引言：易發(fā)表網(wǎng)憑借豐富的文秘實(shí)踐，為您精心挑選了九篇立法規(guī)制論文范例。如需獲取更多原創(chuàng)內(nèi)容，可隨時(shí)聯(lián)系我們的客服老師。

第1篇

關(guān)鍵詞:勞務(wù)派遣;井噴;發(fā)展;雇主責(zé)任

盡管沒有任何一部法律能像《勞動(dòng)合同法》一樣,在其實(shí)施僅僅不到9個(gè)月,《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》緊跟其后,再以專章特別規(guī)定的行政法規(guī)形式對(duì)于勞務(wù)派遣用工方式予以補(bǔ)充釋義,按理說,本應(yīng)當(dāng)使勞務(wù)派遣這一在中國悄然興起、混雜無序的“舶來品”用工方式得以整頓規(guī)范,回歸其非主流、補(bǔ)充的用工地位,走上健康發(fā)展之路。但實(shí)際上,《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施,竟讓勞務(wù)派遣喧賓奪主,似乎成了用工方式的主角。一夜間,不光是企業(yè),而且行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等非經(jīng)營性單位也對(duì)勞務(wù)派遣如獲至寶,迅速成為各行業(yè)普遍采用的一種重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》對(duì)于勞務(wù)派遣敏感問題的再次回避,使得企業(yè)和勞動(dòng)者對(duì)于勞務(wù)派遣的法律定位顯得更加撲朔迷離,該行業(yè)竟逆市操作,其博弈發(fā)展之勢頭亦呈井噴之勢,有增無減,欣欣向榮,一片“繁榮”景象,為立法者、學(xué)界所始料不及。兩部上下位法規(guī)實(shí)施不到兩年,勞務(wù)派遣人員激增。

1400多萬,也是不爭的事實(shí)。故反觀世界各國勞務(wù)派遣的發(fā)展歷史,反思中國現(xiàn)行勞務(wù)派遣法規(guī)的不足,乃是逐步完善勞務(wù)派遣立法的當(dāng)務(wù)之急。

1勞務(wù)派遣的定義

所謂勞務(wù)派遣,是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣單位和勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同后,依據(jù)用工單位的需要,將能滿足不同期限和完成不同任務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)者派遣到用工單位,并由用工單位負(fù)責(zé)管理這些勞動(dòng)者,完成由派遣而產(chǎn)生的所有事務(wù)性工作的一種勞動(dòng)法律制度。

勞務(wù)派遣的顯著特點(diǎn)是勞動(dòng)力雇傭與勞動(dòng)力使用相分離,被派遣勞動(dòng)者不與用工單位簽訂勞動(dòng)合同,不建立勞動(dòng)關(guān)系,而是與派遣單位存在勞動(dòng)關(guān)系,但卻被派遣至用工單位勞動(dòng),形成“用人不招工、招工不用人”的招聘與用人相分離的用工模式。

2勞務(wù)派遣制度的發(fā)展

2.1世界各國勞務(wù)派遣制度發(fā)展

勞務(wù)派遣不是一個(gè)新名詞,早在20世紀(jì)初的美國,就有了勞務(wù)派遣,后隨著世界范圍內(nèi)各國制造業(yè)的發(fā)展,勞務(wù)派遣用工在歐洲、日本以及中國的臺(tái)灣地區(qū)迅速發(fā)展,當(dāng)今勞務(wù)派遣用工已為西方發(fā)達(dá)國家普遍采用,所以,勞務(wù)派遣是一個(gè)舶來品。

美國20世紀(jì)70年代出現(xiàn)勞務(wù)派遣雇用形態(tài),但因?qū)嵭信欣ㄖ贫榷鴽]有統(tǒng)一的勞動(dòng)法典,然而這并不妨礙其對(duì)勞務(wù)派遣的法律規(guī)制。它沒有以契約關(guān)系為基礎(chǔ)來架構(gòu)勞務(wù)派遣制度,而是從落實(shí)責(zé)任的角度,通過法院判決來救濟(jì)派遣勞工的利益,而且主要從職業(yè)損害補(bǔ)償(工傷補(bǔ)償)和最低工資兩方面進(jìn)行規(guī)制。此外,在遵守職業(yè)安全衛(wèi)生法方面,派遣機(jī)構(gòu)與用人單位承擔(dān)著共同雇主責(zé)任。

歐盟國家在20世紀(jì)90年代以前派遣工人占總勞動(dòng)人口的1.4%,但在1991年-1998年間卻以每年10%的速度增長。歐盟成員國之一的荷蘭是目前世界上勞務(wù)派遣占全部就業(yè)比重最大的國家,它在1998年的時(shí)候,通過勞務(wù)派遣實(shí)現(xiàn)的就業(yè)占全部就業(yè)的46%。國際勞工組織于1997年通過了第181號(hào)《私人就業(yè)機(jī)構(gòu)公約》。為執(zhí)行該公約,國際勞工組織于2006年專門制訂了《私人就業(yè)機(jī)構(gòu)建議書》。批準(zhǔn)該公約的大多為歐洲國家,其中德國還制定了勞動(dòng)派遣專門法律——《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》,對(duì)派遣勞工的保護(hù)應(yīng)該說是最得力的。

20世紀(jì)70年代末開始日本著手起草《勞務(wù)派遣法》,該法案于1985年通過,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修訂,詳細(xì)規(guī)定了允許勞務(wù)派遣的行業(yè)和工種。另外,勞務(wù)派遣的同工同酬、派遣單位與用工單位的責(zé)任分擔(dān)、勞務(wù)派遣的強(qiáng)化監(jiān)督等問題也正逐漸得到解決。

2.2中國勞務(wù)派遣制度的發(fā)展

中國的勞務(wù)派遣,始于20世紀(jì)70年代末期,開端是以北京外企人力資源服務(wù)公司向外國使領(lǐng)館及外國公司駐華代表處派遣中方雇員。1990年勞動(dòng)部頒發(fā)了《職業(yè)介紹暫行規(guī)定》,首次提出了職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)的概念。1995年勞動(dòng)部又頒布《就業(yè)登記規(guī)定》,但都不是真正意義上的勞務(wù)派遣。1999年北京市政府頒布了《北京市勞務(wù)派遣組織管理暫行辦法》,盡管只是一個(gè)地方規(guī)章,其卻是中國第一次從法律層面上對(duì)勞務(wù)派遣的描述。

此時(shí),隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、企業(yè)用工體制的變革和農(nóng)村剩余勞動(dòng)力的大量涌入城市,勞務(wù)派遣這種用工靈活、人工成本低廉的“舶來品”用工方式首先在中國東部較發(fā)達(dá)地區(qū)倍受推崇,并很快蔓延到全國的各行各業(yè)。全國各地各種性質(zhì)和類型的派遣機(jī)構(gòu)、組織猛增至近3萬家,由各級(jí)政府有關(guān)部門經(jīng)辦或?qū)徟慕鼉扇f家。

但直至2008年以前,由于中國一直沒有一部法律、行政法規(guī)來對(duì)勞務(wù)派遣的法律地位予以明確規(guī)范,因而這一行業(yè)在中國的運(yùn)行就顯得極不規(guī)范,眾多人才交流市場、勞動(dòng)就業(yè)中心、職業(yè)介紹中心混淆勞務(wù)派遣與職業(yè)介紹的概念,紛紛打起了球,打著向企業(yè)派遣勞動(dòng)者的招牌,爭相與企業(yè)簽訂勞務(wù)派遣服務(wù)協(xié)議。勞務(wù)派遣的大量蔓延嚴(yán)重地影響到勞動(dòng)力市場的健康發(fā)展和勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

3中國現(xiàn)行勞務(wù)派遣法規(guī)的缺陷

2008年《勞動(dòng)合同法》及其《實(shí)施條例》的頒布,結(jié)束了勞務(wù)派遣無法可依的歷史局面,但近兩年勞務(wù)派遣愈來愈火爆的發(fā)展趨勢,不能不說是法規(guī)的粗糙和缺陷所致,暴露出以下幾個(gè)方面的突出問題:

3.1勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻太低,沒有嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查制度

目前,《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣公司的設(shè)立條件僅限于50萬元注冊(cè)資本和有限責(zé)任公司形式,而在其他方面并無特別規(guī)定。正因?yàn)樵O(shè)立門檻低,又有豐厚的利潤可圖,所以勞務(wù)派遣公司如雨后春筍般迅猛發(fā)展,全國公有制企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)單位及非公有制企業(yè)使用勞務(wù)派遣工現(xiàn)象普遍。派遣工種幾乎涉及所有種類,使得原本是補(bǔ)充形式的用工方式,竟然有了超越主流勞動(dòng)就業(yè)方式的跡象。

3.2《實(shí)施條例》“三性:細(xì)化規(guī)定的取消,加速了勞務(wù)派遣的井噴

鑒于中國《勞動(dòng)合同法》第六十六條對(duì)勞務(wù)派遣臨時(shí)性、輔、替代性崗位的粗糙規(guī)定,在《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例(草案)》三十八條曾經(jīng)予以彌補(bǔ):“用工單位一般在非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的工作崗位,或者因原在崗勞動(dòng)者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時(shí)不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工。”但正式頒布的條例中,“三性”的細(xì)化條款卻不見蹤影,這一回避無疑使企業(yè)對(duì)勞務(wù)派遣的擴(kuò)張更加肆無忌憚。徹底粉碎了勞動(dòng)者對(duì)企業(yè)的歸屬依賴感,直接沖擊到《勞動(dòng)合同法》以穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系為主要的用工方式的立法宗旨。

3.3籠統(tǒng)的連帶責(zé)任,不利于勞務(wù)派遣單位與用工單位積極地履行各自的責(zé)任

雖然在《勞動(dòng)合同法》第九十二條和《實(shí)施條例》第三十五條均規(guī)定了“給被派遣勞動(dòng)者造成損害的,勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”,看似加強(qiáng)了被派遣勞動(dòng)者的保護(hù)力度,但不加區(qū)分責(zé)任主體,一味地強(qiáng)調(diào)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,不僅顯失公平,不利于兩個(gè)雇主自我約束、主動(dòng)履行各自的法定義務(wù),反而給其相互扯皮推諉法律責(zé)任帶來了可能的空間。尤其作為勞務(wù)派遣單位僅有50萬元的注冊(cè)資本作擔(dān)保,承擔(dān)責(zé)任的能力顯然有限,如果用工單位頻頻違約,當(dāng)派遣單位在連帶責(zé)任規(guī)定這樣的重負(fù)下,無力承擔(dān)或者無利可圖時(shí),極有可能采用隱匿、破產(chǎn)倒閉等方式逃避責(zé)任,從而風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給被派遣勞動(dòng)者,使其成為最終的受害者。且一旦發(fā)生勞動(dòng)爭議,被派遣勞動(dòng)者疲于奔命繁瑣的法律維權(quán)程序,望法生畏,不得不放棄維權(quán)。

3.4同工同酬規(guī)定的可操作性差

雖然《勞動(dòng)合同法》第六十三條明確規(guī)定:“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。”然而在實(shí)踐中,被派遣勞動(dòng)者的工資低于用工單位同崗位正式員工的現(xiàn)象普遍存在,用工單位各項(xiàng)福利待遇、社會(huì)保險(xiǎn)等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律規(guī)定遭遇到現(xiàn)實(shí)尷尬。究其根本原因在于,用工單位拒不執(zhí)行“同工同酬”的違法成本幾乎為零,《勞動(dòng)合同法》并沒有相應(yīng)的處罰規(guī)定,況且勞動(dòng)者對(duì)“同工同酬”的知情權(quán)因其信息弱勢和用工單位的財(cái)務(wù)封鎖而難以得知。

另外,在工資的支付上,《勞動(dòng)合同法》第五十八條、第六十條明確規(guī)定派遣單位支付被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬,第六十二條又規(guī)定用工單位支付加班費(fèi)、獎(jiǎng)金和相關(guān)福利待遇。在這種立法模式下,勞動(dòng)報(bào)酬的支付變得復(fù)雜化,容易產(chǎn)生更多糾紛,因?yàn)闊o論是用工單位還是派遣單位哪一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題,都將影響到勞動(dòng)者能否及時(shí)足額得到勞動(dòng)報(bào)酬,此外,勞動(dòng)報(bào)酬支付的復(fù)雜化,也給勞動(dòng)者維權(quán)和勞動(dòng)行政部門的監(jiān)管增加了難度。

3.5勞動(dòng)者的工會(huì)保障權(quán)益形同虛設(shè)

《勞動(dòng)合同法》第六十四條規(guī)定:“被派遣勞動(dòng)者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或用工單位依法參加或組織工會(huì),維護(hù)自身的合法權(quán)益。”但由于工作性質(zhì)、工作期限、工作場所等因素的影響,被派遣員工之間很難相互熟悉并形成凝聚力,很難在勞務(wù)派遣單位或用工單位自發(fā)參加或組織工會(huì),維護(hù)自身合法權(quán)益不受侵害。勞動(dòng)者參加或組織工會(huì)的權(quán)利在勞務(wù)派遣實(shí)務(wù)中被大打折扣,甚至形同虛設(shè)。

4對(duì)勞務(wù)派遣法律制度的完善建議

綜合上述分析,中國勞務(wù)派遣制度的諸多缺陷,其與中國勞動(dòng)立法的宗旨極不協(xié)調(diào),急需在以下幾個(gè)方面亟待進(jìn)一步完善:

4.1對(duì)勞務(wù)派遣單位的設(shè)立要建立實(shí)質(zhì)審查機(jī)制

考慮到實(shí)際操作上,勞務(wù)派遣關(guān)系的復(fù)雜性,勞動(dòng)者處于更加弱勢的地位,其利益更容易被侵犯。筆者認(rèn)為,從勞務(wù)派遣公司的設(shè)立源頭上把關(guān),提高勞務(wù)派遣行業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn),實(shí)施嚴(yán)格的資質(zhì)審查制度。可借鑒德國、日本等國的經(jīng)驗(yàn),實(shí)行嚴(yán)格的備案和許可審批制度。要求勞務(wù)派遣公司必須具有一定數(shù)量的具備勞動(dòng)、社會(huì)保險(xiǎn)等相關(guān)法律知識(shí)和專業(yè)技術(shù)任職資格的從業(yè)人員,實(shí)行嚴(yán)格的資質(zhì)年審制度。并建立必要的保證金制度,以應(yīng)對(duì)企業(yè)倒閉和發(fā)生法律糾紛時(shí)用來支付被派遣勞動(dòng)者的工資。

4.2勞務(wù)派遣的“三性”應(yīng)當(dāng)予以明確

由于中國《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣臨時(shí)性、輔、替代性崗位采用了抽象的概括,致使目前勞務(wù)派遣幾乎遍布各行各業(yè),派遣期限長期化,不僅對(duì)被派遣勞動(dòng)者權(quán)益維護(hù)極為不利,而且嚴(yán)重沖擊到勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定。故中國可以參照日本按照行業(yè)及工種進(jìn)行列舉限制的做法來界定勞務(wù)派遣適用的范圍,達(dá)到既能滿足用工機(jī)制多元化、靈活化的需要,又不使勞務(wù)派遣用工方式主流化、常態(tài)化。

4.3明晰勞務(wù)派遣單位和用工單位的法律責(zé)任

為了真正方便于被派遣勞動(dòng)者合法權(quán)益的維護(hù),促進(jìn)勞務(wù)派遣單位和用工單位主動(dòng)履行各自的法定義務(wù),避免無過錯(cuò)雇主因有過錯(cuò)雇主的責(zé)任,挫傷其履行連帶責(zé)任的法定義務(wù),也避免有過錯(cuò)雇主因?yàn)橛袩o過錯(cuò)雇主連帶承擔(dān)責(zé)任而更加無視履行自己的法定義務(wù)。

筆者建議,應(yīng)該細(xì)化雇主責(zé)任,當(dāng)兩個(gè)雇主在履行法定管理職責(zé)時(shí)都存在瑕疵、共同侵權(quán)、責(zé)任競合或合謀給被派遣勞動(dòng)者造成損害的情況下應(yīng)當(dāng)連帶承擔(dān)責(zé)任,或者被派遣勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中過失致他人損害,兩個(gè)雇主對(duì)其共同管理下的被派遣勞動(dòng)者的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)連帶承擔(dān)責(zé)任。此外,兩個(gè)雇主在派遣合同中違反法定義務(wù)的內(nèi)部責(zé)任約定,不具有對(duì)抗被派遣勞動(dòng)者和其他受害人的法律效力,仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。但如果能夠清楚地區(qū)分雇主責(zé)任,區(qū)分雇主承擔(dān)責(zé)任有利于被派遣勞動(dòng)者快捷地維護(hù)自己的合法權(quán)益。

4.4簡化被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬等待遇支付程序

筆者認(rèn)為,既然《勞動(dòng)合同法》規(guī)定用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬并支付加班費(fèi)等福利,派遣單位負(fù)有不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)。法律不如明確規(guī)定,被派遣勞動(dòng)者在用工單位工作期間,由用工單位直接向被派遣勞動(dòng)者承擔(dān)支付工資、加班費(fèi)、績效獎(jiǎng)金及其他福利;而在被派遣勞動(dòng)者無工作期間,由派遣單位承擔(dān)向被派遣勞動(dòng)者支付當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)報(bào)酬。既有利于被派遣勞動(dòng)者工資等各項(xiàng)待遇及時(shí)兌現(xiàn),又能保證被派遣勞動(dòng)者社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的統(tǒng)一支付,更加重要的是簡化被派遣勞動(dòng)者法律維權(quán)的程序。

4.5明確勞務(wù)派遣工會(huì)組織的設(shè)立機(jī)制

從各國的經(jīng)驗(yàn)看,工會(huì)在勞務(wù)派遣的發(fā)展過程中,發(fā)揮著越來越重要的作用。雖然《勞動(dòng)合同法》規(guī)定,勞務(wù)派遣工既可以在用人單位入會(huì)也可以在用工單位入會(huì),但實(shí)際上,勞務(wù)派遣公司作為用人單位因人員分散和管理上“夠不著”,即使成立工會(huì)也流于形式;用工單位因勞務(wù)派遣工沒有與本單位建立勞動(dòng)關(guān)系而難以或者不愿意吸收他們?nèi)霑?huì),致使勞務(wù)派遣工大多游離于工會(huì)組織之外。所以要適時(shí)修改《工會(huì)法》,完善工會(huì)執(zhí)法機(jī)制的建立,使工會(huì)在維護(hù)被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益上更具有針對(duì)性。

4.6強(qiáng)化政府相關(guān)部門對(duì)勞務(wù)派遣的監(jiān)管權(quán)限

由于勞務(wù)派遣的雙重雇主責(zé)任制度,決定了勞務(wù)派遣監(jiān)管的復(fù)雜性,必須加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)派遣的全過程監(jiān)管。而目前涉及勞務(wù)派遣的監(jiān)管條款僅有《勞動(dòng)合同法》九十二條、《實(shí)施條例》三十五條,且規(guī)定得十分粗糙,故應(yīng)強(qiáng)化勞動(dòng)保障監(jiān)察機(jī)制,加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的日常監(jiān)督檢查,并且在立法中明確監(jiān)察、工商、稅務(wù)、公安等部門的聯(lián)動(dòng)執(zhí)法機(jī)制。

5結(jié)束語

總之,如果不及時(shí)規(guī)范勞務(wù)派遣的非正常繁榮,其結(jié)果勢必是助長勞務(wù)派遣的常態(tài)化、主流化,維護(hù)的是派遣單位和用人單位短期小利,損害的是被派遣勞動(dòng)者的切身利益,最終與國家和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系立法宗旨背道而馳。為此,對(duì)勞務(wù)派遣存在的漏洞和問題如何進(jìn)一步探索研究,加強(qiáng)立法、行政和司法等方面的規(guī)制,是擺正勞動(dòng)關(guān)系主流用工方式的當(dāng)務(wù)之急。

參考文獻(xiàn):

[1]潘霞.勞動(dòng)派遣中的雇主義務(wù)與責(zé)任[J].阜陽師范學(xué)院學(xué)報(bào),2008(5):70-74.

[2]李天國.對(duì)日本勞務(wù)派遣法制定過程的考察[J].中國勞動(dòng),2002,(10):24-28.

[3]陳德喜.淺談勞動(dòng)合同法背景下勞務(wù)派遣的規(guī)范與發(fā)展[J].華商,2008,(2):49.

第2篇

【關(guān)鍵詞】金融業(yè)；工商業(yè)；產(chǎn)融結(jié)合；排他易；搭售；反壟斷規(guī)制

【正文】

在經(jīng)濟(jì)全球化與國際金融改革大環(huán)境下，中國的金融業(yè)領(lǐng)域面臨著越來越大的競爭沖擊。而金融業(yè)的競爭主要體現(xiàn)在金融制度的競爭，因而在金融制度方面我國仍在改革與完善，以適應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)一體化所需的廣泛金融服務(wù)的要求，促進(jìn)本國金融業(yè)持續(xù)、健康、有效率的發(fā)展，增強(qiáng)國際競爭力。雖然我國金融立法現(xiàn)階段仍為分業(yè)經(jīng)營，但是在金融領(lǐng)域中已然出現(xiàn)了產(chǎn)融結(jié)合現(xiàn)象，且呈現(xiàn)急速發(fā)展的趨勢，容易形成市場支配力量和市場支配力量容易被濫用，再加上我國反壟斷法剛剛頒布實(shí)施，細(xì)化工作迫在眉睫，因而本文所探討的我國產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域的反壟斷法規(guī)制問題，極具現(xiàn)實(shí)意義。

一、產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域之界定及發(fā)展趨勢

產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)與金融業(yè)的結(jié)合我們稱之為產(chǎn)業(yè)與金融的結(jié)合，簡稱產(chǎn)融結(jié)合。[①]

所謂產(chǎn)融結(jié)合，一般指金融業(yè)與工商企業(yè)通過信貸、股權(quán)、人事等方式走向結(jié)合，它是工商企業(yè)充分市場化和銀行業(yè)充分商業(yè)化的產(chǎn)物，是產(chǎn)業(yè)投入產(chǎn)出過程與金融業(yè)融通資金過程的結(jié)合。產(chǎn)融結(jié)合的理解有廣義與狹義之分。廣義是指工商企業(yè)與銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)之間的借貸、持股、控股和人事兼任關(guān)系；狹義是指工商企業(yè)（尤指工業(yè)企業(yè)）與銀行、證券、保險(xiǎn)行業(yè)（多指銀行業(yè)）的股權(quán)滲透和人事交叉（尤指股權(quán)滲透）。本文在法律層面主要探討的是狹義的產(chǎn)融結(jié)合。市場是產(chǎn)業(yè)資本與金融資本追求資本增值的最佳場所，競爭機(jī)制是產(chǎn)融有效結(jié)合的啟動(dòng)器。現(xiàn)實(shí)中，人們對(duì)產(chǎn)融結(jié)合的理解存在一些誤區(qū)，認(rèn)為產(chǎn)融結(jié)合就必然能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。還有的把產(chǎn)融結(jié)合簡單理解為銀企結(jié)合。其實(shí)，產(chǎn)融結(jié)合是一個(gè)中性的概念。比如說在以間接融資為主的國家，銀行對(duì)企業(yè)的信貸就是一種產(chǎn)融結(jié)合，但是銀行的信貸規(guī)模或信貸結(jié)構(gòu)不合理就會(huì)影響產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不合理。所謂產(chǎn)融的有效結(jié)合是指能充分利用金融功能促進(jìn)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)效益提高的過程。[②]

（一）產(chǎn)融結(jié)合的國際發(fā)展趨勢

產(chǎn)融結(jié)合的發(fā)展可從兩個(gè)相互促進(jìn)的方面來考察：銀行模式由“分離制”向“綜合制”過渡；銀企關(guān)系由單純的信貸關(guān)系向產(chǎn)權(quán)關(guān)系、產(chǎn)融實(shí)質(zhì)結(jié)合發(fā)展。

美國受20世紀(jì)30年代經(jīng)濟(jì)危機(jī)的影響，對(duì)商業(yè)銀行做出嚴(yán)格限制，禁止商業(yè)銀行從事證券投資業(yè)務(wù)。在1890—1920年間，針對(duì)托拉斯尤其是產(chǎn)融結(jié)合形成的金融托拉斯的興起，政論家威爾·羅杰斯對(duì)此有一句經(jīng)典名言：“所謂控股公司，就是你在被警察追捕時(shí)將贓物交給同伙的地方。”[③]二戰(zhàn)后，特別是20世紀(jì)80年代以來，隨著金融業(yè)競爭的加劇，商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍有所擴(kuò)大，原來實(shí)行分離銀行制的國家逐漸向綜合銀行制過渡。美國1983年修改了1933年銀行法，取消對(duì)銀行從事證券、不動(dòng)產(chǎn)投資及保險(xiǎn)業(yè)的限制。德國歷來實(shí)行的都是全能銀行制，在傳統(tǒng)存貸款金融業(yè)務(wù)之外，銀行還可以提供證券經(jīng)紀(jì)、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)以及房產(chǎn)交易等其他業(yè)務(wù)，全能銀行一方面作為投資公司的股東，另一方面又為投資公司提供金融服務(wù)。[④]實(shí)行綜合制更適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，現(xiàn)已成為世界各國銀行發(fā)展的共同趨勢。

與分離銀行制相聯(lián)系的是銀行與企業(yè)單純的信貸關(guān)系。隨著社會(huì)化大生產(chǎn)的發(fā)展和市場競爭的日益激烈，金融業(yè)與工商業(yè)的關(guān)系日益密切。不論是銀行還是企業(yè)，都已不能滿足于僅有的信貸聯(lián)系，都迫切需要在產(chǎn)權(quán)上建立更為牢固、密切的聯(lián)系。從企業(yè)角度來看，迫切需要產(chǎn)權(quán)聯(lián)系。主要體現(xiàn)在：第一，社會(huì)化大生產(chǎn)按照規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，企業(yè)日益大型化，大型化企業(yè)需要巨額資金的扶持，企業(yè)對(duì)銀行貸款的依賴性增強(qiáng)。第二，股份制企業(yè)的建立為銀行資本的股權(quán)提出要求。股份制企業(yè)的資金通常來源于社會(huì)公眾，而他們的資金是分散和有限的，籌集成本高。相對(duì)來說，金融機(jī)構(gòu)有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，銀行成為企業(yè)大股東是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。第三，國際競爭的加劇，使企業(yè)向集團(tuán)化、綜合化、國際化方向發(fā)展。這種趨勢使企業(yè)對(duì)銀行的資金需求加大，并要求銀行能給企業(yè)更全面的服務(wù)，即對(duì)企業(yè)的資金、信息、科技、證券的承銷等提供綜合服務(wù)，加強(qiáng)企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)的國際競爭力。另一個(gè)方面，從銀行角度來看，同樣迫切需要產(chǎn)權(quán)聯(lián)系。首先，銀行是負(fù)債性企業(yè)，其主要的資金來源就是企業(yè)存款。可以說沒有企業(yè)存款，銀行就無法進(jìn)行正常經(jīng)營。其次，銀行的經(jīng)營目標(biāo)之一就是追求利潤最大化，利潤的主要部分是銀行對(duì)企業(yè)貸款所取得的利息收入。企業(yè)經(jīng)營效益的好壞直接關(guān)系到銀行貸款本息能否按期收回。第三，銀行對(duì)企業(yè)的參股、控股，能分散投資風(fēng)險(xiǎn)，提高效益，體現(xiàn)銀行資產(chǎn)的安全性、盈利性。第四，金融業(yè)競爭激烈，迫使銀行開展多種業(yè)務(wù)，加強(qiáng)和企業(yè)的聯(lián)系。目前各國證券業(yè)、信托業(yè)都相當(dāng)發(fā)達(dá)，銀行業(yè)競爭加劇，為使銀行在金融市場中居于主導(dǎo)地位，銀行必須要為企業(yè)提供多樣化的服務(wù)。[⑤]

（二）產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域國內(nèi)發(fā)展現(xiàn)狀及其內(nèi)涵

產(chǎn)融結(jié)合突出表現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)組織與金融組織的相互投資和人事互派。我國當(dāng)前常見情況有兩種，一種是大型國有企業(yè)與金融業(yè)的結(jié)合，另一種是各種非銀行金融機(jī)構(gòu)與企業(yè)聯(lián)為一體，以求共同發(fā)展。[⑥]具體而言，產(chǎn)融結(jié)合可以表現(xiàn)為金融控股公司、金融集團(tuán)、全能銀行等，我國目前最常見的形式主要為金融控股公司。金融控股公司在中國從組建來看，具有組建主體和形式多元化的特點(diǎn)。概括起來，主要有三種形式；一是金融機(jī)構(gòu)組建的金融控股公司，即以金融機(jī)構(gòu)為主體而組建的金融控股公司。如2002年3月，經(jīng)國務(wù)院同意、中國人民銀行批準(zhǔn)，中國中信集團(tuán)公司根據(jù)《公司法》成立了國有獨(dú)資性質(zhì)的中信控股公司。這是中國金融業(yè)自實(shí)行分業(yè)經(jīng)營以來第一家經(jīng)批準(zhǔn)成立的可以跨金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域經(jīng)營的金融控股公司。二是產(chǎn)業(yè)組織組建的金融控股公司，即指以工商企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)為主體而成立的金融控股公司。如山東魯能集團(tuán)、海爾集團(tuán)、寶鋼集團(tuán)、中遠(yuǎn)集團(tuán)、山西國信集團(tuán)公司等均控股了一定的金融機(jī)構(gòu)。寶鋼集團(tuán)在集團(tuán)內(nèi)成立財(cái)務(wù)公司，由集團(tuán)內(nèi)各成員企業(yè)共同出資經(jīng)辦，寶鋼集團(tuán)已經(jīng)控股和相對(duì)控股了四家金融企業(yè)，即華寶信托公司、寶鋼財(cái)務(wù)公司、聯(lián)合證券、太平洋保險(xiǎn)，華寶信托與法國興業(yè)資產(chǎn)管理公司發(fā)起設(shè)立的華寶興業(yè)基金管理公司，形成一個(gè)較為完整的金融鏈條，且寶鋼的“金融軍團(tuán)”仍在不斷日益強(qiáng)大。三是其他機(jī)構(gòu)組建的金融控股公司，主要指國有資產(chǎn)經(jīng)營公司、國有投資銀行等具有投資主體資格的國有企業(yè)組建的金融控股公司。[⑦]

那么，到底什么是金融控股公司呢？法學(xué)界大多認(rèn)為，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份從而能夠?qū)ζ溥M(jìn)行實(shí)際控制的公司。英文“holdingcompany”或“proprietarycompany”，最主要的特征是控股控制。關(guān)于金融控股公司，各國（地區(qū)）及有關(guān)國際組織的界定并不完全一致。美國《1998年金融服務(wù)業(yè)法》中正式使用了金融控股公司這一術(shù)語，但該法案及美國《1999年金融服務(wù)現(xiàn)代化法》均未直接定義，后者對(duì)金融控股公司做出了一般性要求，其規(guī)定反映了金融控股公司與銀行控股公司之間的內(nèi)在聯(lián)系。[⑧]巴塞爾銀行監(jiān)督委員會(huì)、國際證券聯(lián)合會(huì)、國際保險(xiǎn)監(jiān)管協(xié)會(huì)三大國際監(jiān)管組織聯(lián)合支持設(shè)立的金融集團(tuán)聯(lián)合論壇于1999年了《對(duì)金融控股集團(tuán)的監(jiān)管原則》中定義，金融控股公司是指在同一控制權(quán)下，完全或主要在銀行業(yè)、證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)中至少兩個(gè)不同的金融行業(yè)提供服務(wù)的金融集團(tuán)。[⑨]我國臺(tái)灣地區(qū)2001年《金融控股公司法》第四條第二款定義金融控股公司為：對(duì)一銀行、保險(xiǎn)公司或證券商有控制性持股，并依本法設(shè)立之公司。

我國學(xué)者一般認(rèn)為金融控股公司是指以銀行、證券、保險(xiǎn)等金融機(jī)構(gòu)為子公司的一種純粹型控股公司。金融控股公司中以銀行作為子公司的稱作銀行控股公司；以證券公司作為子公司的稱作證券控股公司；以保險(xiǎn)公司作為子公司的稱作保險(xiǎn)控股公司；而同時(shí)擁有銀行、證券、保險(xiǎn)兩種以上子公司的稱作金融服務(wù)控股公司（financialservicesholdingcompany，簡稱FSHC）。如美國的花旗銀行集團(tuán)等。[⑩]也有學(xué)者認(rèn)為，金融控股公司是指母公司以金融為主導(dǎo)，并通過控股公司兼營工業(yè)、服務(wù)業(yè)的控股公司，它是產(chǎn)業(yè)資本與金融資本相結(jié)合的高級(jí)形態(tài)和有效形式，也是金融領(lǐng)域極具代表性的混業(yè)經(jīng)營組織形式。[11]還有人認(rèn)為，金融控股公司是一種經(jīng)營性控股公司，即母公司經(jīng)營某類金融業(yè)務(wù)，通過控股兼營其他金融業(yè)務(wù)及工業(yè)、服務(wù)業(yè)等活動(dòng)的控股公司。按照國際慣例，金融集團(tuán)公司的母公司都應(yīng)是控股公司。[12]

雖然金融控股公司有不同的界定，但歸結(jié)為一點(diǎn)，無論其為具有獨(dú)立民事行為能力的法人，還是為非法人的企業(yè)聯(lián)合，其都是銀行業(yè)與工商業(yè)通過控股走向結(jié)合，無論這一控制權(quán)是掌握在銀行方面或者工商企業(yè)方面，這一聯(lián)合行為就具體存在，且依照國際慣例，這種市場結(jié)合只要達(dá)到一定規(guī)模尤其是當(dāng)其濫用市場支配力就要受到反壟斷法的規(guī)制。[13]

因此，就上述在我國出現(xiàn)的金融控股公司三種形式，筆者認(rèn)為都可劃歸產(chǎn)融結(jié)合的范疇，符合本文探討的范圍。

二、產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之法理分析

綜前所述，關(guān)于產(chǎn)融結(jié)合的出現(xiàn)，是企業(yè)走向規(guī)模經(jīng)濟(jì)，謀求其自身發(fā)展的客觀要求，是企業(yè)市場化、金融機(jī)構(gòu)市場化、企業(yè)融資的客觀需求。正如前文所述，無論人們對(duì)金融控股公司這一產(chǎn)融結(jié)合的具體形式有怎樣的界定，其都是金融業(yè)與工商業(yè)通過控股走向結(jié)合，是經(jīng)營者集中的具體表現(xiàn)。依照世界各國反壟斷立法例來看，市場結(jié)合達(dá)到一定程度和規(guī)模就要受到反壟斷法的規(guī)制，而受到反壟斷法追究的市場經(jīng)營者集中主要表現(xiàn)為壟斷性經(jīng)濟(jì)合并。反壟斷法的核心在于反對(duì)市場經(jīng)濟(jì)力量的過度集中，其壟斷力濫用妨礙市場有效競爭。歷史告訴我們，金融資本和產(chǎn)融結(jié)合過度集中就會(huì)對(duì)自由競爭產(chǎn)生限制，甚至引發(fā)經(jīng)濟(jì)危機(jī)。[14]在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域展開反壟斷分析十分必要。

（一）該領(lǐng)域反壟斷立法觀之發(fā)展趨勢——從靜態(tài)到動(dòng)態(tài)

關(guān)于傳統(tǒng)競爭立法理論模式，我國學(xué)界長期認(rèn)同的答案是“有效競爭”，這一理論最早由美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家克拉克提出，也叫“可行性競爭”，即假設(shè)一種競爭在經(jīng)濟(jì)上是有效的，而且根據(jù)市場的現(xiàn)實(shí)條件又是可以實(shí)現(xiàn)的，那么這種競爭就是有效的。

但也有學(xué)者提出“有效競爭”理論不能適應(yīng)解決經(jīng)濟(jì)全球化背景下我國迫切需要解決的經(jīng)濟(jì)發(fā)展所面臨的突出的、長久的問題——產(chǎn)業(yè)組織合理化和產(chǎn)業(yè)競爭力提升。反壟斷如果僅建立在這種理論之上，實(shí)際在一定程度上限制、損害了企業(yè)的競爭自由，滯延社會(huì)福利的增加。[15]同時(shí)也不利于維護(hù)競爭機(jī)制。故而，熊彼特“動(dòng)態(tài)競爭理論”便應(yīng)運(yùn)而生并成為主流競爭理論，[16]在此基礎(chǔ)上，20世紀(jì)80年代以來又有學(xué)者從現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織理論和動(dòng)態(tài)市場角度提出“可競爭市場理論”。[17]該理論認(rèn)為，如果進(jìn)入和退出某一行業(yè)是自由的，只要價(jià)格一超過平均成本，廠商就會(huì)有進(jìn)入的動(dòng)機(jī)，使相關(guān)行業(yè)中經(jīng)常存在潛在進(jìn)入者的威脅，如同現(xiàn)實(shí)競爭者存在的實(shí)然狀態(tài)。

為獲得壟斷而進(jìn)行的競爭是一種很重要的競爭形式。成功獲得壟斷地位的企業(yè)越想得到更多的保障以避免競爭，而要成為那樣的壟斷者就越會(huì)有更多的競爭。而且只要獲得壟斷地位的可行途徑是促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力的，那么此種競爭就是我們社會(huì)所需要的。尤其在新經(jīng)濟(jì)時(shí)代，如果一個(gè)公司率先在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中生產(chǎn)出一種新產(chǎn)品，它會(huì)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)和消費(fèi)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)性兩方面獲得保護(hù)，從而具有壟斷力量并獲得高額利潤，而這一前景又會(huì)加快創(chuàng)新的進(jìn)程。成功的壟斷者很可能是最初對(duì)其發(fā)明創(chuàng)造的新產(chǎn)品收取很低價(jià)格的企業(yè)。等到將來網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)大了，再向用戶收取更高費(fèi)用，這樣不僅可以彌補(bǔ)現(xiàn)在的損失，還會(huì)有盈利。如果網(wǎng)絡(luò)有自然壟斷的性質(zhì)，這種情況就更加可能發(fā)生，因?yàn)楦偁幷甙l(fā)現(xiàn)要再建一個(gè)相同的網(wǎng)絡(luò)是不可行的。因此網(wǎng)絡(luò)達(dá)到成熟狀態(tài)的速度越快，它的壟斷地位免受競爭對(duì)手挑戰(zhàn)的時(shí)間就越長。因此網(wǎng)絡(luò)壟斷的這一盈利前景不僅導(dǎo)致創(chuàng)新進(jìn)程加快，還會(huì)導(dǎo)致低價(jià)策略，目的是為了吸引用戶民主監(jiān)督加入；而網(wǎng)絡(luò)企業(yè)主最終有可能收取壟斷價(jià)格，從而可以補(bǔ)償早期的損失。[18]雖然這里主要分析新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的問題，但在產(chǎn)融結(jié)合這一既傳統(tǒng)又現(xiàn)代的領(lǐng)域同樣可見為了擴(kuò)展其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，采取先低價(jià)形成服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，再收取壟斷價(jià)格的情形。諸如金融機(jī)構(gòu)收取年費(fèi)問題、預(yù)先承諾與今后業(yè)務(wù)發(fā)展到一定規(guī)模后服務(wù)費(fèi)用的提高等現(xiàn)象。

因而產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展，也是為抵制其潛在競爭變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)競爭的主要手段。但是隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，潛在競爭變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)競爭所需的時(shí)間也越來越短，具體原因主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：1、交通和信息發(fā)展，提高經(jīng)濟(jì)效率，提高現(xiàn)實(shí)競爭強(qiáng)度與潛在競爭的壓力。2、在WTO規(guī)則影響下，國際間經(jīng)濟(jì)交往日趨自由，本國產(chǎn)業(yè)日益受國外競爭對(duì)手競爭壓力和潛在競爭威脅，隨著資金積累和資本市場的成熟，大規(guī)模籌集資金也更為便利；3、科技的高度發(fā)達(dá)，使得現(xiàn)今幾乎任何一項(xiàng)產(chǎn)業(yè)的進(jìn)入壁壘都不構(gòu)成絕對(duì)進(jìn)入障礙。因而我國也有學(xué)者提出“動(dòng)態(tài)競爭觀”的競爭立法理論模式。[19]而在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域的反壟斷立法觀，綜上分析筆者認(rèn)為也應(yīng)從靜態(tài)走向動(dòng)態(tài)。

主張對(duì)市場結(jié)構(gòu)進(jìn)行積極干預(yù)的“有效競爭”理論雖然協(xié)調(diào)了規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，但未能充分體現(xiàn)提升我國產(chǎn)業(yè)在國際上競爭力的要求。因而在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域中不僅應(yīng)對(duì)某一生產(chǎn)經(jīng)營者暫時(shí)的“壟斷”看作是法律禁止、追究的對(duì)象，而且要將該領(lǐng)域中的競爭看作是動(dòng)態(tài)的活動(dòng)和過程。辯證地看待壟斷與競爭的相互關(guān)系，對(duì)具有市場支配力的壟斷狀態(tài)持寬容態(tài)度，對(duì)利用壟斷力損害競爭的行為予以打擊。

（二）該領(lǐng)域反壟斷立法之價(jià)值維度——從競爭到合作

在反壟斷法價(jià)值探討中，有學(xué)者認(rèn)為，反壟斷法特有的價(jià)值是競爭，競爭是當(dāng)今各國反壟斷法所共同宣示的保護(hù)對(duì)象，是反壟斷法各基本價(jià)值（效益、自由、秩序、正義等）的集中體現(xiàn)，也是反壟斷法用來判斷規(guī)范對(duì)象的永恒尺度，競爭的必然內(nèi)容是有效競爭。[20]對(duì)于競爭價(jià)值的認(rèn)同是人們的共識(shí)，這種共識(shí)有一定經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)和立法依據(jù)。[21]

隨著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、人們觀念的變遷和經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)理論的自身發(fā)展，競爭法（學(xué)）視域中競爭概念開始得到人們的反思，其在競爭法領(lǐng)域的地位和本身含義也在發(fā)生著不斷變化。作為人際關(guān)系的另一種狀態(tài)——“合作”開始以挑戰(zhàn)者的姿態(tài)在競爭法領(lǐng)域中凸顯出來。對(duì)傳統(tǒng)競爭法學(xué)理論和競爭法的立法、執(zhí)法都產(chǎn)生了一定沖擊。競爭和合作的相互作用已經(jīng)成為競爭法分析的一個(gè)經(jīng)常的主題。[22]現(xiàn)在，美國法院也認(rèn)為，合作是提高生產(chǎn)率的基礎(chǔ)，反托拉斯法是被設(shè)計(jì)用來確保競爭和合作處于一個(gè)合適程度的混合狀態(tài)，而不是被設(shè)計(jì)用來要求所有的經(jīng)濟(jì)參與者在任何時(shí)候都全力競爭。產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域是金融資本與產(chǎn)業(yè)資本的融合，從某種意義而言，也是一種合作。規(guī)模經(jīng)濟(jì)帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯(lián)合、壟斷并存的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)向理論界提出了挑戰(zhàn)。1982年美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家鮑莫爾（Banmol）的《可競爭市場與工業(yè)結(jié)構(gòu)理論》一書的問世，標(biāo)志著“可競爭市場”理論的形成。依照這一理論，壟斷可能是有效率的經(jīng)濟(jì)行為的結(jié)果，[23]因而在“可競爭理論”視野下，各種合作安排的適應(yīng)性調(diào)整構(gòu)成了現(xiàn)代競爭法的主題。因而有學(xué)者提出，我國流行以競爭作為反壟斷法的特有法價(jià)值并以經(jīng)濟(jì)學(xué)上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗；競爭理論、交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)以及管制經(jīng)濟(jì)學(xué)都應(yīng)當(dāng)成為影響反壟斷制度供給的“理性認(rèn)識(shí)”；合作和競爭一樣，是處于效率之下的競爭法的一個(gè)價(jià)值維度。筆者非常贊同這一觀點(diǎn)。

反壟斷法是對(duì)自由競爭的保護(hù)，也是對(duì)于競爭背后體現(xiàn)的公平、正義、自由、效率這些重要社會(huì)價(jià)值的肯定。在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域，反壟斷法最終也要將其價(jià)值維度定位于維護(hù)整體經(jīng)濟(jì)利益平衡，維護(hù)企業(yè)的總體自由和社會(huì)的實(shí)質(zhì)公正。[24]

（三）該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之立法原則——從結(jié)構(gòu)主義到行為主義

反壟斷法立法原則有結(jié)構(gòu)主義與行為主義之分，我國反壟斷立法到底采取結(jié)構(gòu)主義還是行為主義持有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取行為主義與結(jié)構(gòu)主義相結(jié)合的做法。這種觀點(diǎn)近幾年比較流行，也受到了大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同。學(xué)者們認(rèn)為，實(shí)行行為與結(jié)構(gòu)相結(jié)合的做法可以避免重蹈中國立法中一些經(jīng)濟(jì)法律因規(guī)定不全面、不具體無法適應(yīng)實(shí)踐要求而缺乏穩(wěn)定性、缺乏嚴(yán)肅性的缺陷。[25]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取行為主義。理由有三：第一，我國企業(yè)的規(guī)模普遍偏小，缺乏國際競爭力，甚至還沒有達(dá)到規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求。第二，真正對(duì)競爭造成威脅的是壟斷行為而非壟斷結(jié)構(gòu)。第三，行為主義的壟斷控制制度已成為世界反壟斷法的發(fā)展趨勢。[26]

依結(jié)構(gòu)主義的方法認(rèn)定產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域內(nèi)是否存在壟斷，僅要求審查市場集中度和參與合并的企業(yè)或金融機(jī)構(gòu)的市場份額，如果市場集中度迅速上升或者參與合并企業(yè)的市場份額過大，就被認(rèn)為是壟斷性經(jīng)濟(jì)結(jié)合而遭禁止。顯而易見，與筆者上述的經(jīng)濟(jì)發(fā)展之現(xiàn)狀要求及趨勢不相符。放眼國際，多數(shù)國家認(rèn)為以單純的市場結(jié)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)來控制經(jīng)濟(jì)合并有相當(dāng)大的缺陷，美國自1974年“合眾國訴通用動(dòng)力公司案”開始，表現(xiàn)出摒棄結(jié)構(gòu)主義分析法走向行為主義。市場集中度和合并企業(yè)的市場份額不再是決定性因素，而僅是確立市場勢力的重要標(biāo)準(zhǔn)。反壟斷法應(yīng)確立競爭導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)發(fā)展的信念，在政策取向上采取“可競爭市場”理論模式，對(duì)壟斷狀態(tài)和企業(yè)合并持更加寬容態(tài)度。因?yàn)槲覀兒茈y為動(dòng)態(tài)的市場活動(dòng)事先規(guī)定合理的市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)。

因此在對(duì)產(chǎn)融結(jié)合這一特殊的壟斷性經(jīng)濟(jì)結(jié)合進(jìn)行規(guī)制中，與其徒勞地為動(dòng)態(tài)市場活動(dòng)事先規(guī)定合理的市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，不如順應(yīng)潮流，以動(dòng)態(tài)發(fā)展觀，采取整體寬容，局部嚴(yán)厲的規(guī)制方法。首先，因?yàn)楫a(chǎn)融結(jié)合在經(jīng)濟(jì)發(fā)展及公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮了良好作用，因此這種市場行為首先值得鼓勵(lì)，然而產(chǎn)融結(jié)合的密切關(guān)系容易導(dǎo)致壟斷勢力和限制競爭行為產(chǎn)生，因?yàn)殂y行是控制力極強(qiáng)的組織，它與大企業(yè)的融合更能強(qiáng)化其控制力，從而對(duì)競爭造成破壞。在2002年法律修改之后，日本《禁止壟斷法》第十一條規(guī)定，銀行與保險(xiǎn)公司不得取得或保有超過國內(nèi)公司的表決權(quán)總數(shù)百分之五（經(jīng)營保險(xiǎn)業(yè)的公司為百分之十）的股份。[27]這是個(gè)有益的借鑒。其次，從經(jīng)濟(jì)發(fā)展客觀需要而言，經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求金融介入，以扶植產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并增強(qiáng)國際競爭力，入世之后合格境外金融機(jī)構(gòu)投資者進(jìn)入資本市場與我國企業(yè)進(jìn)行結(jié)合，也易導(dǎo)致壟斷發(fā)生，所以我國亟待建立起該領(lǐng)域的反壟斷法規(guī)制制度。一方面，產(chǎn)融結(jié)合的市場行為值得鼓勵(lì)，因?yàn)楫a(chǎn)融結(jié)合在規(guī)模經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展及公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮了良好作用。如寶鋼的財(cái)務(wù)公司等。企業(yè)對(duì)金融機(jī)構(gòu)的資金需求也是企業(yè)自身發(fā)展的客觀需要，因而政府對(duì)銀行資金運(yùn)用的過度限制無疑對(duì)其發(fā)展起阻礙作用。另一方面，從經(jīng)濟(jì)發(fā)展客觀需要而言，經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求金融介入，以扶植產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并增強(qiáng)國際競爭力，但產(chǎn)融結(jié)合更強(qiáng)化其控制力，從而對(duì)競爭造成破壞。對(duì)其壟斷行為進(jìn)行控制也是反壟斷法的客觀要求。綜合兩方面而言，在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域，反壟斷法應(yīng)當(dāng)關(guān)注對(duì)競爭造成損失和威脅的壟斷行為而非其究竟占據(jù)怎樣的壟斷結(jié)構(gòu)。因而，其立法原則應(yīng)從結(jié)構(gòu)主義走向行為主義。

（四）該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之執(zhí)法原則——從本身違法原則到兼顧合理原則

本身違法原則和合理原則是美國法院100多年來在反托拉斯司法判例中逐步形成的一對(duì)重要法則。一般認(rèn)為，本身違法原則是指，只要企業(yè)實(shí)施了反壟斷法明令禁止的行為，法院無需考慮該行為之目的與后果，徑直判決該行為非法。本身違法適用于價(jià)格固定、市場劃分、聯(lián)合抵制、搭售安排和轉(zhuǎn)售價(jià)格維持等案件。合理原則是指法院根據(jù)企業(yè)實(shí)施限制競爭行為的目的和后果及行為人的市場份額等因素綜合判斷某種行為是否違法。合理原則一般適用于縱向非價(jià)格限制、聯(lián)營、合并等領(lǐng)域。在20世紀(jì)70年代末之前，本身違法原則與合理原則的適用呈現(xiàn)明顯的二分法模式。但自80年代以來，隨著芝加哥學(xué)派占據(jù)主導(dǎo)地位，本身違法原則遭到批評(píng)，法院對(duì)“本身違法”進(jìn)行了修訂，一些傳統(tǒng)上適用“本身違法”的橫向限制行為改為適用“合理原則”。[28]尤其表現(xiàn)在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域和新技術(shù)領(lǐng)域（比如軟件業(yè)），自1999年以來美國反壟斷規(guī)制的執(zhí)法原則從傳統(tǒng)的單純依靠“本身違法原則”轉(zhuǎn)向兼顧靈活的“合理原則”，較好地處理了規(guī)模與效益、壟斷與發(fā)展、一般適用與適用豁免的關(guān)系，還較為妥善地處理了反壟斷與執(zhí)行國家金融產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系[29]。美國的執(zhí)法原則靈活性很快便影響到歐盟、加、澳等國家和地區(qū)。我國是一個(gè)發(fā)展中國家，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)是一個(gè)長期戰(zhàn)略，發(fā)展產(chǎn)融結(jié)合順應(yīng)了世界潮流，但又不能對(duì)該領(lǐng)域的壟斷和限制競爭行為無動(dòng)于衷，這對(duì)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和產(chǎn)融結(jié)合實(shí)踐本身都有害，所以在該領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法原則既要堅(jiān)持對(duì)明目張膽的違反現(xiàn)行《反壟斷法》的行為適用本身違法原則，更應(yīng)該注意運(yùn)用靈活的合理原則。

（五）該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之立法視域——從內(nèi)國適用轉(zhuǎn)向域外適用

域外適用制度是美國最高法院在1945年的“美國鋁公司案”中確立的“效果原則”的制度體現(xiàn)。[30]自20世紀(jì)90年代以來，經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程加劇，跨國性產(chǎn)融結(jié)合的發(fā)生和跨國金融集團(tuán)的組建日益普遍，相伴的是各國反壟斷法的“內(nèi)國控制弱化、國際控制強(qiáng)化”形成趨同。[31]所以，針對(duì)目前國際金融集團(tuán)對(duì)我國企業(yè)并購的主流趨勢，我國對(duì)產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域要積極探索反壟斷法的域外適用，針對(duì)外國法的域外適用，還要設(shè)立阻卻制度。[32]未來要求我們?cè)谕晟葡嚓P(guān)制度設(shè)計(jì)上要未雨綢繆，賦予我國反壟斷法域外適用效力制度在該領(lǐng)域具備可操作性。

此外，產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域反壟斷規(guī)制功能發(fā)揮上還要注重反壟斷與金融監(jiān)管機(jī)制的聯(lián)動(dòng)；該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之執(zhí)法態(tài)度要實(shí)現(xiàn)從積極控制（主動(dòng)型控制）到消極控制（防御型控制）的轉(zhuǎn)變；[33]該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之法律責(zé)任要從單一責(zé)任轉(zhuǎn)向綜合責(zé)任。

三、產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域壟斷力量濫用及反壟斷法律規(guī)制

反壟斷法規(guī)制的是壟斷。日本的《禁止壟斷法》第二條第五款規(guī)定：“本法所稱的‘私人壟斷’，是指事業(yè)者無論是單獨(dú)的還是采取與其他事業(yè)者相結(jié)合、或合謀等其他任何方式，排除或者支配其他事業(yè)者的事業(yè)活動(dòng)，從而違反公共利益，實(shí)質(zhì)性的限制一定交易領(lǐng)域內(nèi)競爭的行為。”我國于2007年8月30日通過的《反壟斷法》第3條以列舉的方式給壟斷下了這樣的定義：“本法規(guī)定的壟斷行為包括：（一）經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。”正如前文所述，產(chǎn)業(yè)資本與金融資本的結(jié)合雖然有其社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在必然性，但在結(jié)合過程之中以及結(jié)合的結(jié)果，都有可能涉及我國剛剛實(shí)施的《反壟斷法》所規(guī)制的壟斷行為；當(dāng)然，其中最為主要的還是涉及第三類壟斷行為即“經(jīng)營者過度集中”，也即我國《反壟斷法》所謂的“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中”。依據(jù)本文第二部分的論述和筆者基本觀點(diǎn)，產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域“經(jīng)營者集中”本身并無多大過錯(cuò)，我國反壟斷法所反對(duì)的應(yīng)該是“經(jīng)營者過度集中”，尤其是產(chǎn)融結(jié)合勢力在結(jié)合過程中尤其在結(jié)合后“濫用壟斷力量”，亦即我國《反壟斷法》所謂的“經(jīng)營者濫用市場支配地位”。

（一）該領(lǐng)域?yàn)E用壟斷力量之表現(xiàn)形式

反壟斷法合并類型的劃分主要是基于合并對(duì)競爭秩序的危害性的大小，一般采取三種基本的分類，即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般較少影響市場集中度，故而競爭法給予的關(guān)注也最少，這種合并大多數(shù)是允許的。[34]顯然，產(chǎn)融結(jié)合屬于混合合并的具體形式。盡管較少影響市場集中度，但涉及到產(chǎn)融混合合并企業(yè)之間的交叉補(bǔ)貼[35]，便于實(shí)施針對(duì)小的競爭者的掠奪性定價(jià)；[36]而且大規(guī)模的產(chǎn)融結(jié)合之后必將導(dǎo)致銀行數(shù)目減少，這則意味著消費(fèi)者和客戶選擇余地的減少和競爭的缺乏以及壟斷的加劇，[37]尤其是金融控股公司的出現(xiàn)，使得這一壟斷現(xiàn)象更加嚴(yán)重。所以，對(duì)其進(jìn)行反壟斷法控制，一方面可以鼓勵(lì)和保護(hù)金融機(jī)構(gòu)之間的公平競爭，另一方面明確地對(duì)壟斷行為進(jìn)行規(guī)范，促進(jìn)整個(gè)金融業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。我國《反壟斷法》第20條以列舉的方式給“經(jīng)營者集中”下了定義：“（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。”可見，該條文既沒有象美國和歐盟等立法一樣明確法律規(guī)制的重點(diǎn)是水平合并（也稱橫向合并），更沒有具體細(xì)化規(guī)定產(chǎn)融結(jié)合這一特殊的混合合并，語言過于籠統(tǒng)、抽象和模糊，[38]還有待進(jìn)一步的司法解釋或立法完善，也有賴于我國反壟斷執(zhí)法的靈活性和張力。

如本文第二部分所述，對(duì)產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域的反壟斷法規(guī)制從壟斷行為著手探討，即從占有市場壟斷地位的企業(yè)為阻止新的市場進(jìn)入者而使用的手段入手進(jìn)行分析。金融控股公司濫用壟斷力的具體表現(xiàn)形式多種多樣，如獨(dú)家交易、特許協(xié)議、搭售、掠奪性定價(jià)等，最為常見和危害最大的當(dāng)屬獨(dú)家交易和搭售，[39]只有對(duì)金融控股公司進(jìn)行反壟斷控制，才能實(shí)現(xiàn)金融市場的自由競爭，并維護(hù)客戶、消費(fèi)者的合法權(quán)益。具體而言，一是規(guī)制金融控股公司及其子公司濫用市場優(yōu)勢地位限制排他；二是規(guī)制金融控股公司之子公司損害客戶和消費(fèi)者的“搭售”行為。

排他易（ExclusiveDealing），也叫獨(dú)家交易，比如某消費(fèi)品的生產(chǎn)者要求其經(jīng)銷商答應(yīng)不經(jīng)銷任何潛在競爭對(duì)手的產(chǎn)品，從而就可以增加潛在競爭者的銷售成本。如果某潛在競爭者的產(chǎn)品市場前景好，沒有其他經(jīng)銷商，不得不自己銷售產(chǎn)品，即在生產(chǎn)和銷售兩個(gè)方面進(jìn)入市場，市場進(jìn)入之資本規(guī)模相對(duì)較大，對(duì)于我國企業(yè)而言，規(guī)模普遍偏小、缺乏國際競爭力，甚至還沒有達(dá)到規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，大企業(yè)及其子公司的排他易會(huì)造成市場進(jìn)入的實(shí)質(zhì)障礙，而反對(duì)進(jìn)入壁壘恰恰是國際反壟斷法的重要發(fā)展趨勢。

作為出售一種產(chǎn)品的條件，賣主要求買主向他同時(shí)購買另一種產(chǎn)品，這就是搭售，它使在一個(gè)市場中擁有壟斷力的企業(yè)在另一個(gè)市場中也獲得了壟斷。[40]搭售與排他易一樣。排他易是將銷售與生產(chǎn)搭在一起，同樣，“搭售”是對(duì)被搭售產(chǎn)品的排他易。如果被搭售產(chǎn)品有規(guī)模經(jīng)濟(jì)性，那么為了進(jìn)入搭售產(chǎn)品市場也必須生產(chǎn)被搭售產(chǎn)品的企業(yè)，其成本與壟斷者相比會(huì)高得多，而這會(huì)減少該企業(yè)進(jìn)入搭售產(chǎn)品市場的預(yù)期收益。例如生產(chǎn)手機(jī)的廠家總會(huì)以“贈(zèng)品”的方式搭售充電器，占領(lǐng)該款手機(jī)的充電器市場。

（二）該領(lǐng)域之反壟斷法規(guī)范與限制

作為混合合并具體表現(xiàn)之一的產(chǎn)融結(jié)合，從國際立法來看，從來都是以結(jié)構(gòu)規(guī)制為輔，但這并不能說明該領(lǐng)域的市場集中就沒有法律限制，我國商務(wù)部2004年8月公布的《反壟斷法》（草案）第28條規(guī)定，經(jīng)營者集中出現(xiàn)下列情形，應(yīng)當(dāng)事先向國家反壟斷主管機(jī)關(guān)提出申報(bào)：（一）參與集中的經(jīng)營者在世界范圍內(nèi)的資產(chǎn)或銷售額總和超過30億元人民幣……；（二）集中交易額超過2億元人民幣的；（三）參與集中的一方當(dāng)事人在中國境內(nèi)的市場占有率已達(dá)到百分之二十的；（四）集中將導(dǎo)致參與集中的一方當(dāng)事人在中國境內(nèi)的市場占有率達(dá)到百分之二十五的。具體的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)可視經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況加以調(diào)整。上述規(guī)定體現(xiàn)了事前申報(bào)審查并采取申報(bào)異議制的企業(yè)結(jié)合規(guī)制方式，既能達(dá)到控制企業(yè)結(jié)合行為的目的，又能節(jié)約成本，提高效率，是比較符合我國實(shí)際需要的。[41]應(yīng)該說，這個(gè)立法路徑是值得肯定的。事實(shí)上，我國2007年頒布的《反壟斷法》第21條和第22條分別采取授權(quán)立法和排除式立法方法對(duì)這一問題加以靈活規(guī)定。第21條規(guī)定，經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院另行規(guī)定，達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的必須事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中；第22條規(guī)定，可以不申報(bào)的集中有兩種情形：一是參與集中的一個(gè)經(jīng)營者擁有其他每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或資產(chǎn)的，二是參與集中的每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營者擁有的。應(yīng)當(dāng)說，我國法律的現(xiàn)行安排賦予了國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)極大的自由裁量權(quán)，有利于應(yīng)對(duì)市場的多變性，擴(kuò)展了法律的張力和彈性，但同時(shí)也對(duì)我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)市場的判斷能力和執(zhí)法水平提出了較高的要求。此外，前文所述日本《禁止壟斷法》第十一條所確立的金融公司保有股份限制制度也極具借鑒意義。歐盟于2004年5月1日實(shí)施的《橫向并購指南》所確立的最新并購控制實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)“嚴(yán)重妨礙有效競爭”（SIEC）以及美國控制并購的“實(shí)質(zhì)性減少競爭”標(biāo)準(zhǔn)（SLC），都屬于結(jié)果型標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)對(duì)有效競爭造成實(shí)質(zhì)性損害并以此結(jié)果的產(chǎn)生作為是否應(yīng)對(duì)并購加以禁止的標(biāo)準(zhǔn)。[42]以上這些國外立法經(jīng)驗(yàn)都是我國產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域控制立法的有益借鑒，尤其是歐盟最新的《非橫向合并評(píng)估指南》，值得我國反壟斷立法執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)真研究。

在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域，最主要的控制方法是行為規(guī)制，即對(duì)排他易和搭售行為進(jìn)行規(guī)制。筆者認(rèn)為對(duì)我國產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域中出現(xiàn)的排他易或搭售行為，首先要制定一個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)，即何種行為才視其為排他易，或達(dá)到一個(gè)怎樣的標(biāo)準(zhǔn)才能形成“排他性”行為，怎樣的“搭售”才被視為反壟斷法所要限制的行為。其次，對(duì)這樣的行為應(yīng)該采取怎樣的措施，行為主體應(yīng)負(fù)何種責(zé)任，是民事的、行政的抑或刑事的？

對(duì)于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而言，主要是對(duì)于事實(shí)的認(rèn)證。由于產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域中的產(chǎn)品與服務(wù)大多技術(shù)含量高，較多是金融創(chuàng)新領(lǐng)域的產(chǎn)品，因而這些事實(shí)的認(rèn)定，對(duì)外行人而言難以理解，更談不上認(rèn)證的問題。一種可能的解決方法是象美國一樣借鑒仲裁程序，也就是說，法官指示每一方當(dāng)事人提名一個(gè)技術(shù)專家，再由兩方所選取的兩個(gè)專家共同選定中立的第三個(gè)專家，該專家被法官任命為法庭指定專家，法官也相信他不會(huì)受任何一方的誤導(dǎo)。[43]這樣，就由三位專家對(duì)事實(shí)加以認(rèn)證。

最后，對(duì)于該領(lǐng)域壟斷行為應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，筆者主張應(yīng)綜合采用民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種責(zé)任承擔(dān)形式。民事責(zé)任主要是指侵權(quán)者給受害者造成經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)承擔(dān)民事上的責(zé)任，其形式主要有停止侵權(quán)行為、賠償損失。行政責(zé)任是反壟斷法中重要的責(zé)任方式，即由反壟斷法執(zhí)行機(jī)構(gòu)對(duì)違法者進(jìn)行行政制裁。如禁令、行政罰款、沒收違法所得。刑事責(zé)任方面可借鑒美國、日本的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)嚴(yán)重違法者實(shí)行“雙罰原則”，既處以罰金，又處以有期徒刑或拘役。

6、該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之功能發(fā)揮——反壟斷與金融監(jiān)管機(jī)制的聯(lián)動(dòng)。

7、該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之執(zhí)法措施——從積極控制（主動(dòng)型控制）到消極控制（防御型控制）。（參考：李磊《跨國公司在華并購的法律規(guī)制研究》檢察出版社07版）

8、該領(lǐng)域反壟斷規(guī)制之法律責(zé)任——從單一責(zé)任轉(zhuǎn)向綜合責(zé)任。

【注釋】

[①]參見傅艷：《產(chǎn)融結(jié)合之路通向何方》，人民出版社2003年版，第11頁。

[②]參見張慶亮等：《產(chǎn)融型企業(yè)集團(tuán)：國外的實(shí)踐與中國的發(fā)展》，中國金融出版社2005年版，第23頁。

[③]參見[美]查里斯·R·吉斯特：《美國壟斷史》，傅浩等譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2004年版，第47頁。

[④]參見葉輔靖：《全能銀行比較研究》，中國金融出版社2001年版，第203頁。

[⑤]參見宋建明：《金融控股公司理論與實(shí)踐研究》，人民出版社2007年版，第34-36頁。

[⑥]參見王勇：《新經(jīng)濟(jì)形勢下產(chǎn)融結(jié)合研究》，四川出版集團(tuán)、四川人民出版社2005年版，第2頁。

[⑦]參見中國金融控股公司立法研究課題組：《中國金融控股公司立法若干問題研究》，載《人大復(fù)印資料（經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法）》2004年第7期。

[⑧]參見麟、謝麗娟等：《金融控股公司：內(nèi)在邏輯與現(xiàn)實(shí)選擇》，載《財(cái)經(jīng)科學(xué)》2002年增刊第118頁。

[⑨]參見前注⑦。

[⑩]參見安志達(dá)：《金融控股公司——法律、制度與實(shí)務(wù)》，機(jī)械工業(yè)出版社2002年版，第18頁。

[11]參見薛海虹：《保險(xiǎn)業(yè)與金融控股公司發(fā)展的思考》，載《上海保險(xiǎn)》2001年第6期。

[12]參見閔遠(yuǎn)：《金融控股公司的發(fā)展與監(jiān)管》，載《中國金融》2000年第8期。

[13]SeeTheLawofAntitrust：AnIntegratedBook，Lawrence.A.Sullivan，Warren.S.Grimes，ThomsonWest,2006.P180.

[14]參見[德]魯?shù)婪颉は７ㄍぃ骸督鹑谫Y本》，商務(wù)印書館2007年版，第227頁，第250頁。

[15]參見盛杰民、袁祝杰：《動(dòng)態(tài)競爭觀與我國競爭立法的路向》，載《中國法學(xué)》2002年第2期。

[16]參見陳志廣：《熊彼特的競爭理論及其啟示》，載《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第2期。

[17]參見[美]丹尼斯·卡爾頓：《現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1998年版，第135-139頁。

[18]參見[美]理查德·A·波斯納：《新經(jīng)濟(jì)中的反托拉斯》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢（第六卷）》，中國方正出版社2002年版。

[19]參見前注⒖。

[20]參見曹士兵：《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第23-31頁。

[21]參見盛杰民、葉衛(wèi)平：《論反壟斷法法價(jià)值理論的重構(gòu)——以競爭價(jià)值為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第5期。

[22]參見劉文華：《關(guān)于競爭、合作與反壟斷的思考》，載中國民商法律網(wǎng)，2008年12月20日訪問。

[23]參見[美]鮑莫爾：《可競爭市場：在工業(yè)結(jié)構(gòu)理論中的興起》，載《美國經(jīng)濟(jì)評(píng)論》1982年第3期。轉(zhuǎn)引自呂明渝：《競爭法》，法律出版社2004年版，第53-55頁。

[24]參見漆多俊：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論（第4版）》，法律出版社2008年版，第150-164頁。

[25]參見王艷林：《壟斷：中國立法的確立及其方法》，載季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。

[26]參見鐘瑞棟、侯懷霞：《行為主義：中國反壟斷立法的選擇》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》（第2卷），中國方正出版社1999年版。

[27]參見[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論（第三版）》，中國法制出版社2007年版，第138頁。

[28]參見鄭鵬程：《美國反壟斷法“本身違法”與“合理法則”適用范圍探討》載《河北法學(xué)》2005年第10期。

[29]SeeWilliamJ.Kolasky，ConglomerateMergersandRangeEffects:It''''sALongWayFromChicagotoBrussels，BeforetheGeorgeMasoUniversitySymposiumWashington,DC，November9,2001.

[30]參見漆多俊：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》（第4版），法律出版社2008年版，第208頁。

[31]參見[美]肯尼斯·哈姆勒：《法律全球化：國際合并控制與美國、歐盟、拉美及中國的競爭法比較研究》，安光吉、劉益燈譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》（第14卷），中國方正出版社2008年版，第376-379頁。

[32]參見汪欣：《跨國并購引發(fā)的反壟斷法域外效力問題研究》，載中國民商法律網(wǎng)，2008年12月25日訪問。

[33]參見李磊：《跨國公司在華并購的法律規(guī)制研究》，中國檢察出版社2007版，第198-200頁。

[34]參見孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第605-608頁。

[35]SeeBundeskartellamt，ConglomerateMergersinMergerControl，DiscussionpaperforthemeetingoftheWorkingGrouponCompetitionLawon21September2006.

[36]參見[美]奧利弗·E·威廉姆森著：《反托拉斯經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張群群、黃濤譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1999年版，第282-298頁。

[37]參見黃雋著：《商業(yè)銀行：競爭、集中和效率的關(guān)系研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第156頁。

[38]值得注意的是，歐洲理事會(huì)根據(jù)2004年1月20日頒布的控制企業(yè)間集中的EC第139/2004號(hào)條例（《合并條例》），于2007年11月出臺(tái)了《非橫向合并評(píng)估指南》，使其明晰化和具備可操作性，以加強(qiáng)指導(dǎo)對(duì)包括金融集團(tuán)、金融控股公司在內(nèi)的產(chǎn)融結(jié)合等混合合并限制競爭行為的控制。無獨(dú)有偶，澳大利亞也于2008年11月頒布了新的《合并指南》，不僅對(duì)混合合并進(jìn)行了法律界定，并提高了對(duì)混合合并危害競爭的警惕。

[39]例如歐盟2007年《非橫向合并評(píng)估指南》也認(rèn)為，“混合合并中值得關(guān)注的主要問題是封鎖。相互關(guān)聯(lián)的市場上的產(chǎn)品如果形成組合，則整合后的實(shí)體可能有能力利用自己在一個(gè)市場上的強(qiáng)大地位而在另一個(gè)市場上取得杠桿效應(yīng)，具體方式則是從事捆綁銷售、搭售或者其他排他行為。捆綁銷售和搭售由于是非常普遍的行為，因而通常不會(huì)產(chǎn)生反競爭效果。各家公司之所以進(jìn)行捆綁銷售和搭售，往往是為了向顧客提供更好的產(chǎn)品，或是提高產(chǎn)品的性能價(jià)格比。然而，在某些情況下，這類行為有可能減少實(shí)際或潛在競爭者的數(shù)量，或者降低競爭的動(dòng)力。這有可能會(huì)減輕整合后實(shí)體的競爭壓力，從而使其可以提高價(jià)格。”

[40]參見[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法（第二版）》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第201頁。

[41]參見王先林：《WTO競爭政策與中國反壟斷立法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第225頁。

第3篇

內(nèi)容提要:進(jìn)入21世紀(jì)以來，以英德日韓等國的金融法制出現(xiàn)了從以往的縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢。2006年日本將《證券交易法》改組為《金融商品交易法》，把證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大部分金融商品進(jìn)行一攬子、統(tǒng)合性的規(guī)范，構(gòu)建了一部橫向化、整體覆蓋金融服務(wù)的法律體系。金融危機(jī)爆發(fā)后，美國也深刻認(rèn)識(shí)到其縱向割據(jù)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)不斷創(chuàng)新的金融商品缺乏橫向統(tǒng)一規(guī)制的問題。本文考察國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢后，從金融商品的橫向規(guī)制和金融業(yè)的橫向規(guī)制兩個(gè)角度，對(duì)適用對(duì)象范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制、投資者種類、自律規(guī)制機(jī)構(gòu)等日本《金融商品交易法》內(nèi)容進(jìn)行全面分析后，最后提出對(duì)我國的借鑒意義，探討我國應(yīng)對(duì)金融法制的橫向規(guī)制趨勢的對(duì)策。

21世紀(jì)以來，金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營成為無法阻擋的潮流，混業(yè)經(jīng)營格局下的金融創(chuàng)新產(chǎn)品的多樣化又進(jìn)一步促進(jìn)混業(yè)經(jīng)營。美國次貸危機(jī)爆發(fā)后，無論是破產(chǎn)重組或被收購，還是主動(dòng)申請(qǐng)轉(zhuǎn)型，各大獨(dú)立投資銀行紛紛回歸傳統(tǒng)商業(yè)銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業(yè)經(jīng)營模式，但這絕不是歷史簡單的重復(fù)，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財(cái)政部正式公布了《現(xiàn)代化金融監(jiān)管架構(gòu)藍(lán)皮書》，計(jì)劃通過短期、中期、長期三個(gè)階段的變革最終建立基于市場穩(wěn)定性、審慎性、商業(yè)行為三大監(jiān)管目標(biāo)的最優(yōu)化監(jiān)管架構(gòu)，主旨就是將多頭分業(yè)監(jiān)管格局收縮為混業(yè)綜合監(jiān)管格局，將授予美聯(lián)儲(chǔ)綜合監(jiān)管金融機(jī)構(gòu)的權(quán)力。美國政府已經(jīng)認(rèn)識(shí)到次貸危機(jī)爆發(fā)的重要肇因就是對(duì)不斷創(chuàng)新的金融產(chǎn)品缺乏有效監(jiān)管，而缺乏一有效監(jiān)管的原因主要是各監(jiān)管機(jī)構(gòu)的縱向割據(jù)造成的。美國的金融混業(yè)綜合監(jiān)管和金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制已經(jīng)落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]

2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務(wù)作為法的規(guī)制對(duì)象，避免產(chǎn)生法律的真空地帶，構(gòu)筑了從銷售、勸誘到資產(chǎn)管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業(yè)規(guī)制和行為規(guī)制的基本框架，從以往的縱向行業(yè)監(jiān)管法轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｗo(hù)投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進(jìn)的證券金融法制之一。其以保護(hù)投資者為目的的橫向金融法制的制度設(shè)計(jì)，較好地平衡協(xié)調(diào)了金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管的關(guān)系，在此次美國金融海嘯席卷全球時(shí)，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當(dāng)美國金融危機(jī)救世主的角色。日本繼受和創(chuàng)造金融法制的經(jīng)驗(yàn)，值得包括我國在內(nèi)的其他大陸法系國家的借鑒和參考。

面對(duì)金融危機(jī)，我國也需要大力推進(jìn)金融體制改革，金融衍生產(chǎn)品的發(fā)展和金融混業(yè)經(jīng)營的趨勢將對(duì)我國金融監(jiān)管模式和金融法制提出新的挑戰(zhàn)。

此次危機(jī)雖未對(duì)我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠(yuǎn)戰(zhàn)略來看，探討金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制、資本市場統(tǒng)合法立法問題，具有重要意義。

一、國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢

近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現(xiàn)了從縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢，出現(xiàn)了根據(jù)單一監(jiān)管者的功能性監(jiān)管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關(guān)的法律而將傳統(tǒng)銀行、保險(xiǎn)、證券、信托等金融投資業(yè)整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀(jì)80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務(wù)法》(1986年)，20世紀(jì)90年后期又進(jìn)行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務(wù)與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險(xiǎn)合同、集合投資計(jì)劃份額、期權(quán)、期貨以及預(yù)付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強(qiáng)。德國通過2004年的《投資者保護(hù)改善法》對(duì)《證券交易法》進(jìn)行修改，導(dǎo)入新的“金融商品”概念，對(duì)“有價(jià)證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導(dǎo)入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對(duì)象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉(zhuǎn)讓證券、短期金融市場工具、集合投資計(jì)劃份額和衍生品交易。歐盟內(nèi)部則出現(xiàn)了金融服務(wù)區(qū)域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現(xiàn)橫向化和統(tǒng)一化趨勢。

戰(zhàn)后一直學(xué)習(xí)美國金融證券法制經(jīng)驗(yàn)的日本從20世紀(jì)80年代開始關(guān)注英國的金融法制建設(shè)，在隨后的證券法修改中不斷學(xué)習(xí)英國和歐盟的經(jīng)驗(yàn)，早在1998年就成立統(tǒng)一橫貫的監(jiān)管機(jī)構(gòu)：金融監(jiān)督廳。在完善統(tǒng)一金融法制的方面，日本一直努力構(gòu)筑以各種金融商品為對(duì)象的橫向整合的金融法制。其對(duì)金融商品進(jìn)行橫向規(guī)制的金融體系改革始于1996年橋本龍?zhí)墒紫嗟摹敖鹑诖蟊ā薄４撕螅毡镜慕鹑诜ㄖ聘母锶缤粋€(gè)三級(jí)跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即日本版的《金融服務(wù)與市場法》，存款、保險(xiǎn)商品將真正納入一部法律中，實(shí)現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標(biāo)。

日本《金融商品交易法》的內(nèi)容由四個(gè)支柱組成。第一個(gè)支柱是投資服務(wù)法制部分。具體而言，導(dǎo)入集合投資計(jì)劃的概念，橫向擴(kuò)大了適用對(duì)象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業(yè)務(wù)范圍的擴(kuò)大、金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制、以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務(wù)類型而進(jìn)行規(guī)制的差異化等。第二個(gè)支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報(bào)信息披露的法定化、財(cái)務(wù)報(bào)告等相關(guān)內(nèi)部治理措施的強(qiáng)化、要約收購制度以及大量持有報(bào)告制度的修改等。第三個(gè)支柱是確保交易所自律規(guī)制業(yè)務(wù)的正常運(yùn)行。第四個(gè)支柱是對(duì)市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度。《金融商品交易法》的內(nèi)容雖具有復(fù)雜的體系，但其特點(diǎn)又可用“四個(gè)化”來簡單概況：適用對(duì)象和業(yè)務(wù)范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制等的“橫向規(guī)制化”、規(guī)制內(nèi)容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對(duì)違法行為處罰的“嚴(yán)格化”。[3]其中，“橫向規(guī)制化”是該法的最大特點(diǎn)。

韓國在亞洲金融危機(jī)中遭受重創(chuàng)，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，即金融監(jiān)督委員會(huì)。2003年，韓國政府也開始推進(jìn)統(tǒng)一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發(fā)表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產(chǎn)運(yùn)用法等資本市場相關(guān)法律統(tǒng)一為《關(guān)于金融投資業(yè)及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統(tǒng)合法”）的制定計(jì)劃。2007年7月3日，韓國國會(huì)通過了能夠引起韓國金融業(yè)“大爆炸”的《資本市場統(tǒng)合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關(guān)的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產(chǎn)運(yùn)營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵(lì)各金融機(jī)構(gòu)自我改革和創(chuàng)新，增強(qiáng)韓國對(duì)外國金融機(jī)構(gòu)的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預(yù)示韓國金融業(yè)整合期的到來。[4]

韓國《資本市場統(tǒng)合法》和日本《金融商品交易法》本質(zhì)上相同，都是金融投資服務(wù)法，不是真正大一統(tǒng)的金融統(tǒng)合法，尚未達(dá)到英國的《金融服務(wù)與市場法》的階段。但日本、韓國的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，統(tǒng)一金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的建立和統(tǒng)一金融法制的制定，是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。股權(quán)分置改革完成后，我國資本市場逐漸進(jìn)入與國際接軌的正常發(fā)展時(shí)期。我國是當(dāng)今世界上唯一實(shí)行分業(yè)經(jīng)營的大國。從分業(yè)經(jīng)營走向混業(yè)經(jīng)營，從分頭監(jiān)管走向統(tǒng)一監(jiān)管，是我國金融業(yè)和金融法制發(fā)展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經(jīng)驗(yàn)，分階段加以推進(jìn)。韓日兩國中日本的金融法制改革的經(jīng)驗(yàn)尤為突出，韓國的《資本市場統(tǒng)合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺(tái)灣地區(qū)也正在緊鑼密鼓地進(jìn)行資本市場統(tǒng)合法的制定工作，計(jì)劃于2009年12月1日提交立法機(jī)關(guān)，并預(yù)計(jì)2010年4月通過，2011年11月開始實(shí)施。

在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺(tái)灣地區(qū)緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對(duì)于完善我國金融市場法制、整合投資服務(wù)法制同樣具有重要的借鑒意義。

縱觀各國或地區(qū)金融法制的橫向規(guī)制或資本市場統(tǒng)合法立法，一個(gè)最重要的立法原則即是由現(xiàn)行的商品類、金融業(yè)者規(guī)制轉(zhuǎn)換成對(duì)“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)相同的金融功能”進(jìn)行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制。現(xiàn)行資本市場相關(guān)金融規(guī)制法律的特征是以“對(duì)象商品”或“金融業(yè)者”的概念形態(tài)或種類為基礎(chǔ)的商品類、機(jī)構(gòu)類規(guī)制。這種規(guī)制在如今迅速變化的金融市場環(huán)境中日趨不能適應(yīng)。因此高度集中統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制應(yīng)從現(xiàn)行的商品類、機(jī)構(gòu)類規(guī)制轉(zhuǎn)換成對(duì)“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)相同的金融功能”進(jìn)行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制。為了貫徹這種功能規(guī)制原則,各國金融法制的橫向規(guī)制先將金融投資商品、金融投資業(yè)、客戶等根據(jù)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)進(jìn)行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(yè)(買賣、中介、資產(chǎn)管理業(yè)等)、客戶(專業(yè)投資者、業(yè)余投資者)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規(guī)制和金融投資業(yè)的橫向規(guī)制兩個(gè)角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規(guī)制特點(diǎn)。

二、金融商品的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》的目的在于統(tǒng)一規(guī)范投資商品或者具有投資性質(zhì)的各類金融商品，投資者保護(hù)是其根本目的和立法核心，其本質(zhì)實(shí)際上是投資服務(wù)法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對(duì)證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產(chǎn)品。此次修法，日本將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，以適應(yīng)近幾年來金融商品和投資服務(wù)不斷創(chuàng)新發(fā)展的現(xiàn)實(shí)環(huán)境。為了避免產(chǎn)生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對(duì)象范圍即“有價(jià)證券”和“金融衍生商品”為基礎(chǔ)，最大幅度地橫向擴(kuò)大了法律適用對(duì)象的范圍。

1.有價(jià)證券的范圍的橫向擴(kuò)大

日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，但并未對(duì)“金融商品”做出嚴(yán)格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價(jià)證券”的定義。《證券交易法》第2條規(guī)定了證券法相關(guān)的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規(guī)定了有價(jià)證券的定義。1991年的證券交易審議會(huì)報(bào)告書參考美國的證券概念，提倡導(dǎo)入“廣義的有價(jià)證券”概念。即作為有價(jià)證券的定義，在個(gè)別列舉之外，設(shè)置概括性條款。日本金融改革的一個(gè)主要內(nèi)容就是對(duì)《證券交易法》的有價(jià)證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導(dǎo)入“廣義的有價(jià)證券”的概念，僅完善了個(gè)別規(guī)定以對(duì)應(yīng)證券化相關(guān)商品。1998年的修改對(duì)定義條款進(jìn)行了全面的修改，擴(kuò)大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規(guī)則，構(gòu)建了方便投資者購買的投資環(huán)境。此次將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，但仍未導(dǎo)入“廣義的有價(jià)證券”的概念，未對(duì)“金融商品”做出定義，只是對(duì)有價(jià)證券的范圍進(jìn)行了橫向擴(kuò)大。在日本金融廳金融審議會(huì)金融分科會(huì)上也曾探討根本修改“有價(jià)證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價(jià)證券”概念，且“有價(jià)證券”概念長期以來已被日本社會(huì)廣泛接受，“有價(jià)證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會(huì)影響向國會(huì)提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續(xù)了“有價(jià)證券”的概念。[7]

與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價(jià)證券分為兩類：發(fā)行了證券、證書的權(quán)利（有價(jià)證券）和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利（準(zhǔn)有價(jià)證券）。該法第2條第1款規(guī)定的有價(jià)證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產(chǎn)流動(dòng)化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對(duì)特殊法人的出資債券；⑦協(xié)同組合[8]金融機(jī)構(gòu)的優(yōu)先出資證券；⑧資產(chǎn)流動(dòng)化法中的優(yōu)先出資證券、新股認(rèn)購權(quán)證書；⑨股票、新股預(yù)約權(quán)證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業(yè)票據(jù)（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質(zhì)的外國證券、證書；⑱外國貸款債權(quán)信托的受益證券；⑲期權(quán)證券、證書；⑳預(yù)托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關(guān)于未發(fā)行證券、證書的權(quán)利而視為有價(jià)證券的規(guī)定（準(zhǔn)有價(jià)證券）。具體有以下這些權(quán)利：①信托受益權(quán)；②外國信托的受益權(quán)；③無限公司、兩合公司的社員權(quán)（只限于政令規(guī)定的權(quán)利）；④外國法人的社員權(quán)中具有③性質(zhì)的權(quán)利；⑤集合投資計(jì)劃份額；⑥外國集合投資計(jì)劃份額；⑦政令指定的權(quán)利。

相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價(jià)證券（包括準(zhǔn)有價(jià)證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規(guī)制）、信托受益權(quán)（原由信托法規(guī)制）、集合投資計(jì)劃份額等。《證券交易法》中有價(jià)證券的信托受益權(quán)僅限于投資信托、貸款信托、資產(chǎn)證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權(quán)均作為準(zhǔn)有價(jià)證券，無遺漏地橫向擴(kuò)充了適用對(duì)象范圍。

《證券交易法》把有價(jià)證券分為發(fā)行證券、證書的權(quán)利和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利，之所以如此區(qū)分，是因?yàn)榭紤]到表示為證券、證書的權(quán)利的流動(dòng)性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關(guān)于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發(fā)行股票制度開始全面實(shí)施，股票電子化后通過賬冊(cè)的過戶就實(shí)現(xiàn)股份的轉(zhuǎn)讓，股份的流動(dòng)性大大增強(qiáng)。將權(quán)利表示為證券、證書流動(dòng)性高的立法理念已過時(shí)。因此，《金融商品交易法》仍依據(jù)是否具有證券、證書來分類有價(jià)證券，被批評(píng)是一種古董式的陳舊做法。[10]

2.導(dǎo)入集合投資計(jì)劃的定義

把集合投資計(jì)劃份額列入有價(jià)證券的范圍內(nèi)，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規(guī)定，是此次修改的最大亮點(diǎn)之一。近年來在日本依據(jù)合伙合同的基金的投資對(duì)象已經(jīng)擴(kuò)展到了各個(gè)領(lǐng)域，個(gè)別投資對(duì)象已不在投資者保護(hù)的框架內(nèi)。因此，迫切需要對(duì)于依據(jù)合伙合同的各類投資基金予以法律規(guī)制。

對(duì)于不斷創(chuàng)新的多樣化的集合投資計(jì)劃，需要打破原有的縱向規(guī)制法制，無論運(yùn)作對(duì)象資產(chǎn)和流動(dòng)化的對(duì)象資產(chǎn)如何，構(gòu)建著眼于運(yùn)作或流動(dòng)化構(gòu)造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計(jì)劃是“金融大爆炸”之后應(yīng)成為金融領(lǐng)域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當(dāng)務(wù)之急。第二，集合投資計(jì)劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護(hù)的角度出發(fā)，需要對(duì)計(jì)劃的組成和運(yùn)營進(jìn)行橫向覆蓋的法制化和制度建設(shè)。第三，投資者人數(shù)較多，容易產(chǎn)生集體行動(dòng)的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個(gè)問題的法制基礎(chǔ)和制度建設(shè)。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內(nèi)容也不充分，產(chǎn)生了諸多不便和障礙。因此，需要對(duì)集合投資計(jì)劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設(shè)和法制完善。[11]

集合投資計(jì)劃的基本類型有兩種：一種是從多數(shù)投資者籌集資金進(jìn)行各種資產(chǎn)管理運(yùn)作（資產(chǎn)管理型），另外一種是，特定的資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流加以組合然后賣給多數(shù)的投資者的構(gòu)造（資產(chǎn)流動(dòng)型），針對(duì)這兩種方式需要制定相應(yīng)的規(guī)則制度。從歷史上、經(jīng)濟(jì)上、實(shí)務(wù)上來說都是不同種類的類型，因此針對(duì)這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規(guī)則體系（交易規(guī)則、市場規(guī)則、業(yè)者規(guī)則）。[12]在進(jìn)行集合投資計(jì)劃的法制完善時(shí)，有一個(gè)根本問題需要解決：不管計(jì)劃的私法上形態(tài)(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規(guī)則。[13]《金融商品交易法》解決了這個(gè)問題，通過直接列舉和導(dǎo)入了“集合投資計(jì)劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務(wù)納入適用對(duì)象，進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。[14]

2005年12月22日日本金融廳金融審議會(huì)金融分科會(huì)第一部會(huì)報(bào)告“為實(shí)現(xiàn)投資服務(wù)法（暫定）”中，對(duì)作為《投資服務(wù)法》對(duì)象的金融商品設(shè)定了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產(chǎn)或指標(biāo)等相關(guān)聯(lián)；③期待較高的回報(bào)，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。集合投資計(jì)劃的定義以此標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項(xiàng)規(guī)定：集合投資計(jì)劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業(yè)有限責(zé)任合伙（LPS）、有限責(zé)任事業(yè)合伙（LLP）、社團(tuán)法人的社員權(quán)以及其它權(quán)利，享有通過金錢出資進(jìn)行的事業(yè)而產(chǎn)生的收益分配或該出資對(duì)象業(yè)務(wù)相關(guān)的財(cái)產(chǎn)分配的權(quán)利。集合投資計(jì)劃的定義主要由三個(gè)要件構(gòu)成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進(jìn)行事業(yè)、投資，③具有將該事業(yè)所產(chǎn)生的收益等向出資人進(jìn)行分配的相關(guān)權(quán)利。[15]上述條件均具備的權(quán)利，無論采取何種法律形式和進(jìn)行何種事業(yè)，均屬于集合投資計(jì)劃份額而成為該法的適用對(duì)象。[16]

3.金融衍生商品的橫向擴(kuò)大

近年來，隨著金融商品的多樣性發(fā)展,鉆法律間空隙進(jìn)行欺詐的事件在日本也頻頻發(fā)生。日本傳統(tǒng)的以行業(yè)區(qū)分的縱向金融監(jiān)管體制，已逐漸不能迅速應(yīng)對(duì)新型金融衍生商品、混業(yè)經(jīng)營和多種新型金融商品所引發(fā)的問題。特別是2003年日本進(jìn)行外匯交易的機(jī)構(gòu)投資者蒙受了巨大損失，成為社會(huì)關(guān)注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規(guī)制范圍內(nèi)，但也未能達(dá)到充分保護(hù)金融消費(fèi)者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個(gè)重要課題就是如何盡可能地?cái)U(kuò)大金融衍生商品的規(guī)制對(duì)象范圍。對(duì)此，日本金融廳金融審議會(huì)金融分科會(huì)第一部會(huì)的“中間報(bào)告”提出：不論原資產(chǎn)如何，均可作為適用對(duì)象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產(chǎn)而做出概括性定義，其適用對(duì)象的范圍則不明確，又會(huì)產(chǎn)生過度規(guī)制的問題。為避免過度規(guī)制，從保護(hù)投資者的角度出發(fā)，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實(shí)上操作起來又非常困難。基于此，《金融商品交易法》對(duì)于金融衍生商品沒有采取“概括性定義”的方式，而是在擴(kuò)大交易類型、原資產(chǎn)及參照指標(biāo)的同時(shí)，授權(quán)政令根據(jù)情況予以追加規(guī)定。

《證券交易法》中關(guān)于金融衍生商品的定義僅限于原資產(chǎn)為有價(jià)證券和有價(jià)證券指數(shù)等。《金融商品交易法》對(duì)金融衍生商品的對(duì)象范圍予以大幅度擴(kuò)大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。

《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價(jià)證券和確保投資者保護(hù)所必須的價(jià)格變動(dòng)明顯的原資產(chǎn)金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規(guī)定金融衍生商品交易的范圍或從業(yè)者的一部分業(yè)務(wù)范圍上，并未形成完全橫向貫通規(guī)制，此為今后改革

當(dāng)前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發(fā)展，已達(dá)數(shù)千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現(xiàn)。同時(shí)，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發(fā)展已經(jīng)混淆了很多以往認(rèn)為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質(zhì)，處于不同金融領(lǐng)域的機(jī)構(gòu)通過使用金融衍生工具間接地進(jìn)入了其原本無法進(jìn)入的市場。在金融技術(shù)發(fā)展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費(fèi)者)的權(quán)益無法從傳統(tǒng)的以金融機(jī)構(gòu)的類別劃分而制定的法律規(guī)則體系中得到救濟(jì)，使得金融消費(fèi)者面臨蒙受損失的威脅。同時(shí)傳統(tǒng)的金融機(jī)構(gòu)和金融市場已經(jīng)發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變化，依照傳統(tǒng)方法已經(jīng)很難界定金融機(jī)構(gòu)的類型。另外，金融衍生工具的發(fā)展必然帶來金融機(jī)構(gòu)間兼營業(yè)務(wù)的不斷擴(kuò)大和融合，金融監(jiān)管的基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化。為了解決這樣的問題，調(diào)整因多頭監(jiān)管而導(dǎo)致的監(jiān)管主體模糊、監(jiān)管空白、監(jiān)管重復(fù)等現(xiàn)象，堅(jiān)持統(tǒng)一金融監(jiān)管體制，成為國際金融衍生品監(jiān)管的發(fā)展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴(kuò)大必然會(huì)要求建立橫向統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。

4.關(guān)于存款、保險(xiǎn)商品

對(duì)于存款、保險(xiǎn)商品，《銀行法》、《保險(xiǎn)業(yè)法》等各行業(yè)監(jiān)管法律設(shè)置了保護(hù)利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規(guī)制的對(duì)象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險(xiǎn)、年金等，該法認(rèn)可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險(xiǎn)以及保險(xiǎn)合同人保護(hù)范圍內(nèi)的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時(shí)，對(duì)《銀行法》、《保險(xiǎn)業(yè)法》相應(yīng)部分也進(jìn)行了修改，設(shè)置了準(zhǔn)用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護(hù)的內(nèi)容和框架。所以，《銀行法》、《保險(xiǎn)業(yè)法》等條文的修改實(shí)質(zhì)上也是投資服務(wù)法的一部分。[19]

日本金融改革的目標(biāo)原本是通過制定《金融商品交易法》對(duì)證券、保險(xiǎn)、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進(jìn)行橫向全面的統(tǒng)一規(guī)制，但是因?yàn)橹T多原因沒有實(shí)現(xiàn)真正的統(tǒng)一規(guī)制和統(tǒng)一監(jiān)管。最主要的原因就是金融廳、財(cái)政省、經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省等政府機(jī)構(gòu)存在部門利益的爭奪，導(dǎo)致目前無法實(shí)現(xiàn)真正的金融商品的統(tǒng)一規(guī)制、統(tǒng)一規(guī)范、統(tǒng)一監(jiān)管。《金融商品交易法》未將所有金融商品進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對(duì)現(xiàn)行相關(guān)法律進(jìn)行修改，設(shè)置準(zhǔn)用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護(hù)的內(nèi)容和框架，亦可解決現(xiàn)實(shí)與理想的矛盾，最終實(shí)現(xiàn)投資者保護(hù)之目標(biāo)。

該法制定后，針對(duì)金融商品、投資服務(wù)的對(duì)象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即《金融服務(wù)與市場法》，將存款、保險(xiǎn)商品真正納入統(tǒng)一規(guī)制中，實(shí)現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標(biāo)。[20]

三、金融業(yè)的橫向規(guī)制

以上分析了金融商品的橫向規(guī)制的內(nèi)容，金融商品的橫向規(guī)制趨勢也必然會(huì)要求金融商品交易業(yè)者、金融商品交易的業(yè)務(wù)行為、客戶（投資者）、自律規(guī)制機(jī)構(gòu)等金融業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。因此，《金融商品交易法》對(duì)金融業(yè)的橫向規(guī)制內(nèi)容做出了規(guī)定。

1.金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制

在擴(kuò)大適用對(duì)象的范圍，對(duì)金融商品的進(jìn)行橫向規(guī)制的同時(shí)，就會(huì)伴隨業(yè)務(wù)范圍的擴(kuò)大以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務(wù)類型而進(jìn)行規(guī)制的差異化。即《金融商品交易法》對(duì)已有的縱向分割的行業(yè)法進(jìn)行了橫向整合，使具有相同經(jīng)濟(jì)功能的金融商品適用同一規(guī)則，實(shí)現(xiàn)了業(yè)務(wù)規(guī)制的橫貫化。

此前，日本針對(duì)與金融投資服務(wù)有關(guān)的行業(yè)的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關(guān)于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業(yè)者）、《與有價(jià)證券有關(guān)的投資顧問業(yè)的規(guī)定等相關(guān)的法律》（投資顧問業(yè)者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業(yè)者）、《信托業(yè)法》（信托業(yè)者）、《抵押證券業(yè)法》（商品投資交易業(yè)者）等。《金融商品交易法》為了構(gòu)建橫向規(guī)制的投資者保護(hù)框架，也對(duì)上述各種復(fù)雜的行業(yè)類型進(jìn)行了橫向整合，一并納入該法的射程內(nèi)，統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)，[21]從事該行業(yè)的單位或個(gè)人統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進(jìn)行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業(yè)；②第二類金融商品交易業(yè)；③投資咨詢業(yè)；④投資運(yùn)作業(yè)等四種行業(yè)類型。第一類金融商品交易業(yè)相當(dāng)于原來證券公司的有價(jià)證券相關(guān)業(yè)務(wù)；第二類金融商品交易業(yè)相當(dāng)于原來證券公司的金融衍生商品相關(guān)業(yè)務(wù)以及集合投資計(jì)劃相關(guān)業(yè)務(wù)；投資咨詢業(yè)相當(dāng)于投資顧問業(yè)；投資運(yùn)作業(yè)相當(dāng)于投資信托委托業(yè)。除以上四種行業(yè)類型之外，該法將從事有價(jià)證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業(yè)者，定義為“金融商品中介業(yè)者”。[23]

該法依照以上各類行業(yè)類型的業(yè)務(wù)特點(diǎn)制定行業(yè)相關(guān)規(guī)定，但對(duì)各類金融行業(yè)從業(yè)者的具體規(guī)制、具體業(yè)務(wù)內(nèi)容，基本沿用了原有規(guī)定。[24]該法根據(jù)所要申請(qǐng)從事的行業(yè)不同，需要滿足的準(zhǔn)入要件也有所不同，主要表現(xiàn)在對(duì)資本金額和申請(qǐng)人資格等的要求方面。因此，申請(qǐng)人既可以一次申請(qǐng)從事所有行業(yè)，也可以只申請(qǐng)從事準(zhǔn)入要件比較低的行業(yè)，[25]體現(xiàn)了該法的靈活性。

2.金融商品交易業(yè)務(wù)行為的橫向規(guī)制

日本金融廳金融審議會(huì)金融分科會(huì)第一部會(huì)報(bào)告中明確提出，全面擴(kuò)大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補(bǔ)投資者保護(hù)法制的空白，對(duì)現(xiàn)有縱向分割的行業(yè)法進(jìn)行重整，使具備相同經(jīng)濟(jì)功能的金融商品適用同一規(guī)則。《金融商品交易法》被定位為金融商品銷售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業(yè)務(wù)行為而言，不分業(yè)務(wù)形態(tài)適用統(tǒng)一的銷售和勸誘規(guī)則。具體而言，該法針對(duì)廣告規(guī)制、合同締結(jié)前的書面交付義務(wù)、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經(jīng)邀請(qǐng)勸誘)、禁止填補(bǔ)損失、適合性原則等各方面確定了行為規(guī)范，其他行業(yè)法(如銀行法、保險(xiǎn)業(yè)法、信托法等)均準(zhǔn)用這些行為規(guī)范，接受同樣的行為規(guī)制，以保證行為規(guī)制的統(tǒng)一性。[26]

該法作為金融商品交易業(yè)者的基本規(guī)則，規(guī)制各類業(yè)務(wù)的共通行為，其中，適合性原則、合同締結(jié)前或締結(jié)時(shí)的書面交付義務(wù)等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法規(guī)的原有行為規(guī)制。

3.投資者種類的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》在保護(hù)投資者的前提下，盡可能保證風(fēng)險(xiǎn)資本的供應(yīng)，降低交易成本。該法根據(jù)投資者的專業(yè)程度，模仿歐盟2004年新投資服務(wù)法指令，把投資者分為特定投資者（專業(yè)）和一般投資者（業(yè)余），根據(jù)投資者經(jīng)驗(yàn)和財(cái)力等的不同構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。

如果金融從業(yè)者的服務(wù)對(duì)象是特定投資者，則可免除行為規(guī)制的適用，力求降低規(guī)制成本。具體包括（不包括內(nèi)閣府令規(guī)定的情況）金融商品交易的勸誘時(shí)，不適用適合性原則、禁止未經(jīng)邀請(qǐng)勸誘原則，此外，合同締結(jié)前和締結(jié)時(shí)書面交付義務(wù)等也可免除。締結(jié)投資顧問合同和委托投資合同時(shí)，不適用禁止接受顧客有價(jià)證券的委托保管的規(guī)定。特定投資者限定性地規(guī)定為合格機(jī)構(gòu)投資者、國家、日本銀行、投資者保護(hù)基金等。

以具有專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的顧客為對(duì)象時(shí)，免除適用在銷售金融商品時(shí)銷售業(yè)者的說明義務(wù)。區(qū)分專業(yè)的投資者和業(yè)余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導(dǎo)入。但《金融商品交易法》中導(dǎo)入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結(jié)等與金融交易相關(guān)的合同，擴(kuò)大了行為規(guī)制適用除外的范圍，在橫向規(guī)制這一點(diǎn)上意義重大。[27]

4.自律規(guī)制機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》針對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)、交易所等自律規(guī)制機(jī)構(gòu)，在承續(xù)原有功能地位的基礎(chǔ)上，完善了其機(jī)能，構(gòu)筑了金融商品交易業(yè)協(xié)會(huì)和金融商品交易所的橫貫化規(guī)制。

包括日本在內(nèi)各國資本市場都設(shè)有各種各樣的行業(yè)自律機(jī)構(gòu)，如證券業(yè)協(xié)會(huì)、投資信托協(xié)會(huì)、證券投資顧問業(yè)協(xié)會(huì)等，這些協(xié)會(huì)的組織形態(tài)比較豐富。為了實(shí)現(xiàn)一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設(shè)立的證券業(yè)協(xié)會(huì)等“核準(zhǔn)金融商品交易業(yè)協(xié)會(huì)”和基于民法規(guī)定的公益法人制度設(shè)立的投資信托協(xié)會(huì)、證券投資顧問業(yè)協(xié)會(huì)等“公益法人金融商品交易協(xié)會(huì)”統(tǒng)稱為金融商品交易協(xié)會(huì)，對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整，對(duì)其設(shè)立要件、成員性質(zhì)、主要業(yè)務(wù)、章程和準(zhǔn)則等分別作出規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了對(duì)行業(yè)自律機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制。[28]此外，為了靈活運(yùn)用裁判外紛爭處理程序，通過自律規(guī)制機(jī)構(gòu)以外的民間團(tuán)體對(duì)投訴等紛爭進(jìn)行公正迅速的處理，該法還創(chuàng)設(shè)了“核準(zhǔn)投資者保護(hù)團(tuán)體”。

該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個(gè)證券交易所和東京金融期貨交易所統(tǒng)稱為“金融商品交易所”，隨著法律對(duì)有價(jià)證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴(kuò)大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之?dāng)U大。

另外，在交易所內(nèi)部也進(jìn)行了橫向規(guī)制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對(duì)證券交易所組織形態(tài)的要求，以前只能采用非營利性的會(huì)員組織形態(tài)的證券交易所被允許采用股份公司的形態(tài)。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞莨镜男螒B(tài)，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運(yùn)營的營利主體又是自律規(guī)制的實(shí)施者，存在著利益沖突的危險(xiǎn)。

針對(duì)此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規(guī)制功能的獨(dú)立性，避免產(chǎn)生利益沖突，設(shè)置了一系列的制度措施，具體有：第一，規(guī)定金融商品交易所可以在交易所外設(shè)立從事自律規(guī)制業(yè)務(wù)的自律規(guī)制法人，或者在交易所內(nèi)部設(shè)立自律規(guī)制委員會(huì)。該法明確規(guī)定有關(guān)金融商品的上市以及停止上市的業(yè)務(wù)和有關(guān)會(huì)員等法令遵守狀況的調(diào)查業(yè)務(wù)為交易所自律規(guī)制業(yè)務(wù)內(nèi)容，突出了交易所作為自律規(guī)制機(jī)構(gòu)的重要性。[29]第二，規(guī)定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設(shè)立“自律規(guī)制法人”的獨(dú)立法人，被批準(zhǔn)后可以委托自律規(guī)制業(yè)務(wù)。第三，規(guī)定金融商品交易所是股份公司時(shí)，可以在公司內(nèi)設(shè)置“自律規(guī)制委員會(huì)”，授予其有關(guān)自律規(guī)制的決定權(quán)限。但作為自律規(guī)制委員會(huì)成員的董事的過半數(shù)必須是外部董事，以確保自律規(guī)制機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。第四，規(guī)定必須明確自律業(yè)務(wù)的范圍，規(guī)定自律業(yè)務(wù)的實(shí)施體制，以達(dá)到強(qiáng)化其自律機(jī)能的目的。第五，為了防止利益沖突的發(fā)生，原則上禁止其股東單獨(dú)持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規(guī)定為50%。[30]

四、日本金融法制改革對(duì)我國的借鑒意義

日本采取實(shí)用主義的立法哲學(xué)，根據(jù)國際金融資本市場發(fā)展的最新動(dòng)向和趨勢，及時(shí)對(duì)本國的金融立法取向做出調(diào)整以適應(yīng)國際國內(nèi)變動(dòng)的需要，應(yīng)對(duì)金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動(dòng)。如前所述，一直學(xué)習(xí)美國的日本在20世紀(jì)80年代后，不斷學(xué)習(xí)英國，1998年成立金融監(jiān)督廳，2000年出臺(tái)《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]

結(jié)合我國實(shí)際，我們需要分階段地逐步推動(dòng)在金融商品和金融服務(wù)的橫向規(guī)制立法，推動(dòng)金融業(yè)的橫向規(guī)制，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。筆者提出以下幾個(gè)具體建議。

第一，盡快出臺(tái)《期貨交易法》，修改現(xiàn)行相關(guān)法律，完善金融衍生品立法，時(shí)機(jī)成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務(wù)法》，實(shí)現(xiàn)金融商品的橫向規(guī)制立法。

我國有關(guān)金融商品的現(xiàn)行法規(guī)有《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理?xiàng)l例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經(jīng)歷了初步形成、清理整頓和規(guī)范發(fā)展三個(gè)階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內(nèi)地成立的第4家期貨交易所，也是我國內(nèi)地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發(fā)展逐漸步入正式軌道，但我國的相關(guān)立法比較落后。我國于2007年才對(duì)1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理?xiàng)l例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴(kuò)大對(duì)外開放，特別是證券市場股權(quán)分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時(shí)機(jī)趨于成熟。考慮到要為將來推出期權(quán)交易品種預(yù)留空間，修改后的《條例》適用范圍擴(kuò)大為商品和金融的期貨和期權(quán)合約交易。這是可喜的進(jìn)步，但還是剛起步。《期貨交易法》雖然也已經(jīng)列入新一屆人大的立法計(jì)劃中，但這只是階段性的小目標(biāo)，

我國應(yīng)該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時(shí)機(jī)成熟時(shí)制定一部統(tǒng)一規(guī)制的《金融商品交易法》或《投資服務(wù)法》。

第二，導(dǎo)入“集合投資計(jì)劃”概念，制定《投資基金法》。

2005年之后我國的股市進(jìn)入迅速繁榮和強(qiáng)烈震蕩的特殊時(shí)期，出現(xiàn)大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對(duì)其缺乏規(guī)范。我國對(duì)私募基金并沒有一個(gè)明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計(jì)劃”來看，其實(shí)私募不需要很嚴(yán)格的監(jiān)管，但應(yīng)該有一個(gè)規(guī)范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導(dǎo)入“集合投資計(jì)劃”概念，對(duì)于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規(guī)制，以達(dá)到無縫隙保護(hù)投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎(chǔ)。

投資基金就其本質(zhì)來說是一種信托關(guān)系的金融產(chǎn)品。很多金融機(jī)構(gòu)目前都設(shè)計(jì)了這類產(chǎn)品，包括證券公司的代客資產(chǎn)管理、代客集合理財(cái)、信托投資公司的集合理財(cái)計(jì)劃、銀行的代客理財(cái)，還有保險(xiǎn)公司的聯(lián)結(jié)投資理財(cái)產(chǎn)品，以及基金管理公司新批的專戶理財(cái)?shù)取＿@五類機(jī)構(gòu)所做的業(yè)務(wù)就其本質(zhì)來說都屬于投資基金，就其法律本質(zhì)來說，都是一種信托關(guān)系。

目前我國的現(xiàn)行法中只有《證券投資基金法》來規(guī)制，剩下的都是以各個(gè)監(jiān)管部門的規(guī)章來規(guī)范的。《證券投資基金法》頒布至今已經(jīng)五年，它對(duì)證券投資基金發(fā)展確實(shí)起到了很好的促進(jìn)作用，但它已經(jīng)不能滿足、也不太適應(yīng)目前實(shí)踐發(fā)展的需要。關(guān)于如何修改該法，目前的兩種主流觀點(diǎn)是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變?yōu)橥顿Y基金法”。[32]

筆者認(rèn)為，借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，短期內(nèi)如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務(wù)法》，則可以導(dǎo)入“集合投資計(jì)劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。

第三，推動(dòng)金融業(yè)的橫向規(guī)制，協(xié)調(diào)好金融創(chuàng)新活動(dòng)和金融監(jiān)管之間的矛盾關(guān)系，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。

我國的證券立法和金融監(jiān)管多借鑒美國，此次美國金融危機(jī)發(fā)生后，我們應(yīng)該及時(shí)反省美國危機(jī)的教訓(xùn)，應(yīng)多借鑒近鄰日本韓國的經(jīng)驗(yàn)，逐步推動(dòng)金融的統(tǒng)一監(jiān)管和金融橫貫立法。

我國現(xiàn)行金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)包括銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業(yè)監(jiān)管體制。這種體制成本高、監(jiān)管重復(fù)、監(jiān)管缺位、不能適應(yīng)金融控股公司和混業(yè)經(jīng)營發(fā)展，這與美國的多頭雙層監(jiān)管體制頗為相像，而美國此次次貸危機(jī)監(jiān)管部門的缺位、錯(cuò)位已經(jīng)給了我們深刻的教訓(xùn)。

所以，從長遠(yuǎn)來看,我們需要對(duì)已有的縱向分割的行業(yè)法進(jìn)行橫向整合，使具有相同經(jīng)濟(jì)功能的金融商品適用同一規(guī)則，實(shí)現(xiàn)金融業(yè)者、金融業(yè)務(wù)行為、客戶（投資者）、自律機(jī)構(gòu)等金融投資業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。

混業(yè)經(jīng)營是金融機(jī)構(gòu)發(fā)展的大勢所趨,金融監(jiān)管模式也會(huì)向銀行、證券、保險(xiǎn)等多個(gè)主管部門之間的混業(yè)監(jiān)管或者以業(yè)務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)(而非以機(jī)構(gòu)性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn))的監(jiān)管方向進(jìn)行轉(zhuǎn)化和整合，從而建立統(tǒng)一集中的金融監(jiān)管體制，以提高監(jiān)管效率，防范金融系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。

但從短期看，由于金融改革的復(fù)雜性和金融監(jiān)管體制的歷史路徑依賴，我國金融監(jiān)管體制目前不宜做大的改變，而應(yīng)在增強(qiáng)各監(jiān)管機(jī)構(gòu)獨(dú)立性的同時(shí)完善更大范圍的金融監(jiān)管機(jī)制，這些機(jī)構(gòu)之間應(yīng)該加強(qiáng)金融監(jiān)管的橫向協(xié)調(diào)和合作，建立各機(jī)構(gòu)之間的橫向信息共享機(jī)制和金融穩(wěn)定的橫向協(xié)調(diào)機(jī)制，并注重加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)的法人治理和內(nèi)控機(jī)制建設(shè)，注重金融行業(yè)自律組織和社會(huì)審計(jì)機(jī)構(gòu)作用的有效發(fā)揮。[33]

筆者認(rèn)為，在混業(yè)經(jīng)營的多種實(shí)現(xiàn)方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業(yè)從分業(yè)經(jīng)營過渡到混業(yè)經(jīng)營的需要。它可以在保持我國現(xiàn)有金融監(jiān)管格局的條件下，在子公司層面實(shí)行“分業(yè)經(jīng)營”，而在母公司層面實(shí)現(xiàn)“綜合經(jīng)營”，通過母公司的集中管理與協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)子公司之間橫向協(xié)同，實(shí)現(xiàn)在同一控制權(quán)下的金融業(yè)務(wù)多元化和橫向化。[34]我國實(shí)踐中金融控股公司已經(jīng)發(fā)展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對(duì)金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質(zhì)、地位以及組建方式進(jìn)行專門規(guī)定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實(shí)現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營和金融業(yè)務(wù)的橫向規(guī)制。

第四，對(duì)投資者種類進(jìn)行橫向細(xì)分，導(dǎo)入特定投資者制度。

為培育成熟理性的合格投資人隊(duì)伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實(shí)施了《上海證券交易所個(gè)人投資者行為指引》。這只是一個(gè)指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業(yè)務(wù)創(chuàng)新及分類為切入點(diǎn)，依照投資者的風(fēng)險(xiǎn)承受能力、投資知識(shí)與市場經(jīng)驗(yàn)等標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行分類監(jiān)管，包括在充分考慮中國國情，準(zhǔn)確分析投資者特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，引入投資者資格準(zhǔn)入制度。[35]

我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區(qū)分為專業(yè)投資者和業(yè)余投資者，在立法上，導(dǎo)入特定投資者制度，根據(jù)投資者經(jīng)驗(yàn)和財(cái)力等的不同，進(jìn)行投資者分類管理，對(duì)于專業(yè)的投資者，免除很多行為規(guī)制的適用等，構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。

第五，時(shí)機(jī)成熟時(shí)逐步實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律機(jī)構(gòu)和交易所自律機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制。

當(dāng)前，我國實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律機(jī)構(gòu)和交易所自律機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制，把證券業(yè)協(xié)會(huì)、投資信托協(xié)會(huì)、證券投資顧問業(yè)協(xié)會(huì)等統(tǒng)一為金融商品交易協(xié)會(huì)，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現(xiàn)實(shí)。但是，考慮到我國的行業(yè)自律機(jī)構(gòu)和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都?xì)w為中國證監(jiān)會(huì)監(jiān)管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監(jiān)管機(jī)構(gòu)統(tǒng)一，將來一旦實(shí)施橫向規(guī)制、統(tǒng)一整合，困難并不大。

我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉(zhuǎn)換為股份公司等組織形態(tài)的課題，交易所的自律規(guī)制功能與營利業(yè)務(wù)之間的獨(dú)立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規(guī)制功能的獨(dú)立性，避免產(chǎn)生利益沖突，可以借鑒日本等國的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)置一系列制度措施。

五、結(jié)語

我國向來對(duì)美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監(jiān)管研究甚多，而對(duì)亞洲地區(qū)，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關(guān)注。美國金融危機(jī)的爆發(fā)，應(yīng)該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實(shí)踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。

特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化立法趨勢、資本市場統(tǒng)合立法等方面已經(jīng)取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展，本身就是吸收了歐洲和美國的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。我們?cè)谘芯咳毡尽㈨n國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展的同時(shí)，自然就會(huì)借鑒吸收歐美的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

據(jù)筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化發(fā)展趨勢和動(dòng)向目前已經(jīng)引起了中國證監(jiān)會(huì)等部門相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學(xué)術(shù)界、政府部門、立法機(jī)關(guān)等開始重視對(duì)日本、韓國以及我國臺(tái)灣地區(qū)等的金融法制的橫向規(guī)制的研究則幸甚。

注釋:

本文得到中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金項(xiàng)目“次貸危機(jī)對(duì)金融控股公司法制的影響及我國的應(yīng)對(duì)策略”（項(xiàng)目編號(hào)：22382008）資助。

[1]2008年美國次貸危機(jī)的總爆發(fā)導(dǎo)致了華爾街傳統(tǒng)投資銀行的獨(dú)立券商模式的終結(jié)。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)，其資產(chǎn)分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機(jī)重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動(dòng)申請(qǐng)轉(zhuǎn)型為銀行控股公司。

[2]參見張波：《次貸危機(jī)下的美國金融監(jiān)管體制變革及其啟示》，《金融理論與實(shí)踐》2008年第12期。

[3]參見【日】松尾直彥：《關(guān)于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。

[4]近幾年，韓國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)為了提高金融機(jī)構(gòu)的競爭力，致力推進(jìn)包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)及法規(guī)在內(nèi)的金融改革，引進(jìn)巴塞爾《新資本協(xié)議》，推出《資本市場統(tǒng)合法》等都是為推進(jìn)改革做出的努力，這將對(duì)韓國金融市場的發(fā)展帶來深遠(yuǎn)的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩(wěn)定。參見李準(zhǔn)曄：《韓國金融監(jiān)管體制及其發(fā)展趨勢》，載《金融發(fā)展研究》2008年第4期。

[5]參見許凌艷：《金融監(jiān)管模式的變革及資本市場統(tǒng)合法的誕生》，載《社會(huì)科學(xué)》2008年第第1期。

[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經(jīng)濟(jì)新聞社2007年版，第15頁。

[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰(zhàn)后50年的金融、證券法制》，載《法學(xué)雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學(xué)雜志》1999年第3期。

[8]與我國的合作社相類似。

[9]商業(yè)票據(jù)是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發(fā)行的無擔(dān)保票據(jù)。

[10]同注⑥，第22-23頁。

[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計(jì)劃法制的思路》，載《關(guān)于集合投資計(jì)劃的工作報(bào)告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。

[12]同注⑾，第42頁。

[13]美國的《聯(lián)邦投資公司法》，不管私法上的形態(tài)如何，要求設(shè)置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規(guī)則。

[14]其實(shí)質(zhì)是參考了美國證券法相關(guān)的聯(lián)邦最高法院的判例，并進(jìn)行了成文法化。其著眼于經(jīng)濟(jì)性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而不是著眼于法的形式的概念。導(dǎo)入集合投資計(jì)劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價(jià)證券”的概念，但是其概念的內(nèi)容以“結(jié)構(gòu)性”和“投資對(duì)象性”為目標(biāo)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價(jià)證券”的概念終于得以實(shí)現(xiàn)。

[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監(jiān)修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務(wù)2006年9月初版，第91頁。

[16]參見[日]花水康：《集合投資計(jì)劃的規(guī)制》，載《商事法務(wù)》2006年第1778號(hào)。

[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價(jià)證券和存款合同的權(quán)利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對(duì)象。

[18]同注⑤。

[19]此外，《不動(dòng)產(chǎn)特定共同事業(yè)法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對(duì)象的不動(dòng)產(chǎn)基金（不動(dòng)產(chǎn)特定共同事業(yè)）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護(hù)的內(nèi)容和框架。同注⑥，第17頁。

[20]負(fù)責(zé)《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會(huì)第一部會(huì)的報(bào)告中指出：“關(guān)于以全部金融商品為對(duì)象，制定更加全面的規(guī)制框架的課題，將根據(jù)金融商品交易法的法制化和其實(shí)施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態(tài)等情況，繼續(xù)加以討論。”

[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。

[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設(shè)施（MultilateralTradingFacility）進(jìn)行買賣交易等業(yè)務(wù)，適用核準(zhǔn)制。另外，集合投資計(jì)劃的營業(yè)者必須以金融商品交易業(yè)的形式登記，不但要提交事業(yè)報(bào)告書，還須向金融廳報(bào)告，成為金融廳檢查的對(duì)象，并要求披露信息。

[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點(diǎn)—投資者保護(hù)的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號(hào)。

[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業(yè)的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發(fā)行人自己進(jìn)行的銷售勸誘行為作為業(yè)務(wù)規(guī)制對(duì)象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計(jì)劃（基金）份額的私募均列為規(guī)制對(duì)象，還明確將集合投資計(jì)劃中對(duì)于有價(jià)證券或衍生品交易的運(yùn)作（自己投資）列為業(yè)務(wù)規(guī)制對(duì)象，橫向擴(kuò)大了規(guī)制范圍。

[25]同注⑥，第34頁。

[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構(gòu)造》，載《商事法務(wù)》2007年第1799號(hào)。

[27]同注23。

[28]同注21，第99-106頁。

[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關(guān)政府令的解說》，載《別冊(cè)商事法務(wù)》2008年第318號(hào)，第248-252頁。

[30]同注21，第107-121頁。

[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評(píng)》，載《證券市場導(dǎo)報(bào)》2008年5月號(hào)。

[32]參見吳曉靈：《私募監(jiān)管應(yīng)寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報(bào)》。

[33]參見朱大旗：《21世紀(jì)法學(xué)系列教材—金融法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第132頁。

第4篇

一、電子商務(wù)合同法的立法現(xiàn)狀

電子商務(wù),拋棄了以信函、電報(bào)、電傳或傳真等紙面文件來進(jìn)行信息傳遞的方式,而傳統(tǒng)的這些紙面文件大都需要當(dāng)事人簽名,否則在法律上就可能被認(rèn)為是無效的或不能強(qiáng)制執(zhí)行。電子商務(wù)更快捷、更經(jīng)濟(jì),但也有其自身的缺陷,如它極易復(fù)制、數(shù)字信息又容易被修改、丟失與毀壞,因此它也給建立在紙面文件上的國際國內(nèi)貿(mào)易法律制度產(chǎn)生了沖擊,帶來了一系列的法律問題,也正因?yàn)槿绱?電子商務(wù)法律受到了各國的重視。

我國關(guān)于電子商務(wù)合同的立法主要是《合同法》和《電子簽名法》。前者對(duì)電子商務(wù)合同有較為明確的規(guī)定,如關(guān)于書面形式包括數(shù)據(jù)電文的規(guī)定,關(guān)于電子商務(wù)合同的要約生效時(shí)間的規(guī)定,關(guān)于電子商務(wù)合同的承諾生效時(shí)間的規(guī)定,關(guān)于當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文訂立合同可以要求簽訂確認(rèn)書的規(guī)定,關(guān)于電子商務(wù)合同成立地點(diǎn)的規(guī)定。《電子簽名法》是2004年通過的專門針對(duì)電子商務(wù)交易頒布的單行法,主要涉及數(shù)據(jù)電文、電子簽名與認(rèn)證及其法律責(zé)任三方面的內(nèi)容,是我國電子商務(wù)立法中的一座里程碑。除了《合同法》和《電子簽名法》兩部法律,在電子商務(wù)發(fā)展的過程中,我國也不斷制定了一系列相關(guān)的法律、行政法規(guī)對(duì)電子商務(wù)活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制。如1988年通過的《中華人民共和國保守國家秘密法》,1994年國務(wù)院的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)條例》,1996年國務(wù)院的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》,1997年公安部了《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》,2000年國務(wù)院了《中華人民共和國電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)管理辦法》等。

二、電子商務(wù)合同法的核心問題

(一)電子合同的訂立問題

首先,電子合同的收到依賴于通訊手段,速度,甚至不同國家地區(qū)之間的法律制度。其次,在電子合同關(guān)于要約與承諾問題上,其與紙面合同的區(qū)別就在于電子合同如EDI合同訂立的決策過程屬于計(jì)算機(jī)自動(dòng)化操作,這樣的合同是否真能反映當(dāng)事人的真實(shí)意圖。而且由于其整個(gè)過程由計(jì)算機(jī)迅速操作,要約的撤回與撤銷以及承諾的撤回將很難進(jìn)行。如何通過法律對(duì)其進(jìn)行定義很有現(xiàn)實(shí)意義。最后,關(guān)于合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)問題也需要法律進(jìn)行規(guī)范。因?yàn)殡娮有畔⒖梢栽谌魏尾煌攸c(diǎn)發(fā)出,如發(fā)送人的營業(yè)地、擁有計(jì)算機(jī)的任何地點(diǎn),甚至經(jīng)由手提式計(jì)算機(jī)在旅途中發(fā)出電文。

(二)電子合同形式問題

貿(mào)易伙伴之間進(jìn)行電子交易,主要是通過計(jì)算機(jī)屏幕加以顯示的,不存在任何等同意義上的書面形式。唯一可以作為當(dāng)事人雙方存在合同證據(jù)的,只有在計(jì)算機(jī)內(nèi)儲(chǔ)存的電子信息。但是這些電子信息能否取得與紙質(zhì)文件一樣的法律效力,各國有不同的規(guī)定,人們的理解也不一樣。

(三)電子商務(wù)第三方的法律地位

電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)的一個(gè)最大區(qū)別是“無紙”的信息傳遞,這就必須在電子商務(wù)當(dāng)事人之間加進(jìn)傳遞信息、提供信息技術(shù)設(shè)備服務(wù)、搭建電子商務(wù)平臺(tái)的第三方。電子商務(wù)能否安全、可靠的進(jìn)行,電子商務(wù)第三方有著舉足輕重的作用,因此,探討電子商務(wù)第三方的法律地位問題有著十分重要的意義。

(四)電子錯(cuò)誤問題

與傳統(tǒng)的書面合同訂立過程相比,通過電子數(shù)據(jù)訂立合同是一種全新的、正在發(fā)展的合同訂立方式,技術(shù)本身或人與技術(shù)的和諧等原因使得錯(cuò)誤發(fā)生的頻率更高。所以對(duì)電子商務(wù)合同中可能發(fā)生的錯(cuò)誤進(jìn)行合理的法律規(guī)制十分必要。UCITA第214條b款對(duì)電子錯(cuò)誤的責(zé)任承擔(dān)有原則性規(guī)定:在一個(gè)自動(dòng)交易系統(tǒng)中,對(duì)于消費(fèi)者無意接受,并且是由于電子錯(cuò)誤產(chǎn)生的電子信息,如消費(fèi)者采取了下列行為,即不受其約束:(1)于獲知該錯(cuò)誤時(shí),立即(A)將錯(cuò)誤通知另一方,以及(A)將所有的信息拷貝交付給另一方,或者按照另一方合理的指示,將所有的信息拷貝交付給第三人,或銷毀所有的信息拷貝。(2)未曾使用該信息,或從該信息中獲得任何利益,也未曾使信息可為第三方獲得。

(五)電子簽名與認(rèn)證

電子商務(wù)是一種非對(duì)面型的交易,當(dāng)事人雙方基本上只能依據(jù)對(duì)方自己披露的個(gè)人信息來了解其個(gè)人情況。于是交易當(dāng)事人身份的不確定性導(dǎo)致虛構(gòu)名義交易、冒充他人交易、取得商品或價(jià)金后逃匿的情況屢有發(fā)生。這些問題的發(fā)生,都是由于在電子商務(wù)中很難確認(rèn)本人身份與交易者身份是否同一、交易人是否享有權(quán)限造成的。為保障電子商務(wù)交易的安全,電子簽名與電子認(rèn)證便應(yīng)運(yùn)而生。

三、電子商務(wù)合同法的完善

電子商務(wù)合同法伴隨電子商務(wù)的發(fā)展而發(fā)展,但是不可否認(rèn)的是,法律往往總是滯后于事務(wù)本身的發(fā)展規(guī)律的。就我國電子商務(wù)合同法而言,還可以從以下幾方面進(jìn)行改進(jìn):

(一)加強(qiáng)對(duì)在線消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)

電子商務(wù)的最大特點(diǎn)在于買賣雙方一般不直接通過對(duì)面交談,電話的聯(lián)系,也不到實(shí)體店進(jìn)行采購,因此,一旦發(fā)生質(zhì)量糾葛,消費(fèi)者往往是權(quán)益最容易受到損害的一方。而且電子商家為了逃避稅收,往往不給買房任何購買憑證,買家一旦購買了劣質(zhì)產(chǎn)品,不僅投訴無門,而且還很難進(jìn)行退貨,即使退貨也必須承擔(dān)必要的運(yùn)輸成本。參考我國實(shí)際情況,在合同法中應(yīng)注重向消費(fèi)者傾斜的理念,如:一是增加消費(fèi)者退貨的權(quán)利。特別是針對(duì)網(wǎng)上購物,電視購物,預(yù)付買賣等,應(yīng)規(guī)定在一定時(shí)間內(nèi)有撤約,及至無條件退貨的權(quán)利。二是將廣告法和合同法結(jié)合起來。電子商務(wù)消費(fèi)者存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱,因此不適宜的廣告會(huì)起到誤導(dǎo)消費(fèi)者的作用。三是注意保護(hù)消費(fèi)者隱私。當(dāng)前電子商務(wù)合同法強(qiáng)調(diào)電子簽名,但是電子信息在網(wǎng)絡(luò)中可能是公開的,從而造成買家的私人信息泄漏。

第5篇

01什么是民族?解決民族問題的根本原則是什么?

民族是人們?cè)跉v史上形成的一個(gè)有共同語言、共同地域、共同經(jīng)濟(jì)生活以及表現(xiàn)在共同文化上的共同心理素質(zhì)的穩(wěn)定的共同體。解決民族問題的根本原則是民族平等、團(tuán)結(jié)是解決民族問題的根本原則。

02民族團(tuán)結(jié)所包含的基本內(nèi)容是什么?

民族團(tuán)結(jié)是指各民族之間和民族內(nèi)部的團(tuán)結(jié)，即各族人民基于共同的利益平等相待、友好相處、互相尊重、互相學(xué)習(xí)、互相幫助，為建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國家而共同努力奮斗。

03什么是“三個(gè)離不開”?

指漢族離不開少數(shù)民族，少數(shù)民族離不開漢族，各少數(shù)民族之間也相互離不開。

04“四個(gè)認(rèn)同”的內(nèi)容是什么?

指對(duì)祖國的認(rèn)同，對(duì)中華民族的認(rèn)同，對(duì)中華民族文化的認(rèn)同，對(duì)建設(shè)中國特色社會(huì)主義道路的認(rèn)同。

05各民族共同繁榮的含義是什么?

各民族的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、文化等各項(xiàng)事業(yè)都不斷得到發(fā)展，特別是經(jīng)濟(jì)建設(shè)得到發(fā)展;二是各民族自身都得到發(fā)展進(jìn)步，思想道德和科學(xué)文化素質(zhì)得到提高;三是各民族自身固有的優(yōu)點(diǎn)和特點(diǎn)得到充分的展現(xiàn)。

06民族問題有哪些基本特點(diǎn)?

長期性、復(fù)雜性、敏感性、群體性、震蕩性、國際性。

07我國現(xiàn)階段民族關(guān)系的基本特征是什么?

我國現(xiàn)階段各民族之間的關(guān)系基本上是各民族勞動(dòng)人民之間的關(guān)系，是平等、團(tuán)結(jié)、互助，和諧的社會(huì)主義民族關(guān)系。

第6篇

內(nèi)容提要: 在我國，承擔(dān)醫(yī)療賠償責(zé)任的主體通常是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，醫(yī)務(wù)人員只在沒有所屬醫(yī)療機(jī)構(gòu)的情況下承擔(dān)賠償責(zé)任;醫(yī)師的說明義務(wù)服務(wù)于患者知情并作出決定的需要，以具體患者為標(biāo)準(zhǔn)，通常情況下不宜簡單說明;醫(yī)務(wù)人員違法即證明有過失，無須再作過失推定;損害后果異常，應(yīng)由醫(yī)方舉證無過失，否則，實(shí)行過失推定;應(yīng)明確患者對(duì)醫(yī)療情報(bào)的支配、決定權(quán)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵犯這一權(quán)利應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》二審稿應(yīng)就這些方面進(jìn)行修改。

侵權(quán)責(zé)任法將醫(yī)療損害責(zé)任作為獨(dú)立的一章加以規(guī)定，涉及醫(yī)療侵權(quán)的基本問題。《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》二審稿(以下簡稱“二審稿”)較之一審稿關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任的相關(guān)規(guī)定更加科學(xué)、合理、符合實(shí)際，主要表現(xiàn)在對(duì)醫(yī)師的說明義務(wù)和患者的知情同意權(quán)、緊急情況下醫(yī)療機(jī)構(gòu)不經(jīng)患者及家屬同意實(shí)施醫(yī)療的權(quán)利、醫(yī)療的損害賠償?shù)呢?zé)任主體及舉證責(zé)任等作出了規(guī)定。但仍然存在一些需要討論的問題。本文僅對(duì)其不妥之處略陳淺見，以供立法參考。

一、

應(yīng)明確規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的第一責(zé)任主體地位

二審稿第53條規(guī)定:“患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”第54條規(guī)定:“因醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)造成患者損害的，由所屬的醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

此兩條應(yīng)合并為一條，即在第54條之后加上“沒有所屬機(jī)構(gòu)的，由醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)賠償責(zé)任”，刪除第53條。合并后的條文為:“因醫(yī)務(wù)人員的過失造成患者損害的，由所屬的醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。沒有所屬醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，由醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)賠償責(zé)任。”

其理由是:醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任，必須與我國的國情相符。在我國，醫(yī)師專家責(zé)任只在個(gè)體行醫(yī)的情況下存在。專家責(zé)任為個(gè)人責(zé)任，醫(yī)師專家責(zé)任在我國遠(yuǎn)不是基本情況。現(xiàn)在的基本情況是，醫(yī)護(hù)人員在某醫(yī)療機(jī)構(gòu)(醫(yī)院)工作，因診療過失致患者損害，醫(yī)療單位承擔(dān)賠償責(zé)任，性質(zhì)上為使用人責(zé)任。在發(fā)達(dá)國家，情況大不相同，除個(gè)體行醫(yī)者大量存在外，就是在醫(yī)院工作的醫(yī)師，其通常的醫(yī)療行為為個(gè)人行為，因過失致患者損害，承擔(dān)的是醫(yī)師的專家責(zé)任。因此，發(fā)達(dá)國家，首先或通常是醫(yī)師責(zé)任，特殊情況為醫(yī)院的團(tuán)體責(zé)任。二審稿的規(guī)定，先規(guī)定醫(yī)務(wù)人員的個(gè)人責(zé)任，然后規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)責(zé)任，符合發(fā)達(dá)國家的情況，不太符合我國的情況。合并條文之后，先突出醫(yī)療機(jī)構(gòu)責(zé)任，次要的是醫(yī)師個(gè)人責(zé)任，更符合我國實(shí)際。就通常情況而言，也是直接確定醫(yī)院責(zé)任，醫(yī)務(wù)人員過失是醫(yī)院負(fù)責(zé)的一個(gè)條件，通常不考慮醫(yī)師個(gè)人責(zé)任。二審稿的兩條規(guī)定，也不符合實(shí)務(wù)上邏輯順序。至于我國的醫(yī)療體制改革會(huì)發(fā)生重大變化，醫(yī)師的身份也會(huì)改變，但這是有待觀察和留待今后解決的問題，現(xiàn)行立法暫不考慮為宜。

二、

醫(yī)師的說明程度以滿足患者知情為標(biāo)準(zhǔn)

二審稿第55條規(guī)定:“醫(yī)務(wù)人員在一般診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者簡要說明病情和醫(yī)療措施……。”應(yīng)刪去“簡要”兩字，其理由是:關(guān)于醫(yī)師的說明義務(wù)，從美、日兩國的實(shí)際情況看，經(jīng)歷了一個(gè)在判例法上形成的一般醫(yī)師標(biāo)準(zhǔn)說到一般患者標(biāo)準(zhǔn)說，再到具體患者標(biāo)準(zhǔn)說的過程。現(xiàn)在的通說為后者。一般醫(yī)師標(biāo)準(zhǔn)說，就是以中等標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)師水平為標(biāo)準(zhǔn)，以其認(rèn)為向患者作的必要說明衡量是否盡到說明義務(wù)。一般患者標(biāo)準(zhǔn)說，則是以普通的或平均的患者理解力為標(biāo)準(zhǔn)衡量醫(yī)師是否為患者行使自己決定權(quán)盡到了必要的說明義務(wù)。具體的患者標(biāo)準(zhǔn)說是以就醫(yī)的患者本人的理解力為標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)師必須根據(jù)患者的接受能力為患者行使自己決定權(quán)提供必要的說明。醫(yī)療責(zé)任原理是相同的，發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)我們應(yīng)跟蹤研究并予借鑒。二審稿第55條規(guī)定只作簡要說明，對(duì)醫(yī)師要求過低。說明義務(wù)是為了實(shí)現(xiàn)患者行使決定權(quán)，是為了滿足患者的知情權(quán)。說明必須達(dá)到患者知情的程度。對(duì)理解力較高的人，簡要說明也許可以，但對(duì)許多患者則難以做到，加之醫(yī)學(xué)知識(shí)的欠缺，只作簡要說明不能實(shí)現(xiàn)患者的知情權(quán)，簡要說明就是違反了醫(yī)師應(yīng)盡的義務(wù)。刪去“簡要”二字，也不意味著加重醫(yī)師的義務(wù)。依醫(yī)師的說明義務(wù)和患者的自己決定權(quán)法理，說明的內(nèi)容是具體的，一般涉及診斷的病名、實(shí)行醫(yī)療行為的目的或必要性、醫(yī)療期間附隨危險(xiǎn)或副作用、治療結(jié)果、可替代醫(yī)療行為、不醫(yī)治的后果等。從國外判例的情況看，說明的程度情況不同，有的甚至要詳盡的說明。一般而言，實(shí)施的醫(yī)療行為危險(xiǎn)性高，可能發(fā)生重大后果(特別是死亡)，其說明的范圍廣，程度要求高。在有些情況下，即使會(huì)發(fā)生生命和身體的重大后果，其發(fā)生的可能性極小，或患者知道，或?yàn)樯鐣?huì)一般常識(shí)性危險(xiǎn)等，就沒有說明義務(wù)。例如，美容整容手術(shù)，因維持生命健康的必要性和急迫性極小，為滿足患者的主觀愿望，必須充分尊重其意思，并應(yīng)對(duì)其作充分的說明和意思確認(rèn)。[1]在我國，變性手術(shù)僅在上海第二軍醫(yī)醫(yī)院就超過百例，依國際實(shí)施變性手術(shù)的通行規(guī)范，必須反復(fù)幾次向患者說明手術(shù)可能發(fā)生的情況，必須是在確認(rèn)沒有實(shí)施其它救治可能，變性手術(shù)為唯一救治方案的情況下進(jìn)行。在一般醫(yī)療中，往往也要求醫(yī)生對(duì)患者作詳盡說明。如《陳瑞雪訴中國人民武裝警察部隊(duì)上海總隊(duì)醫(yī)院案》:武警醫(yī)院在為陳瑞雪施行左眼脂肪瘤摘除術(shù)前，其談話筆錄記載的告知情況包括:術(shù)中腫瘤界限不清，分離困難;術(shù)中出血，術(shù)后感染;術(shù)后眼球粘連;誤傷眼球內(nèi)其他組織，影響視力等告知情況。術(shù)后，陳瑞雪左眼上瞼重度下垂，容貌毀損，經(jīng)鑒定構(gòu)成九級(jí)傷殘。原告訴至法院，請(qǐng)求被告賠償。一審長寧區(qū)人民法院判決認(rèn)定不能證明武警醫(yī)院有過錯(cuò)，鑒于被告愿補(bǔ)償原告3萬元人民幣于法不悖，予以準(zhǔn)許。原告不服，以武警醫(yī)院未告知術(shù)后產(chǎn)生目前并發(fā)癥，精神備受打擊，同居五年的男友棄她而去，目前無法自食其力并不能履行對(duì)女兒的撫養(yǎng)義務(wù)為由上訴于上海市第一中級(jí)人民法院。二審法院認(rèn)為:“醫(yī)療行為的實(shí)施者負(fù)有兩項(xiàng)基本義務(wù):一是詳盡告知患者手術(shù)及特殊治療的風(fēng)險(xiǎn)，并征得患者對(duì)該治療手段的同意;二是進(jìn)行適當(dāng)、合理的治療……患者對(duì)手術(shù)的同意及對(duì)手術(shù)后果的接受應(yīng)當(dāng)建立在對(duì)手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)充分認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)之上，否則不能視為真正意義上的同意，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中，武警醫(yī)院與患者陳瑞雪家屬術(shù)前談話筆錄中記載的前三點(diǎn)告知內(nèi)容指向明確，并未提及手術(shù)可能會(huì)影響提上瞼肌，而陳瑞雪提上瞼肌斷裂并非眼球內(nèi)部傷害，所以也不屬于談話記錄中的第四點(diǎn)告知內(nèi)容。”考慮到損害與原告病因以及損害的或然性，二審法院判決被告因違反詳盡告知義務(wù)承擔(dān)原告80%的損害賠償責(zé)任，包括陳瑞雪的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)、車旅費(fèi)、精神損失費(fèi)共計(jì)人民幣62388.47元，一、二審案件受理費(fèi)，由陳瑞雪承擔(dān)3000元，武警醫(yī)院承擔(dān)9520元。[2]此案說明，在我國法律實(shí)踐中，法院至少對(duì)有些醫(yī)療損害案件，是以醫(yī)院是否盡到“詳盡告知”義務(wù)作為醫(yī)方過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，也說明立法不能作出籠統(tǒng)的“簡要說明”的規(guī)定。立法只一般性規(guī)定說明義務(wù)即可，衡量的標(biāo)準(zhǔn)由司法解釋和醫(yī)療行為規(guī)范具體化，“簡要”說明的規(guī)定欠缺妥當(dāng)性。

三、

正確處理違法與過錯(cuò)的關(guān)系

第58條規(guī)定，在三種情況下推定醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)，即“(一)違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范的; (二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的; (三)偽造或者銷毀醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的”。有三種情形之一，推定醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)。在三種情況中， (一)可簡稱違法， (二)、(三)是違反提供真實(shí)資料的義務(wù)。后者法律有規(guī)定，違反義務(wù)在廣義上也是違法。而違法已表明行為人有過錯(cuò)，過錯(cuò)自明，無需推定。這條規(guī)定，也許源自對(duì)構(gòu)成要件的錯(cuò)誤理解。眾所周知，我國采用的理論是德國式的，過錯(cuò)與違法為兩個(gè)要件。但德國的過錯(cuò)，是指心理狀態(tài)。醫(yī)療責(zé)任不包括故意，如果醫(yī)護(hù)人員故意損害患者，其行為已不是醫(yī)療。醫(yī)療僅僅涉及過失。過失包括疏忽大意的過失和輕信能夠避免的過失。德國式的過錯(cuò)要件，目的是指出行為人的主觀心態(tài)。而醫(yī)療責(zé)任就是確認(rèn)醫(yī)護(hù)人員是疏忽大意還是輕信，從而教育、譴責(zé)行為人，實(shí)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法的譴責(zé)、教育、預(yù)防的功能。試問，我們?cè)趺磿?huì)從第58條規(guī)定的三種情形中推定醫(yī)護(hù)人員是疏忽大意的過失還是輕信的過失呢?肯定不能。那么，推定的過錯(cuò)有什么用?這條規(guī)定是對(duì)德國侵權(quán)責(zé)任四要件說理論的誤解。法國民法理論認(rèn)為，過錯(cuò)與違法是一個(gè)要件，即過錯(cuò)吸收違法，違法是過錯(cuò)的客觀方面，主觀方面仍為故意或過失的心理狀態(tài)。德國法是將過錯(cuò)的主觀方面與客觀方面分開。如果不單從主觀方面確認(rèn)過錯(cuò)，違法不是客觀過錯(cuò)，這種過錯(cuò)不用從違法推定，而是不證自明的。而要從主觀方面確認(rèn)過錯(cuò)，是不可能從違法加以推定的，只能從案件的其他情況分析。因此，第58條應(yīng)刪除。

四、

對(duì)異常損害后果實(shí)行過失推定

第59條規(guī)定:“患者的損害可能是由醫(yī)務(wù)人員的診療行為造成的，除醫(yī)務(wù)人員提供相反證據(jù)外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關(guān)系。”應(yīng)修改為:“患者診療后出現(xiàn)異常損害后果，除醫(yī)方證明不是診療過失所致外，推定該診療存在過失，醫(yī)方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

此規(guī)定“可能”的范圍太廣，當(dāng)事人認(rèn)識(shí)不同，不確切，易生混亂;“醫(yī)務(wù)人員”過窄，應(yīng)改為“醫(yī)方”，包括醫(yī)院。推定是對(duì)醫(yī)療行為過失的推定，因果關(guān)系只能認(rèn)定，認(rèn)定存在相當(dāng)因果關(guān)系，“相當(dāng)”不是肯定準(zhǔn)確，因此也稱這種因果關(guān)系是推定的因果關(guān)系。但相當(dāng)因果關(guān)系也好，推定因果關(guān)系也好，都涵蓋在“因果關(guān)系”涵義之中，按原規(guī)定的意思，就是推定的因果關(guān)系，邏輯混亂。侵權(quán)法上的過失推定，不是因果關(guān)系推定，推定了過失，就可認(rèn)定因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確地說，因果關(guān)系不能推定，只能認(rèn)定。如果認(rèn)定，除當(dāng)事人分擔(dān)舉證責(zé)任外，還要參考醫(yī)療事故鑒定，由法官認(rèn)定。修改后限于異常情況，如打針后針眼周圍嚴(yán)重腫脹，是消毒不當(dāng)還是藥物污染，原告無法舉證，只證明異常損害，被告不能反證無過失，推定有過失，認(rèn)定有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。

二審稿的規(guī)定來自9月23日修改稿第66條，即醫(yī)務(wù)人員的診療行為，很可能會(huì)造成該患者人身損害的，推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關(guān)系。二審稿加上醫(yī)務(wù)人員反證的規(guī)定，有改進(jìn)，但不正確。

二審稿的規(guī)定，也與最高人民法院2001年12月21日通過的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第(八)項(xiàng)有關(guān)。此規(guī)定為:“下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任……(八)因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。”此項(xiàng)規(guī)定，被解釋為舉證責(zé)任倒置。但從規(guī)定文字分析，不是舉證責(zé)任倒置，也可以反推，原告應(yīng)就存在診療過錯(cuò)、因果關(guān)系舉證，被告就不存在舉證。法官還是在雙方舉證基礎(chǔ)上參考鑒定認(rèn)定有無過失和因果關(guān)系，不是倒置。倒置式推定，是指對(duì)過失的舉證倒置，原告不證明存在過失，被告反證無過失，不能證明就推定有過失。

為什么要修改為異常情況?因異常情況證明要求高，患方舉證困難，由在醫(yī)學(xué)知識(shí)及獲取資料方面優(yōu)位的醫(yī)療方舉證，以實(shí)現(xiàn)對(duì)等。[3]

五、

應(yīng)增加患者對(duì)醫(yī)療情報(bào)的支配、決定權(quán)的規(guī)定

對(duì)于患者的情報(bào)遭受侵害，我國現(xiàn)行司法和法律規(guī)定，是作為侵害名譽(yù)權(quán)對(duì)待。我國《性病防治管理辦法》規(guī)定:“性病防治機(jī)構(gòu)和從事性病診斷治療業(yè)的個(gè)體醫(yī)師在診治性病患者時(shí)，必須采取保護(hù)性醫(yī)療措施，嚴(yán)格為患者保守秘密。”我國《傳染病防治法實(shí)施辦法》規(guī)定:“醫(yī)務(wù)人員未經(jīng)縣級(jí)以上政府衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)，不得將就醫(yī)的淋病、梅毒、麻風(fēng)病、艾滋病病人和艾滋病病原體攜帶者及其家屬的姓名、住址和個(gè)人病史公開。”這些規(guī)定，明確了醫(yī)師和醫(yī)療單位對(duì)患者患有性病、艾滋病的保密義務(wù)。由于實(shí)踐中發(fā)生醫(yī)療單位通報(bào)病情、傳播病情、誤診艾滋病等引發(fā)的醫(yī)療糾紛涉及名譽(yù)權(quán)侵害。[4]最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》法釋[1998]26號(hào)第八問題中規(guī)定:“醫(yī)療衛(wèi)生單位的工作人員擅自公開患者患有淋病、梅毒、麻風(fēng)病、艾滋病等病情，致使患者名譽(yù)受到損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵害患者名譽(yù)權(quán)”;“醫(yī)療衛(wèi)生單位向患者或其家屬通報(bào)病情，不應(yīng)認(rèn)定侵害患者名譽(yù)權(quán)”。

患者的診療情報(bào)，不僅僅涉及名譽(yù)權(quán)，更重要的是患者對(duì)自己的診療情報(bào)享有支配、控制權(quán)，未經(jīng)患者允許，任何擅自傳播、公開患者診療情報(bào)的行為都是侵權(quán)行為，不管是否侵害名譽(yù)權(quán)，均應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。如診療情報(bào)所涉及的家庭住址、電話號(hào)碼、姓名等被擅自傳播，就不構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)，但可能因此遭到他人滋擾，傳播者亦應(yīng)承擔(dān)傳播責(zé)任。

診療情報(bào)，包括患者的姓名、性別、年齡、電話號(hào)碼、職業(yè)、醫(yī)療保險(xiǎn)的種類、病歷、生活狀況、現(xiàn)在的癥狀、診療結(jié)果、檢查結(jié)果、投藥史、治療史、現(xiàn)在的治療內(nèi)容、家庭關(guān)系、家庭病史等內(nèi)容。[5]在日本，曾發(fā)生數(shù)起醫(yī)師有償傳播患者醫(yī)療情報(bào)引發(fā)的案件，引起醫(yī)師與患者對(duì)醫(yī)療情報(bào)究竟享有何種權(quán)利的討論，判例和學(xué)說認(rèn)為，醫(yī)療情報(bào)因記載于診斷書等文書之上，應(yīng)為醫(yī)方所有，但患者享有知情權(quán)，可了解、復(fù)印相關(guān)情報(bào)并對(duì)醫(yī)療情報(bào)記載的事項(xiàng)有控制、支配權(quán)，不經(jīng)允許，包括醫(yī)院、醫(yī)師在內(nèi)的任何人均不得擅自使用和傳播。[6]

在國際上，影響最大的國際性法律文獻(xiàn)是OECD八原則。OECD原則是國際經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的縮寫。1980年，該機(jī)構(gòu)理事會(huì)通過了保護(hù)隱私權(quán)和個(gè)人情報(bào)的八原則，依次為: 1.收集限制原則。個(gè)人資料的收集應(yīng)受限制，所有個(gè)人資料，必須依合法、公正的手段和適當(dāng)?shù)膱龊希屬Y料主體知道并取得其同意。2.資料內(nèi)容的原則。個(gè)人資料，必須按其利用目的，并且是在利用目的必要的范圍內(nèi)予以正確、完全和最新技術(shù)的保護(hù)。3.目的明確化原則。個(gè)人資料的收集目的，必須是在不遲于收集時(shí)的時(shí)點(diǎn)明確化，其后資料的利用，限于當(dāng)該目的達(dá)到或者與當(dāng)該目的無矛盾，并且在目的變更時(shí)也限于達(dá)成明確化的其他目的。4.限制利用的原則。個(gè)人資料不應(yīng)供作明確化目的以外的目的公開利用及其他使用，下列情況除外:資料主體同意或者法律有規(guī)定時(shí)。5.安全保護(hù)原則。個(gè)人資料，有丟失或者破壞、使用、修正、公開等危險(xiǎn)時(shí)，必須采用合理的安全保護(hù)措施。6.公開原則。有關(guān)個(gè)人資料的開發(fā)、運(yùn)用及其政策，必須采取一般性公開的對(duì)策。必須以方便利用的手段明確與個(gè)人資料的存在、性質(zhì)及其主要利用目的和資料管理者的識(shí)別與其通常的住所。7.個(gè)人參加原則。個(gè)人有如下權(quán)利:向資料管理者或者其他相關(guān)者確認(rèn)有無與自己相關(guān)的資料。關(guān)于自己資料(1)在合理的期限內(nèi)(2)必要的不過分的費(fèi)用(3)用合理的方法(4)以自己容易明白的形式使自己知道。上記要求被拒絕時(shí)，要求給予其理由并提出異議。對(duì)自己資料提出異議及其異議被確認(rèn)時(shí)，要求對(duì)其資料撤銷、修正、完整化、補(bǔ)正。8.責(zé)任原則。資料管理者，對(duì)上記諸原則的實(shí)施負(fù)有采取措施的責(zé)任。OECD理事會(huì)勸告，其原則適用于公、私法兩方面，要求加盟國在國內(nèi)法考慮這些原則。在促進(jìn)個(gè)人資料國際流通時(shí)，應(yīng)限制向隱私權(quán)保護(hù)不充分的國家流通資料。[7]我國應(yīng)遵守此八原則并不斷完善相關(guān)立法。

我國《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)書寫并保管病歷資料的義務(wù)以及患者對(duì)醫(yī)療資料的復(fù)印、復(fù)制權(quán)利。該條例第8條規(guī)定:“醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的要求，書寫并妥善保管病歷資料”;“因搶救急危患者，未能書寫病歷的，有關(guān)醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)在搶救結(jié)束后6小時(shí)內(nèi)據(jù)實(shí)補(bǔ)記，并加以注明。”此項(xiàng)義務(wù)，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)國家承擔(dān)的行政法上的義務(wù)，也是對(duì)患者承擔(dān)的私法義務(wù)。該條例第10條第1款規(guī)定:“患者有權(quán)復(fù)印或者復(fù)制其門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗(yàn)單(檢驗(yàn)報(bào)告)、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)用麻醉記錄單、病理資料、護(hù)理記錄以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料。”該條第2款規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)提供復(fù)印、復(fù)制服務(wù)并加蓋證明印記的義務(wù)和須在患者在場復(fù)印、復(fù)制的要求。第3款規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)可收取復(fù)印、復(fù)制的工本費(fèi)。此條規(guī)定患者復(fù)印、復(fù)制醫(yī)療情報(bào)文書的權(quán)利，說明醫(yī)療情報(bào)文書原件歸醫(yī)療機(jī)構(gòu)所有，患者享有知情權(quán)，并未涉及患者對(duì)醫(yī)療情報(bào)的支配、控制權(quán)。

綜上，在我國，承擔(dān)醫(yī)療賠償責(zé)任的主體通常是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，醫(yī)務(wù)人員只在沒有所屬醫(yī)療機(jī)構(gòu)的情況下承擔(dān)賠償責(zé)任;醫(yī)師的說明義務(wù)服務(wù)于患者知情并作出決定的需要，以具體患者為標(biāo)準(zhǔn)，通常情況下不宜簡單說明;醫(yī)務(wù)人員違法即證明有過失，無須再作過失推定;損害后果異常，應(yīng)由醫(yī)方舉證無過失，否則，實(shí)行過失推定;應(yīng)明確患者對(duì)醫(yī)療情報(bào)的支配、決定權(quán)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵犯這一權(quán)利應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》二審稿應(yīng)就這些方面進(jìn)行修改。

注釋:

[1] [日]加藤良夫.實(shí)務(wù)醫(yī)事法講義[M].民事法研究會(huì)， 2006.17-18

[2]國家法官學(xué)院，中國人民大學(xué)法學(xué)院.中國審判案例要覽(2002年民事審判案例卷)[C].北京:中國人民大學(xué)出版社， 2003.326

[3] [日]稻垣喬.醫(yī)師責(zé)任訴訟的構(gòu)造[M].有斐閣， 2002.115

[4] ]梁書文.解讀《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》[A].李國光.解讀《最高人民法院司法解釋》

民事卷(1997—2002) [C].北京:人民法院出版社， 2003.29

[5] [日]加藤良夫.實(shí)務(wù)醫(yī)事法講義[M].民事法研究會(huì)， 2006.39

第7篇

新形勢下如何加強(qiáng)法制宣傳教育工作，是擺在我們普法人面前的重要課題，我們要以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，對(duì)法制宣傳教育工作的理念、目的和方式等進(jìn)行了必要的審視與思考，以適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展需要。

一、法制宣傳教育工作指導(dǎo)思想必須與時(shí)俱進(jìn)

全民普法二十多年來，人民法律素質(zhì)得到了很大提高，國家民主與法治進(jìn)程取得了巨大進(jìn)步。進(jìn)入新世紀(jì)新階段，必須確立與之相適應(yīng)的法制宣傳教育工作指導(dǎo)思想，做到與時(shí)俱進(jìn)。一是樹立正確的普法觀念。普法工作是一項(xiàng)功在千秋，利在當(dāng)代的偉大事業(yè)，其長期性、艱巨性和漸進(jìn)性是不言面喻的，尤其是我們這樣長期浸透在封建歷史長河中的國家，更是如此。要牢固樹立長期作戰(zhàn)、吃苦耐勞、默默無聞、堅(jiān)忍不拔的思想，克服一切可能的急功近利和悲觀情緒，把功夫下在對(duì)廣大群眾的潛移默化和潤物細(xì)無聲上。二是樹立科學(xué)的普法理念。要從側(cè)重普及(來源：文秘站 ）法律知識(shí)，轉(zhuǎn)到培養(yǎng)公民的法律意識(shí)、法治精神和法律信仰上來；要從側(cè)重履行法律義務(wù)方面教育，轉(zhuǎn)到增強(qiáng)公民積極的法律意識(shí)上來，尤其是要用現(xiàn)代法治理念教育引導(dǎo)公民的權(quán)利意識(shí)和義務(wù)觀念；要從側(cè)重法制教育的普及率，轉(zhuǎn)到強(qiáng)化公民自覺自愿參加法治實(shí)踐活動(dòng)上來。

二、法制宣傳教育工作形式必須不斷創(chuàng)新

法制宣傳教育工作的規(guī)律要求我們必須將普法活動(dòng)有機(jī)地融入到公眾物質(zhì)生活和精神生活之中，使普法的單向灌輸關(guān)系變?yōu)殡p向互動(dòng)關(guān)系，因此，我們必須突破慣性思維，進(jìn)一步創(chuàng)新法制宣傳教育的形式，尤其要更加注重法治文化的熏陶。一是加大法制文藝的創(chuàng)作和演出。充分挖掘城市街道、社區(qū)民間文化資源，鼓勵(lì)支持群眾自編、自導(dǎo)、自演各具特色的法制文藝節(jié)目，讓群眾在日常文化活動(dòng)中實(shí)實(shí)在在感受法律的存在。二是加強(qiáng)與現(xiàn)代媒體聯(lián)手。法制宣傳教育主管部門要全力利用影視、報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)和廣告載體等資源，以法制主題詞句、動(dòng)漫圖片等形式開展法制宣傳活動(dòng)，還可以嘗試市場化運(yùn)做的方式，組建法制文化藝術(shù)傳媒公司，編寫拍攝播出法制文化藝術(shù)影視作品和組織舞臺(tái)演出活動(dòng)，編導(dǎo)有關(guān)法律與政治、法律與民生、法律與文化、法制史與社會(huì)發(fā)展等專題電視記錄片，著力解決法制文化節(jié)的社會(huì)性、參與性。好的影視作品既可以產(chǎn)生社會(huì)效益，也可以產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，有了經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效益，就可以使法制文化藝術(shù)的創(chuàng)作活動(dòng)產(chǎn)生良性循環(huán)，就可以產(chǎn)生更多的有影響力的法制藝術(shù)影視作品。

第8篇

論文內(nèi)容摘要：文章指出，司法規(guī)制方式有：一是法官直接適用法律將違反了強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責(zé)條款判決為無效；二是自由裁量，兩種方式的目的都是為了實(shí)現(xiàn)矯正的正義。格式合同免責(zé)條款由于內(nèi)容和范圍存在某些不合理性，因此，有必要對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制，而在我國立法不完善的情況下，司法規(guī)制尤為重要。

從各國對(duì)免責(zé)條款的規(guī)制經(jīng)驗(yàn)來看，多是從立法、司法、行政以及其他（如行業(yè)協(xié)會(huì)）的途徑予以規(guī)制，但多有側(cè)重，如英國對(duì)不公平合同條款的規(guī)制主要以司法控制為主。司法規(guī)制是指司法機(jī)構(gòu)根據(jù)法律的授權(quán)對(duì)格式合同免責(zé)條款以裁判的方式肯定或否定其效力的規(guī)范方法。

問題提出

立法的局限性決定了法律不可能涵蓋社會(huì)關(guān)系的一切，有關(guān)不公平格式合同免責(zé)條款的形式，不可能完全用絕對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定表現(xiàn)出來，甚至在有關(guān)立法中會(huì)留下一些缺漏和盲區(qū)，難以調(diào)整周延；而行政規(guī)制雖然高效、及時(shí)，但在沒有有效的監(jiān)督機(jī)制下，同樣存在行政權(quán)力濫用與不作為兩種極端的風(fēng)險(xiǎn)；與立法規(guī)制方法相比，司法規(guī)制方法出現(xiàn)較早，但早期的司法機(jī)關(guān)由于片面地、僵硬地堅(jiān)持契約自由的立場，因此，司法規(guī)制方法并未對(duì)包括免責(zé)條款在內(nèi)的格式合同條款進(jìn)行主動(dòng)、有效的干涉，因而其作用并不明顯。只是到了近現(xiàn)代以來，隨著立法規(guī)制方法的廣泛實(shí)行，司法規(guī)制作為彌補(bǔ)立法規(guī)制不足的方法開始發(fā)揮日益重要的作用。

格式合同免責(zé)條款司法規(guī)制的具體形式

（一）法官判決違反強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責(zé)條款無效

法官直接適用法律對(duì)合同的強(qiáng)制或禁止性特別規(guī)定，將違反了強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責(zé)條款判決為無效。強(qiáng)行法也稱強(qiáng)制性規(guī)范，是指不依賴于當(dāng)事人的意志而必須無條件適用的法律規(guī)范，此類法律規(guī)范依法定事實(shí)的發(fā)生而適用，且其內(nèi)容不得以當(dāng)事人意志改變或排除。格式合同免責(zé)條款違反強(qiáng)制法規(guī)定而無效這一原則，已經(jīng)被各國司法實(shí)務(wù)所采納。禁止性規(guī)定則是指禁止格式合同免責(zé)條款約定以免除人身傷害賠償責(zé)任和以免除因故意或者重大過失違反合同的違約責(zé)任的內(nèi)容。禁止格式合同免責(zé)條款以免除人身傷害的賠償責(zé)任為內(nèi)容，而且無論是出于故意還是過失，是始于對(duì)人這一法益的尊重和保護(hù)，進(jìn)而更好地維系整個(gè)社會(huì)公共道德體系。

（二）法官的自由裁量

在對(duì)格式合同免責(zé)條款的司法規(guī)制上，法官的自由裁量主要體現(xiàn)在如下方面：首先，認(rèn)定格式合同免責(zé)條款是否訂入合同，即對(duì)是否以合理方式告知和以合理方式提請(qǐng)對(duì)方注意的認(rèn)定；其次，在大量的免責(zé)條款中，存在著雖然不違法但不公平、不合理的內(nèi)容，為防止當(dāng)事人利用契約自由之名行不自由之實(shí)，維系雙方之間的權(quán)利義務(wù)實(shí)質(zhì)上的平衡，各國利用民法的基本原則，如公序良俗原則、誠實(shí)信用原則、顯失公平原則、平等互惠原則等作為評(píng)判格式合同免責(zé)條款效力的依據(jù)，欠缺公平合理性的格式合同免責(zé)條款無效；最后，適用民事法律的一般原則，對(duì)格式條款進(jìn)行解釋，也是司法規(guī)制的重要方面，此類解釋原則的彈性大，適用范圍寬，是控制格式合同免責(zé)條款的主要方法。

我國司法機(jī)構(gòu)在理論和實(shí)務(wù)中都相應(yīng)確立將具有違法性的格式合同免責(zé)條款確認(rèn)為無效。格式合同免責(zé)條款說到底還是當(dāng)事人的法律行為，所以條款有違反法律強(qiáng)制或禁止性規(guī)定或有違反誠信原則的無效。《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效”。所以，格式合同免責(zé)條款違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定的，為無效條款。而我國《合同法》第53條第1款規(guī)定：造成對(duì)方人身傷害的免責(zé)條款無效；第2款規(guī)定，免責(zé)條款免除因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的無效。

結(jié)論

正如前文所述，任何一種單一的對(duì)格式合同免責(zé)條款的規(guī)制方法都有其缺陷，所以司法規(guī)制的方法只有與立法規(guī)制、行政規(guī)制的方法結(jié)合起來，才能更好地達(dá)到對(duì)格式合同免責(zé)條款有效規(guī)制的目的。

參考文獻(xiàn)：

1.王利明著.違約責(zé)任論.中國政法大學(xué)出版社，1996

2.何寶玉著.英國合同法.中國政法大學(xué)出版社，1999

3.[英]阿蒂亞著，程正康等譯.合同法概論.法律出版社，1982

4.張利平，魏曉俊.淺議合同法中格式條款與免責(zé)條款規(guī)定的矛盾及其修補(bǔ)辦法.

5.漆多俊編.經(jīng)濟(jì)法論叢（第2卷）.中國方正出版社，1999

6.詹森林.消費(fèi)者保護(hù)法與預(yù)售屋買賣定型化契約.臺(tái)大法學(xué)論叢，1998，27（4）

第9篇

遼寧師范大學(xué)國際教育學(xué)院 遼寧大連 116029

[摘要]完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，需要對(duì)于法律尚未規(guī)定的立法空白予以填補(bǔ)，或者對(duì)隨著社會(huì)不斷發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了脫節(jié)或者相悖的法律規(guī)范予以及時(shí)調(diào)整。通過《遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》作為研究載體，對(duì)于其中近幾年的法學(xué)論文進(jìn)行了必要的篩選和分析。通過對(duì)于相關(guān)論文的梳理，以期從中得到對(duì)于外資非正常撤離法律體系構(gòu)建的借鑒和啟示。

[

關(guān)鍵詞 ]外資；非正常撤離；文獻(xiàn)分析

外資非正常撤離的行為會(huì)產(chǎn)生社會(huì)關(guān)系的變化。法作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的規(guī)范，也會(huì)對(duì)外資非正常撤離產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)制。但是，由于社會(huì)關(guān)系之間的牽連性和社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性，會(huì)逐步擴(kuò)展到社會(huì)其他層面和領(lǐng)域。這就導(dǎo)致了需要我國法律對(duì)外資非正常撤離相關(guān)問題進(jìn)行系統(tǒng)化規(guī)制。

一、采用文獻(xiàn)分析法探討外資非正常撤離的背景

完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，對(duì)于保護(hù)損害主體的合法權(quán)益，維護(hù)我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，需要對(duì)于法律尚未規(guī)定的立法空白予以填補(bǔ)，或者隨著社會(huì)不斷發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了脫節(jié)或者相悖的法律規(guī)范予以及時(shí)調(diào)整，這就主要依靠立法者的科學(xué)立法以及立法技術(shù)的完善。

立法是一項(xiàng)系統(tǒng)性的工程，尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術(shù)問題。因此，筆者希以對(duì)于相關(guān)論文的查閱和分析，借他山之玉，尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》作為研究載體，對(duì)于其中近幾年的法學(xué)論文進(jìn)行了必要的篩選和分析。通過對(duì)于相關(guān)論文的梳理，以期從中得到對(duì)于外資非正常撤離法律體系構(gòu)建的借鑒和啟示。

二、對(duì)相關(guān)文獻(xiàn)中立法問題觀點(diǎn)的整理

（一）立法技術(shù)與法的價(jià)值

對(duì)于相關(guān)法律原則和規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出法的價(jià)值。張輝通過對(duì)于相關(guān)領(lǐng)域立法與法的價(jià)值之間的關(guān)系進(jìn)行論證，認(rèn)為價(jià)值判斷是相關(guān)立法的理論基礎(chǔ)。[2]

（二）立法技術(shù)與法的社會(huì)基礎(chǔ)

法的產(chǎn)生以及規(guī)范的制定均需要一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并不能完全憑借立法機(jī)關(guān)的主觀臆斷而產(chǎn)生。魏漢濤指出現(xiàn)實(shí)反映立法者的意志也受到一定社會(huì)條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關(guān)涉及區(qū)域的相關(guān)立法要看到我國各區(qū)域之間的發(fā)展差異，并依此確定不同的法律調(diào)整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況是立法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，因此，在立法時(shí)要進(jìn)行充分的社會(huì)調(diào)查和評(píng)估。[5]王瑞恒、肖晶提出對(duì)于相關(guān)地方性法規(guī)出現(xiàn)突破現(xiàn)有法律規(guī)范的問題，在遵循下位法服從上位法的原則下，不斷完善地方性法規(guī)的同時(shí)，通過制定全國統(tǒng)一的規(guī)范予以規(guī)制。[6]除了考慮立法的客觀基礎(chǔ)，還應(yīng)當(dāng)充分考慮立法的主觀基礎(chǔ)。李店標(biāo)認(rèn)為，我們必須關(guān)注公民參與立法的效度，設(shè)計(jì)科學(xué)合理的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗(yàn)，以確保公民參與立法制度的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。[7]

（三）立法技術(shù)與法律規(guī)范的表達(dá)

法律應(yīng)具有一定的抽象性以保障規(guī)范的能夠針對(duì)一般情況反復(fù)適用，但條文的抽象程度過高可能會(huì)導(dǎo)致相關(guān)權(quán)力（權(quán)利）濫用的情況發(fā)生。鄭寧指出，立法主體應(yīng)該盡量回避對(duì)于模糊語言或者空泛的授權(quán)，降低相關(guān)權(quán)力行使隨意性過強(qiáng)的情況發(fā)生。[8]而叢日禹認(rèn)為大量高度概括、簡潔的文字表達(dá)使得相關(guān)條文、制度能夠保持穩(wěn)固。[9]

（四）立法技術(shù)與法的發(fā)展方向

我們還應(yīng)當(dāng)考慮具體部門法的相關(guān)立法趨勢，保持一定的先進(jìn)性和前瞻性。如，李春斌認(rèn)為國家介入民法領(lǐng)域時(shí)應(yīng)當(dāng)保持謙抑。[10]陳軍提出，僅依靠行政權(quán)力手段已經(jīng)不能滿足相關(guān)主體的需求，這使得行政活動(dòng)的方式由強(qiáng)制、命令與服從向非強(qiáng)制、溝通以及合作的方式轉(zhuǎn)變。[11]此外，在制定相關(guān)法律，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際對(duì)于此類立法的相關(guān)趨勢。王祖書指出，國際社會(huì)懲治職務(wù)犯罪的一個(gè)重要趨勢是編織嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，使職務(wù)犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當(dāng)然刑事立法方面我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注保護(hù)法益的價(jià)值傾向。徐啟明認(rèn)為不同的犯罪對(duì)象表現(xiàn)反映出相關(guān)法律需要對(duì)于不同的法益保護(hù)的要求，對(duì)此應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識(shí)保護(hù)對(duì)象的基本價(jià)值傾向，以此來進(jìn)行科學(xué)劃定犯罪類別。[13]

（五）立法技術(shù)與法律移植

在本國法尚不健全的情況下，采用法律移植的方法可以降低立法風(fēng)險(xiǎn)。劉傳剛、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的穩(wěn)定性。[14]但在進(jìn)行法律移植的過程中，也應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)我國的相關(guān)法律權(quán)益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑，要考慮到中國法治的實(shí)際進(jìn)程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)突出強(qiáng)調(diào)國家利益、揚(yáng)長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認(rèn)為預(yù)見性的針對(duì)可能出現(xiàn)的各種情況進(jìn)行相關(guān)的立法，能夠更好的維護(hù)我國的相關(guān)權(quán)益。[17]劉繼勇強(qiáng)調(diào)涉及到國際民商事糾紛，應(yīng)當(dāng)充分利用“直接適用的法”，不必援引法院地的沖突規(guī)范，以保護(hù)國家的重大利益，維護(hù)本國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的秩序。[18]此外，我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當(dāng)初制定公約的歷史背景和時(shí)代的主客觀條件的限制，雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]

（六）立法技術(shù)與法的預(yù)見能力

我們?cè)趯?duì)于加強(qiáng)事后懲戒力度的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)更加側(cè)重對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估、監(jiān)控和預(yù)防，節(jié)約司法成本，及時(shí)防治違反相關(guān)法律規(guī)范的行為發(fā)生。趙春指出要對(duì)于可能產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)重視風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，建立相應(yīng)的防范預(yù)案機(jī)制，防止風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。[20]

（七）立法技術(shù)與法的運(yùn)行

立法的落腳點(diǎn)并不是將法律束之高閣，而應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中充分運(yùn)行。丁慧、劉麗穎強(qiáng)調(diào)任何良好制度都依賴和仰仗于人的執(zhí)行。[21]

三、相關(guān)文獻(xiàn)分析對(duì)外資非正常撤離立法問題的啟示

通過我們對(duì)于相關(guān)論文的分析和梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，一部規(guī)范性文件的制定需要多個(gè)角度的立法技術(shù)進(jìn)行考察，而一套規(guī)范性文件體系則需要考慮的問題更加多元，過于拘泥于某一角度有可能產(chǎn)生“只見樹木不見森林”的效果。對(duì)于前述七個(gè)角度的分析，對(duì)于外資非正常撤離的相關(guān)法律體系的構(gòu)建我們可以得到以下幾點(diǎn)啟示。

（一）法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)法的價(jià)值

法的價(jià)值體現(xiàn)著法對(duì)于該領(lǐng)域調(diào)整的應(yīng)然性和正當(dāng)性。外資非正常撤離不僅使得我國應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)秩序造成沖擊，也嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人和相關(guān)撤資企業(yè)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。因此，對(duì)于外資非正常撤離的規(guī)制具有充分的正當(dāng)性。

（二）立法是應(yīng)當(dāng)考慮法所依托的社會(huì)基礎(chǔ)

一定的具體的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)與其所處的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相互適應(yīng)。因此，立法者在制定相關(guān)法律依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考察該法律規(guī)范所處的具體社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和各地區(qū)的實(shí)際經(jīng)濟(jì)社會(huì)情況。我國是社會(huì)主義國家，以公有制為基礎(chǔ)，因此，對(duì)涉及國民經(jīng)濟(jì)命脈的行業(yè)和企業(yè)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持控股權(quán)的公有制屬性，對(duì)于相關(guān)戰(zhàn)略投資者應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎引入的態(tài)勢，并且需要進(jìn)行嚴(yán)格的資信審查，必要時(shí)可以采取履約保證金制度，防止出現(xiàn)外資非正常撤離對(duì)于我國經(jīng)濟(jì)命脈的沖擊。

(三)立法應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)范的抽象性程度處于適度的范圍

法律規(guī)則的邏輯與語言也會(huì)影響法律在實(shí)際運(yùn)行中的效果。在進(jìn)行外資非正常撤離立法工作的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)注意對(duì)于規(guī)范抽象性程度的把控。對(duì)于規(guī)制重點(diǎn)和可能出現(xiàn)權(quán)力（權(quán)利）濫用之處，應(yīng)當(dāng)明確而清晰地使用立法規(guī)范語言予以闡釋；對(duì)于原則性規(guī)范和非規(guī)制重點(diǎn)領(lǐng)域，可適當(dāng)予以抽象歸納，待立法條件成熟時(shí)，再進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范。

(四)具體部門法的制定應(yīng)當(dāng)考慮部門法的發(fā)展方向和立法趨勢

由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，法律可能對(duì)于一定的社會(huì)現(xiàn)象產(chǎn)生之后才會(huì)予以規(guī)制，容易導(dǎo)致法律產(chǎn)生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要與社會(huì)保持同步發(fā)展，則有可能導(dǎo)致法律規(guī)范處于朝令夕改的不穩(wěn)定狀態(tài)。這就要求立法者在立法時(shí)予以適度超前的考量，注意關(guān)注具體部門法的發(fā)展方向和立法趨勢。對(duì)于外資非正常撤離，我們不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注現(xiàn)有的規(guī)制方式，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際社會(huì)相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展趨勢。

(五)采取法律移植的技術(shù)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)我國的權(quán)益不受侵犯

法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經(jīng)驗(yàn)的情況下，起到重要的借鑒作用。但是我們也應(yīng)當(dāng)注意，在采取法律移植之類的立法技術(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先確立保護(hù)我國的權(quán)益不受侵犯。對(duì)于涉及到影響我國權(quán)益問題的法律引用，應(yīng)當(dāng)首先審查是否與我國的相關(guān)權(quán)益相互沖突。對(duì)于相互沖突的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以排除；對(duì)于部分沖突的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國實(shí)際情況予以調(diào)整。

(六)立法規(guī)范應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)于規(guī)制對(duì)象的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)見和預(yù)防能力

法律對(duì)于社會(huì)現(xiàn)象的規(guī)制不僅在于對(duì)于違反法律的責(zé)任追究，同時(shí)還包括對(duì)于可能出現(xiàn)違反法律的行為予以及時(shí)調(diào)整。相比較而言，事前預(yù)防容易減輕外資非正常撤離發(fā)生后對(duì)于國家和個(gè)人利益的損害。對(duì)于外資非正常撤離，立法者應(yīng)當(dāng)充分考察外資準(zhǔn)入時(shí)相關(guān)資信情況；對(duì)于出現(xiàn)異常情形的外資采取預(yù)警方式，及時(shí)采取措施，防止出現(xiàn)外資非正常撤離的情況發(fā)生。

(七)立法應(yīng)當(dāng)注意與法的有效運(yùn)行相結(jié)合

在立法的過程，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注相關(guān)法律是否得到有關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)或者司法機(jī)構(gòu)有效運(yùn)行。外資非正常撤離產(chǎn)生的原因之一就是由于現(xiàn)有規(guī)范對(duì)于外資撤離程序過于繁瑣，導(dǎo)致出現(xiàn)外資突破現(xiàn)有法律規(guī)范直接撤資的情況發(fā)生。因此，立法者應(yīng)當(dāng)在立法過程中注意相關(guān)法律規(guī)范能夠得到有效運(yùn)行并進(jìn)行及時(shí)調(diào)整。

參考文獻(xiàn)

[1]楊文升,張世玉.外資非正常撤離法律責(zé)任體系完善研究[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2015,38(3):316

[2]張輝.生物安全立法的多元價(jià)值分析[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2009,32(2):31

[3]魏漢濤.民間刑法及其在刑法解釋中的應(yīng)用[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2014,37(6):776

[4]陶呈成,華國慶.我國區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展基本法立法芻議[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2009,32(6):30

[5]鄒世允,尚洪劍.對(duì)我國地方社會(huì)管理立法問題的研究[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2013,36(5):651

[6]王瑞恒,肖晶.我國司法鑒定地方立法研究[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2015,38(1):38

[7]李店標(biāo).我國公民參與立法的過去、現(xiàn)在和未來[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2012,35(5):606

[8]鄭寧.論行政指導(dǎo)裁量權(quán)及其規(guī)制[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2011,34(2):25

[9]叢日禹.論刑事立法的主觀主義與刑事司法的客觀主義[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2013,36(4):500-502

[10]李春斌.挑戰(zhàn)與回應(yīng)：性別正義視域下的家庭暴力與正當(dāng)防衛(wèi)——兼論《反家庭暴力法》的家庭法哲學(xué)[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2015,38(2)：173

[11]陳軍.民營化背景下行政法的發(fā)展變化與革新[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2010,33(4):24

[12]王祖書.職務(wù)犯罪懲治的國際化趨勢與我國的對(duì)策——以《聯(lián)合國反腐敗公約》對(duì)我國刑法修正案的影響為視角[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2012,35(1):25

[13]徐啟明.盜竊罪之立法技術(shù)分析——以兩個(gè)加重情節(jié)為切入點(diǎn)[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2009,32(5):31-32

[14]劉傳剛,李佳.法律移植對(duì)立法成本的影響[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2009,32(5):34-35

[ 1 5 ] 劉穎.論法治思維[ J ] . 遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào): 社會(huì)科學(xué)版,2014,37(6):782

[16]陳曉宇.論TRIPS協(xié)議與中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展與完善[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2010,33(1):32

[17]張曉君，吳閩.關(guān)于中國北極安全法律保障問題的思考[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2015,38(1):43

[18]劉繼勇.論“直接適用的法”——以立法與司法實(shí)踐為視角[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2009,32(3):25-26

[19]楊文升,張虎.防范外資非正常撤離的國際合作法律機(jī)制研究[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2013,36(4):494

[20]趙春.我國環(huán)境法理論更新與制度完善——基于生態(tài)文明視域[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2014,37(5):631

[21]丁慧，劉麗穎.高校腐敗現(xiàn)象的成因及其治理方略探析[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2011,34(1):21

作者簡介

1.楊文升（1974-），男，遼寧海城人，博士，遼寧師范大學(xué)國際教育學(xué)院副院長、副教授、碩士生導(dǎo)師，研究方向：國際法學(xué)、訴訟法學(xué)、教育法學(xué)研究；