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第1篇

一、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)

擔(dān)保簡單來說是指促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)的法律措施。擔(dān)保具有兩項公認(rèn)職能，其一是保障債權(quán)實現(xiàn)；其二是促進商品流通和資金融通。抵押是一種重要的擔(dān)保方式。在傳統(tǒng)民法中，抵押權(quán)是指在債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有的不動產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保債權(quán)人債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)。只有可以流通的不動產(chǎn)才能設(shè)定抵押。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，財產(chǎn)種類也日益多樣化。原來不動產(chǎn)是最主要的財產(chǎn)類型的觀念逐漸更新。某些動產(chǎn)（如飛行器、汽車等）、不動產(chǎn)物權(quán)（如地上權(quán)、采礦權(quán)等）的價值或所包含的價值往往超過一般不動產(chǎn)，且對社會經(jīng)濟運行、國計民生關(guān)系重大。由于這些類型的財產(chǎn)被過多限制或不能抵押，其經(jīng)濟效用沒有得到最大限度的發(fā)揮，從而阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。鑒于此，名國紛紛突破陳規(guī)，先后立法允許在動產(chǎn)及某些不動產(chǎn)物權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)，其結(jié)果是，不但無損抵押權(quán)制度的原有作用，而且能順暢地達至抵押權(quán)的功能。我國現(xiàn)行《擔(dān)保法》也不再囿于傳統(tǒng)民法中的抵押權(quán)為不動產(chǎn)物權(quán)的概念。從《擔(dān)保法》第34條所規(guī)定的來看，抵押權(quán)標(biāo)的既有不動產(chǎn)也有不動產(chǎn)物權(quán)，以及其他可依法用于抵押的財產(chǎn)。以土地使用權(quán)設(shè)定抵押是我國抵押制度的一項特色。這也為以不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定抵押開了先例。土地承包經(jīng)營權(quán)與土地使用同屬于不動產(chǎn)他物權(quán)。從理論上講既然土地使用權(quán)抵押制度可行并獲得成功，那么土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度同樣可行，亦能獲得成功。土地承包經(jīng)營在農(nóng)民所擁有的全部財產(chǎn)中所占比例極大，但由于法律不允許（或限制過多）流轉(zhuǎn)，其財產(chǎn)價值并沒有得于充分發(fā)揮。農(nóng)民手中有土地承包經(jīng)營權(quán)，卻苦于無資金投入，往往又告貸無門，農(nóng)民難于籌措資金，很大程度上是因為農(nóng)民不能為借款提供擔(dān)保，畢竟農(nóng)民能用于抵押或質(zhì)押的財產(chǎn)不多。以土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)定抵押無疑能保障債權(quán)得以實現(xiàn)，又能使農(nóng)民籌借到資金，從而緩解農(nóng)民借款難的矛盾，促進農(nóng)業(yè)資源合理配制。

《民法通則》、《農(nóng)業(yè)法》都有關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，但這兩部法律都沒有涉及土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，更沒有涉及到土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押?！稉?dān)保法》雖然規(guī)定了抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒灘等地的土地使用權(quán)可以抵押。但畢竟土地承包經(jīng)營權(quán)不同于土地使用權(quán)。因此，該規(guī)定并不能成為土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的法律依據(jù)。首部規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的法律是《承包法》，該法第49條規(guī)定“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)?！笨梢姡撘?guī)定和《擔(dān)保法》第34條第六項是土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的直接法律依據(jù)。從《承包法》第49條來看，用于抵押的土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)具備兩個條件。第一、土地承包經(jīng)營權(quán)須通過“其他方式”承包土地而取得，即通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地；這是相對家庭承包方式而言；第二，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書。既然通過“其他方式”取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可用于抵押，那么通過“家庭承包方式”取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可否設(shè)定抵押？《承包法》第32條規(guī)定“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或其他方式流轉(zhuǎn)?！边@里既沒有明確允許，也沒有禁止土地承包經(jīng)營權(quán)通過抵押這一方式進行流轉(zhuǎn)。從民法理論層面來考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，土地承包經(jīng)營權(quán)人就可在通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)。但是，我們注意到，抵押權(quán)的實現(xiàn)往往耗時過長，而通過家庭承包方式承包的土地多為耕地，其中基本農(nóng)田所占比例極大。耕地（含基本農(nóng)田）多以種植糧食或其他短期農(nóng)作物為主，時間緊、季節(jié)性強是其經(jīng)營特點。抵押權(quán)實現(xiàn)拖時間久了，容易導(dǎo)致錯過種植季節(jié)，最終造成耕地拋荒的后果，這不利于耕地的保護，也不利于農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為，在抵押權(quán)實現(xiàn)耗時過長這一技術(shù)問題解決之前，不宜用通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營作抵押。同時呼吁有關(guān)部門盡快就此方面作出規(guī)定。下文提到的土地承包經(jīng)營抵押僅指通過“其他方式”取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押。

二、土地承包經(jīng)營權(quán)與其地上種植物（不包括林木、草地）

土地承包經(jīng)營權(quán)是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)以及自主生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品的權(quán)利。在承包地上種植農(nóng)作物是土地承包經(jīng)營權(quán)人進行生產(chǎn)經(jīng)營的主要形式。地上種植物是依附于土地的財產(chǎn)，和土地承包經(jīng)營權(quán)有密切聯(lián)系。但兩者不是主物與從物的關(guān)系，因此，在土地承包經(jīng)營權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)時，抵押權(quán)效力不適用最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第63條“抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物”的規(guī)定，即以土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)定抵押時，抵押權(quán)效力不及于地上已有種植物，除非當(dāng)事人事先有約定。由于土地承包經(jīng)營權(quán)與地上種植物有密切聯(lián)系，特別是與地上長期種植物關(guān)系尤為密切，單獨以土地承包經(jīng)營權(quán)或地上種植物作抵押，在實現(xiàn)抵押權(quán)時會遇到困難，因此，筆者建議規(guī)定如當(dāng)事人以地上長期性種植物設(shè)定抵押的，應(yīng)連同土地承包權(quán)一并抵押。

三、抵押合同和抵押物登記

第2篇

土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)證就是調(diào)查清楚轄區(qū)內(nèi)每個農(nóng)戶所有的耕地地塊的空間位置、面積，根據(jù)第二輪承包合同厘清耕地的發(fā)包方（村民集休小組）、承包方（戶主及家庭成員關(guān)系，確定四至等信息，根據(jù)有關(guān)土地承包政策建立登記檔案，給土地使用者發(fā)放“土地承包經(jīng)營權(quán)證”。第二輪土地承包合同是以手工填寫文檔表單、沒有圖件。這種模式存在的主要問題是工作效率低，面積不準(zhǔn)確，地塊重漏等情況。承包經(jīng)營權(quán)發(fā)證是政府的一種行政許可行為，如果出現(xiàn)數(shù)據(jù)和程序上的錯漏，必將引起很多麻煩。

2地理信息的概念及在土地承包經(jīng)營權(quán)登記發(fā)證工作中推廣的必要性

地理信息是指與空間地理分布有關(guān)的信息，表示地表物體和環(huán)境固有的數(shù)據(jù)、質(zhì)量、分布特征、聯(lián)系和規(guī)律的數(shù)字、文字、圖形、圖像的總稱。其中它所具有的空間信息和屬性信息的統(tǒng)一管理特點是其它信息系統(tǒng)不具備的。我們進行土地承包經(jīng)營權(quán)登記發(fā)證工作中存在大量的空間數(shù)據(jù)（地塊圖件）和與之相關(guān)聯(lián)的屬性信息（發(fā)包方、承包方）。以上這此特點為土地承包經(jīng)營權(quán)登記發(fā)證工作中推廣使用地理信息技術(shù)提供了必要。同時由于系統(tǒng)處理數(shù)據(jù)的嚴(yán)密性，保證不會出現(xiàn)邏輯錯誤。

3實例研究

①此項目的工作底圖以正射影像圖為主，獲取方式可以用無人機航空攝影或購買衛(wèi)星影像。無人具有機動靈活的特點，通過外野航飛獲取地面分辨率為0.15米的單張照片及pos數(shù)據(jù)，外業(yè)控制測量，然后進行內(nèi)業(yè)空三加密，生成正射影像圖。

②二輪土地承包臺賬包括的內(nèi)容有發(fā)包方，發(fā)包方地址，身份證號碼、電話號碼等基礎(chǔ)信息；承包方、承包方地址、身份證號碼、電話號碼等基礎(chǔ)信息；家庭成員姓名、，性別、身份證號碼、與戶主關(guān)系等基礎(chǔ)信息。我們輸入時，所有信息全部錄入之后通過承包方姓名在gis中和地塊信息中的承包方姓名進行關(guān)聯(lián)，以獲取承包地塊信息表、農(nóng)戶信息表，家庭成員信息表的一致性，這樣數(shù)據(jù)入庫時準(zhǔn)確度比較高。

③外業(yè)人員通過正射影像圖和農(nóng)戶承包地登記基本信息表，入戶實地進行承包地塊權(quán)屬調(diào)查，由農(nóng)戶進行確認(rèn)。對存在爭議的地塊，待爭議解決后再登記。按照農(nóng)村承包土地調(diào)查技術(shù)規(guī)范對承包地塊進行勾繪，并標(biāo)注權(quán)利人、地塊編碼、地塊名稱和面積，形成承包土地地籍草圖。核實每一個地塊的承包方基礎(chǔ)信息和發(fā)包方基礎(chǔ)信息等，包括承包方姓名、性別、住址、身份證號碼、電話號碼；家庭成員姓名、性別、身份證號碼、與承包方的關(guān)系以及發(fā)包方代表姓名、性別、身份證號碼、住址等信息。本次調(diào)查的信息，通過內(nèi)業(yè)人員的錄入之后和二輪承包臺賬進行對比，關(guān)聯(lián)，以查出錯誤和差別。使得數(shù)據(jù)建庫時要錄入的承包地塊信息表、家庭成員表、農(nóng)戶基礎(chǔ)信息表更加的得到了完整性和準(zhǔn)確性。

④將調(diào)查地塊的信息輸入GIS系統(tǒng)中。GIS系統(tǒng)具有空間和屬性的分析空能，承包經(jīng)營權(quán)工作在此項流程中首先作業(yè)員要在CASS系統(tǒng)中進行地塊數(shù)據(jù)信息等的處理，入庫所需四個表的編排（承包地塊信息表、農(nóng)戶基礎(chǔ)信息表、家庭成員信息表、發(fā)包方信息表），最后通過GIS系統(tǒng)進行數(shù)據(jù)的輸入。建立以村為單位的數(shù)據(jù)庫。

⑤利用GIS的工具將屬性信息與空間信息關(guān)聯(lián)、建立數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫建好之后，利用GIS系統(tǒng)的工具進行承包方，小地塊名，地塊編碼，承包方編碼，地塊類別，是否基本農(nóng)田、土地利用類型，土地用途、所有權(quán)性質(zhì)等地塊屬性信息的掛接和空間信息的關(guān)聯(lián)等。使數(shù)據(jù)庫的信息更加完整。也使輸出的成果信息更加完整。

⑥拓撲一致性、屬性邏輯性進行檢查。在屬性掛接完整之后要進行拓樸一致性和屬性邏輯性的檢查，這是關(guān)鍵的一步，在此項工作中，利用GIS系統(tǒng)工具，能夠完整的檢查出拓樸一致性的錯誤，所有檢查出現(xiàn)的錯誤情況可以在本次流程中一一解決。

⑦公示資料制做。完成錯誤的檢查之后，可以出公示資料，包括公示圖及相關(guān)表格，利用GIS軟件的制圖工具，進行承包經(jīng)營權(quán)的公示圖的制作；利用屬性處理工具導(dǎo)出公示表格。公示圖中主要標(biāo)注了承包方、小地塊名、面積、地塊編碼順序碼和社號等信息。此圖信息齊全，在公示期間由外野調(diào)查人員入戶由農(nóng)戶進行確認(rèn)簽字，錯誤之處進行標(biāo)注。由內(nèi)業(yè)作業(yè)員進行修改。

⑧修改公示中發(fā)現(xiàn)的錯誤。公示期間發(fā)現(xiàn)的錯誤由外業(yè)作業(yè)員進行標(biāo)注，返回內(nèi)業(yè)后由內(nèi)業(yè)作業(yè)員進行修改，主要的錯誤有，承包方姓名，小地塊名，社號等的錯誤。在此項工作中如果社號錯誤，會產(chǎn)生一連串的編碼的錯誤，主要是承包方編碼的錯誤，這就需要修改數(shù)據(jù)庫地塊的屬性和四個表的承包方編碼。因此入庫所需四個表編碼的編排和四表的一致性是數(shù)據(jù)庫建設(shè)的關(guān)鍵。作業(yè)員必須要仔細認(rèn)真。

⑨檔案打印。檔案歸檔打印由內(nèi)業(yè)作業(yè)人員利用GIS系統(tǒng)工具對數(shù)據(jù)庫進行修改完善完整之后對進行歸檔的資料輸出編輯及部分資料的打印。包括1：1000標(biāo)準(zhǔn)分幅簽字蓋章圖的編輯打印、歸戶表的輸出編輯打印、登記簿的編輯打印，地塊登記宗地圖的輸出編輯打印、登記臺賬的制作、承包合同的輸出編輯打印、承包地塊信息表的輸出編輯等資料的歸檔。

⑩發(fā)證、建立歸戶卡。最后進行發(fā)證和建立歸戶卡，在本次工作中要利用GIS系統(tǒng)專用發(fā)證系統(tǒng)進行承包經(jīng)營權(quán)的證的打印，以及歸戶卡的編輯打印。

4質(zhì)量控制

在二軟承包地合同簽定中，各種資料的質(zhì)量檢查幾乎沒有控制。應(yīng)用地理信息系統(tǒng)，大量檢查可通過計算機自動實現(xiàn)。實際工作中主要是應(yīng)用了一些基于規(guī)則的邏輯檢查，如：地塊的不封閉，地塊的重疊，組級行政區(qū)的不合理、四個信息表編排錯誤導(dǎo)致的與地塊屬性邏輯掛接錯誤等。

5結(jié)束語

第3篇

一：土地承包經(jīng)營權(quán)的概念

在黨的以來的農(nóng)村改革實踐中，人們對農(nóng)民使用土地的權(quán)利形成了一個通行且己被法律認(rèn)可了的叫法-土地承包經(jīng)營權(quán)。然而，在法律、法規(guī)、政策及學(xué)術(shù)者述中，對土地承包經(jīng)營權(quán)概念。內(nèi)涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：

（一）稱之為土地承爭經(jīng)營權(quán)，定義為：公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經(jīng)營權(quán)。該項權(quán)利的權(quán)利主體為公民或集體；權(quán)利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權(quán)利內(nèi)容由合同約定。主要依據(jù)是該定義是根據(jù)憲法所規(guī)定的，由我國民法通則和土地管理法明確規(guī)定的，并綜合《農(nóng)業(yè)法》等法律法規(guī)規(guī)定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責(zé)任制”《民法通則》第80第2款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護。承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返?2條規(guī)定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經(jīng)營，從事農(nóng)林牧副漁生產(chǎn)，承包經(jīng)營土地的集體或者個人，有保護和按照合同規(guī)定的用途合理利用土地的義務(wù)。土地的承包經(jīng)營權(quán)受法律的保護“。其它法律如《農(nóng)業(yè)法》《擔(dān)保法》中的相關(guān)規(guī)及其它一些行政法規(guī)、規(guī)章司法解釋和政策中也多使用土地承包經(jīng)營權(quán)的概念，并作了類似于上述含義的規(guī)定。在諸多學(xué)者的學(xué)術(shù)著作中使用的也是”土地承包經(jīng)營權(quán)“仍不失為一個最恰當(dāng)?shù)母爬ǎ驗榫唧w的農(nóng)用土地使用權(quán)利大多仍是根據(jù)承包經(jīng)營合同而設(shè)立的。而且土地承包經(jīng)營權(quán)是已被廣大農(nóng)民認(rèn)可了的稱謂。

（二）稱之為農(nóng)地使用權(quán)。一些學(xué)者主張用“農(nóng)地使用權(quán)”一語取代現(xiàn)今使用的土地承包經(jīng)營權(quán)概念，并以物權(quán)關(guān)系固定農(nóng)地使用關(guān)系。農(nóng)地使用權(quán)是指農(nóng)業(yè)經(jīng)營者在集體經(jīng)濟組織所有的或國家所有由集體經(jīng)濟組織長期使用的土地上進行耕作，養(yǎng)殖或畜牧等農(nóng)業(yè)活動的權(quán)利。它是一種真正的用益物權(quán)，具有用益物權(quán)的全部性質(zhì)。他們認(rèn)為聯(lián)產(chǎn)承包合同，屬于債權(quán)關(guān)系，基于承包合同所取得的農(nóng)地使用權(quán)，屬于債權(quán)性質(zhì)。債權(quán)效力比物權(quán)弱，債權(quán)原則上不能對抗物權(quán)。改革開放以來，各地經(jīng)常發(fā)生發(fā)包方任意撕毀承包合同，嚴(yán)重侵害承包方合法權(quán)益的事件，主要是因為農(nóng)戶所取得的使用權(quán)屬于債權(quán)。此外，債權(quán)屬于有期限的權(quán)利，致使臨近合同到期農(nóng)戶對土地不愿投入，甚至進行掠奪式經(jīng)營以及重新簽訂合同時引起農(nóng)村秩序動蕩等現(xiàn)象。如果采用物權(quán)關(guān)系和物權(quán)制度，基于物權(quán)的效力，可以對抗所有權(quán)人，據(jù)此可以避免任意侵害農(nóng)戶利益的現(xiàn)象。還有的學(xué)者認(rèn)為，我國的土地承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)歷了一個債權(quán)物權(quán)化的過程。而土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的一個形式上的結(jié)果，就是在農(nóng)村土地用益物權(quán)體系中，不再使用“承包經(jīng)營權(quán)”這一帶有債權(quán)特點的概念，“為了避免與債法上的‘承包經(jīng)營’相混淆，在物權(quán)法上還是不用這一概念為好”。還有的學(xué)者認(rèn)為，為了實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化，在法律術(shù)語上應(yīng)與各國通行做法一致，故應(yīng)用農(nóng)地使用權(quán)代替土地承包經(jīng)營權(quán)。

（三）稱之為永佃權(quán)。有的學(xué)者提出我國的農(nóng)用土地使用制度應(yīng)實行永佃權(quán)制度。有的則認(rèn)為，目前我國的農(nóng)村土地承包權(quán)就是一種新的永佃權(quán)。在社會主義制度下仍是一種用益物權(quán)，它是指土地經(jīng)營者（永佃權(quán)人）以支付佃租，長期在集體所有或國家所有但由集體使用的土地上耕種的權(quán)利。他們認(rèn)為永佃權(quán)從權(quán)利性質(zhì)內(nèi)容到權(quán)利期限（30年甚至更長）都是與現(xiàn)行關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)范接軌的必要實行永佃權(quán)制度。實行永佃權(quán)，不僅可以使土地所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，而且可以使土地經(jīng)營權(quán)得以流動，形成規(guī)模經(jīng)營，并為土地投資提供內(nèi)在動力，可以有效地克服家庭承包經(jīng)營責(zé)任制的土地均包而引起的土地經(jīng)營規(guī)模較小，承包地流轉(zhuǎn)困難，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整受阻等問題。且永佃權(quán)的長期性可以避免農(nóng)戶對土地的掠奪式經(jīng)營。他們有的還認(rèn)為可以而且應(yīng)該用“永佃權(quán)”代替“農(nóng)地使用權(quán)”“永”表明該權(quán)利為一種長期的權(quán)利，“佃”字表明永佃權(quán)反映租佃關(guān)系，簡潔明了，內(nèi)涵確定。而“農(nóng)地使用權(quán)”系生造的概念，以“使用權(quán)”概括，易生歧義，因為對土地承包經(jīng)營的權(quán)利不僅限于使用權(quán)，因而，如果我國將來物權(quán)立法采取一種與永佃權(quán)制度基本一致的制度，在名稱上應(yīng)采取永佃權(quán)，總之，目前，在美土地承包經(jīng)營權(quán)的名稱、內(nèi)涵及外延上尚有不同的認(rèn)識。我們認(rèn)為各種主張均有一定的合理和可取之處。但我們還認(rèn)為

二、土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)。

關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)，理論界的代表性觀點主要有物權(quán)說和債權(quán)說：

（一）物權(quán)說

大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利。但理由不盡相同。1：承包經(jīng)營權(quán)表現(xiàn)為對土地等物的直接支配的權(quán)利。承包人基于承包合同而實際占有、控制、使用土地，對土地行使直接支配的權(quán)利。2、承包經(jīng)營權(quán)具有排他性。集體組織在與農(nóng)民簽訂承包合時，不能就同一標(biāo)的設(shè)定兩個承包權(quán)，承包人對于其承包標(biāo)的可以按照合同的約定，自主地行使使用和收益的權(quán)利，排除任何人的非法干涉。任何人都負有不得侵犯承包人的承包經(jīng)營權(quán)的義務(wù)，3、承包經(jīng)營權(quán)具有優(yōu)先性、追及性。承包合同都是有期限的，期滿后，再次簽訂承包合同時原承包人在相同條件下享有優(yōu)先權(quán)。承包人根據(jù)合同占有承包標(biāo)的后，任何人都不得妨礙其權(quán)利的行使，不管承包的土地被誰占有，承包人都有追索權(quán)。4、《民法通則》將承包經(jīng)營權(quán)規(guī)定為“與所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”，而不是規(guī)定在債權(quán)部分，至少說明立法原意也是把它排除在債權(quán)之外的。5、承包經(jīng)營權(quán)是根據(jù)承包合同設(shè)定的，但并不能據(jù)此認(rèn)定承包經(jīng)營權(quán)為債權(quán)。物權(quán)和合同并非互相排斥，相反合同往往是物權(quán)產(chǎn)生的主要原因。在承包經(jīng)營關(guān)系中，承包人根據(jù)合同請求集體將土地交由自己承包經(jīng)營的權(quán)利是一種債權(quán)，而承包人依據(jù)合同直接對土地承包經(jīng)營的權(quán)利則是物權(quán)，是對物的直接支配權(quán)，可以對抗任何人。

學(xué)者們還從革除實踐中的弊病出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)將土地承包經(jīng)營權(quán)界定為物權(quán)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)本身的特性決定了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的周期性需要經(jīng)營者作長期投入，而長期投入的決定性因素是土地使用關(guān)系的長期穩(wěn)定及土地使用權(quán)利的自主流轉(zhuǎn)，而這只能在土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的基礎(chǔ)上才能統(tǒng)一起來，我國的第二輪土地承包與第一輪相比有一個明顯的不同，就是非常強調(diào)穩(wěn)定土地使用關(guān)系的穩(wěn)定突出“30年不變，及對土地的頻繁調(diào)”透過30年不變的制度安排；賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)，以促使農(nóng)民增加對土地的長期投入，避免掠奪式經(jīng)營，實現(xiàn)農(nóng)村土地的可持續(xù)利用、“增人不增地，減人不減地”。土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化，一方面可以控制農(nóng)村人口的出生率，另一方面可以實現(xiàn)土地承包權(quán)的自主流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)土地資源的市場化配置，提高土地資源的利用效率，以克服土地均包模式所導(dǎo)致的土地資源利用效率不高和土地規(guī)模狹小的弊端，同時也杜絕鄉(xiāng)村級干部在土地調(diào)整中的侵權(quán)行為。只有確定土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性才有利于維護農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，才有利于農(nóng)用土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，才有利于農(nóng)用土地的合理利用。

（二）債權(quán)說

近年來，有觀點認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)為債權(quán)，其主要理由如下：1、從土地承包經(jīng)營權(quán)的連帶性上看，土地承包經(jīng)營權(quán)連帶于聯(lián)產(chǎn)承包，不是一個獨立的物權(quán)?！奥?lián)產(chǎn)”意味著承包人必須達到“承包指標(biāo)”，發(fā)包人對作為承包經(jīng)營權(quán)標(biāo)的物的土地，仍有相當(dāng)大的支配力，2、從承包人與土地所有者的關(guān)系上看，聯(lián)產(chǎn)承包合同關(guān)系是發(fā)包人與承包人之間的內(nèi)部關(guān)系，因此而取得的承包權(quán)實際上只有對人而無對也的效力。3、從土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件來看，承包人不能自主轉(zhuǎn)讓承包權(quán)，而須經(jīng)發(fā)包人同意，這種轉(zhuǎn)讓方式完全是普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式。4、依《民法通則》第80條第2款；就會出現(xiàn)土地所有權(quán)上設(shè)定土地使用權(quán)，又在土地使用權(quán)上設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)的梯次結(jié)構(gòu)，這時的土地承包經(jīng)營權(quán)是否物權(quán)，不無疑問。5、在土地轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包人取得的權(quán)利也是土地承包經(jīng)營權(quán)，若該權(quán)利性質(zhì)為物權(quán)，這顯然違背一般物權(quán)法原理，若為債權(quán)，則立法上和實踐上不得不區(qū)別物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)。

（三）對土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)分析。

1、物權(quán)說失依體系解釋方法；將土地承包經(jīng)營權(quán)認(rèn)定為物權(quán)，并又從實踐的需要方面論述了土地承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán)的必要性。債權(quán)說則是從現(xiàn)行規(guī)范經(jīng)過實證分析得出土地承包經(jīng)營權(quán)為債權(quán)的結(jié)論。而在土地承包經(jīng)營權(quán)推行的十多年中，隨著農(nóng)村生產(chǎn)力的發(fā)展，土地承包經(jīng)營權(quán)具備了由債權(quán)向物權(quán)轉(zhuǎn)化的物質(zhì)條件，而在生活實踐中更多地具有債權(quán)屬性的土地承包經(jīng)營權(quán)，對土地承包人極為不利，因此多數(shù)學(xué)者認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán)。

2、物權(quán)和債權(quán)說兩種不同的見解，表明了我國對土地承包經(jīng)營權(quán)現(xiàn)行規(guī)范的沖突，依體系解釋方法，民法通則將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)規(guī)定膦“與所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”，則土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)為他物權(quán)自屬無疑。從《民法通則》第80條第2款，《農(nóng)業(yè)法》第12條，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)系基于合同約定而產(chǎn)生的權(quán)利，當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)由合同約定，顯然與物權(quán)法定原則相違背。此外，非經(jīng)發(fā)包人同意，土地承包經(jīng)營權(quán)人不能轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)。不能轉(zhuǎn)包承包土地，這表明土地承包經(jīng)營權(quán)只有對人效力而不具有對物效力，因而性質(zhì)當(dāng)為債權(quán)而非物權(quán)。正是因為存在這些規(guī)范的不一致才使得立法者旨在規(guī)為物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)，在低價位的具體規(guī)范中，表現(xiàn)出許多債權(quán)特征，從而就有了物權(quán)說與債權(quán)說的不同見解。

三：關(guān)于土地承經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的問題

現(xiàn)階段我國實行的是社會主義市場經(jīng)濟制度。流轉(zhuǎn)達是市場的基本特征之一，土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)就是土地使用權(quán)權(quán)利主體的轉(zhuǎn)換或變更。關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，學(xué)者們主要對以下問題進行了探討。

（一）土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的必要性問題

關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的必要性學(xué)者們的觀點比較一致，即土地承包經(jīng)營權(quán)確有必要進行流轉(zhuǎn)，但流轉(zhuǎn)的原因?qū)W者們有不同的看法，可歸納為以下幾種。1、我國現(xiàn)在實行的是社會主義市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟的主要特征就是市場化、社會化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)要素是土地。如果不能實現(xiàn)土地資源的市場化配置，市場經(jīng)濟在農(nóng)村的建立將是一句家話?，F(xiàn)有的是將集體所有土地按人口平均分包到一家一戶，如果不允許土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，土地將被凝固在分散的一家一戶上，根本無法實現(xiàn)土地資源優(yōu)化配置?？陀^上阻礙了我國的土地資源向種田能手集中不利于農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)及土地的適度規(guī)模經(jīng)營，無法實現(xiàn)土地的市場化配置，那只有仍繼續(xù)原來的準(zhǔn)行政性分配土地的制度。這種準(zhǔn)行政性分配導(dǎo)致的缺點很多，否定了土地流轉(zhuǎn)的經(jīng)濟因素和效益原則，事實上阻礙了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的阻礙了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的進上步發(fā)展。農(nóng)地的市場化配置將是進一步深化農(nóng)村改革所必需的。2、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)自身的特點要求對土地的長期投入。為了確保農(nóng)戶對工地長期投入的利僧必須要穩(wěn)定的土地使用制度并允許土地使用權(quán)自主流轉(zhuǎn)，為此必須建立和健全我國的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度。3、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的建立是解決農(nóng)村勞動力的市場化、社會化的需要。我國現(xiàn)行的土地制度很大程度上禁固了農(nóng)村勞動力。土地的承包經(jīng)營權(quán)基本是該集體的成員才能使用，這樣使農(nóng)村的勞動力只能禁固在特定的集體所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接關(guān)系到農(nóng)戶收入的多寡，家庭的主要任務(wù)就是必須種好承包地，因此，家庭主要成員在農(nóng)忙時必須回到土地上，仍擺脫不了土地的禁固。再者因為視行土地管理制度和其他以屬地原則相關(guān)的制度，如戶口等，使得農(nóng)村剩余勞動力即使轉(zhuǎn)化到其他方面，戶口仍在農(nóng)村“農(nóng)民永遠是農(nóng)民”這種禁固與土地有密切關(guān)系要解除土地對農(nóng)村勞動力的禁固，第一步必須從改革現(xiàn)行土地使用制度入手，建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可流轉(zhuǎn)制度。使農(nóng)村勞動既能通過這種制度取得土地承包權(quán)，又能通過這種制度將其轉(zhuǎn)讓出去同時搞好綜合改革，如戶籍制度改革等，4、土地承包經(jīng)營權(quán)的可流轉(zhuǎn)制度是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)進上步發(fā)展，規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的需要，現(xiàn)行的按人口平均分包土地的模式。使我國一家一戶的承包地不但面積小而且過于分散不僅制約了大型、先進的農(nóng)業(yè)機械的有效使用，而且耗費人力多、物力多，又使統(tǒng)一規(guī)劃，統(tǒng)一施工的水利建設(shè)難以進行，從而影響了農(nóng)業(yè)機械化、水利化工作的全面推進。一方面會種田的種能能手得不到大規(guī)模土地供其耕種，另一方既使不會耕種者，無法耕種者也擁有一份土地使土地資源得不到有效利用，從而造成土地資源的極大浪費。為了改善這種狀況，實現(xiàn)土地的規(guī)?；?jīng)營，必須確立農(nóng)地可流轉(zhuǎn)制度，使會經(jīng)營土地者得到較大規(guī)模的土地，而不善經(jīng)營者將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓出去搞其他經(jīng)營，實現(xiàn)農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。5、是完善的土地法律制度的需要?！锻恋毓芾怼返?條第3款規(guī)定，土使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓。然而除城市國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓已形成系統(tǒng)的法律規(guī)則和市場運行機制外，農(nóng)村集體土地使用權(quán)的漢轉(zhuǎn)尚無成形的法律法規(guī)。而早在建立之初，土地承包經(jīng)營權(quán)就不同程度地自發(fā)進入了市場。隨著農(nóng)村經(jīng)濟的進一步發(fā)展，這種自發(fā)進入市場所帶來的糾紛和混亂表明，完善土地法律制度，依法規(guī)范土地流轉(zhuǎn)，它是當(dāng)務(wù)爭。

（二）上地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制芳設(shè)計

雖然學(xué)者們論述了應(yīng)建立土地承包經(jīng)營權(quán)的依法右流轉(zhuǎn)的制度，但現(xiàn)有的法律規(guī)定卻不是很充分《土地管理法》第12條規(guī)定了土地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓。第14條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由集體經(jīng)濟組織的成員承包經(jīng)營，從事種植林、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)”。第15條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之三以上成員或三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)”?？梢娡恋爻邪?jīng)營權(quán)原則須受讓人具有社區(qū)成員的身份，非社區(qū)成員的個人或組織受讓集體土地使用權(quán)作為例外受到嚴(yán)格限制。農(nóng)業(yè)部1994年12月《關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系意見的通知中指出：“在堅持上地集體所有和不設(shè)土地農(nóng)業(yè)用途的前提下，經(jīng)收包方同意，允許承包方面承包期間。對承包標(biāo)的物依法轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、互換、入股、其合法權(quán)益受法律保護”。《農(nóng)業(yè)法》第13條規(guī)定：“在承包期內(nèi)經(jīng)收包方同意，承包方可以轉(zhuǎn)讓所承包的土地嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農(nóng)來承包合同的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三者?！?986年最高法院在《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中規(guī)定，承包人未經(jīng)發(fā)包人同意私自轉(zhuǎn)達、轉(zhuǎn)達包承包合同的。承包合同無效。《擔(dān)保法》第37條規(guī)定：“下列財產(chǎn)不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)”以上這些規(guī)定構(gòu)成了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主要的法律淵源，此外還有一些根據(jù)這些規(guī)定而制定的行政法規(guī)，地方性法規(guī)規(guī)章。從以上這些規(guī)定可以看出：土地承包經(jīng)營權(quán)可以在集體組織成員內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，以轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、互換、入股的方式流轉(zhuǎn)，集體經(jīng)濟組織以外的成員受讓土地承包經(jīng)營權(quán)則很來格。土地承包經(jīng)營權(quán)不可以抵押。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為如此規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度，流轉(zhuǎn)范圍封閉，社區(qū)成員的身份因素對漢轉(zhuǎn)有很大影響，采取債權(quán)的漢轉(zhuǎn)方式，使得我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)并不順暢。另有學(xué)者認(rèn)為之所以要限制土地承包經(jīng)營權(quán)的漢轉(zhuǎn)范圍，是因為農(nóng)村生產(chǎn)水平不高，而且為了維護農(nóng)村社會的穩(wěn)定有必要這樣限制。

此外學(xué)者們還認(rèn)為我國的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)程序不規(guī)范，操作無章可循，自發(fā)流轉(zhuǎn)現(xiàn)象多，沒有統(tǒng)一規(guī)范的程序，有很多“口頭協(xié)調(diào)”，糾紛隱患多，影響農(nóng)村正常的經(jīng)濟秩序。而且漢轉(zhuǎn)管理是落后，（1）缺乏一部規(guī)范土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的基本法，（2）沒有專門負責(zé)農(nóng)地管理的職能機構(gòu)，（3）農(nóng)村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的學(xué)者認(rèn)為我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)采取登記原則。不動產(chǎn)物權(quán)的變動必須依法登記。這樣做：（1）可以強化土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)效力。（2）可以維護交易安全。但具體深入的登記機關(guān)的設(shè)置、登記的程序和方法等并救濟化述。此外還應(yīng)對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)作一不定期的限制1：不得改變土地用途。2：禁止炒賣土地承包經(jīng)營權(quán)。3：規(guī)定最低流轉(zhuǎn)面積，避免農(nóng)地過于分散化?？傊?，學(xué)者們對這一部研究無論的深度，還是從廣泛上講，都需做進上步的努力。

四：土地承包經(jīng)營的行政管理

（一）農(nóng)村承包經(jīng)營公司的管理

農(nóng)村改革之初，土地所實行的家庭承包責(zé)任制是一種粗放型的改革方案，未能建立規(guī)范化農(nóng)村土地管理制度。目前，農(nóng)村承包合同從簽訂、履行到解除常處在無人管理的狀態(tài)。依法簽訂，履行到解除常處在無人管理的狀態(tài)。依法簽訂，履行這類關(guān)系著集體利益與承包者合法權(quán)益的大量合同，對于當(dāng)前穩(wěn)定社會大局，穩(wěn)定農(nóng)村經(jīng)濟有著舉足輕重的作用。如何加強對這類合同的管理，已成為當(dāng)前及今后農(nóng)村經(jīng)濟建設(shè)中亟待解決的頭號題。一、農(nóng)村承包合同形成與發(fā)展過程中（即發(fā)包、簽訂、履行三個階段）存在著諸多方面的問題1：發(fā)包階段（1）“標(biāo)的”違法（2）“拉黑?！爆F(xiàn)象嚴(yán)重。（3）重疊發(fā)包等，2：簽訂階段（1）自己。（2）權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡。（3）違法條款明顯。3：履行中存在的問題。（1）對承包合同缺乏簽訂后的管理。（2）用行政命令與行政手段的方法隨意解除合同。（3）發(fā)包方主要領(lǐng)導(dǎo)的更換造成合同中止或無法履行，（4）短期行為嚴(yán)重。（5）“轉(zhuǎn)包”現(xiàn)象嚴(yán)重而大都違法。為解決現(xiàn)行土地承爭經(jīng)營合同中存在的問題，對土地承包經(jīng)營合同的管理及其機構(gòu)設(shè)置，學(xué)者們有以下設(shè)想：1、利用現(xiàn)有的行政機構(gòu)在不增加編制的條件下，調(diào)整業(yè)務(wù)部門，專設(shè)農(nóng)村承包經(jīng)營管理部門。2、公證機關(guān)對土地承包經(jīng)營合進行管理提出該觀點的學(xué)者對公證機關(guān)提前介入的可能性與必然性作了論述。為保證公證機關(guān)正確發(fā)揮職能作用。嚴(yán)肅執(zhí)法應(yīng)賦予公證機關(guān)以下權(quán)力（1）對合同進行公證的必須權(quán)。（2）公證機關(guān)經(jīng)審查以后不合法，不真實，不可行的合同有決定中止履行的權(quán)利以及其他有關(guān)的權(quán)利。

（二）農(nóng)用土地的用途管理制度。

如前述。土地承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán)，這意味農(nóng)民將獲得更大程度的自，在此情況下如何保護土地資源將是一個嚴(yán)重的問題，對此，學(xué)者提出了一些方法。土地用途管理，是拗國家采取必要的法定形式，使農(nóng)村土地各種現(xiàn)有性質(zhì)固定化，土地用途變更程序化。土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)性質(zhì)一個重要的制芳條件是建立健全土地產(chǎn)權(quán)登記制度。土地產(chǎn)權(quán)登記制度，一方面以法定形式明確土地產(chǎn)權(quán)的歸屬；另一方面以法定形式固定土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途的管理。在設(shè)立、轉(zhuǎn)移或行使土地承包經(jīng)營權(quán)時，如果擅自變更土地用途，政府土地主管機關(guān)可對此行使強恢復(fù)原狀或行政處罰的權(quán)力。

五：關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)保護的問題

第4篇

農(nóng)村土地承包經(jīng)營是我國在改革開放之初的重要成果，調(diào)動了農(nóng)民生產(chǎn)積極性，促進了農(nóng)業(yè)的發(fā)展。但是，隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展，框架下的均田承包制度，其局限性日益顯現(xiàn)，在一定程度上阻礙了農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的進一步發(fā)展，如土地效益低下，農(nóng)村勞動力外流，土地拋荒嚴(yán)重，利用率低下，人均耕地面積少，土地細碎化嚴(yán)重，這些問題的存在影響了我國農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股的意義在于，首先，修正了的不足，發(fā)揮了土地資源整合的作用，是對該制度的進一步完善；其次，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股使農(nóng)戶可以由農(nóng)民成為股東，將承包地作為出資入股農(nóng)業(yè)企業(yè)，從土地上的收益由原來的耕種收獲轉(zhuǎn)為分紅，增加了農(nóng)民的收入；最后，以土地承包經(jīng)營權(quán)入股可以利用有限責(zé)任公司這一比較成熟的制度資源，建立起農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的現(xiàn)代企業(yè)制度。

2土地承包經(jīng)營權(quán)入股面臨的法律困境

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股在我國現(xiàn)行法律體系中，只有《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》等對其做原則性的肯定，具體操作尚未有法律予以調(diào)整。在實踐當(dāng)中各地方政府，將各地探索的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股的模式固定成了政府性文件，這些文件沒有經(jīng)過嚴(yán)格地立法程序，效率層級較低，在內(nèi)容上也并不完善，有些規(guī)定也和現(xiàn)行的法律相沖突。同時，對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股有限責(zé)任公司而言，雖然有限責(zé)任公司的組織形式是土地承包經(jīng)營權(quán)入股的大勢所趨，但是由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)村實際情況的特殊要求，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股有限責(zé)任公司時也難免出現(xiàn)與《公司法》中的傳統(tǒng)公司制度差異。這些差異表現(xiàn)在以下幾方面：第一，與公司法上的出資問題的沖突；第二，有限責(zé)任公司人數(shù)限制問題的沖突；第三，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)限制與股東出資義務(wù)間的矛盾；第四，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的期限性與公司存續(xù)永久性之間的沖突。除了和公司法上的沖突外，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股在評估作價和利潤分配方面也存在諸多的問題，如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股在評估缺少確定的可執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，在利潤分配上也缺乏標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股面臨一個最大的困境就是這個政策的實行可能導(dǎo)致農(nóng)民失地。以上的這些差異與沖突所形成的法律困境必須被妥善的分析，進而有針對性破除障礙，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股在具體運行中的合法性和可行性才能得到進一步彰顯，經(jīng)營權(quán)入股制度本身也才能夠有更長足的發(fā)展。

3農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股的完善

3.1完善農(nóng)村土地權(quán)屬法律制度。首先，要完善農(nóng)村土地所有權(quán)，將農(nóng)村集體土地所有制按農(nóng)村土地利用類型，分為鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有和村集體所有兩個層次，分別交給鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和村集體經(jīng)濟組織行使所有權(quán)，重要的是在明確劃分上述主體權(quán)限的同時，縮小鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對集體土地所有權(quán)的占有，特別排除其對農(nóng)地的占有。其次，以法律的方式保障農(nóng)民獨立的農(nóng)村土地使用權(quán)。再次，建立合理有效的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)機制。最后，建立土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)實現(xiàn)機制。入股的土地承包經(jīng)營權(quán)為公司或其他組織設(shè)定抵押后，如果出現(xiàn)了特定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，如何去處理，需要法律明確規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押實現(xiàn)的具體程序。

3.2完善公司法律制度。首先，要明確土地承包經(jīng)營權(quán)入股的公司類型，根據(jù)不同的地區(qū)、不同的土地現(xiàn)狀等選擇不同類型的公司，如農(nóng)業(yè)基本糧食生產(chǎn)類公司、漁牧業(yè)公司等。其次，要明確股權(quán)的分類，股權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定。再次，土地承包經(jīng)營權(quán)入股的公司破產(chǎn)時，應(yīng)界定土地承包經(jīng)營權(quán)為破產(chǎn)財產(chǎn)。最后，應(yīng)建立專業(yè)規(guī)范的土地承包經(jīng)營權(quán)評估機構(gòu)。

第5篇

①吳越、吳義茂：《農(nóng)地賦權(quán)及其土地承包經(jīng)營權(quán)入股范式》，載《改革》2011年第2期，第104—111頁。

②前引①，第104頁。

摘要：農(nóng)民股東用以入股的土地承包經(jīng)營權(quán)構(gòu)成公司對債權(quán)人擔(dān)保的“責(zé)任財產(chǎn)”，但其目前又承載著事實上的生存保障功能。土地承包經(jīng)營權(quán)的“責(zé)任財產(chǎn)性”與“保障性”形成明顯的沖突與緊張關(guān)系，由此產(chǎn)生農(nóng)民股東與債權(quán)人之間的利益沖突。分別探討公司成立階段、運營階段、清算階段的農(nóng)民股東與債權(quán)人之間的利益沖突的表現(xiàn)形式及其解決方案，尤其對于清算階段的利益沖突，在評析當(dāng)前各家學(xué)說利弊得失的基礎(chǔ)上，提出“優(yōu)先購買權(quán)+入股保險+入股風(fēng)險基金”的三位一體的立體化解決思路，應(yīng)具有十分重要的意義。

關(guān)鍵詞：土地承包經(jīng)營權(quán)農(nóng)民股東債權(quán)人利益沖突

中圖分類號：DF521文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2013）03-0020-08

土地承包經(jīng)營權(quán)入股是其用益物權(quán)屬性的題中應(yīng)有之義。從法律科學(xué)的角度出發(fā),股份合作社和農(nóng)民專業(yè)合作社均不宜作為土地承包經(jīng)營權(quán)入股的組織形式。①有限責(zé)任公司的“資合性”、“營利性”與土地承包經(jīng)營權(quán)入股的資本化本質(zhì)相契合，其“人合性”以及較大的“自治性”更是為對土地承包經(jīng)營權(quán)入股過程中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的靈活配置提供了較大的法律空間。土地承包經(jīng)營權(quán)入股的適宜的組織形式應(yīng)為有限責(zé)任公司。② 盡管基本公共服務(wù)均等化已經(jīng)提上了執(zhí)政黨的議事日程，但社會保障的城鄉(xiāng)一體化的完全實現(xiàn)尚需時日，法律上用益物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)仍具有事實上的保障性,入股農(nóng)民需要依賴于來自土地承包經(jīng)營權(quán)的收益為其提供生存保障。目前，在土地承包經(jīng)營權(quán)入股實踐中，普遍確立了農(nóng)民股東的“保底分紅權(quán)”、“退股權(quán)”、“土地承包經(jīng)營權(quán)的回購請求權(quán)”、“土地承包經(jīng)營權(quán)不作為責(zé)任財產(chǎn)進行清償”等做法。

在普通公司中，債權(quán)人與股東之間的利益平衡是通過維系公司資產(chǎn)的獨立性與完整性來實現(xiàn)的，但在土地承包經(jīng)營權(quán)入股的有限責(zé)任公司中，公司資產(chǎn)的獨立性與完整性受制于土地承包經(jīng)營權(quán)事實上的保障性，其債權(quán)人面臨的風(fēng)險也比在普通公司中要大得多。而在市場經(jīng)濟條件下，公司債權(quán)人也是理性的“經(jīng)濟人”，盡可能地規(guī)避風(fēng)險、保證交易安全也是其必然的經(jīng)營之道。如果不能實現(xiàn)債權(quán)人與農(nóng)民股東利益的再平衡，必然導(dǎo)致農(nóng)地入股公司的商業(yè)機會的減少甚至完全消失。沒有商業(yè)機會的公司顯然也不可能為其股東帶來投資回報，農(nóng)民股東依賴來自土地承包經(jīng)營權(quán)的收益解決其生活保障的期待也必然落空，最終也不利于農(nóng)民股東的利益維護。因此，平衡農(nóng)地入股公司中的債權(quán)人與農(nóng)民股東之間的利益成為一個亟待解決的問題。

一、 公司設(shè)立階段的利益沖突

（一）土地承包經(jīng)營權(quán)的價值評估

資本確定原則要求公司成立時，其注冊資本必須確定，以保證公司有一定的資產(chǎn)清償對債權(quán)人的債務(wù)。對股東的出資財產(chǎn)進行價值評估是資本確定原則的必然要求。《公司法》第27條規(guī)定:對作為出資的非貨幣作價的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。在土地承包經(jīng)營權(quán)入股有限責(zé)任公司中，保證土地承包經(jīng)營權(quán)的價值評估結(jié)論的客觀性和科學(xué)性對于平衡農(nóng)民股東與債權(quán)人之間的利益沖突具有重要意義。因為，若土地承包經(jīng)營權(quán)的價值被高估,則實為虛假出資，公司的清償能力降低，債權(quán)人利益受損；若土地承包經(jīng)營權(quán)的價值被低估, 由于農(nóng)民股東的土地承包經(jīng)營權(quán)出資是其分享股東權(quán)利義務(wù)的依據(jù),則會導(dǎo)致農(nóng)民股東的利益受損。

③參見李啟宇：《基于城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度創(chuàng)新研究》，載中國知網(wǎng)中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：四川農(nóng)業(yè)大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第85頁。

④王斌、劉程程、于紅梅：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)價值評估研究》，載《價格理論與實踐》2009年第11期，第56頁。

⑤蘇曉鵬、馮文麗：，《論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)價格評估問題》，載《價格理論與實踐》 2009年第3期，第67—68頁。

⑥孫中華、羅漢亞、趙鯤：《關(guān)于江蘇省農(nóng)村土地股份合作社發(fā)展情況的調(diào)研報告》，載《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2010年第8期，第33頁。

⑦前引⑥，第30頁。目前，由于法律法規(guī)和專業(yè)評估機構(gòu)的欠缺，我國土地承包經(jīng)營權(quán)的價值評估難以保證其評估結(jié)論的客觀和公正。具體而言，表現(xiàn)在如下幾個方面：首先，缺乏專業(yè)的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)價格評估機構(gòu)。在專業(yè)的土地承包經(jīng)營權(quán)價格評估機構(gòu)缺失的情形下，許多地方就將農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)中心作為評估機構(gòu)。例如，成都市雙流縣農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)中心截至2008年11月就評估了雙流縣宗富枇杷種植專業(yè)合作社等4宗土地，評估面積189.81畝，評估總價達274.22萬元。③雖然這樣操作對于在約束條件下促進土地流轉(zhuǎn)具有現(xiàn)實意義，但其專業(yè)性、科學(xué)性很難得到保證。其次，流轉(zhuǎn)價格確定的依據(jù)不清、隨意性大。資產(chǎn)評估一般有成本法、市場法和收益法等方法。由于土地是自然本身的產(chǎn)物，成本是虛擬的，很難定量，成本法難以實際運用；土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓目前為法律所限制，農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)機制發(fā)展時間不長，市場上的可參照物不僅量少而且可比性差，市場法在農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的評估中也不可行。因此，一般使用收益法來評估農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)價值，④估測土地承包經(jīng)營權(quán)未來預(yù)期收益并折算成現(xiàn)值，即土地承包經(jīng)營權(quán)的價值等于其預(yù)期未來收益的現(xiàn)值之和。⑤目前，土地承包經(jīng)營權(quán)入股試點實踐的作價原則一般為，按近三年的平均畝凈收益與剩余承包期的乘積。例如，江蘇省常熟市董浜鎮(zhèn)金龍稻米專業(yè)合作社的評估方法為，平均每畝土地每年收益250元，乘以土地承包經(jīng)營權(quán)的剩余年限20年，得出每畝土地的承包經(jīng)營權(quán)作價5000元。⑥問題在于，土地承包經(jīng)營權(quán)入股的目的就在于實現(xiàn)土地的規(guī)模經(jīng)營，以目前細碎化經(jīng)營下的土地凈收益作為依據(jù)來評估土地承包經(jīng)營權(quán)入股后的預(yù)期收益，難謂合理。此外，雖然現(xiàn)行法律規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的期限是30年，但土地承包經(jīng)營權(quán)“長久不變”的政策已經(jīng)確定，僅以30年的土地承包經(jīng)營權(quán)期限為依據(jù)計算入股的剩余期限收益，也有失公平。再次，在只有土地承包經(jīng)營權(quán)入股的情況下，實踐中土地承包經(jīng)營權(quán)往往沒有折價。例如，江蘇省金壇市28家土地股份合作社中有26家屬于這種類型,占92.8%。⑦在只有土地承包經(jīng)營權(quán)入股的情形下，確定股東之間權(quán)利義務(wù)的依據(jù)相對簡單，憑入股土地的數(shù)量即可。但由于土地承包經(jīng)營權(quán)作為股東的出資，其評估的價值關(guān)涉到公司的資本總額，關(guān)涉到股東承擔(dān)責(zé)任的范圍，關(guān)涉到債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的程度，不進行評估顯然不利于債權(quán)人利益的保護。因此，完善土地承包經(jīng)營權(quán)的價值評估的法律法規(guī)、建立專業(yè)的土地承包經(jīng)營權(quán)價值評估機構(gòu)尤為緊迫。

以股東的出資為中心的公司資產(chǎn)是擔(dān)保債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的“責(zé)任財產(chǎn)”，為防止股東的非貨幣財產(chǎn)出資的虛高評估給債權(quán)人利益造成損害，我國《公司法》第31條⑧確立了出資股東的補交差額制度、其他股東的連帶責(zé)任制度，第208條第3款⑨確立了評估機構(gòu)的賠償制度，在土地承包經(jīng)營權(quán)入股的有限責(zé)任公司中也應(yīng)該一體遵循。

第6篇

《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》把農(nóng)村集體土地承包區(qū)分為商業(yè)承包和家庭承包。兩部法律在后者流轉(zhuǎn)問題上沒做過多限制，允許其采用民法上的流轉(zhuǎn)方式實現(xiàn)其經(jīng)濟價值③。2005年農(nóng)業(yè)部頒布的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》中明確出現(xiàn)了“入股”的流轉(zhuǎn)方式。④2006年12月成都市出臺了《關(guān)于推進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的意見》；2007年6月重慶市工商行政管理局出臺了《關(guān)于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務(wù)重慶城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的實施意見》，這兩個文件均規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)可采用“入股”方式流轉(zhuǎn)。

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)概述

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是指以種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)用途為目的，對國家或者集體所有的農(nóng)用地占有、使用和收益的物權(quán)。其權(quán)能有：土地使用收益權(quán)，物上請求權(quán)，生產(chǎn)經(jīng)營自，對產(chǎn)品的處置權(quán)。其中，收益權(quán)受到一定的限制，如：流轉(zhuǎn)方式法定化①，不得改變土地所有權(quán)性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途，受讓方必須具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，流轉(zhuǎn)不得超過承包經(jīng)營期限等②。

在農(nóng)村，土地一般屬于集體所有，集體組織內(nèi)部成員，可以無償?shù)孬@得一份土地承包經(jīng)營權(quán)，供生存發(fā)展需要。我國現(xiàn)行社會保障制度尚未覆蓋到農(nóng)村居民，土地承包經(jīng)營權(quán)對農(nóng)民具有社會保障意義。土地承包經(jīng)營權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)又具有人身權(quán)性質(zhì)。土地承包經(jīng)營權(quán)對農(nóng)民的社會保障功能正是體現(xiàn)在該項權(quán)利的人身性上。

三、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股的法律風(fēng)險

土地承載著農(nóng)民的生存保障功能。承包經(jīng)營權(quán)入股后，則成為公司資產(chǎn)，農(nóng)民和土地相分離。如果公司不能提供給足以保障農(nóng)民基本生存條件的股利或分紅，無能力在獲得生活保障的農(nóng)民將面臨生存危機。

公司法資本三原則要求股東不得抽回資本⑤，減少注冊資本有嚴(yán)格內(nèi)部程序控制⑥，外部債權(quán)人亦可通過提前請求實現(xiàn)債權(quán)對減少注冊資本行為施加壓力⑦。農(nóng)民一旦入股成為公司股東，就無法通過退股回復(fù)其承包經(jīng)營權(quán)。農(nóng)民股東退出公司的另一種機制是出讓股份。但這可能會使農(nóng)民與土地分離。農(nóng)民在土地上能獲的社會保障權(quán)將會喪失。

四、化解農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股的法律風(fēng)險的對策

土地承包經(jīng)營權(quán)有財產(chǎn)屬性，又具有人身屬性。財產(chǎn)屬性的權(quán)利能轉(zhuǎn)讓，但人身屬性的權(quán)利不能轉(zhuǎn)讓。如果兩種權(quán)利混在一起，財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓必然受到人身屬性的限制。因此須對土地承包經(jīng)營權(quán)作出劃分。一是可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)，二是不能轉(zhuǎn)讓的人身權(quán)。

土地承包經(jīng)營權(quán)入股后，農(nóng)民只能獲得股份財產(chǎn)權(quán)上的收益。為保障農(nóng)民的社會保障權(quán)，只能把它設(shè)定為財產(chǎn)上的義務(wù)。公司運營土地獲得的兩部分利益，一是土地使用價值轉(zhuǎn)化的價值，二是土地產(chǎn)生的新增價值。后者通過股利的方式進行分配；而前者的源權(quán)利本不屬公司，而是被土地財產(chǎn)權(quán)捆綁來的農(nóng)民的社會保障權(quán)，此價值應(yīng)返還給農(nóng)民。兩種價值應(yīng)有分配順序，先從利潤中拿出固定的數(shù)額返還農(nóng)民在土地上的社會保障權(quán)；然后再分配股利。由于公司盈利能力不確定，若其利潤尚不能滿足農(nóng)民的社會保障需要就會陷農(nóng)民于危險中，解決該問題，需要配套社會保障法規(guī)。

公司法禁止抽回資本，故農(nóng)民入股后退出面臨困難。但《關(guān)于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務(wù)重慶城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的實施意見》中，針對該問題做了個“置換”制度設(shè)計⑧。用以限制涉及土地的股權(quán)進行二次轉(zhuǎn)讓，農(nóng)民可以以其他資本置換出他投入的土地承包經(jīng)營權(quán)。這種置換是成立的，入股的權(quán)利是已被物化的、與人身分離的虛擬價值形態(tài)，標(biāo)志著該權(quán)利成為公司財產(chǎn)。公司的土地權(quán)利可以作為資產(chǎn)出售，不過只能出售即農(nóng)民股東，農(nóng)民取得該資產(chǎn)，達到二土地權(quán)利回歸同一，此時農(nóng)民股東的股份不變。但上述程序須在章程中設(shè)定。農(nóng)民股東取得回歸的土地權(quán)后，公司要繼續(xù)使用該土地的，可以采取不轉(zhuǎn)移承包經(jīng)營權(quán)的方式，這就成功解決了農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)退出的問題。

另外農(nóng)民可選擇轉(zhuǎn)讓股份。由于財產(chǎn)權(quán)與社會保障權(quán)相分離，無論股權(quán)怎么轉(zhuǎn)讓，農(nóng)民的社會保障要求始終只能由土地收益者承擔(dān)。這樣農(nóng)民不會喪失社會保障，而且盤活了土地資源。值得注意的是，可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)不是永續(xù)的，因作為其源權(quán)利的土地承包經(jīng)營權(quán)有期限。當(dāng)權(quán)利到期時，農(nóng)民重新獲得土地承包經(jīng)營權(quán)，如果農(nóng)民欲繼續(xù)把土地投入公司，農(nóng)民就以重新獲得的承包經(jīng)營權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)入股，同時原來的股權(quán)保持不變。

五、結(jié)論

在農(nóng)村社會保障體系尚未健全完善的條件下，土地法律須要優(yōu)先考慮土地對農(nóng)民的社會保障功能，才能保證土地產(chǎn)權(quán)改革的低政治和社會風(fēng)險。同時也要順應(yīng)生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展，使土地要素流動起來。對土地承包經(jīng)營權(quán)做出財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)劃分，有利于理順權(quán)利配置和流轉(zhuǎn)關(guān)系；把土地承載的社會保障功能義務(wù)，施于土地經(jīng)營者，充分保障了農(nóng)民的基本生存；允許農(nóng)民“置換”回土地承包經(jīng)營權(quán)，體現(xiàn)了對農(nóng)民生存方式選擇上的尊重。允許土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司只是在現(xiàn)有法律框架下的一種嘗試。努力探索一條適合中國特色的農(nóng)村道路，是一項十分艱巨的任務(wù)。注釋：

①《農(nóng)村土地承包法》第32條.在這里不能把流轉(zhuǎn)理解為處分的權(quán)利，流轉(zhuǎn)改變只是收益的方式，而不是對權(quán)利的處分.

②《農(nóng)村土地承包法》第33條.

③《物權(quán)法》第133條，《農(nóng)村土地承包法》第46條第1款.

④《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第16條，第19條.

⑤施天濤，《公司法論》，法律出版社，2006年版，第16-163頁.

⑥《公司法》第44條，第104條.

⑦《公司法》第178條.

⑧《關(guān)于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務(wù)重慶城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的實施意見》，渝工商辦發(fā)（2007）86號，第二（四）5，第二（九），第二（十）.參考文獻：

［1］李昌麒主編，《中國農(nóng)村法治發(fā)展研究》，人民出版社，2006.

［2］施天濤，《公司法論》，法律出版社，2006.

［3］馬俊駒，余延滿，《民法原論》，法律出版社，2007.

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［7］張詢書：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股的風(fēng)險問題分析”，《鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟》，2008第1期

第7篇

論文摘要 我國目前的土地承包經(jīng)營權(quán)有兩種類型：家庭承包和市場承包。我國法律因沒有嚴(yán)格區(qū)分家庭承包和市場承包，導(dǎo)致了物權(quán)變動中登記制度或缺失或多余。為此，應(yīng)將家庭承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)的變更模式設(shè)為意思主義，而將市場承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立模式設(shè)為登記對抗主義。

論文關(guān)鍵詞 土地承包經(jīng)營權(quán) 家庭承包 意思主義 公示對抗主義

一、我國土地承包經(jīng)營權(quán)的類型化認(rèn)識

我國的土地承包經(jīng)營權(quán)有兩種取得方式，一種是家庭承包，另一種是“其他方式的承包”。前者是指以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的每一個農(nóng)戶家庭作為承包人進行的承包，發(fā)包時應(yīng)當(dāng)按照每戶所有成員的人數(shù)來確定承包土地的份額，且是無償分配，也就是通常所說的“按戶承包，按人分地”，也叫“人人有份”；后者是指通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式進行的市場化有償承包，為表述方便且與家庭承包相對應(yīng)，在此將“其他方式的承包”以“市場承包”代替。

兩種承包方式雖然都是取得土地承包經(jīng)營權(quán)的方式，但區(qū)別較大：

第一，就涉及的土地而言，前者承包的是已經(jīng)開墾并可以耕種的集體土地，包括耕地、林地、草地等，這部分土地通常都是本村村民開發(fā)而后歸于集體，因此要求該部分土地要滿足本集體成員的利益；而后者承包的主要是未經(jīng)開墾的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等所謂的“四荒地”，另外還包括果園、菜地等一些不適宜家庭承包的已經(jīng)開墾的土地。這部分土地或者處于未開發(fā)狀態(tài)，或者不適宜按人均進行分配，而且具有一定的開發(fā)潛力。

第二，就目的和功能而言，前者是為了保障農(nóng)村社會的基本生存需要，因此實行“人人有份，無償獲取”承包原則；后者的目的并不出于社會保障的目的，而是鼓勵開發(fā)未肯土地，實現(xiàn)“雙贏”，因此采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式通過市場的競爭規(guī)律有償獲取。

第三，就初始權(quán)利受讓主體而言，前者必須為本集體組織成員，這與它的目的相一致；后者因沒有前者社會保障的因素，所以受讓主體無特別“身份”限制，只是本集體組織成員具有優(yōu)先購買權(quán)。

從以上區(qū)別我們可以看到，以家庭承包方式獲得土地承包經(jīng)營權(quán)因負擔(dān)著特殊的社會保障功能而具有封閉性，其取得和變更都受到嚴(yán)格的限制，而以市場承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)更具有開放性，更符合市場規(guī)律的要求，其應(yīng)具備相當(dāng)?shù)牧魍ㄐ浴?/p>

二、我國立法在土地承包經(jīng)營權(quán)類型化上存在的問題——變動中登記制度的多余或缺失

對這樣不同的土地承包經(jīng)營權(quán)在變動制度的設(shè)計上本應(yīng)該進行明確區(qū)分，但我國現(xiàn)有法律規(guī)定卻不能令人滿意：土地承包法雖然從章節(jié)、承包方式、受讓主體、流轉(zhuǎn)方式上進行了區(qū)分，比如規(guī)定了其他方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)過登記發(fā)證后可以抵押，但在關(guān)鍵的物權(quán)變動模式上并沒有作出有關(guān)權(quán)利設(shè)定或權(quán)利變更的任何明確規(guī)定。而物權(quán)法直接不加區(qū)分而將兩種不同方式所取得的土地承包經(jīng)營權(quán)統(tǒng)一規(guī)定為設(shè)立上的意思主義和變更上的登記對抗主義。這種做法會導(dǎo)致以下具體問題：

（一）在物權(quán)變更方面，對家庭承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)置登記對抗模式，不但沒有必要，反而更容易增加糾紛

如上所述，以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)負載著社會保障功能，其設(shè)立和變更受到諸多限制，基本上都發(fā)生在本集體內(nèi)部，而農(nóng)村是熟人社會，因此對設(shè)立時采意思主義的做法，基本上沒有反對意見。而對該權(quán)利變更時卻采登記對抗主義，卻頗值商榷。

一方面，以登記來對抗第三人確無必要。首先，在實際當(dāng)中受讓方是本集體成員之外人員的情況幾乎不存在。登記對抗的目的主要是為保護非集體組織成員的利益，而土地承包經(jīng)營權(quán)的互換僅涉及本集體組織成員，所以這種涉及非集體成員的物權(quán)變更只可能是土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計表明，這種情況是極為少見的。即便是出現(xiàn)這種情況，按照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，需要經(jīng)過發(fā)包方即村集體的同意。而家庭承包的土地都是適合從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地而非待開發(fā)的荒地，其價值較為可觀，而且這些土地涉及到本集體成員的基本生活保障問題，再加上村集體是土地的所有權(quán)人，因此，綜合以上多種因素考慮，無論是本集體成員還是作為集體代表的村委，都不愿意將本集體的土地交給集體之外的人員使用。

其次，有另外的可替代登記的方式在發(fā)揮作用。如果本集體組織同意成員將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給集體之外的農(nóng)戶，自然其也就對該信息詳細記載，并為他人提供了獲取這種物權(quán)變動信息的途徑，潛在的交易人完全可以根據(jù)這種記載達到自己的知悉目的。而且，如果該潛在的交易人成為現(xiàn)實的交易人，他與原權(quán)利人的交易也須經(jīng)過村集體組織的同意，不會出現(xiàn)其不知真情的情況。因此這樣的制度設(shè)計足以使這種權(quán)利變動具備了公示特性和可查知性，立法者所謂“土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓后，如果未將權(quán)利變動的事實通過登記的方法予以公示，他人可能因不了解權(quán)利變動的情況而受到損害”的情況并不存在。而物權(quán)法規(guī)定必須到縣市級的登記機關(guān)登記公示方才發(fā)生對抗效力，實無必要。

另一方面，這種“登記對抗善意第三人”的設(shè)計會更容易導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。從信息的及時性、準(zhǔn)確性角度來看，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓須要經(jīng)過有關(guān)土地所在集體組織的同意，因此，這些信息可以非常及時的記錄到村集體賬簿中，保證了信息的準(zhǔn)確性。如果按照物權(quán)法的規(guī)定不登記就不得對抗善意第三人，且不談當(dāng)事人怠于申請登記，即便當(dāng)事人在完成了交易之后及時向有關(guān)部門申請了登記，而不動產(chǎn)交易的信息要經(jīng)過若干天才會在設(shè)置在縣市級的登記機關(guān)賬簿中得到體現(xiàn)，這種登記的不及時，反而造成了登記的有關(guān)信息在一定時期內(nèi)是與事實不符的，這就更容易導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。如果非要以登記的信息作為對抗善意第三人的依據(jù)，實在是一種民意的表現(xiàn)。

（二）在物權(quán)設(shè)定方面，對市場承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)置意思主義的模式而排除登記的作用，不利于物權(quán)關(guān)系的清晰和交易的安全

與家庭承包不同，市場承包不必承擔(dān)社會保障功能，具有相當(dāng)?shù)拈_放性，包括承包主體的多元化，承包方式的公開化，承包的有償性，以及對政策較少的依賴性等等，這些都使以該方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的變動具備了市場經(jīng)濟的要素，從而被納入到公開市場當(dāng)中。特別是物權(quán)關(guān)系的參與者已經(jīng)超出了熟人社會的范圍，有關(guān)物權(quán)變動的信息已經(jīng)失去了家庭承包下“自然公示”的特征，這必然要求該不動產(chǎn)物權(quán)的變動需要通過“登記公示”來產(chǎn)生排他效力和對抗效力，從而明晰權(quán)利層級，保護交易安全。這就與城市不動產(chǎn)物權(quán)的變動極為類似，我國物權(quán)法允許該權(quán)利抵押并以登記作為要件就是一個最好的說明。“不動產(chǎn)的流動大都憑借權(quán)利形態(tài)的流通，表現(xiàn)為權(quán)利主體的變更和物上權(quán)利的設(shè)定、變更，而非不動產(chǎn)在主體間的物態(tài)流通，由此必然產(chǎn)生復(fù)雜層級的權(quán)利體系，在這種背景下，登記制度遂水到渠成地成為近代不動產(chǎn)物權(quán)的共同公示方法。”而我國恰恰只在土地承包經(jīng)營權(quán)的變更上符合了這樣的要求，采用了登記對抗主義，而在該權(quán)利的設(shè)立上完全放棄公示的作用，其弊端是在“一地二包”情形下，難以把握設(shè)立階段的善意取得，忽略對交易相對人利益的保護。

我國《物權(quán)法》第106條不但規(guī)定了不動產(chǎn)可以適用善意取得，而且還規(guī)定“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定”。善意取得的必備條件之一是“取得”，即“轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”。而我國土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定是采意思主義，其中家庭承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)因其特性基本不會發(fā)生善意取得的問題，但市場承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)卻完全可能產(chǎn)生善意取得的問題。在村委會對有關(guān)的土地“一地二包”的情況下，如何判斷善意第三人是否“取得”將會非常困難。因為該類土地承包經(jīng)營權(quán)作為物權(quán)，其“取得”既不需要交付，也不需要登記，需要的僅僅是承包合同。在“一地兩包”而均未登記的情況下，善意第三人到底如何方能真正“取得”？如果把承包合同作為取得的依據(jù)，顯然在物權(quán)公示法理上很難具有說服力，因為承包人與善意第三人都同發(fā)包方簽訂了合同，都沒有登記，何以善意第三人能夠?qū)钩邪?？如果不把承包合同作為取得的依?jù)，不但導(dǎo)致承包人通過承包合同取得物權(quán)無法理解，而且善意第三人沒有其他依據(jù)獲得“取得”效果，其利益無法獲得保護。

即便村集體因為種種原因把善意第三人（第二承包人）的合同權(quán)利先予辦理了登記，該善意第三人能否依登記對抗承包人？依我國現(xiàn)行法律，答案是否定的。因為我國對市場承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立采用的是意思主義，也就是說通過拍賣等公開競價方式雙方簽訂的承包合同就能夠產(chǎn)生具有完整對抗力的物權(quán)，而無須登記。登記僅僅是一種行政確認(rèn)而已，不對私權(quán)效力產(chǎn)生影響。所以，即便善意第三人進行了登記，也不能善意取得該土地承包經(jīng)營權(quán)。

由此可見，對于以其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)在設(shè)立上采意思主義，則對善意第三人的保護就基本上被忽略了。

三、結(jié)語

我國土地承包經(jīng)營權(quán)變動模式所存在的問題，主要沒有充分認(rèn)識到土地承包經(jīng)營權(quán)的兩種不同類型及特點。如上分析，在家庭承包方式下，由于其特殊的職能從而顯現(xiàn)出的封閉性的特點，再加上農(nóng)村地區(qū)特殊的生活方式，這些導(dǎo)致了登記這種不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式失去了存在的必要；而市場承包并不承載社會保障的職能，因此其具有很強的開放性和較高的市場化程度，這就非常類似于城市的不動產(chǎn)變動的背景，因此需要登記作為公示和明晰物權(quán)的手段?；诖耍覀冃枰鞔_以下幾點：

第8篇

關(guān)鍵詞：農(nóng)村土地承包糾紛； 承包經(jīng)營權(quán)； 《土地承包法》。

審理農(nóng)村土地承包糾紛案件，從當(dāng)前存在的法律規(guī)范來看，涉及的內(nèi)容較多，如民法通則、合同法、農(nóng)村土地承包法、最高法院的司法解釋以及中央不同時期的農(nóng)村政策。另外，村民組織法、土管法、農(nóng)業(yè)法、繼承法、擔(dān)保法、婚姻法等規(guī)范也有涉及。如何在司法審判中適用好相關(guān)的規(guī)范，解決好溯及力問題，厘清在合同簽訂、履行、效力認(rèn)定、行為合法或合理判定等方面的司法確認(rèn)問題，確保糾紛的合理解決是審判機關(guān)需要認(rèn)真研究的問題。①一、農(nóng)村土地承包糾紛案件的受理范圍?！锻恋爻邪ā返谖迨粭l規(guī)定： “因土地承包經(jīng)營發(fā)生糾紛的，……也可以直接向人民法院起訴?！雹跒榱诉M一步明確人民法院的受理范圍，法釋［2005］6 號第一條列舉了法院具有管轄權(quán)的具體情形，同時排除了兩類不應(yīng)受理的情形?？梢?，因合同違約引起的違約糾紛或因他人侵權(quán)引起的侵權(quán)糾紛以及承包經(jīng)營權(quán)的繼承糾紛等具有可訴性，法律已有明確規(guī)定。但審判實踐中仍存在諸多的問題： 其一，如何確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)的問題。這類糾紛當(dāng)事人往往不是直接提出一個確認(rèn)之訴，絕大部分是以侵權(quán)的理由提起一個給付之訴，法院經(jīng)過審理后發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)原告是否享有承包經(jīng)營權(quán)是案件解決的關(guān)鍵。實踐中，當(dāng)事人土地承包經(jīng)營權(quán)的糾紛有多種原因，有的因權(quán)屬證書之間、權(quán)屬證書與行政登記或權(quán)屬證書與承包合同相互矛盾引起，有的因承包主體資格引起。對于這類糾紛的處理，目前主要有以下觀點： 一種意見認(rèn)為應(yīng)對證書或合同或清冊登記或者成員資格做實質(zhì)審查進而確認(rèn)原告是否享有經(jīng)營權(quán)； 一種意見認(rèn)為，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)，應(yīng)適用《土地管理法》第十六條規(guī)定，以政府處理為前置條件，對處理不服的，只能通過行政復(fù)議或者行政訴訟途徑加以解決。③從實踐來看，人民法院在處理類似案件時是區(qū)別對待的，并未一概而論。實際上，從最高法院原副院長在關(guān)于法釋［2005］6 號的新聞會上的講話精神看，司法解釋對此問題的實質(zhì)內(nèi)涵應(yīng)該包含兩層意思，一是本來就沒有經(jīng)營權(quán)的； 二是原來享有經(jīng)營權(quán)后來發(fā)生爭議的。對于第一種情況的當(dāng)事人，如果提起實質(zhì)為確認(rèn)經(jīng)營權(quán)的訴訟，應(yīng)該適用《土地管理法》第十六條和司法解釋第一條第二款的規(guī)定，不予受理或駁回起訴并告知其向有關(guān)行政主管部門申請解決。對于第二種，因戶口遷出本集體經(jīng)濟組織、外嫁、發(fā)包方調(diào)整土地等客觀原因?qū)е陆?jīng)營權(quán)是否仍然保留發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)該受理。對于就同一土地簽訂有兩個以上合同的，承包方均主張取得承包經(jīng)營權(quán)的，不能簡單地以權(quán)屬爭議為由不予受理。

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的效力。

1. 關(guān)于違反民主議定原則的土地承包合同的效力。

根據(jù)《土地管理法》第十四條第二款、第十五條，《村民委員會組織法》第十九條第二款第（ 五） 、（ 六） 項，《土地承包法》第十七條第二款、第十八條第二款第（ 三） 項、第四十八條第一款規(guī)定，如果發(fā)包方違反上述強制性規(guī)定，越權(quán)發(fā)包，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該承包合同無效。法釋［2005］6 號雖未涉及村民要求確認(rèn)合同無效的情形，但法釋［1999］15 號第二條、第二十五條規(guī)定： 承包合同簽訂滿一年，或雖未滿一年，但承包人已實際做了大量的投入的情況下，人民法院不因發(fā)包方違反法律規(guī)定的民主議定原則越權(quán)發(fā)包而確認(rèn)該承包合同無效。

原則上，只要合同形式合法，未違反法律的強制性規(guī)定，即為合法有效的合同，應(yīng)予以支持。其次，因違反法定發(fā)包程序?qū)е麓迕袢后w與他人簽訂的合同無效的，原則上應(yīng)認(rèn)定無效； 對于承包人因此發(fā)生的損失，可予以適當(dāng)?shù)难a償。

2. 土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)沒有登記或備案的合同效力。

《土地承包法》第三十八條規(guī)定： “土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”在審判實踐中，人們對沒有登記的合同效力認(rèn)識不一。筆者認(rèn)為，合同的效力與物權(quán)的變動是兩個不同的概念，登記是物權(quán)變動的公示方法，不動產(chǎn)登記是物權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志，是否登記主要是表明物權(quán)是否轉(zhuǎn)移，是合同履行問題。合同是否有效要根據(jù)合同法的規(guī)定來認(rèn)定，如果當(dāng)事人之間對物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)移達成合意，只要這種合意不違反法律法規(guī)的強行性規(guī)定和公序良俗原則，即便沒有完成登記，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為合同已經(jīng)成立并生效。④在承包或流轉(zhuǎn)過程中，沒有登記并不影響合同的效力。但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！锻恋爻邪ā返谌邨l規(guī)定： “土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意； 采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)報發(fā)包方備案?！雹輰ξ唇?jīng)備案合同效力如何認(rèn)定，同樣存在不同認(rèn)識。其實，承包方通過與發(fā)包方簽訂土地承包經(jīng)營合同在集體所有的土地上設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)，并不影響土地的歸屬，土地所有權(quán)仍歸本集體經(jīng)濟的農(nóng)民集體所有，發(fā)包方有權(quán)通過承包地備案了解承包經(jīng)營合同的履行情況和土地承包經(jīng)營權(quán)的變動情況，但是，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)備案制度雖然具有重要性和必要性，但備案不是承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)、合同生效的必要條件。

三、家庭內(nèi)部承包經(jīng)營權(quán)的分割。

我國現(xiàn)行法律及司法解釋，主要是對承包人與政府、集體經(jīng)濟組織和其他人之間的關(guān)系進行規(guī)范，對家庭內(nèi)部之間的關(guān)系鮮有涉及，這給家庭內(nèi)部承包經(jīng)營權(quán)分割糾紛的處理帶來了難題。由于人們觀點的不統(tǒng)一，加上法律適用的難度與實際操作的難度，致使法院對這類案件“敬而遠之”，不予受理，使相當(dāng)多的當(dāng)事人的合法權(quán)益沒有得到應(yīng)有的保護。筆者認(rèn)為，審理好家庭內(nèi)部承包經(jīng)營權(quán)的分割糾紛，首先應(yīng)明確，在一個家庭中，哪些人享有土地承包經(jīng)營權(quán)。有人認(rèn)為，只有承包土地時分得承包地的人和承包人死亡后的法定繼承人才享有承包經(jīng)營權(quán)。筆者認(rèn)為，享有承包經(jīng)營權(quán)的人除上述人外，還包括這個家庭新出生的人。

首先，土地作為農(nóng)民生活的主要來源和基本保障，是農(nóng)民最基本的生產(chǎn)資料，與農(nóng)民利益密切相關(guān)。農(nóng)民對土地的渴望是基于其樸素的生存和發(fā)展權(quán)利，也是農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的原始動力。土地承包經(jīng)營權(quán)一方面反映的是對集體土地的經(jīng)營，另一方面反映農(nóng)戶對土地利益的分配。故土地與其他財產(chǎn)不一樣，剝奪了新生人口的土地承包經(jīng)營權(quán)，無異于剝奪了新生人口的生存權(quán)。其次，《土地承包法》第五條規(guī)定： “農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地。任何組織和個人均不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員承包土地的權(quán)利。”故承包經(jīng)營權(quán)是一種成員權(quán)，隨著成員資格的取得，任何組織和個人均不得剝奪和非法限制。

四、如何保護婦女及上門婿的合法權(quán)益。

從調(diào)查情況來看，目前農(nóng)村侵害婦女土地承包經(jīng)營權(quán)的問題時有發(fā)生，原因在于傳統(tǒng)的道德觀念和農(nóng)民的法律意識以及人們對村民自治的模糊認(rèn)識，婦女自我權(quán)利保護意識不強，甚至婦女自身對這種侵害也感到“理所當(dāng)然”。關(guān)于婦女土地承包權(quán)的保護問題，土地承包法作為一個重要問題進行了規(guī)范。《土地承包法》第三十條規(guī)定： “承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其承包地……”該法第五十四條規(guī)定：“發(fā)包方有下列行為之一的，應(yīng)承擔(dān)停止侵害，返還原物、恢復(fù)原狀、排除妨害、消除危害、賠償損失等民事責(zé)任……（ 七） 、剝奪、侵害婦女依法享有的土地承包經(jīng)營權(quán)……”《土地承包法》明確規(guī)定了婦女作為集體經(jīng)濟組織成員平等享有承包該集體經(jīng)濟組織土地的權(quán)利，對出嫁女的土地承包經(jīng)營權(quán)的保護作出了特別規(guī)定，但在實際操作中仍存在著一些問題。法釋［2005］6 號第三十四條對離婚糾紛中的承包經(jīng)營權(quán)分割進行了規(guī)定。但這些維護婦女土地承包權(quán)的國家法在很多地方還受到“民間法”的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，甚至有些地方基于“搞活土地經(jīng)營使用權(quán)”還出臺了與國家法律和中央政策相違背的政策。出嫁女的土地承包經(jīng)營權(quán)受法律保護，無論其土地承包經(jīng)營權(quán)是結(jié)婚后從新居住地取得，還是保留結(jié)婚前取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，總的原則是不能使其權(quán)利落空。在個案處理中可以區(qū)別情況對待： 對承包期內(nèi)當(dāng)事人結(jié)婚后從新居住地取得承包土地的，發(fā)包方可以收回其原承包地； 對結(jié)婚后在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地； 對離婚糾紛中婦女分割承包地的請求，只要她作為家庭一員享有承包地的，就應(yīng)依法予以保護。對于上門婿承包地問題，和出嫁女類似，可參照處理。

五、關(guān)于客觀情況變化致合同履行顯失公正的問題。

涉及土地流轉(zhuǎn)的合同，由于受到簽約當(dāng)時的社會經(jīng)濟條件和法律、政策背景的影響，雙方權(quán)利義務(wù)的約定僅適合于合同簽訂時的情況。而客觀上土地問題極易受社會經(jīng)濟發(fā)展和國家政策的影響，隨著不同時期的客觀條件變化及國家農(nóng)業(yè)政策的調(diào)整，客觀上會導(dǎo)致合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡，從而引發(fā)糾紛。法釋［2005］6 號第十六條借鑒了情勢變更原則，為解決相關(guān)問題提供了法律依據(jù)。這類案件實踐中當(dāng)事人往往起訴要求確認(rèn)合同無效，但事實是并非合同無效，法院不能簡單地對合同的效力進行認(rèn)定，而應(yīng)根據(jù)客觀事實綜合社會效果加以評判。因此，對歷史的原因或政策性原因引起的流轉(zhuǎn)合同糾紛，不能簡單地以簽訂合同不完全符合法律規(guī)定、權(quán)利義務(wù)失衡為由宣布無效，造成高成本的善后處理工作的發(fā)生。因此，為救濟因客觀原因?qū)е庐?dāng)事人雙方在合同中的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡的現(xiàn)象，法官應(yīng)對當(dāng)事人進行法律釋明，分析發(fā)生權(quán)利義務(wù)失衡的客觀情況，依照公平原則和誠實信用原則，以情勢變更為理由，調(diào)整承包期限，變動承包金數(shù)額，以化解矛盾，消除糾紛，將國家惠民政策落實到村民頭上，從法律效果和社會效果兩方面，使案件得到妥善處理。

注 釋：

①邵書慧?！犊萍紕?chuàng)業(yè)月刊》當(dāng)前農(nóng)村土地承包糾紛的調(diào)查與法律思考———基于淮南市八公山區(qū)的調(diào)查，2009 － 10－ 10.

②《中華人民共和國土地法》1999 年 1 月 1 日施行

③吳 楊。 幾類農(nóng)村土地承包糾紛案件審理難點與對策研究。《貴州大學(xué)碩士論文》，2009 －10 －01

第9篇

論文摘要:平穩(wěn)有序地流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)解放了農(nóng)村生產(chǎn)力，促進了農(nóng)村繁榮、農(nóng)業(yè)增效和農(nóng)民增收。文章分析了當(dāng)前我國在推進農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過程中存在的主要問題，并從制定政策措施、完善市場體系、健全管理機構(gòu)和財政政策等方面提出了對策。

    農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)是家庭承包經(jīng)營制度的完善和發(fā)展，是構(gòu)建現(xiàn)代農(nóng)業(yè)模式，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的客觀需要。近年來，隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化不斷推進，農(nóng)村二、三產(chǎn)業(yè)加快發(fā)展，農(nóng)村勞動力大量轉(zhuǎn)移，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)趨于加快，規(guī)模逐年擴大，呈現(xiàn)出了經(jīng)營主體多元化、流轉(zhuǎn)形式多樣化、利益關(guān)系復(fù)雜化的發(fā)展局面。在新的形勢下，如何促進農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的健康發(fā)展，是值得我們思考和研究的問題。

1、當(dāng)前農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中存在的問題

    我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，反映了生產(chǎn)要素的合理流動和優(yōu)化配置，總體是健康、有效的，但也存在一些不容忽視的問題。

1.1政策措施不完善

    首先，隨著土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)模擴大、速度加快、流轉(zhuǎn)對象和利益關(guān)系日趨多元，迫切需要地方政府出臺相關(guān)的具體措施，加強管理和服務(wù)，但目前除中央出臺的宏觀政策外，各地區(qū)尚未制定出臺指導(dǎo)土地流轉(zhuǎn)的具體政策措施，土地流轉(zhuǎn)缺乏政策的引導(dǎo)和規(guī)范，制約了農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)。

    其次，對土地流轉(zhuǎn)的支持不到位。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)投入大、周期長、風(fēng)險高，收效慢，對大資本缺乏吸引力，而中小投資又往往受制于資金技術(shù)等原因不愿甚至不敢投人，加之目前我國許多地方的農(nóng)民流轉(zhuǎn)意愿不強，寧愿拋荒土地也不愿流轉(zhuǎn)，從目前的實際來看，各級政府尚未出臺針對流轉(zhuǎn)農(nóng)民和流人種田大戶、專業(yè)合作社和企業(yè)公司的具體支持政策，嚴(yán)重制約了農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)。

1. 2管理機制不健全

    土地流轉(zhuǎn)市場尚未形成，轉(zhuǎn)出轉(zhuǎn)人之間缺乏足夠的信息聯(lián)系，阻礙著土地流轉(zhuǎn)在更多方式、更大范圍和更高層次上進行。轉(zhuǎn)包費、租賃費缺乏科學(xué)依據(jù)，沒有與之相關(guān)聯(lián)的評估、咨詢、公證、仲裁等中介機構(gòu)。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)機構(gòu)處于空缺狀態(tài)，致使土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)信息網(wǎng)絡(luò)無法建立，土地流轉(zhuǎn)供求信息不能及時有效溝通，而且二輪土地承包的一些遺留問題也得不到及時處理，不少地方存在著農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)落實不到戶，承包合同簽訂不到戶、不規(guī)范、承包經(jīng)營權(quán)證書發(fā)放不到位、流轉(zhuǎn)合同不規(guī)范等問題。

1.3流轉(zhuǎn)運作不規(guī)范

    現(xiàn)在農(nóng)戶之間的土地流轉(zhuǎn)多是口頭協(xié)議，未通過簽訂流轉(zhuǎn)合同來規(guī)范流轉(zhuǎn)雙方的權(quán)利和義務(wù)，即使簽訂合同也存在手續(xù)不規(guī)范、條款不完備等問題，土地流轉(zhuǎn)登記管理難度大，特別是農(nóng)戶以口頭協(xié)商流轉(zhuǎn)的土地，縣、鄉(xiāng)農(nóng)村土地承包管理部門難以掌控，更無法登記備案。由于口頭合同穩(wěn)定性差，雙方利益無法受到法律保護，不便于管理，而且也為以后產(chǎn)生不必要的糾紛留下了隱患。同時口頭協(xié)議的隨意性也造成接包方缺乏長期經(jīng)營的打算，舍不得增加投人，積極性不高，不利于農(nóng)業(yè)的長遠發(fā)展。

1. 4服務(wù)保障措施不到位

    首先，我國農(nóng)村的社會保障機制尚未形成，土地對農(nóng)民來說仍具有十分重要的社會保障和就業(yè)功能，這就決定了農(nóng)民不肯輕易離開土地。加之我國大部分城鎮(zhèn)化和縣域經(jīng)濟發(fā)展仍較滯后，二、三產(chǎn)業(yè)接納農(nóng)村勞動力的能力有限，許多農(nóng)戶仍靠種地維持生計，不敢也不能放棄土地承包經(jīng)營權(quán)，土地流轉(zhuǎn)只能是小規(guī)模和短期流轉(zhuǎn)，影響了土地資源的優(yōu)化配置和使用效率的提高。其次，土地流轉(zhuǎn)服務(wù)缺位。絕大多數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村尚未成立土地流轉(zhuǎn)的服務(wù)機構(gòu)，缺乏合理的引導(dǎo)和組織，沒有真正建立起資產(chǎn)評估、委托、法律咨詢、信息服務(wù)、流轉(zhuǎn)中介等服務(wù)機構(gòu)，供求雙方很難找到一個合理的交易平臺。

1.5流轉(zhuǎn)違法現(xiàn)象時有發(fā)生

    少數(shù)地方的基層干部對維護農(nóng)民的土地權(quán)益和堅持農(nóng)村基本經(jīng)營制度的重要性認(rèn)識不足，不顧客觀實際，盲目對流轉(zhuǎn)下指標(biāo)定任務(wù)，違背農(nóng)民意愿強行流轉(zhuǎn)。有的地區(qū)為了片面地追求農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營和村集體經(jīng)濟發(fā)展，隨便改變土地承包關(guān)系，用行政手段將農(nóng)戶的承包地轉(zhuǎn)租給企業(yè)經(jīng)營，嚴(yán)重影響了農(nóng)民正常的生產(chǎn)和生活;有的地方為了降低開發(fā)成本，更多地招商引資，借土地流轉(zhuǎn)之名，隨意改變土地的農(nóng)業(yè)用途，并強迫農(nóng)民長時間，低價出讓土地經(jīng)營權(quán)。這些問題如不加以糾正，將引發(fā)許多矛盾，甚至動搖農(nóng)村基本經(jīng)濟制度。

2、促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的對策

    土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)是一項復(fù)雜的、政策性很強的工作，事關(guān)農(nóng)民的切身利益，事關(guān)農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定大局。因此，要促進農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)，加快現(xiàn)代農(nóng)業(yè)建設(shè)步伐，就必須要明確思路，抓住影響土地流轉(zhuǎn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和問題，突出重點，積極推進，確保農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的順利進行。

2. 1深化思想認(rèn)識，確?！拔鍌€堅持”

    一是堅持穩(wěn)定和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度。以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制，是農(nóng)村的基本經(jīng)營制度，是黨的農(nóng)村政策的基石，必須毫不動搖地堅持。要賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)，現(xiàn)有土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定并長久不變。二是堅持尊重農(nóng)戶的土地流轉(zhuǎn)主體地位。尊重農(nóng)戶的選擇，流轉(zhuǎn)與否、采取何種方式流轉(zhuǎn)、流轉(zhuǎn)價格如何確定，要由農(nóng)戶來決定。要按照依法、自愿、有償?shù)脑瓌t引導(dǎo)農(nóng)戶流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，不能強迫農(nóng)民進人土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場。三是堅持農(nóng)村土地流傳中“三個不得”原則。土地流轉(zhuǎn)的只是承包經(jīng)營權(quán)，不能在流轉(zhuǎn)中變更土地所有權(quán)屬性，侵犯農(nóng)村集體利益;農(nóng)地只能農(nóng)用，不能搞非農(nóng)建設(shè)和開發(fā);受讓方和農(nóng)村基層組織不能以任何借口強迫流轉(zhuǎn)或者壓低租金價格，侵犯農(nóng)民的合法利益。四是堅持因地制宜。土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)不能搞一刀切、一個模式，在條件尚不具備的地區(qū)，應(yīng)提倡農(nóng)戶對自身所經(jīng)營的土地進行勞動積累，提高土地產(chǎn)出率。而在一些經(jīng)濟相對發(fā)達地區(qū)，農(nóng)民從事非農(nóng)生產(chǎn)的機會多且能獲得較穩(wěn)定的收人，應(yīng)鼓勵其進行土地流轉(zhuǎn)。五是堅持管理、規(guī)范、有序。要切實加強對土地流轉(zhuǎn)的管理指導(dǎo)，建立健全流轉(zhuǎn)制度，強化流轉(zhuǎn)信息服務(wù)，規(guī)范流轉(zhuǎn)合同并加強管理，及時調(diào)節(jié)流轉(zhuǎn)糾紛，維護各方利益，確保土地流轉(zhuǎn)和規(guī)模經(jīng)營規(guī)范有序。

2. 2抓緊出臺制定促進土地流轉(zhuǎn)的政策措施

    各省要結(jié)合實際，盡快制定出臺土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)實施意見，明確農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的指導(dǎo)思想、總體目標(biāo)、基本原則以及加快農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)、推進規(guī)模經(jīng)營、提高土地經(jīng)營效益等方面的政策措施，指導(dǎo)和規(guī)范農(nóng)村的土地流轉(zhuǎn)，加強管理和服務(wù)，使土地流轉(zhuǎn)有法可依。同時，各級政府和各級部門要盡快制定出臺支持土地流轉(zhuǎn)的具體措施，對土地流出的農(nóng)民進行獎勵，做好各種保障服務(wù)，解除農(nóng)民的后顧之憂，提高流轉(zhuǎn)意愿;加大對種田大戶、專業(yè)合作社和一些龍頭企業(yè)的扶持力度，提高他們的投資意愿，推動規(guī)模經(jīng)營;建立健全土地流轉(zhuǎn)的服務(wù)機構(gòu)，不斷完善服務(wù)措施，規(guī)范農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)。

2. 3切實解決好農(nóng)村土地二輪承包遺留問題

    穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關(guān)系，把農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)長久不變的政策落到實處。按照有關(guān)法律和政策要求，二輪承包時簽訂的耕地承包合同，承包期限不達30年的，要補簽到30年;對尚未簽訂農(nóng)村土地承包合同或合同簽訂不規(guī)范的，要補簽或重新簽訂規(guī)范的書面合同;對沒有按照國家規(guī)定式樣制發(fā)承包經(jīng)營權(quán)證書的，縣(市、區(qū))要安排落實經(jīng)費印制，補、換發(fā)到戶;土地承包合同檔案資料不健全的要收集整理歸檔，妥善保管。

2. 4規(guī)范土地流轉(zhuǎn)行為，確保流轉(zhuǎn)規(guī)范有序

    以實施流轉(zhuǎn)合同制和備案制為重點，規(guī)范流轉(zhuǎn)行為。按照農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)合同示范樣本，結(jié)合本區(qū)域的實際，指導(dǎo)流轉(zhuǎn)雙方簽訂規(guī)范性合同文本，報發(fā)包方和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)經(jīng)管理機構(gòu)備案。建立農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)合同鑒證制度，對流轉(zhuǎn)合同及有關(guān)資料進行歸檔并妥善保管。建立流轉(zhuǎn)情況登記冊，及時記載和反映流轉(zhuǎn)情況，對以轉(zhuǎn)包、出租或其它方式流轉(zhuǎn)的要及時辦理相關(guān)備案登記，以轉(zhuǎn)讓、互換方式流轉(zhuǎn)的要及時辦理有關(guān)承包合同和土地承包經(jīng)營權(quán)證變更手續(xù)。

2. 5完善流轉(zhuǎn)市場體系，加強流轉(zhuǎn)管理服務(wù)

    首先，建立健全土地流轉(zhuǎn)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)和信息體系，搭建土地流轉(zhuǎn)信息平臺，做好流轉(zhuǎn)規(guī)劃、匯集信息、溝通供求、價格評估等工作。在有條件的市、縣建立農(nóng)村產(chǎn)權(quán)擔(dān)保公司等中介機構(gòu)，為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)進行行為擔(dān)保，開展土地評等定級和估價工作，加強地籍管理和土地市場管理。其次要構(gòu)建農(nóng)村土地承包糾紛調(diào)解仲裁體系。在縣級成立農(nóng)村土地承包糾紛仲裁委員會，鄉(xiāng)鎮(zhèn)成立農(nóng)村土地承包糾紛調(diào)解委員會，村級設(shè)立土地承包糾紛調(diào)解小組。鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村土地承包糾紛調(diào)解委員會或村級土地承包糾紛調(diào)解小組負責(zé)對土地承包及流轉(zhuǎn)糾紛進行調(diào)解?？h級農(nóng)村土地承包糾紛仲裁委員會負責(zé)對雙方當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解或協(xié)商、調(diào)解不成，申請仲裁的糾紛進行仲裁。

2. 6健全農(nóng)經(jīng)管理機構(gòu)，加強對流轉(zhuǎn)的指導(dǎo)

    盡快建立健全鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村經(jīng)營管理工作機構(gòu)，由基層農(nóng)村經(jīng)營管理工作機構(gòu)承擔(dān)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)服務(wù)工作。進一步加強農(nóng)經(jīng)管理機構(gòu)和隊伍建設(shè)，強化農(nóng)經(jīng)部門工作職能，建立健全職能明確、權(quán)責(zé)一致的農(nóng)經(jīng)行政管理體制，充分發(fā)揮農(nóng)經(jīng)管理機構(gòu)在行政執(zhí)法、行政管理、行政監(jiān)督的職能作用，不斷提高服務(wù)水平。