課題申請書”中的“成果提供形式”混淆了科學技術意義上的成果形式和法律意義上的成果形式，因此科技成果知識產權也沒有成為863計劃項目結題驗收及評價的標準。
2）在有關個人利益的制度設計上科研成果知識產權化幾乎沒有作用。
以現行的〈安徽省高等學校教授任取資格考評標準〉為例，教授資格評審的三角標準為“學歷”“科研”、“論文論著”三方面。
“科研”條款設計了8項，與科技領域有關的有6項，須具備其中的一項：“①獲省、部級四等獎以上的技術負責人或獲廳、局級二等獎的課題第一二完成人。②作為主要骨干參加1項以上省級科研項目，或獲科研經費每人年均0.5萬元以上。③完成省、部級以上重點攻關課題，或是工程項目的主要技術負責人、設計人，并且該項目經有關專家鑒定已產生較好社會經濟效益；或科研成果經省主管部門組織鑒定達國內先進水平。④在科技開發、科技推廣、科技服務方面解決了難度較大的技術問題，經省主管部門組織鑒定認為有較高水平，并產生較好的社會經濟效益。⑤獲得1項以上國家發明專利或2項以上實用新型專利，并產生較好的社會經濟效益。⑥創建新的學科領域，填補省內空白。”在該6項中有1項要求成果獲獎勵，有4項要求成果取得良好的社會經濟效益或達到國內先進水平或填補省內空白，還有1項僅要求作為主要骨干參加了省級科研項目，是否完成或成果如何無關緊要，此為最低要求。在這6項中有1項涉及到科研成果知識產權化問題，但它又以“產生較好的社會經濟效益”為必要條件。
“論文論著”條款設計了10項，須具備其中的一項。最基本的兩項是①在省級以上學術刊物上發表專題學術論文6篇以上，其中在國家級重點期刊上發表2篇以上。代表作經同等專家鑒定達到教授學術水平。②公開出版10萬字以上的學術專著1部，如系合著，本人撰寫不少于10萬字，且在國家級重點期刊上發表專題學術論文2篇以上，代表作經同行專家鑒定達到教授學術水平。另外，有3項涉及到：成果獲獎可以降低論文的要求，但無關成果的知識產權化問題。
顯然，在安徽省教授資格評審中，獲得省級科研項目或成果獲獎，并最為重要，為不可缺少的必要條件。這就是現實中人們為何積極申報項目或熱衷于申報獎勵、重視，忽視知識產權化問題的原因之一。相對而言，企業出于搶占市場考慮，其科技成果的知識產權化程度肯定比高校、獨立科研機構高。如前文提到的2004年全國取得的31720項省部級以上科技成果中，其有發明專利授權量2865項，其中企業（含科研轉型企業）發明專利授權量最多，占49.7%（1424件）；大專院校次之，占24.4%（699件）；獨立科研機構占19.9%（570件）。如果同它們完成的科技成果總數比較，企業發明專利授權量所占的比例也最高，為13.8%，大專院校和獨立科研機構分別為10.2%、8.3%，但這還不包括企業有大量的實用新型專利。
3）過高的申請和維持知識產權的費用也是科技成果知識產權化的一大障礙。
在科技成果為客體的知識產權，從取得的程序看，可以分為4類，一是由特定國家行政機關審批而取得，如發明專利權、植物新品種權，二是向特定軍事家行政機關申請登記（非審批）而取得，如實用新型專利權，集成電路布圖設計權，三是由權利人自己采取保密措施而取得并維持，如技術秘密權，四是自成果完成之日自動取得，如計算機軟件版權。在這些知識產權中又以發明專利權最為常態。
以發明專利權為例，有關發明專利申請的費用共有17種，其中絕大部分由申請人承擔。根據《國家計委、財政部關于調整專利收費標準的通知》（計價格[2000]2441號）（以下簡稱《通知》的規定，該17種費用具體為：申請費（900元）、文件印刷費（（50元）、說明書附加費（從第31頁起50元，從第301頁起100元）、權利要求附加費（從第11項起150元）、優先權要求費（每項80元）、審查費（2500元）、維持費（每年300元）、復審費（1000元）、著錄事項變更手續費（發明人、申請人、專利權人變更200元，專利機構、人委托關系變更50元）、恢復權利請求費（1000元）、無效宣告請示費（3000元）、強制許可請求費（300元）、強制許可使用裁決請求費（300元）、延長費（第一次長期請求費300元，再次延長期請求費2000元）、中止程序請求費（600元）、登記印刷費（250元）、印花費（5元）。在這17種費用中，任何一個申請案都不可少的有6種，高達5000元。
發明專利權取得后，繳納年費是權利人的一項法律義務，《通知》所確定的年費標準是：第1-3年900元，第4-6年1200元，第7-9年2000元，第10-12年4000元，第13-15年6000元，第16-20年8000元。
3．提高科技成果知識產權化程度的措施
1）應將科技成果知識產權化納入應用研究和試驗發展項目立項、驗收的強制評估標準。
首先，應當樹立科研成果有科學技術意義上的成果與法律意義上成果的區別意識，不能將兩者混為一談。法律意義上的成果就是已知識產權化的成果。因此，應將科技成果知識產權化作為一項有別于科學意義上的獨立指標，納入科研項目立項、驗收的評審標準。
其次，應將科技成果知識產權化作為一項強制的標準納入基礎研究之外的科研項目立項，驗收的評審過程中。這意味著應用研究或實驗發展項目，都不能回避知識產權化問題。當然，強調科技成果知識產權化作為一項強制標準，并不是說任何一個應用研究或實驗發展項目的成果都必須確保知識產權化。它旨在強調成果能知識產權化的項目要明確采用何種知識產權保護形式，項目成果不能知識產權化的，原因又是什么，另外，由于不同的知識產權形式對成果的創造性要求不同，投資者應當將其作為確定科研經費的標準之一。
再次，應采用法律的形式確保成為強制評審標準。這不僅要求項目的“申請書”、“驗收報告”有明確的成果知識產權化要求，而且要將成果知識產權化的承諾作為項目完成人的法律義務，并在合同書或任務書中明確違反該項義務應當承擔的法律責任。
最后，應當吸納知識產權法專家參與科研項目的立項、驗收的評審工作。《科學技術評價辦法》（國科發基字[2003]308號）第18條規定：“建立健全評價專家庫。評價專家庫應包括來自研究與發展機構、大學、企業等單位的科學技術專家、經濟學家和管理專家等。并應當根據科學技術的發展趨勢和管理工作的需要及時更新。”本文認為，吸納經濟學家和管理專家參與項目的評價是非常正確的，但將法律專家排除在外不恰當。
2）有關個人利益的制度應當充分肯定成果知識產權化的作用和地位。
大學和獨立科研機構中的教師、研究人員，限于自身的觀念、能力以及資金，他們一般不會通過創辦企業的方式來利用自己的研究成果，并以此獲得個人的利益。他們中的絕大多數人承擔科研項目所獲得的利益，主要表現以下方式：①在科研經費中能報銷一部分個人家庭生活支出，如電話費。無論采取多么嚴格的會計核算措施，這都是不可避免的。②按項目管理單位內部規定的比例提取一定的科研經費作為項目承擔人的獎勵。這早已是一個普遍而公開的秘密。也正如此，科技部為了制止這一現象，了《關于嚴肅財經紀律規范國家科技計劃課題經費使用和加強監管的通知》（國科發財字（2005）462號）。③科研成果獲得政府或單位獎勵。這種獎勵包括榮譽稱號和一定數額獎金兩方面的利益。④并因此產生一系列的間接利益。科研成果多表現為論文形式，表述具體科研項目成果的論文也容易發明。論文的發表又可進一步為科研成果獲獎、申報新的科研項目創造良好的基礎。另外，論文的數量和質量也是許多大學給付年終獎的重要標準。但論文最重要的間接利益表現在職稱的評定上，職稱的晉升會直接導致工資、津貼的提高，同時反過來又有助于新科研項目以及碩士、博士導師資格的獲得。相反，根據現行的制度科研成果知識產權化并不能為人們帶來明顯的直接或間接利益。總之，有必要修改現行的制度，發揮成果產權化在個人利益，比如職稱的評定、年終獎等級、科研項目的申報等方面上有切實作用。
關鍵詞：大學生 專利 申請
1.導言
目前，我國對專利越來越重視，但專利的申請往往集中在企、事業單位或則個人申請，大學生對專利存在“三少”：了解少，申請少，授權少。隨著我國社會經濟的發展，中國已經成為知識產權大國，鼓勵和推動大學生開展發明創造和申請專利的活動將是勢在必行。國家以及各省的“大學生挑戰杯”大賽是我國大學生課外科技學術成果競技與交流的一場盛會，每年有近1500多個科技項目參與比賽，其中第六屆大賽期間科技成果轉讓成交額突破1億元人民幣，為促進我國高校科技成果向現實生產力轉化做出了不可磨滅的貢獻。[1]但是，在歷屆大賽活動中，只有為數不多的大學生的發明創造的作品申請了發明專利，他們的成果獲得了專家的認可，一些項目轉讓獲得成功。許多大學生的參賽作品許多都極具有創新性和實用性，但多數大學生缺乏專利知識，沒有申請發明專利，沒有讓智慧成果變成經濟效益。
2.大學生申請專利存在問題原因分析
2.1 社會對大學生的創造認可度不高
我國是一個制造大國，對于產品的模仿能力極高，但一直沒有形成自主創新能力。一直以來，大到企事業單位，還是小到社會個人，都認為創造能力，特別是對社會進步和企業發展有重大貢獻的技術都是常年從事技術工作人員、企業員工甚至是大學的教師，不可能來自大學生。普遍認為在校大學生沒有任何社會經驗，所想的和所創造的東西都是華而不實，缺陷較多。所以，社會上對于大學生申請的專利認可度不大。這就直接影響到學校的教育方向和打擊大學生發明創造積極性。實際上，對于普通人的所需所用，絕大多數都是技術含量不高的技術產品，僅僅是質量、外形或個別功能的區別。
2.2 高校對大學生專利申請沒有足夠的重視
由于我國大學教育體制一直以應試性教育為主，同時高校的直屬政府部門對高校的考核體系也傾向與教學、科研以及社會服務，所以一般大學積極在教學、科研和社會服務方面加大關注力度。而對于提高大學生實踐能力和創造能力方面，更多地作為學校考核標準上，不是一個必要的條件，僅是一個可有可無的補充。這樣也影響大學生的創造熱情，直接影響大學生對專利申請的積極性。
2.3大學生專利意識淡薄
現在各級政府也定期開展大學生挑戰杯或者各式各樣的大學生創造競賽，對大學生創造能力有較好地促進作用。同時各種大賽的舉行涌現出很多創造性的成果，但是由于這些大學生專利意識十分淡薄，基本上沒有自我知識產權的保護意識。很多大學生做科研項目或科技競賽，僅僅是為了完成任務或競賽而作，不注意對自己研究成果的保護，知識產權流失嚴重。同時由于大學生專利保護意識薄弱，導致大學生每年有許多科技成果因沒有專利保護，而通過、輔助研究、學術研討、公開使用等方式而向社會公開出去，知識產權的流失令人觸目驚心。
2.4鼓勵大學生專利申請的激勵機制不完善
經過多年發展，我國大學不論在教學、科研和社會服務的管理和運行方面都較有經驗，制度保障措施也較為完善。但由于我國教育制度自身存在一定問題，多年來一直忽視對大學生專利申請等方面工作。到目前為止，我國僅有較少的學校制定大學生專利申請方面的管理辦法和獎勵辦法，或者這些辦法僅僅是在對學校教師的獎勵政策中一筆帶過。對這些政策，沒有幾個大學生能看到或者回去好好研究，同時由于政策宣傳不得力，大學生一般認為這些政策和制度和他們沒有任何關系，這讓學校對大學生的激勵政策和獎勵政策都流于形式。
3.促進高校大學生專利申請的建議
3.1重視大學生專利工作，規范大學生專利管理制度
加強學生專利管理工作，完善各項專利管理制度，尤其是要結合大學生創新能力培養制定相關的專利激勵政策。首先，對于大學生的專利成果，應大力給予表彰，并給予一定的精神和物質獎勵。特別是設立高校大學生專利獎勵辦法，獎勵辦法。學校應該設立大學生創新基金類的專項基金項目，大學生所有申請費等基本費用可以從學校專項基金費中給予報銷資助，從而在經費上保證了學生申請專利的積極性。其次將大學生專利申請，知識創新等成果與大學生的評定獎學金、畢業和工作推薦結合起來，從根本上鼓勵大學生積極發明創造和專利申請的積極性。第三，大學生專利轉化后，學校應保障大學生所應獲得的經濟利益，并以最快的速度將該經濟效益分發給專利權人。
3.2增強大學生專利基礎知識教育以及專利申請的了解
首先，學校根據本校的專業特點，開設有利于知識創新、有利于發明創造的必修課程和選修課。如開設知識產權法、發明創造學、經濟法等課程，以提高大學生的競爭意識和發明創造的積極性。[2]要讓大學生了解知識產權的有關知識，了解申請專利的過程，知道如何去撰寫專利申請書等等。其次，一個大學生當他申請過發明專利后，讓他們認識到：申請專利是創造發明的總結，它說明自己有一定的創新能力，對于所申請專利的專業領域有一定的研究并有獨到之處。實際上，申請專利必須具備的條件并不苛刻，發明創造也并非如一些人所想象得那么高不可攀和深不可測，只要你具有基礎知識和專業知識，在日常生活工作中注意觀察，不斷積累和總結經驗，加上有一個經濟的頭腦，獲得“一項含有意想不到效果的、具有實用經濟價值的發明專利”就并不困難。
3.3加強大學生專利意識
專利申請文件必須符合技術上的邏輯關系和技術原理及法律規定的格式和要求[3]，學校和專利事務所在幫助大學生申請專利時須十分細致而嚴謹,大學生也必須了解專利申請知識。在大學生申請專利前，學校可以請教專利人,自主地學習和教授大學生專利方面的知識,學會查閱專利文獻。專利文獻是一個豐富的專利信息資源庫,大學生在研究前的文獻調研階段要利用專利知識進行專利文獻檢索,可以學習、借鑒世界各國已有的先進技術,把握當前的科研新動向,讓大學生確立自己的研究方向,尋找新的構想,“可以從中學習前人智慧,啟迪自己的創造性思維,判斷、檢驗自己的發明構想的新穎性和創造性,少走彎路,節約經費,縮短研究開發周期”[4]。
3.4加強高校大學生專利服務機構和隊伍的建設
首先，為了促進大學生專利申請實現可持續發展，高校需成立常駐專利服務機構。例如沈陽師范大學專門成立了沈陽師范大學大學生專利工作室，對大學生專利申請工作做的比較好的學院又分別成立各學院專利工作室。專利工作室有專門人員和固定活動場地，可以持續不斷地進行大學生專利申請和創新服務。其次，提高專利服務人員的素質和業務水平。為做好大學生專利申請工作，學校最好與專業的專利公司進行合作，每年定期安排時間組織大學生進行專利申報前的培訓和指導，并就具體典型的專利申報案例進行講解，提高了大學生專利申請的成功率，也增強高校大學生對專利申請的信心。
目前，我國經濟已達到發展瓶頸，我國正處于經濟發展轉型期。中國內需發展需要各方面的共同發展，而大學生作為社會最具有重新獲利的社會體，通過各種方式不斷強化他們的創新意識、知識產權意識，必將能為我國經濟轉型提供有力的支持和有益的補充。
參考文獻：
[1]陳黃祥.論大學生參與發明和申請專利.大眾科技.2008年第1期
[2]陳翔.重視大學生專利工作促進創新型人才成長.知識產權.2009年第6期
