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摘要：商標反向假冒行為是未經注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標，并銷售這些商品的行為。作為商標侵權行為的一種，商標反向假冒行為比其他商標侵權行為隱蔽性更強，危害性更大。用民商事法律規制商標反向假冒行為，力度有所不夠，但我國刑法對商標反向假冒行為缺乏規定。有必要對商標反向假冒行為進行刑法規制，以充分保護商標法益和市場經濟秩序。
關鍵詞：商標侵權商標反向假冒行為刑法規制
早在工業社會初期，英國的判例法就開始反對模仿他人商品標識或名稱。隨之發展起來的假冒之訴在一些典型案例中得到了進一步的發展。在這些案例中，原告因競爭者的誤導而失去消費者。至于普通法的依據，一般以為，沒有人擁有任何權利將自己的商品扮演成他人的商品①，這也算是對反向假冒行為進行制裁最質樸，也是最本質的依據。商標反向假冒的正式文本源白美國1946年的蘭哈姆法(LanhamAct)。該法第1125條第127款在界定這一行為時使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“顛倒的仿冒”。爾后，作為一種理論學說，商標的反向假冒引起了國內外的廣泛關注。
一、商標反向假冒行為
(一)商標反向假冒行為的定義
什么是商標反向假冒?國內外的意見不盡一致。意大利1996年商標法第l2條第1款規定，貿易商可以在其銷售的產品上貼附自己的商標，但不能將供給其產品或貨物的生產商或貿易的商標去除。
聯合國世界知識產權組織在解釋“注冊商標所產生的權利”時，規定“消除注冊商標人合法附貼在自己商品上的注冊商標，然后再進行出售”的行為同樣屬于“侵犯商標權”。我國2001年修改后的《商標法》第52條第4款規定：“未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬于侵犯注冊商標專用權。
不難發現，意大利1996年商標法只是強調了商品原有商標的不可侵犯；聯合國世界知識產權組織的解釋則增加了“進行出售”的行為，并且使用了“消除”這樣的詞語。相比較而言，我國商標法的規定則又更加的詳細，包含三個要點，即未經注冊商標所有人同意、實施了更換注冊商標的行為、將更換商標后的商品又投入市場。可以說，我國商標法已經比較準確地概括了反向假冒行為的框架，但值得做進一步的分析。
根據不同的分類標準，反向假冒行為可以分為以下幾種：整體反向假冒與部分反向假冒，顯形反向假冒與隱形反向假冒。前者是根據對被假冒商品本身的變更程度所做的劃分，整體反向假冒不對商品本身做任何改變，部分反向假冒則對商品本身做了部分的變動；后者是根據行為是僅僅去除原商標還是更換自己的商標所做的劃分。顯形反向假冒是指更換自己的新商標，隱性反向假冒則指僅僅去除原商標而不做任何更換。至此，筆者認為，可以對商標反向假冒行為下這樣一個定義：未經注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標，并銷售這些商品的行為。
(二)商標反向假冒行為的性質
關于反向假冒行為的性質，學者們的意見也不盡一致。有依據其行為方式認為是商標侵權行為，也有依據其行為的目的認為是不正當競爭行為。筆者認為反向假冒行為是一個比較復雜的問題，如果僅僅依據某一方面或者從某一部門法的角度來判定其性質是有失偏頗的。考慮到前文對反向假冒行為定義的分析，可以知道商標反向假冒行為涉及假冒人、被假冒人以及消費者三方的利益，是一個具有多重性質的行為。從假冒人自身角度來說，它是一種不正當競爭行為，借用他人的產品，省時省力地創立自己的商標品牌或擴大了自己商標的知名度，無形中貶低他人產品的信譽度；從被假冒人角度來說，它是一種商標侵權行為，侵犯了其注冊商標的專有權，破壞了商標與產品的不可分離性；從消費者的角度來說，是一種欺詐行為，隱瞞了產品來源的最真實的依據，是對消費者權益的侵犯。
二、商標反向假冒行為的法律規制
(一)民商事法律——總體力度不夠
反向假冒行為目前只在2001年修改后的商標法中有明確的表述，其他法律尚未有具體的闡述。因此，總的來說，民商事法律規制商標反向假冒行為的力度還有所不夠。不過，規制商標反向假冒行為的民商事法律規范不是僅存在于商標法之中。根據反向假冒行為的性質以及民商法律規范的特征，能夠對商標反向假冒行為進行規制的民商事法律規范主要有：
一是商標法。《商標法》第52條規定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……(四)未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。這是我國關于商標反向假冒行為的明確規定。
二是反不正當競爭法。第一，《反不正當競爭法》第2條規定了什么是不正當競爭，商標反向假冒行為當然包括在內。第二，該法第5條第4項規定了虛假表示行為，商標反向假冒即意味著商品質量的虛假表示，可將商標反向假冒行為視為虛假表示行為。第三，該法第9條規定了虛假宣傳行為，如果商標反向假冒行為人利用廣告等方法對其反向假冒產品進行宣傳，可以視為這類不正當競爭行為。第四，第1l條規定了低價競銷行為，如果商標反向假冒行為人為排擠競爭對手，以低于進價之價格在相同市場上銷售競爭對手生產的商品，則構成此類不正當競爭行為。第五，該法第20、2l、24條規定了受害經營者的訴權和上面三類不正當競爭行為的法律責任。被反向假冒人可依據這些規定訴請法院制裁商標反向假冒行為人，以維護自身的合法權益。
三是消費者權益保護法。《消費者權益保護法》第4條規定了誠實信用原則；第8條規定了消費者的知情權；第l9條規定了經營者有提供真實信息的義務，不得做虛假宣傳。
值得指出的是，基于謙抑原則的要求，民商事法律的商標反向假冒行為規范是其刑法規制的基礎。這種現象也稱經濟刑法規范對相應的民商事法律規范的附屬性或從屬性。研究商標反向假冒行為的刑法規制，還得從相關的民商事法律規范入手，緊扣相應的民商事法律概念、行為的要求，構建和諧的商標法律體系。
(二)刑事法律——立法的缺位
首先，我國對于商標犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215條，分別規定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪以及非法制造、非法銷售非法制造的注冊商標標識罪等3種商標犯罪。以上罪刑條文都沒有規定商標的反向假冒行為。然而，從行為性質來看，商標反向假冒行為具有對社會、團體及個人利益的多重侵害，其危害性要比前述三種犯罪大的多，而且更具有隱蔽性、欺騙性。綜合其客觀危害和預防難度，商標的反向假冒行為的法益侵害更為嚴重，因此其犯罪化的依據更為充分。
其次，刑法典中的3種商標犯罪都是商標法第52條規定的侵犯注冊商標專有權的四種具體行為之一。某種程度上，商標法第52條所規定的四種具體行為的法益危害也具有一定的相當性。對照該條的規定，刑法唯獨沒有將該條第4項的商標的反向假冒行為犯罪化，實難解釋。因此，不管是基于法律體系和諧一致的需要，還是從打擊商標犯罪、維護正常的社會經濟秩序的角度，都應當研究如何將商標反向假冒行為納入刑法規制的問題。
三、商標反向假冒行為的刑法規制
(一)刑法規制商標反向假冒行為的依據
其一，反向假冒行為的社會危害性巨大。正如上文所闡述的那樣，反向假冒行為是一種具有多重性質的危害行為，它所造成的危害結果也是多方面的。再考慮到商標法第52條將四種危害性大致相當的商標侵權行為列舉在一起，筆者以為，整體而言，商標反向假冒行為的法益侵害難以低于其他的商標犯罪行為。具體說來：首先，這種行為導致原商標權利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起來的無形資產的喪失(品牌增值機會、市場份額和市場利益的慢慢喪失)；其次，這種行為給消費者造成混淆和誤認，會增加消費者對商品信息的搜尋成本和辨別成本，使消費者支付更高對價，并且要承擔無法獲得真正的生產廠家直接售后服務的風險，從而達到侵權者利用他人的商品來樹立自己的品牌和商譽的最終目的；最后，反向假冒商標行為擾亂了市場的公平競爭秩序，助長了市場的壟斷，增加了市場信息的不完全性和交易成本。實踐中，隨著我國經濟的發展以及對外開放的日益深入，商標侵權的形式會越來越多樣化、程度也會越來越嚴重，商標權利保護的刑法保護已經成為公正的知識產權市場秩序的重要內容。
其二，將反向假冒行為規定為犯罪并不違背刑法的謙抑精神。根據刑法謙抑原理，一般以為，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，即通過刑事立法將其規定為犯罪處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。經濟領域的違法行為，學界基于刑法謙抑或輕刑化的考慮，一般不主張將市場層面的違法行為提升到罪刑的規制。然而，第一，前文的分析揭示商標反向假冒行為具有嚴重的法益侵害，民事、行政方面的規制還不足以充分地懲處該類行為。因此，將商標反向假冒行為犯罪化并不違背刑法的謙抑精神。第二，輕刑化并不排除將具有相當法益侵犯的市場行為犯罪化，甚至根據犯罪情形提高某些犯罪行為的法定刑。所以，輕刑化只是一種趨勢，而不是原則。由于商標反向假冒行為的法益危害達到了較為嚴重的程度，輕刑化也不是刑法忽視該行為的理由。當然，刑罰作為最嚴厲的制裁手段，保持一定的謹慎也是必要的。打擊面太大也不利于經濟秩序的維護，只有達到標準規定的嚴重程度才能稱之為犯罪，未達到該標準的則交由經濟法、民法、行政法等進行調控。為此，在將某種行為規定為犯罪以后，我們還可以在定罪標準上進行平衡，包括適當地提高犯罪的門檻等。
其三，從比較的角度看，將反向假冒行為規定為犯罪也是許多國家的通例。世界上很多國家將反向假冒行為規定為犯罪，包澳大利亞、意大利、法國、葡萄牙、西班牙、加拿大、美國、英國、法國以及我國的香港地區等。如澳大利亞商標法第148條規定未經許可撤換他人商品上的注冊商標或者出售這種撤換商標后的商品均構成刑事犯罪。
(二)刑法規制商標反向假冒行為的實現
其一，有關條文設計。
研究現行刑法典的規定，不妨在刑法第213條后增加一條——第213條之一：未經注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標而又進行銷售，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
其二，有關條文解讀。
第一，從行為所侵犯的客體看：首先反向假冒是一種侵權行為，直接地侵犯了注冊商標所有人的商標所有權；其次反向假冒還是一種不正當競爭行為，將他人的商品去除商標進行銷售或者將他人的商標更換為其他的商標(包括自己的和合法獲得的第三人商標)進行銷售，不僅阻礙了消費者對原商品生產者信賴度的增加，而且又不正當地擴大地自己商標的知名度；最后反向假冒也是對消費者權益的一種侵害，最明顯的就是侵犯了消費者的知情權，同時從長遠角度來看，也是對消費者經濟利益的侵害。另外要注意的反向假冒行為的對象是他人生產的產品，而非他人的注冊商標，因為該行為的實質是盜用或貶低他人產品的聲譽。
第二，從行為的客觀方面來看：反向假冒行為包括以下一些內容(1)去除他人產品上的注冊商標或者用其他商標替換該產品的原有商標；(2)該去除或更換行為未經注冊商標所有人的同意；(3)將處理后的商品又投入市場進行銷售；(4)達到情節嚴重的標準。其中要注意的是行為人必須有進行再次銷售的行為，如果僅實施了去除商標的行為而沒有再次投入市場銷售，那么該行為的社會危害性就微乎其微了，不能作為犯罪處理。同時，如果僅僅是對他人生產的產品更換商標也沒有進行銷售，那么其社會危害性相對來說要小的多，可以相應地對其實施一定的行政或民事制裁。
論文關鍵詞：反向假冒；商標侵權；法律規制；完善建議
商標反向假冒的概念源自美國1946年蘭哈姆法(即美國商標法)，在界定這一行為時用的一組詞是“ReversePassing—off，字面的意思是“相反的騙賣”或“顛倒的騙賣”。商標反向假冒可以理解為：未經商標權人許可而撤、換他人合法貼附的商標后，再將商品投入市場的行為…。在反向假冒中，行為人是在他人的商品上使用自己的商標。這是反向假冒與假冒商標最明顯的區別。
反向假冒分為兩種，一為顯性反向假冒(expressreverepassing—of)，指侵權人擅自將他人商品上的商標除去，換上自己的商標，并將該商品作為自己的產品再次投入市場流通的行為。二為隱性反向假冒(impliedreversepassing—off)，指將他人合法貼附于商品上的商標去除后并不換上自己的商標，在無任何標識的情況下出售的行為。二者區別的關鍵在于所追求的價值目標不同，前者是利用自己的商標竊取他人的商譽，后者是剝奪他人商譽但侵權人自己并不以獲取商譽為目的，手段更隱蔽。
一、商標反向假冒的性質分析
(一)商標反向假冒是不正當競爭行為
誠實守信、公平競爭是基本的商業道德準則。這一準則要求競爭者不得故意編造虛假信息，使消費者在錯誤信息的誘導下進行交易，也不得通過損害其他競爭者的合法利益換取競爭優勢。由于立法的局限，我國反不正當競爭法對不正當競爭行為的規制尚不完善，但該法還是表達了立法者反對弄虛作假，損人利己行為的旨意。反向假冒可能導致混淆，也可能使消費者對產品的質量產生不切實際的信賴，這些都為反不正當競爭法所不容。此外，反向假冒還掠奪了他人的產品聲譽，阻礙了他人商標信譽的建立，因而是不正當競爭的行為。
(二)商標反向假冒是侵犯消費者知情權的行為
在商品的眾多識別因素中、商標的識別功能最為突出．而反向假冒使消費者元法通過商標的指示區別商品的來源。根據消費者權益保護法，消費者有秩了解包括商品產地、生產者在內的有關自己所購買商品的一切真實信息，經營者有義務將有關商品的信息，如實告知消費者。反向假冒人更換或除去別人的商品上的商標，提供給消費者虛假的信息，錯誤地引導消費者做出購買行為，實際上妨礙了消費者的知情權。
(三)商標反向假冒構成商標侵權
反向假冒不僅構成不正當競爭行為，而且從商標專用權的角度看，毫無疑問，商標反向假冒行為是一種典型的侵權行為。注冊商標專有權包含了“行”與“禁”兩個方面，一是“行”的權利，即商標所有人或經其授權的其他人將特定的商標使用在特定的商品上；二是“禁”的權利，即所有人或經其授權的其他人有權禁止他人將與權利人相同或近似的商標使用于相同或類似的商品上。“行”的權利保障在商品的市場流通過程中商標權人的商標與商標權人的商品相聯的權利，除了終極消費者，任何人都無權割斷這種聯系。“禁”的權利保障商標權人的商標與商品的聯系在市場流通過程中不被混淆的權利。任何混淆行為，都可能導致商標的聲譽被玷污，商標上的利益被掠奪。將他人標識在商品上的商標除去或更換，從形式上消滅了商標權人在其商品上標識商標的行為結果，直接侵害的是商標權人對注冊商標的專有使用權，也是對商標禁用權的非法否定。
二、對商標反向假冒的法律規制
商標反向假冒侵害的客體是復雜客體．它既侵犯商標校人的商標專用權．同時也侵犯消費者的知情權，而且商標反向假冒行為會給市場秩序造成混亂，對其他經營者而言也構成不正當競爭。反向假冒行為侵害客體的復雜性決定了我們可以從不同的角度適用不同的法律，以完成對這一違法行為的規制。比較相關立法，筆者認為．我國應主要適用《商標法》，以規制反向假冒行為。
(一)外國的通常做法
從世界范圍來看，盡管各國對反向假冒行為的性質認識不一，因此在適用法律上也表現出差別性．但“不論大陸法系國家還是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。”如法國、意大利、澳大利亞和巴西等國直接將反向假冒認定為商標侵權行為而加以禁止。而在德國、日本、荷蘭等國，反向假冒是按不正當競爭行為來定性的。也有的國家將反向假冒行為分別規定在商標法與反不正當競爭法中，實行雙重的規制，其中最典型的是美國。美國蘭哈姆法第43條a款(即美國商標法第1125條a)是最明確的禁止商標反向假冒的商標法條款。另外，該條同時還屬于反不正當競爭的總款。此外，美國還在《反不正當競爭重述》(第3版)第5條也將反向假冒作為不正當競爭行為進行規范。
(二)我國現行法對商標反向假冒行為的規制
1、《消費者權益保護法》的規制。《消費者權益保護法》第8條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”該法第19條規定：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得做引人誤解的虛假宣傳。”而且，該法還規定了相關的行政責任。
2、《反不正當競爭法》的規制。《反不正當競爭法》第2條規定了什么是不正當競爭，把反向假冒商標行為涵蓋在內。雖然我們可以從現行《反不正當競爭法》中找到制裁反向假冒商標行為的若干依據，但不無遺憾的是，我們找不到一個明確規范這砷行為的條款。這種情況無疑對制止反向假冒商標行為，保護合法經營者權益頗為不利。
3、《商標法》的規制。我國在2001年10月27日新出臺的《商標法》第52條作了這樣的規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……(四)未經商標注冊人同意．更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的……”。本條文明確了反向假冒行為屬于商標侵權，商標權人可直接依據此條款保護其在先權利。
(三)規制反向假冒行為，應著重適用商標法
我國《消費者權益保護法》從消費者的權利和經營者的義務兩方面對商標反向假冒行為予以規制，但消費者相對于商標權人來講，其鑒別能力明顯偏低，取證成本要高得多。而商標權人去打擊反向假冒行為勝訴后所取得的收益遠遠高于其所花費的成本。理性的反向假冒者在面對自己的行為肯定會受到打擊的負收益結果時．就會選擇“不反向假冒決策”。這樣消費者和原商標權人的利益都會得到保障，同時市場的競爭環境也得到了保護。
反向假冒既構成不正當競爭行為，同時又構成商標侵權，但相對于《反不正當競爭法》，商標法更易操作：
1、《商標法》和《反不正當競爭法》調整對象的側重點不同。現代反不正當競爭法服務于三重目的．即保護合法競爭、保護消費者利益和維護公共利益，側重于保護整個市場秩序的整體利益。商標侵權行為僅是其中被禁止的一個方面，作了一些原則性的規定。而《商標法》所保護的是特定的商標權人，側重于對個體利益的保護，相關的規定更為具體和詳盡，更符合商標權是私權利之存在。
2、不正當競爭行為的構成與商標侵權構成的要件不同。構成不正當競爭行為的要件有三：行為主體是從事商品、服務和其他商業活動的經營者；行為人在主觀上須有排擠其他競爭者之故意；實施了反不正當競爭法所禁止的或者違背誠信原則和公認的商業道德的行為。其別強調了行為人的主觀故意，對于一些不具有排擠競爭對手故意的行為，《反不正當競爭法》一般都采用列舉的方式作出例外的規定。因此適用反不正當競爭，則還需考查行為人是否具有排擠競爭對手之故意或損害競爭秩序之過錯，無疑增加了權利人舉證的責任和困難，造成對權利人的不公正。而商標權則是一種排他性權利，只要行為人未經商標所有人許可，擅自使用與注冊商標相同或近似的標志，或者干涉、妨礙商標所有人使用注冊商標、損害商標權人合法權益，或者實施了與注冊商標可能產生混淆的行為，即構成商標侵權。
三、完善我國商標法規制反向假冒的建議
《商標法》第52條第4款對商標反向假冒行為的規定，是吸收了《反不正當競爭法》的有關理念，以保護商標權人的在先權利。比較各國法律，并衡量各學說，可以發現我國新《商標法》對反向假冒行為的規制存在一定缺陷。
(一)應對“投入市場”進行擴張解釋
多數學者認為“投入市場”應解釋為在市場中銷售的行為，但在商標反向假冒中“投入市場”主要是指但絕不應僅限于在市場中銷信的行為，還應包括任何在公眾場合進行廣泛使用，如用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。如澳大利亞商標法規定，在明知或應知注冊商標己被篡改或注冊商標己被去除或注冊商標被欺騙性的使用的情祝下，銷售該商品，為銷售而陳列該商品，為生產或交易而占有或者進口該商品，同樣構成刑事犯罪。這一立法我國應予借鑒。相應地對《商標法》第52條第4款“……更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬侵犯注冊商標專用權也應做擴大解釋，即不僅銷售反向假冒商品屬于商標侵權，將反向假冒商品用于其他任何形式的商業活動的行為都應屬于商標侵權行為。
(二)應采取舉證責任倒置
從我國民事法律規范所確認的舉證原則來看，除了法律明文規定的幾種特殊侵權行為采取舉證責任倒置以外，對于般侵權行為，均采取“誰主張誰舉證”的原則。而反向假冒行為并未被我國民事法律列為特殊侵權行為，即被假冒者在訴訟中要承擔舉證不能的敗訴風險。在商標反向假冒行為中，反向假冒者的假冒行為通常比較隱蔽，不易被發現，對于被假冒者的影響也是在長期的經濟行為中逐漸表現出來的。通常有了假冒行為，而損害結果卻尚未發生，被假冒者無法舉證或舉證困難，因此．由被假冒者舉證難以切實維護其合法權益，對于反向假冒者的行為也難以起到限制作用。
筆者以為，我國應借鑒“TRIPS協議”第45條第2款的規定：“對于商標權人要求侵權人承擔損害賠償責任的，侵權人負有舉證責任。”將商標反向假冒侵權行為列為特殊侵權行為，采取舉證責任倒置。如果一方當事人已經提供可以合理取得并足以支持其權利主張的證據，同時指出能夠支持其權利主張的證據處于相對方的控制之下，法院應有權責令另一方當事人提供證據。為了幫助權利人取得證據，只要并非與侵權的嚴重程度不協調，法院應有權責令侵權人將卷入制造和銷售侵權商品或提供侵權服務的第三方的身份及其銷售渠度和效率。這樣就可以大大加強查處的力度和效率。
(三)應適用懲罰性賠償制度
我國《商標法》僅規定了補償性賠償金而并未提及懲罰性賠償金，列于難以確定的損失賠償50萬元以下等規定也是模糊的，而實際的損失是有可能超過這一數額的。
對于反向假冒行為應當適用懲罰性賠償金．使被侵權人在訴訟中獲得超過其實際損失的賠償金，這樣就加大了侵權人侵權的成本．縮小了其行為的邊界。我們可以借鑒“TRIPS協議”第45條“不僅商標權人因商標侵權所致的利潤損失應列入賠償額，而且也有權獲得一定的法定賠償”的規定，在我國《商標法》中，對于反向假冒所導致的損害賠償．增加適用懲罰性賠償金。這樣，不僅使被假冒者的利益得到保護，而且還能對假冒者起到懲戒作用。
(四)補充隱性反向假冒立法的必要性
論文摘要：在國際貿易中，對商標顯著性的保護體現了國際貿易商標法律制度構建的基本價值。地域性保護制度差異是國際貿易中商標顯著性保護的障礙，國際社會為協調國際貿易中商標顯著性保護制度地域差異障礙進行了立法構建。目前，國際貿易商標顯著性立法構建中出現了以馳名商標為典型的擴張性保護與平行進口為典型的抑制性保護趨勢。
商標的顯著性是指商標自身具有獨特的識別特征，能夠區別商品或服務出處，它是商標的固有屬性，也是法律保護的重要目的。在國際貿易中，保護商標的顯著區別性是商標法律制度構建的基本價值。
商標對于國際貿易具有重要的促進功能，其功能的發揮是基于商標具有的顯著識別性。國際貿易中構建商標法律制度的基本目的就是讓商標的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護。在國際貿易中，具有顯著區別性是商標受到法律保護的前提，也是獲得保護的基本依據，同時還是商標權人權利利益的根本維系基礎，是國際貿易中商標所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。
國際貿易中商標顯著性制度保護的地域
傳統上，國家通過國內立法構建商標取得及權利保護制度，以維護顯著性利益。商標顯著性保護具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護在一國之內市場對于維系商標顯著性尚可有效，但在國際市場，商標顯著性難以得到有效保護。原因在于：一國企業依本國法律標準（申請或使用）所取得的商標權利，只能在本國地域范圍內行使，超越國界將不再受到保護，除非在他國依照該國法律標準另行取得對原商標顯著性的壟斷使用權。此外，各國商標法律制度不盡相同，受到法律保護的顯著性區別要素構成要求及保護程度也存在差異。如有的國家所保護的具有區別性質的商標僅為圖形文字或其自組合商標，而有的國家則允許也保護立體商標，甚至具有區別性的氣標、聲音也可獲得保護。
國際貿易中商標顯著性保護制度的協調
（一）加強協調國際商標顯著性保護的立法
在國際貿易發展中，商標顯著性保護的地域障礙問題一直受到關注。國際社會很早就開始了立法協調活動。如19世紀早期制定的《保護工業產權巴黎公約》以及以后的《商標國際注冊馬德里協定》、《制止商品產地虛假或欺騙性標記馬德里協定》、《建立商標圖形要素國際分類維也納協定》和《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）等一系列重要的國際立法對商標顯著性保護制度的協調不斷加強。
（二）確立平等的商標顯著性域外保護標準
商標顯著性保護具有地域特征，商標保護仍主要依賴于各國的商標保護制度。商標顯著性的協調首要方面是提供公平的保護標準，這體現于國民待遇標準與最惠國待遇標準的引入適用。
國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護標準。此待遇標準要求是在尊重商標地域獨立保護的前提下，為本國與國外的不同商業競爭者提供了相同的保護標準。該原則在之后的一系列的商標保護國際條約中延續適用。《與貿易有關的知識產權協議》還將國際貿易基本規則—最惠國待遇引入商標國際保護制度。最惠國待遇標準的確立，使得國際貿易中不同國家的競爭者對于商標顯著性具有平等的保護基礎。國民待遇及最惠國待遇標準的引入，確保了商標顯著性利益的保護平等，對于恢復被扭曲的國際貿易秩序具有重要作用。
（三）制定顯著性保護的具體認定適用規則
商標顯著性是商標法權利制度構建的基礎，在商標法律制度中也有專門針對顯著性問題的規定。在TRIPS協定中規定了商標需具有顯著識別性，應具有視覺可感知性。這一定義確認了商標應具有顯著性的基本要求，但就如何認定顯著區別性并明確規定，有待于立法與司法事件的進一步明確。同時，對于顯著性的強度認定標準問題。TRIPS協定中也規定了因使用可獲得商標顯著性，這是對商標顯著性的“第二含義”理論的承認。
國際貿易中商標顯著性保護的擴張與抑制
（一）國際貿易中商標顯著性的保護的擴張
1.馳名商標顯著性保護的擴張表現。馳名商標顯著性保護體現在兩個方面，一個方面是顯著性保護適用領域的擴張。在國際貿易中，在國際市場具有競爭優勢、占有主導地位的往往是一些大型跨國企業，這些企業所提供的產品服務品質優良，具有良好的商譽，所使用的商標也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標在其他不相同或類似的商品或服務領域上注冊使用，并利用使消費者對商標所指示的來源誤解，從而獲取經濟利益，并有可能對原馳名商標產生淡化效果，損害企業的商譽利益。本質上，這是一種搭便車的不正當競爭行為，對原有馳名商標的商譽會產生淡化效果。傳統的混淆理論與保護制度對制止搭便車的淡化行為難以發揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標顯著性的保護上，從保護領域擴展至了非相同及類似領域。
馳名商標顯著性保護擴張的另一個重要表現就是保護地域的擴張。傳統的商標顯著性保護是基于地域性保護，商標的顯著性也具有地域性，而馳名商標保護在一定條件下獲得超越地域的特殊保護。如根據TRIPS規定，成員方在對馳名商標提供特別保護方面，應當考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導致有關商標在被請求給予特別保護成員地域內馳名的結果，馳名商標一經認定，在他國未取得商標權之前的顯著區別性價值能夠得到確認保護。
2.馳名商標顯著性保護擴張的本質理解。在國際貿易中，對于馳名商標顯著性保護的擴張，其根本原因在于馳名商標所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標不同于普通商標，不僅起著識別商品或服務的作用，而且更凝結著企業的商業信譽，體現著企業巨大的商業價值，同時馳名商標也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標在某種意義上體現了一國的經濟實力，是一國民族工業的集中表現。保護馳名商標顯著性是保護馳名商標權利人，保護廣大消費者，維護國際貿易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標顯著性保護的擴張正是體現了對上述幾者利益保護的重視。
（二）國際貿易中商標顯著性保護的抑制
在國際貿易中，也存在著對商標顯著區別性保護進行限制的問題。這種限制表現為多種形式，但最為突出的就是以權利用竭為理論解釋基礎的商標平行進口問題。商標平行進口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標的商品。這些商品上的商標相同，導致消費者難以區分產品來源，這實際上是削弱了商標顯著區別，顯著性受到一定程度限制。
1.對于商標平行進口的爭議。對于商標平行進口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護與權利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標權具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標使用具有專有排他性，商標需要具有顯著區別性。商標平行進口則破壞了商標權的專有排他性，損害了商標的顯著區別功能。而商標商品平行進口的支持者理論依據主要是權利窮竭原則，認為附有某商標的商品一經商標權人或其授權人的同意第一次投入市場后，商標權人即喪失了對其控制，其權利即告窮竭。另外也有人主張，從商標區別性的功能看，國際貿易中對商標顯著性的保護主要目的禁止他人假冒，發揮商標的基本功能，但對于使用相同商標的真品已無能為力，而相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形。
2.商標平行進口問題本質理解。商標平行進口問題爭論的實質是商標顯著性的利益之爭。這種利益表現為商標競爭者之間、商標權利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿易管理的利益。商標平行進口首先影響到了同一市場的相同商品、服務提供者的競爭利益，實際是商標權的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標平行進口也涉及商標權利人與消費者利益之爭。反對者認為同一商標授權各國不同使用人使用后，開發出的商品總是應考慮當地的國情、風俗、口味等因素而不同，因而在平行進口商品與國內商品質量、售后服務和擔保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內商標權人的良好商譽。而支持者認為平行進口實際上是為了平衡知識產權人專有權所產生的負效應而設置的，其主旨是對商標權利人加以必要的限制，以免產生過度壟斷，阻礙產品的自由流通，損害消費者的利益。平行進口制度可以成為國家貿易進行控制的一個手段，因而商標平行進口的爭論也反映了國際貿易的自由化與非關稅壁壘之間的沖突。
參考文獻：
摘 要 運輸問題是運籌學的經典問題,而表上作業法是運輸問題中的重要算法,具有廣泛的應用.本文對運輸問題表上作業法進行了一些必要的探討,利用閉回路的唯一性,給出了一種新的閉回路構建方法,簡化了求解運輸問題最優解的過程。
關鍵詞 運輸問題 運籌學 表上作業法 閉回路
一、引言
運輸問題的數學模型為:
設某產品有 個產地 和 個銷地 .在產地 的產量為 ,在銷地 的銷量為 ,從 到 運送一個單位貨物的運費為 .假設產銷平衡,即 ,試確定一個調運方案,使總運費最小。
假設產地 供給銷地 的貨物量為 ,上述問題可用以下數學模型表示:
的前 行對應 個產地,后 行對應 個銷地。 的增廣矩陣記作 。由于產銷不平衡運輸問題均可轉化為產銷平衡運輸問題,因此本文僅研究產銷平衡運輸問題。
二、運輸問題的基本性質
定理1:銷平衡的運輸問題必存在有限最優解。
定理2:運輸問題的系數矩陣 和增廣矩陣 的秩均為 。
定理3:運輸問題中, 的任何方子矩陣的行列式為-1,0或1。
三、表上作業法求解運輸問題
運輸問題是線性規劃問題的特殊情形,其約束條件具有特殊結構,除了可用一般的單純形方法求解外,還可用簡單有效的表上作業法求解.表上作業法就是一種求解運輸問題的有效的迭代法.按照迭代法的基本思想,表上作業法的步驟可歸納如下:
(1)確定初始基本可行解,得到 個基變量。
求解初始基本可行解的方法很多,最常見的是西北角法,最小元素法和差額法。一般情況,差額法確定的基本可行解質量最好,最接近最優解。
(2)判定是否最優。用位勢法判別可行解是否為最優解,如果所有判別數非正,說明得到最優解,否則轉入(3)。
(3)若是最優,則問題得解;若不是最優,則按閉回路法對運輸方案進行調整。
a.從具有最大的判別數的空格作為閉回路的第一格.
b.第二格的確定。找出基向量,找基向量中與第一格中同在的行(列)的元素,作為第二格。
c.第k格的確定。在基向量中尋找,與第k-1格同在一列(行)的元素,若存在,則選擇其一作為第k格,令k=k+1,轉入第d步;否則令k=k-1,轉入第d步。
d.找與第k-1格同在一行(列)的元素,判斷是否與第k格在同一列(行),若在同一列(行),則得到閉回路;否則轉入第c步。
四、實例
給定運輸問題如表1,其中 為產地, 為產量, 為銷地, 為銷量,每個方格右上角數字為費用系數 ,試確定一個運輸方案,使總運輸費用最小。
解:首先用差額法求初始基本可行解,計算結果如表2,其基變量為( )=(0,10,1,11,4,5)目標函數值為f=148。
五、總結
運輸問題是運籌學的經典問題,而表上作業法是運輸問題中的重要算法,具有廣泛的應用.本文主要提出了閉回路構建的新算法,改進了之前的算法涉及到每個格,降低了構建閉回路的計算時間。
參考文獻:
[1]陳寶林.最優化理論與算法.清華大學出版社.2005.
關鍵詞：商標侵權歸責原則過錯責任無過錯責任公平效率
商標侵權的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權的司法實踐中出現了許多的問題。本文擬以經濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權立法的歷史和現狀進行評價。
一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇
(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義
通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態，它有故意和過失兩種表現形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。該原則的性質是主觀歸責，要求在確定侵權行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規定商標侵權以故意或過失為要件的則在認定行為侵權時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態的一種非難，即行為人只有在有證據證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。
與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規定由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質與所造成損害后果的因果關系，因此學說上也把無過錯責任稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構成要件中應當包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規定，“沒有過錯，但法律規定應當承擔責任的，應當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。
(二)我國商標立法的新選擇
就商標侵權而言，毫無疑問，事實上大多數的侵權行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規定的各種情形。但也有一部分侵權行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是為了順應與TRIPS協議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權行為人行為時主觀心理狀態的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標專用權的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標侵權行為人的主觀動機一概不作區分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構成商標侵權?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責任原則和無過錯責任原則進行分析。
二、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析
筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學理論界對商標侵權歸責原則的一個錯誤認識，即認為商標侵權屬于一般侵權，應該適用過錯責任原則。基于這一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權立法時，世界上大多數國家都更愿意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：
(一)適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平
實踐證明，在商標侵權領域適用過錯責任歸責原則既對被侵權者不公平，也對某些侵權者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權行為人(如部分銷售者)行為時對侵權事實都明知，執法或司法機關事后“推定”這部分侵權行為人“明知侵權”既不符合事實，也有違公平原則。在現代商業社會，由于進貨渠道的“商業秘密”性質，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專用權可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規定更有利于侵權者而不利于被侵權者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權的規定是“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結果如何呢?據統計，1994年我國的商標侵權活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關請求處理的數目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據，根本沒有辦法“依法”打擊侵權者。換句話說，適用過錯責任歸責原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標專用權商品的法律風險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質性的制止商標侵權活動。這顯然不利于彰顯社會公平。
(二)適用無過錯責任原則是實現社會公平的最佳選擇
首先，無過錯責任不同于結果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權方的利益。事實上，“無過錯”只關乎侵權責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應當把侵權行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結果責任區別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。
其次，由于商標侵權背后隱藏著巨大的經濟利益，現代社會商標侵權現象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權行為，必須從源頭上把關，而在商標侵權領域適用無過錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規定，客觀上必然會迫使可能的侵權行為人在侵權行為發生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權行為的動機，進而有效地平衡保護商標權利人及可能的侵權人的合法利益。
第三，商標是商標權人用以標明自己商品或服務以指導消費者的信息，在現代社會，大多消費者都是通過商標來辨識商品或者服務的，也正因為如此，假冒商標成為現今社會商標侵權的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來推銷其低劣或不同的產品或服務，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以
有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品或者服務的生產與銷售，從而促進國內和國際貿易的發展，也不利于保障廣大消費者的切身利益(侵權者的行為會使得消費者在一定程度上對商品或者服務的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權益)。而在商標侵權領域采用無過錯責任歸責原則，則有助于加強對商標權的保護，從根本上制止商標侵權行為的發生，從而平衡商標權利人、消費者和可能的不正當競爭者(商標侵權者)三者之間的利益。
(三)適用過錯責任原則容易對商標權人的行為選擇乃
至國家經濟產生消極影響實踐證明，過錯責任歸責原則至少(會)在以下幾個方面對商標權人的行為選擇產生消極影響：
首先，它會導致商標權人請求保護自己權利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標權人無法證明某些侵權行為人(尤其是銷售者)實施侵權行為時的故意或過失的主觀心理狀態，所以無法提請行政或司法機關介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據一般侵權糾紛“誰主張誰舉證”的規則，商標權人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當的高昂。
其次，它會遏制商品生產者、服務提供者創造品牌的激情。由于商標權人的合法權益無法得到切實的保護，商標權人的生產及創新積極性必然大大降低，而企業一旦缺乏技術創新和產品創新的動力，其距離破產倒閉也就不遠了。這對于一個國家經濟的發展和產品結構的升級來說顯然是非常不利的。
第三，它會誤導企業的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經濟的發展。過錯責任歸責原則不能很好的保護商標權人的利益，相反，對于商標侵權人而言卻是個利好消息。由于侵權人侵害商標專用權后受到制裁的概率極低，使得某些侵權人更樂意選擇侵權而不是合法經營，這必將嚴重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標權的侵權人提供的商品或者服務的質量通常情況下要低于商標權人提供的商品或者服務的質量，不能制止侵權即意味著在社會資源浪費的同時消費者的福利也處于下降通道，無法實現市場經濟關于社會資源最優配置、實現效率最大化的要求。
(四)與過錯責任原則相比，適用無過錯責任原則能夠更好的實現制止侵權、節約社會財富的目的
首先，對于侵犯注冊商標專用權的生產者和銷售者來說，侵權行為的法律風險大大增加。受侵害人只需要證明損害發生的事實、原因及其因果關系，就可以提請行政或司法機關以尋求法律的保護。如果能夠進一步證明商標侵權行為人存在侵權的故意或過失，則可進一步擴大主張權利保護的范圍。
其次，由于對銷售者適用無過錯責任，銷售者的責任加大，其必然也會加強自己的注意義務。對于銷售者而言，無過錯責任意味著即使無過失也要承擔侵權責任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環節都加強監督，杜絕因為牟利而與其他侵權行為人構成共同侵權。可以說，正是由于銷售者必須承擔嚴格的無過錯責任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標專用權的商品流入市場，從而達到制止侵權、維護市場交易秩序的目的。
第三，對于商標權利人而言，無過錯責任原則的適用將有助于充分實現商標所包含的品牌價值。由于不必太過擔心商標侵權的發生，商品生產者和服務提供者必將投入更多的資本和技術，努力開發新產品，并提供盡可能長遠而優質的服務，以提升消費者的福利。可以說，只有無過錯責任原則，才能真正貫徹商標立法的價值理念，推動經濟的發展，實現最大的社會效益。
三、無過錯責任原則的局限性及我國商標侵權立法的理念與方向
(一)無過錯責任原則的局限性
任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設計的關鍵是在相關的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權利人和侵權人之間配置權利義務時，必須進行適度的安排，在確保對權利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權行為人以一定的保護。
由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務，以防止或減少侵犯商標注冊專用權的商品進入到流通環節，但我們內心應當清楚，“商標打假”事關重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經盡到了足夠的注意義務，我們在引進并根據無過錯責任原則追究銷售者侵權責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內。
(二)我國商標侵權立法的理念與方向
表外業務有兩種定義，一種是廣義的理解，即表外業務包括所有不在資產負債表中反映的業務，具體包括金融服務類，或有資產類和或有負債類表外業務。另一種是狹義的理解，即商業銀行所從事的，按照現行的會計準則不記入資產負債表內，不形成現實資產負債，但能改變損益的業務。簡言之，廣義的表外業務包括狹義的表外業務和金融中介服務業務[1]。本文所使用的表外業務概念是指廣義表外業務。
二、我國發展表外業務的重要性
在世界經濟一體化和金融全球化的大背景下，各國紛紛開放了金融市場并廣泛參與國際金融業的競爭。2001年我國成為世貿組織的正式成員，2006年12月11日國務院公布實施《中華人民共和國外資銀行管理條例》，取消所有對外資銀行的所有權、經營權的設立形式，包括所有制的限制，允許外資銀行向中國客戶提供人民幣業務服務，給予外資銀行國民待遇。隨著外資銀行在我國金融市場經營的擴大，表外業務將成為我國商業銀行和外國商業銀行比拼的新戰場。
商業銀行的目標是實現利潤最大化。要使利潤最大，歸根到底是通過兩個途徑：一是增加收入，二是降低成本。西方商業銀行早在20世紀60年代開始就涌現出各種各樣的業務創新，以謀求更大的利潤。表外業務成為80年代后西方國家商業銀行業務發展的重點，目前成為其獲利的主要途徑，開展表外業務不但可以為商業銀行帶來豐厚收益，還可以提高商業銀行的社會化服務水平，大力發展表外業務是商業銀行發展的必然選擇。隨著我國金融業開放程度的加深，受世界范圍內的金融創新和金融全球化的影響，我國商業銀行的業務也不斷推出新的表外業務品種，表外業務創新研究成為我國銀行界的熱點課題。
由于我國商業銀行表外業務起步較晚，在創新方面與西方商業銀行相比仍有較大差距，這也影響了我國商業銀行的競爭力，所以研究我國商業銀行表外業務創新具有十分重要的現實意義。
（一）發展表外業務為我國商業銀行帶來新的利潤增長點
我國商業銀行經營結構主要是傳統的資產負債業務，業務種類基本上集中在存貸款業務上，利息收入幾乎是其經營收入的唯一來源。隨著我國利率市場化改革的推進，我國的利率變動越來越頻繁，存貸款利差越來越小，使得我國商業銀行傳統的存貸款利差獲利空間不斷縮小，因此，我國商業銀行就必須適應市場環境的變化尋找新的利潤增長點，獲取最大收益。發展表外業務能夠增加我國商業銀行的收益，提高資產報酬率，還將為商業銀行帶來大量的傭金和手續費收入。同時，我國商業銀行還可以利用各種表外業務在外匯市場、股票市場、債券市場和衍生金融工具市場上賺取高額利潤。
（二）發展表外業務，可以優化銀行資源配置，拓寬業務領域
商業銀行開拓表外業務，有利于充分利用商業銀行的人力資源、財力資源、物力資源及信息資源，實現這些資源的合理配置。不但把商業銀行的業務經營范圍從傳統的資產業務擴展到了表外業務，而且更進一步把商業銀行的業務經營范圍從信用業務拓展到了各類非信用業務，并利用自身在信用業務中形成的良好信譽、雄厚的經濟實力、豐富的經驗等優勢，在新的業務經營領域中開辟并鞏固自己的陣地[2]。
（三）發展表外業務，可以降低經營成本，增加經營利潤
由于表外業務基本上無需運用或較少運用自有資本，而且還可以放慢資產增長速度，因此可以避免資本充足率的限制，無需為這類活動及其風險提取相應的準備金或一定水平的資本額，所以具有降低經營成本的功效。
（四）發展表外業務能有效地轉移或降低商業銀行風險
商業銀行的利潤主要來自存貸利差和證券投資的收益，無論是銀行貸款還是證券投資，都是對銀行資金運用的業務，商業銀行一方面面臨著本金損失的信用風險，另一方面還面臨著利率、匯率波動等市場風險，通過開展表外業務，則可以避免、轉移和分散上述風險。衍生金融工具對轉移或降低風險都有很好的作用，期貨、期權、互換、遠期利率協議等都具有轉移價格風險的功能。備用信用證、票據發行便利等工具則可以分散、轉移信用風險。
（五）發展表外業務可以增加商業銀行資金來源和資產流動性
很多表外業務都具有高度的流動性和可轉讓性，例如商業銀行通過有追索權的貸款出售，可以將流動性差的貸款證券化，從而獲得新的資金來源，加速銀行資金的周轉。借助于表外業務，商業銀行大大彌補了其資金缺口，增強了資產的流動性。
（六）發展表外業務可以提高我國商業銀行的市場競爭力
首先，商業銀行要想吸引客戶，留住客戶，就必須為客戶提供多元化服務，發展表外業務正是為客戶提供多元化服務的有效途徑。商業銀行通過表外業務提供的多元化服務，可以擴大銀行的顧客群，滿足不同客戶的不同需求，與客戶建立更廣泛的聯系，從而保證商業銀行擁有不斷擴大的市場占有率。其次，發展表外業務也可以提高商業銀行的市場競爭力。商業銀行的競爭能力取決于其經濟實力，包括資本充足率、盈利能力和資產負債的規模。商業銀行通過開展表外業務，可以間接增加資產與負債規模，以手續費收入的形式擴大銀行利潤。表外業務不僅通過增加商業銀行利潤為銀行補充資本金提供了可能，而且因為表外業務的風險權重較低而只須對應較少的銀行資本，所以開展表外業務、擴大表外業務規模是提高商業銀行資本充足率的有效途徑。
總之，發展表外業務對我國商業銀行十分重要，商業銀行業務發展表外化將是國際商業銀行經營的趨勢，表外業務經營的成功與否已成為衡量商業銀行經營績效的一個重要標準。然而，東西方商業銀行在經營以及創新發展表外業務等各方面卻具有很大的差別。
三、我國商業銀行與西方商業銀行表外業務發展對比
（一）表外業務發展動因對比
商業銀行表外業務的產生和發展既有其內在動力，也有來自外部的壓力。從內部動力看，理性的自我利益—利益最大化目標，以及滿足金融監管的要求，即達到《巴塞爾協議》規定的8%的資本充足率標準，無論是對中國還是西方國家的商業銀行來說，都是共同動因。但從外部環境來看，中西方商業銀行卻存在著很大的差異。
1、金融管制程度的差異
西方發達國家上世紀二三十年代以后相繼制定的旨在限制各類金融機構之間的競爭，保持金融體系穩定性的法律法規，在80年代之后就成了阻礙金融機構特別是商業銀行業務拓展的嚴重桎梏。于是在20世紀80年代后期，金融自由化的浪潮席卷西方，各國監管當局紛紛放松管制，力圖營造寬松的金融環境。美國、日本、法國以及一貫很保守的加拿大都紛紛效仿德國走上了混業經營的道路。隨著銀行內部分工的逐漸消失，出現了銀行經營業務多樣化的局面，在傳統資產負債業務以外開始了表外業務的不斷創新。
我國金融業目前還是奉行分業經營的金融體制。這種嚴格的管制雖然能加大整個系統的穩定性，但同時也阻礙了商業銀行直接參與信托、證券、保險等業務，同時也使得商業銀行沒有直接感受到來自證券公司、保險公司、信托公司等其他金融機構的竟爭壓力。沒有壓力就很難有表外業務創新的動力，必然導致我國表外業務進展緩慢。
2、金融環境的差異
表外業務在西方商業銀行的最初產生是迫于當時劇烈動蕩的金融環境。1973年布雷頓森林體系的瓦解，浮動匯率制取代了維系全球近30年的固定匯率制。匯率、利率的頻繁波動，石油危機所造成的全球性國際收支失衡，以及隨之而來的美元暴跌、股市暴跌、債務危機、財政赤字危機，使國際貨幣金融領域受到了空前的猛烈沖擊，使人們對未來金融的預期也變得撲朔迷離。在傳統的借短貸長的經營過程中，銀行資金成本變動頻繁，而收益卻相對穩定或由于利差的縮小而變得相應減少，這使得銀行通過存貸款獲得預期利潤的計劃越來越難以實現。這就迫使銀行在資產負債表以外尋求新的發展空間，表外業務就應運而生了。
而長期以來我國的商業銀行缺少發展表外業務的外部刺激。利率市場化、資本帳戶開放等問題遲遲沒有解決，與利率、匯率波動相關的表外業務相應地缺乏市場基礎，因此就沒有開展此類表外業務的需求基礎。市場需求不足，使得商業銀行開展表外業務明顯缺乏動力。但隨著我國利率市場化進程的推進，匯率形成機制改革的進行，我國的商業銀行也逐漸意識到金融環境的變化對市場需求的影響，也在逐漸推出相應的表外業務產品[3]。
3、科技和創新水平的差異
西方商業銀行表外業務發展還得益于科技革命所提供的物資條件。隨著科學技術革命的飛速發展，特別是計算機技術和通訊技術前所未有的發展，并廣泛應用于金融領域，徹底改變了金融業的傳統操作方式，銀行業務成本大幅降低。數據處理電腦化、信息傳遞網絡化和資金轉帳電子化為表外業務達到規模經濟創造了有利條件。再加上信息處理技術的發展，使銀行有條件不斷設計出新的衍生金融工具，并將全球主要金融市場的業務緊密聯系起來，實現24小時全天候不間斷服務，極大地方便了金融交易。西方商業銀行的用人之道也是非常值得稱贊的，它們始終會保持一支精干的研發團隊，能夠緊緊抓住市場需求的動向，不斷設計出滿足客戶需求的表外金融產品，而且每年都會從利潤中抽取一定比例的研發資金，為表外業務深入發展提供強大的后續力量保證。
相比之下，我國的科技水平明顯落后，計算機技術與信息產業的發展都不及西方國家。商業銀行中進行技術開發的人員和資金投入比例都很小，尤其是由于各銀行幾乎都沒有設立相應的表外業務部門，因而專業人才是相當匾乏的。可是就在現有的資金不足、技術落后的條件下，資源浪費卻很嚴重。例如信用卡業務，各家銀行的銀行卡各有一套系統，不僅是重復建設，而且也給持卡者帶來了極大的不便。可以想象沒有科技支持和必要的資金投入，很多表外業務開展將無從談起。
（二）表外業務創新產品比較
西方國家金融業的監管寬松和混業經營使西方商業銀行的金融服務可以順暢地向存、貸款業務兩端延伸和發展，自主經營表外業務，因而其表外業務不但品種豐富，而且技術成熟，表外業務的多樣化程度高于我國商業銀行。西方國家商業銀行表外業務創新從20世紀60年代就已經開始了，在這幾十年的時間里表外業務產品和工具有了極大的豐富。60年代有了福費廷和自動轉賬、郵政轉賬服務，70年代有了貸款卡和電子支付系統，80年代創新出大量的信用擔保及互換、期貨、期權等衍生工具產品[4]。
我國商業銀行的表外業務品種在近幾年雖然有了較大程度的增加，但相對于西方商業銀行表外業務創新的品種看，我國銀行表外業務創新品種還是比較少的，而且主要是集中在傳統的結算、匯兌及收付等低端業務，對盈利的貢獻度較低，不能滿足表外業務全面發展的需要，而且受我國金融市場不成熟和金融業分業經營的影響，金融創新受到一定程度的抑制，衍生金融工具交易等新興的、高附加值的表外業務品種開展得比較緩慢，所以說與西方商業銀行相比，我國商業銀行在表外業務品種上己經存在著明顯的差距。像我國商業銀行除了傳統的結算業務外，1985年才有信用卡業務，2001年才有福費廷業務，創新業務品種單一，且基本無原創性創新品種。
（三）表外業務新產品開發機制比較
西方國家金融監管當局對商業銀行產品開發并沒有限制性的規定，銀行表外產品開發都是按市場機制進行和從有針對性地滿足客戶需要著手。商業銀行根據表外業務新產品開發工作需要經歷以下四個階段[4]：
1、定向階段：包括產生創意、篩選創意和測試創意三個獨立的步驟。新產品創意可以來自客戶的建議，也可以來自銀行表外業務管理人員的建議。在許多創意產生后，商業銀行主管部門要對其進行篩選，將各方面條件都能符合的切實可行的創意留下來，接著對篩選留下的創意進行測試，明確表外業務新產品的利益點、在什么情況下必須用到這個新產品，誰是新產品的主要購買者或購買群體。
2、設計新產品階段：在表外業務創新產品設計前首先對新產品開發的成本、利潤、資金回收、營銷方案以及銀行資金的預算進行分析，之后才進入新產品的實際設計階段。這包括兩部分設計：一是新產品本身的操作性細節，稱之為產品設計、測試；二是為了在新產品推出時能順利供貨，要求對供貨辦法和供貨系統進行設計、測試與改進，以保證沒有故障。
3、試銷階段：產品試銷通常用來確定潛在的客戶是否會接受該項新產品，而試運行則是保證產品能夠發揮其應有的功能。
4、正式上市階段：在建立了供貨系統并實施了市場營銷計劃之后，公司就開始組織新產品的批量生產，將產品推向市場。在這一步之后則是形成批量后的審批，來確定是否己經達到了新產品的預期目標或者是否需要進行調整。
從上面可以看出西方商業銀行的表外業務創新產品開發機制相當完善，而目前我國商業銀行缺少表外業務產品開發機制，從實際情況看，我國商業銀行表外業務產品開發權基本屬于各總行，表外業務品種都是由總行統一推出，各分行和支行除了在原有基礎上增加一些小項目外，基本沒有表外業務新產品開發權力。總行內部沒有表外業務創新的組織管理部門，多個涉及表外業務創新的部門各自為政，缺乏統一的管理和協調。而且，總行開發的新產品和分行增加的一些小項目，基本也是拿來主義。據不完全統計，我國商業銀行表外業務中有85%是通過“拿來”方式從西方國家商業銀行吸納引進的，真正由我國首創、具有中國特色的表外業務品種極少。根本沒有根據成本、收益的分析，通過對客戶的需求調查，嚴格按開發程序進行表外業務產品開發。因此，為了更好地進行表外業務創新，我國應盡快建立根據成本、收益的分析方式、通過對客戶的需求調查、嚴格按新產品開發程序進行表外業務產品開發的機制。
（四）表外業務產品定價比較
表外業務產品收費直接影響著商業銀行的表外業務創新，商業銀行表外業務收費的高低直接影響商業銀行表外業務收入，進而影響到商業銀行的利潤。
西方商業銀行表外業務定價和收費完全被視為企業行為，由商業銀行自主決定。由于西方國家市場機制、經營機制相對完善，商業銀行的定價政策幾乎透明，這在客觀上表現為相同的表外業務在規模、經營相近的兩家商業銀行收費政策相似。西方商業銀行內部核算多為以產品、客戶雙重中心的經營管理模式，收入、成本均以產品為核算單位。因此，其表外業務產品的定價可以依據收入、成本模型，在綜合考慮市場因素、本行和本地區的特點予以確定。所以，西方商業銀行產品的定價和收費充分體現了市場性原則和成本收益原則。
而我國商業銀行表外業務定價和收費機制與西方商業銀行相比差別很大。我國商業銀行表外業務的定價機制不完善，多數商業銀行定價政策不統一，相同表外業務在不同商業銀行之間、甚至在同一商業銀行不同分支機構之間收費標準都存在一定的差異[5]。而且我國商業銀行定價能力也比較差，大多數商業銀行都是采用市場跟進型定價，定價的隨意性較大，價格的變動常常只是為了滿足市場占有率或提高客戶的滿意度，普遍缺乏科學的定價理念，同時也缺乏對定價策略的思考和研究，表外業務產品的收費情況相當混亂。
（五）表外業務收入的差距
西方發達國家商業銀行由于經營模式的靈活性，盈利構成呈現出多元化的特點，不斷拓寬經營領域，廣泛涉足投資銀行、保險、證券經紀、信托和基金等知識密集型業務領域，非利息收入在營業收入中占比普遍較高，中間業務收入在非利息收入結構中的占比較高。在歐洲，由于金融競爭和金融自由化等原因，商業銀行為了尋求更大的利潤收入，逐步拓展經營的領域，開始將觸角伸向風險較大的表外業務。金融的三大支柱為了尋求更大的利潤收入，開始策略合作、聯手營銷。在一些西方發達國家里，表外業務中份額最大的是金融衍生產品工具的交易。
而我國目前的表外業務品種主要集中在那些籌資功能較強的結算、信用卡、收付等風險較低的中間業務上，其覆蓋面非常狹窄，遠遠沒有達到表外業務全面發展的局面。而且我國金融領域受分業經營的限制和我國金融市場不成熟等因素的影響，許多信托、保險、金融租賃業務及衍生金融工具等能為銀行帶來高額利潤的表外業務進展緩慢。
通過上述各種比較得出：我國商業銀行和西方商業銀行在表外業務創新上存在很大差距，雙方已進入到不同的發展階段。西方商業銀行表外業務創新已歷經以擴大市場份額、增強服務功能為主要目標的初級階段和以投資銀行、銀行卡、信用擔保、衍生金融工具收入為主要表外業務收入的成長階段，進入到適應世界銀行業發展趨勢的高級階段，有著相當成熟的表外業務新產品開發和定價機制。而我國表外業務創新還處于表外業務發展的初級階段。看到差距的同時，也反映出我國表外業務創新、發展的空間很大，表外業務創新已成為我國商業銀行謀求發展的一個契機。
四、表外業務創新的政策建議
在經濟全球化背景下，我國商業銀行為謀求生存，必須向客戶提供更多更新的金融服務手段，在操作上應堅持以人為本來創新金融產品。具體的政策建議如下：
（一）營造適合我國商業銀行表外業務創新的金融環境
我國商業銀行表外業務創新需要有一個寬松的金融政策環境。通過上面我國商業銀行與西方商業銀行表外業務發展環境比較可以看出：我國的一些金融政策和制度的確是制約表外業務發展的因素，特別是我國目前實行的分業經營體制在很大程度上阻礙了商業銀行表外業務的創新。雖然目前我國金融分業經營的限制逐漸放松，金融業混業經營的趨勢越來越明顯，但商業銀行的部分表外業務品種仍不能得到開發。像出于風險防范的目的，衍生金融工具業務的開展受到嚴格的限制，不僅政策空間小，而且交易市場十分狹窄，有些實際上己經近乎完全禁止的狀態，例如匯率期貨、股指期貨和國債期貨交易均在運行一段時間后就被停止。因此，表外業務的創新，僅僅商業銀行自身在主觀上做出努力是不夠的，管理層必須要營造相應的金融環境，特別是政策環境，積極推進金融業混業經營。只有放開限制、放開市場、推出產品、創造需求，才能夠從根本上推動商業銀行表外業務創新。
（二）積極推進符合我國商業銀行表外業務發展模式
由于我國金融環境和制度的制約，我國商業銀行在發展表外業務的過程中必須循序漸進。大力開展中間業務，提高銀行利潤的同時，提高自身抵抗風險的能力。在制度法律政策等不斷健全以及自身抗風險能力增強的過程中，穩健地進行表外產品的創新。增加銀行自身的盈利能力，為未來尋求三業合作打下堅實的基礎。
1、大力發展中間業務
由于中間業務不需動用商業銀行自有的資金，依托業務、技術、機構、信譽和人才等優勢，銀行以中間人的身份客戶承辦收付和其他委托事項，提供各種金融服務并據以收取手續費從而就能增加銀行利潤收入，所以大力發展中間業務對于我國商業銀行表外業務的創新是否順利進展具有基礎性的關鍵作用。
2、進行低風險表外業務創新
我國商業銀行表外業務發展經歷了兩個階段。1995年至2000年為存款導向階段，發展表外業務的目的主要是為了維護客戶關系，穩定和增加存款，相應地，表外業務創新主要集中在代收代付、委托貸款等業務領域；2000年以后，逐步過渡到收入導向階段，以防范風險、增加收入為主要目的，與此相適應，保險、投資銀行、資產托管等高收益表外業務成為創新的重點[3]。因此，在穩健發展無風險的金融服務的中間業務之后，應進一步開展低風險的表外業務創新。
今后我國表外業務經營方向應主要發揮傳統中間業務優勢，鞏固優質客戶，在服務策略上從低效向高效轉變，在經營態度上由被動向主動轉變，在經營作風上堅持以客戶為中心，采取差別客戶營銷戰略。即，一方面采取差別客戶營銷策略，根據客戶對銀行收益的不同將客戶劃分為不同的層次，分別提供不同的服務。另一方面采取差別業務營銷策略，有選擇、有針對性、有目的地開展高附加值和個性化的業務品種，投入資金，依靠物資技術力量為中間業務持續化發展奠定基礎并提供保證[6]。同時要采取差別化策略，選擇合理高效的投入機構，向重點客戶、重點業務傾斜，對推出的一些新產品要加強理解與學習，并不斷深入企業，了解企業需求，結合地域狀況和產品特點，對一些優質潛力客戶量身設計新產品，保留穩定有實力的老客戶，發展新的潛力客戶，力爭實現最佳投入產出率，為本地區的可持續發展提供前提和保證。
（三）發展三業合作，拓寬表外業務創新產品
隨著“一站式”服務的理念深入人心，金融超市將是商業銀行發展的必然趨勢。銀證和銀保合作使得三業共享了客戶資源，無疑將激發業務交叉上的創新。而且這樣的戰略合作可以在不加大任何投入的基礎上，為商業銀行提供可觀的利潤空間，也為證券公司和保險公司拓展了新的業務渠道，可謂實現多贏。1、銀證合作
銀證合作可以使商業銀行進行從支付結算到中介代管、金融信息咨詢等廣泛的表外業務，有利于跨行業的交叉業務創新。當前，我國的銀證合作還處于一個低水平的初級階段，己經創新的表外業務有：
（1）銀證轉賬業務
（2）利用銀行卡、銀行存折直接買賣股票
（3）銀行網點代辦證券開戶業務
為了更好的發展銀證合作，商業銀行應從以下幾方面進行努力：
一是創新和發展更多的表外業務。在基金行業在我國開展的如火如荼之際。商業銀行可以為基金提供資產管理業務。由于信用和資金安全上的考慮，國家規定商業銀行是基金的法定托管人和基金運作的監督人，并由商業銀行具體辦理證券、現金管理以及派發紅利等核算業務。此外，還可以與證券公司在投資銀行業務方面進行合作。例如，企業在進行并購、重組以及配股融資等活動時，證券機構提供擔保，銀行代銷證券公司承銷的企業債券等。
二是利用電子信息技術，拓展業務的深度和廣度。銀證合作依賴于金融電子化、網絡化的發展。商業銀行應該建立起更加快捷、安全、準確的電子化系統，提高資金周轉速度和結算能力，為證券的一條龍服務打好堅實的基礎。證券業務，爭取實現客戶在銀行網點辦理股票開戶、買賣、存取款、查詢、銷戶的一條龍服務；基金業務，為客戶提供認購、申購、贖回的全程服務，為基金管理公司提供綜合性、全方位的服務；國債業務，包括憑證式國債的承銷、發行、兌付和柜臺交易等業務[7]。
三是大力發展資產證券化業務。資產證券化是連接貨幣市場和資本市場最重要的表外業務創新。目前，中國建設銀行和國家開發銀行分別以個人住房抵押貸款和不良債權為切入點，發行了首批資產證券化產品。隨著消費信貸規模的逐步擴大，商業銀行依然可以從住房抵押貸款著手開展資產證券化業務[8]。從當前的形勢來分析，由于市場基礎、經濟環境、法律制度、信用基礎、利益關系等諸多方面的因素，資產證券化在中國并沒有大規模的運用。隨著金融改革的推進，資產證券化業務必將成為我國商業銀行表外業務的一個新的利潤增長點。
2、銀保合作
銀保合作在西方金融市場己經不是新鮮的事物。銀行保險己經成為一種成熟的銷售方式或是一種金融業的經營模式。代銷保險業務就是銀保合作的交叉產物。在分業經營、分業監管的法律框架下，銀行業和保險業無法進行較深層次的合作。相關表外業務的創新發展也受到了極大的限制。不過，《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十一個五年規劃綱要》明確提出，“完善金融機構規范運作的基本制度，穩步推進金融業綜合經營試點”，混業經營是我國金融體制改革的最終目標之一。根據我國銀保合作的現狀，銀行保險的創新應該分為兩個階段：一是短期內，在分業經營體制下，從初級的代銷保險階段提高到合作開發產品的戰略聯盟階段；二是在混業經營體制下，發展為金融控股集團下的深層次合作[8]。
目前，我國銀保合作屬于銷售協議模式。很多商業銀行都開展了代銷保險的表外業務，代銷保險的成功與否關鍵就在是否能開發出適合銀行銷售的保險產品以及如何將自己的渠道優勢最大化。因此，相比現在銀行簡單地銷售一般化的保險產品，不如銀行和保險公司合作開發出新的保險品種。我國的私人養老金市場并不發達，可以借鑒法國和意大利的經驗，居民可將人壽保險的消費替代養老金計劃的支出，而此時由銀行銷售的與養老金所具有的保障加儲蓄性質極為相似的儲蓄型保險產品無疑會受到人們的歡迎。此外，可以開發捆綁式產品，如信用卡相關的保險產品以及能夠有效分散銀行經營風險的保險產品等。在條件成熟時，商業銀行還可以通過向客戶提供綜合理財計劃來帶動銀保產品的銷售。
3、金融控股集團
從西方國家三業合作的經驗來看，金融控股集團或是金融超市都是最終的發展趨勢。商業銀行可通過并購、投資控股、出資參股和新建等方式，從事包括銀行、證券、保險、信托等業務在內的金融綜合經營。但是金融控股集團的合作模式要在混業經營的法律框架下才能真正實行。我國少數的金融集團己經出現了股權上的銀證合作模式，如光大銀行集銀行、證券、保險于一身。但光大銀行的形成有其獨立的歷史原因，和西方的金融控股集團還有些差別。因此是否能作為我國三業合作的高級模式還有待研究。
（四）提高商業銀行的內部控制
在表外業務創新給商業銀行帶來新的利潤增長點的同時我們應當清醒地認識到：表外業務是一把雙刃劍，在為商業銀行發展起到積極作用的同時也會帶來一定的風險。在社會主義的背景下，建立內部控制制度對于我國商業銀行表外業務創新的可持續發展具有重要的作用。
1、建立完善的法人治理結構的銀行組織架構。
我國商業銀行必須盡快建立起表外業務創新組織管理部門作為指導全行表外業務創新發展的決策機構，分行根據實際情況，或建立相應機構，或指定專業部門負責。表外業務創新管理機構應發揮在表外業務創新管理方面的綜合優勢，做好對表外業務創新的統一管理、市場調查、系統開發、有效營銷等工作。該部門要進行詳實周密的市場調研工作，不斷獲取市場的需求信息，并對信息進行科學分析，做好市場預測和產品開發決策。
2、建立業務創新制度保障體系，全面防范風險，推進內部控制體系標準化。
首先，從主要控制和管理信貸業務風險向全面控制和管理各類業務風險轉變，從制度防范風險向程序防范風險、技術防范風險等方面轉變，真正從組織機構和人員上保障風險評估活動的連續性和完整性。其次，努力推進內部控制體系的標準化；對現有的內部控制制度、程序、方法進行整合、梳理、優化，積極引進國外商業銀行構建內部控制體系的先進理念、方法和機制，對內部控制人員、職能和流程加以統一規范，便于執行和操作，以將控制機制滲透到每項業務活動中，從而形成一個動態的、能持續改進的風險控制體系平臺。第三，盡快構建風險評估和預警模型，為風險管理提供科學的支撐，提高風險管理工作的精確程度。第四，加強對計算機系統風險的控制，形成一套有效的內部電子監督和牽制系統，保障計算機存儲備份數據的完整性、精確性和安全性。
3、強化內部審計監督，促進內部控制機制日臻完善。
一是通過改革，逐步建立起絕對垂直和相對獨立的內部審計體制，按照總行審計部、地區審計分部、一級分行總審計室、審計辦事處四個層次開展審計活動，同時健全和完善審計規范制度建設；二是為了充分發揮內部審計對內部控制的監督和評審功能，審計工作的戰略重心要向全面風險管理和綜合經營管理轉移，審計目標從偏重財務收支的真實、合法、效益“三性”審計轉向經營審計；三是審計方法要進一步倡導并實施風險導向審計，要由過去對會計資料的詳細檢查轉變為評價內部控制系統為基礎的抽樣審計方法，并借助于對內部控制系統的評價結果確定審計的重點、范圍和方法。四是不斷提高內部審計人員素質，以適應工作發展的需要，強化審計培訓，組織內部交流與外部交流，引入國外先進的審計理念和審計技術，普及審計創新意識，提高審計人員對內部控制的適應性[9]。
4、加強內部控制管理的文化建設。
銀行內部控制管理要求員工具有一定行為規范和道德水準，內部控制管理文化建設就是通過調動每位員工的主動性、積極性和創造性，通過約束每一位員工的行為來達到業務發展與內部控制的目的。因此，要在銀行內部樹立全員內部控制意識，進一步提高管理人員和普通員工對于內部控制建設的重要性、迫切性的認識，通過對員工定期進行內部控制培訓，將內部控制管理觀念、行為規范由管理層貫徹落實到基層，由此促進商業銀行內部控制制度的完善。
（五）我國商業銀行要建立有效的業務創新機制
我國商業銀行要進行有效的業務創新，就必須建立完善科學的創新機制，通過有效的保障，激勵機制，來促進國有商業銀行業務創新模式的根本性轉變。
1、建立科學的人才培養機制
國內商業銀行從事表外業務的人員較為匾乏已成為我國銀行業無法廣泛開展高技術含量的表外業務產品和服務的“瓶頸”。而表外業務恰恰對人才規格有較高的要求。它需要一匹有扎實的專業技能、會管理且善于創新的復合型人才，同時高端的表外業務更是要求從業人員對企業信用、資產管理、財務顧問、投資銀行等方面業務擁有豐富的知識和實際經驗。因此，商業銀行應該重視對表外業務人才的引進、吸收和培養。商業銀行表外業務人員配置可以通過外部招聘來滿足，也可以通過組織中現有人才的再開發來滿足。培養應屆畢業生以及一些留學生作為表外業務團隊的新血液；重視內部招聘的選人途徑，選擇有創新意識、專業技能扎實、外語能力強的員工進入表外業務團隊；對于一些我們不熟悉的高端表外業務，可以從外資銀行引進一些高級管理人才。同時加強員工培訓，建立學習性組織。鼓勵員工參加資產評估師、工程造價師、房地產評估師、注冊會計師、注冊律師、證券咨詢人員和基金托管人員等各種執業考試，培養專門人才。
2、引入有效的市場營銷機制
商業銀行拓展表外業務同其他企業一樣，不可能僅以自己的產品吸引住所有消費者，而必須加強市場分析、產品開發與包裝、銷售促進和研究售后顧客反映等表外業務市場營銷的管理。要綜合考慮自身的實力和競爭對手的情況，對整體市場進行細分。在此基礎上合理確定目標客戶、目標市場，并進行整合重組，制定符合實際的客戶戰略。堅持以客戶為中心，實施差異化的市場營銷策略，為客戶度身定造。并根據不同客戶群的貢獻程度提供差異的服務價格。
3、完善表外業務產品定價機制
我國商業銀行應該完善表外業務產品定價機制，制定正確的定價原則和切合實際的定價目標、建立科學合理的定價模型。
我國商業銀行表外業務產品定價應遵循以下四個原則：
（1）綜合效益原則，商業銀行表外業務創新產品定價既要體現單一效益，又要考慮到綜合效益；既要考慮到眼前效益，又要兼顧長遠目標。
（2）成本導向原則，即以成本為基礎，綜合核算其成本和收益，使產品最終能為商業銀行帶來利潤。
（3）市場競爭力原則，因為表外業務產品具有較高的價格彈性，競爭性的價格不但會提高產品的競爭能力，而且還能帶來較高的市場份額和相應的收益。
（4）滿足客戶需求原則，是指商業銀行應只有提供客戶滿意的表外業務產品，才能吸引客戶購買，才能實現利潤和市場份額的擴大[8]。
我國商業銀行表外業務產品應當以利潤最大化為核心定價目標，這也是遵循經濟學中利潤最大化的原則。利潤最大化始終是商業銀行經營的目標。
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關鍵詞：商標淡化立法體現完善思路
一、商標淡化概述
(一)商標淡化理論產生的背景。
商標最初的原始功能是區別商品或服務的來源。我國北宋時期的濟南劉家功夫針鋪的“白兔”商標，就已經具備了商標標識商品出處的原始功能。商標的作用在于避免混淆、誤認和欺騙。當商品或服務一旦賣出，商標的使命就完成了。當非商標權人未經商標權人的許可，將商標使用在相同或類似的商品上時，非商標權人的商品與商標權人的商品發生了混淆，影響了消費者對商品的選購，商標權人的利益受到了侵害，此時傳統的商標“混淆理論”對商標權人的利益進行保護。隨著市場經濟的迅速發展，國際之間加強經濟與文化的交流與合作，原來的賣方市場逐漸轉變為買方市場，商品制造商通過努力提高產品質量，追加廣告宣傳等投資，精心培育侖業的良好信譽，此時的商標已凝聚了企業的精神和文化內涵，承載著企業的商譽，彰顯著一種品質、風格和地位。消費者對企業的品牌產生了消費信賴心理，在商標與特定商品之問建立了獨特的聯系，商標從此擁有了獨立的經濟價值。因此，任何對馳名商標價值的損壞行為都應當禁止。
商標淡化行為正是隨著商標特別是馳名商標的經濟功能及表彰功能的崛起，逐步產生、發展起來了。當侵權人將商標權人的馳名商標非法使用在不相同或不相類似的商品上，表面上看并沒有發生商品來源上的混淆，也不影響消費者的選購，但會使人們產生聯想，聯想到商標權人的商標，并將商標權人的商品或服務的良好商譽轉移到侵權人的商品和服務上來，加大了侵權人的產品銷售力，提高了侵權人的經濟效益，卻侵害了商標權人的利益。此時，傳統的混淆理論對馳名商標的特殊保護無能為力，“而商標淡化理論則成為一把金鑰匙”。
商標淡化現象在商業領域中并不少見。早在1923年德國聯邦法院關于禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用著名香水制造商的香水商標“4711”的判決，是迄今最早適用商標淡化理論對馳名商標提供法律保護的典型司法判例。而“淡化概念”學界通常認為源于1927年美國法學家富蘭克·斯科特在《哈佛法學評論》中發表的《商標保護的理論基礎》一文。雖然文中并沒有明確地使用“淡化”一詞，但是斯科特在文中指出：“商標權人不僅應當禁止他人將他的商標使用于相互競爭的商品上，而且應當禁止使用在非競爭性的商品上。”至此，淡化的概念逐漸被學者們了解并接受。
此后，商標淡化理論隨著司法判例的豐富，學者們進一步地探討，逐漸發展成熟起來。多數學者認為，馳名商標蘊含著企業深刻的文化內涵，具有不可估量的企業無形資產價值，任何可能弱化、丑化甚至玷污該商標的顯著性的不良行為，都會給商標權人帶來不可逆轉的損失，法律應予禁止。不久，隨著淡化理論研究的深入，立法界也作出了必然的回應。如美國制定了專門的反商標淡化法，德國、法國、希臘等各國在各自的法律中修正了關于反商標淡化的條款，《巴黎公約》、《TRIPS協議》(即《與貿易有關的知識產權協議》)等國際條約中都或多或少地吸收了商標淡化的理論，但某些適用條文不夠明確、具體，有待完善。
(二商標淡化的概念。
商標淡化的法學概念至今在我國立法上沒有一個明確的定義，學界對商標淡化的理解莫衷一是。美國《1995年聯邦商標淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)將“淡化”定義為：“減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為，不管在馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆和誤解或欺騙的可能性。”此定義較具代表性。筆者認為，商標淡化是一種特殊的商標侵權行為，是指未經商標權人許可將與馳名商標相同或相似的文字圖形及其組合在其他不相同或不類似的商品或服務上或者在其他領域使用的行為，從而玷污、削弱了馳名商標的顯著性和識別性的行為。
(三)商標淡化的性質。
1．淡化商標行為構成了商標侵權。
商標淡化侵害的是商標的顯著性和商譽，商標顯著性是一種正當權益。在商標領域中，商標的顯著性充分體現在：商標權人或商標設計者通過智慧、知識和技術的投入，獲得了具有顯著性的商標。如美國埃克森石油公司歷經6年之久，耗資100多萬美元，設計出與眾不同的“艾索”(ESSO)商標。正如亞當·斯密指出的那樣，“每一個人在其勞動中擁有的財產，正如它是所有其他財產的最初根源一樣，是神圣不可侵犯的。”商標顯著性作為一種正當權益理應受到法律的保護。
商標的商譽可體現為一種財產權益。如英國法學家指出，“商譽是一種享受業已確定了的商業聯系的所有好處的權利。……這是一種如此確定的財產，以至于必須考慮對其價值予以征稅。但它又是一種特殊的財產，因為只有商譽的轉讓人才承擔尊重它的義務。的確，不能限制任何的第三人以降低該商譽價值的方式進行交易。不過，作為一種可交換的客體，必須將商譽作為財產來對待。”
綜上所述，淡化商標的顯著性和商譽的行為，實質上就是對商標權的侵犯。
2．淡化商標行為具有不正當競爭行為的性質。
在市場競爭日趨激烈、相互聯系更加緊密的今天，淡化馳名商標行為人借助馳名商標的良好信譽，吸引消費者，提高淡化商標行為人的市場占有率，擴大其銷售量，非法獲取利潤，違背了誠實信用原則，是市場競爭中的不正當行為。若淡化商標行為人長期搭馳名商標之“便車”，會逐漸地破壞了消費者心目中的馳名商標與特定商品或服務之間的信賴關系。因此，淡化商標行為侵害了消費者的利益。對于與淡化商標行為人處于同一競爭領域的其他競爭者來說，由于馳名商標淡化行為導致他們一開始就處于競爭劣勢，最終會造成有失公平的不合理競爭。因此，馳名商標淡化行為侵犯了商標權人的利益，侵犯了消費者和其他競爭者的利益，破壞了市場秩序，是一種不正當競爭行為。
(四)商標淡化的具體表現形式。
一般說來，商標淡化行為分為弱化、玷污、使用于企業名稱、使用于域名，等等。
所謂弱化，指非權利人將與馳名商標相同或近似的商標用于與馳名商標核定使用商品或服務非類似的商品或服務上，從而使該馳名商標與其核定使用商品(或服務)之間的特定聯系削弱的行為。所謂玷污，又稱丑化。將他人的馳名商標用于質量低劣的商品或服務上，或者用于非法的或者不道德的領域中，玷污馳名商標的信譽。所謂將該商標用于企業名稱，是指以與他人的馳名商標相同或近似的文字作為自己的企業名稱使用，使消費者誤認為馳名商標的產品就是該相同名稱的企業生產的。所謂使用于域名，是指將他人的馳名商標搶注為域名，從而利用了馳名商標的商譽或剝奪了馳名商標所有人在網絡域名中使用自己商標的權利。
二、商標淡化行為法律規制的國外模式比較
“商標淡化”這一說法最早起源于德國，1923年，德國一地方法院在一判決中禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用“4711”香水商標。一年后，另一地方法院在判決中又禁止刀剪行業使用“ODOL”的牙膏商標。這兩個將商標保護范圍由相同或相似商品擴大到不相類似商品的地方法院判例，后來都得到德國聯邦最高法院的確認。⑧德國學者把這種將馳名商標擴大保護的立法基礎稱為“商標吸引力受沖淡之虞”，商標淡化理論由此而生。商標淡化理論得以廣泛傳播得益于美國的司法實踐，世界第一部專門針對商標淡化的反淡化法是在美國產生的(即《蘭哈姆法》)。
美國馳名商標保護的基礎理論是淡化，所以即使美國聯邦商標淡化法對于淡化只有短短的一句話：降低著名商標識別、區別商品或服務的能力，無論下列情況是否存：(1)著名商標的所有人與他方之間有競爭關系，或(2)混淆、誤認或欺騙的可能。”
但這一規定卻從理論上概括了淡化的概念，而且我們認為行為的表現形式并不重要，只要這種行為“降低著名商標識別、區別商品或服務的能力”就可能被認定為淡化，被聯邦商標淡化法所禁止。然而由于美國聯邦商標反淡化法在措辭上的簡略與模糊，美國的各個巡回法院對于如何證明淡化存在較大的分歧，并通過各個案件對這一問題進行了廣泛的討論。目前，各法院一般認為證明淡化應考慮下列五個因素：在先商標著名；在先商標具有顯著性；在后使用必須是在商業活動中的商業使用；在后使用必須是在在先商標著名后的使用；導致在先商標顯著性的淡化。凹這其中最為典型的是原告Pepper—idgeFarm公司訴被告的金色魚形餅干構成了《蘭哈姆法》下的商標侵權及聯邦商標淡化法下的商標淡化案件，第二巡回法院在審理該案時依上述淡化的相關要素對該案進行了審理。
日本在這個領域有不同于其他國家的法律規定，其特殊性在法律條文中是這樣體現的：日本《商標法》第四條第一款第十九項，如果注冊商標的申請人出于不正當的目的，在相關的商品或者服務上注冊了與他人的馳名商標相同或者近似的商標，有關的商標注冊無包括獲取不正當利潤，對他人的馳名商標造成損害，以及其他的不正當日的。依據《商標法逐條解釋》，“對他人的馳名商標造成損害”，具體所指就是對于他人馳名商標的淡化。
三、對我國商標淡化行為法律規制的分析
我國對馳名商標的法律保護起步比較晚，源于1985年加入《巴黎公約》。在國內商標立法中，對淡化沒有作出明確規定，只是在一些條文中體現出了淡化的相關理念。1996年，國家工商行政管理局頒布的《馳名商標認定和管理暫行規定》，以行政規章的形式確定了與馳名商標淡化相關的部分問題。我國地方性法規《上海市著名商標認定與保護暫行辦法》第二十二條第三款第一次使用了“淡化”概念，其規定：“禁止他人以各種方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標行為。”然而，上述有關立法畢竟體現于行政規章或地方性法規，其法律效力有限。
2001年修訂的《商標法》對其他商標淡化馳名商標的行為進行規范。第十三條第二款規定：就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院審判委員會公布的《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，其中有條文規定：“足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的，屬于商標法第十三條第一款規定的‘容易導致淆’。”很明顯，此條文擴充了商標法第十三條“容易導致混淆”的內容，這是我國司法實踐對馳名商標淡化內容的一個補充，為保護馳名商標提供了法律依據。
《征求意見稿》中有條文規定：“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規定的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’。”該條文在文字表述上使用了“減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽”字眼，在一定程度上體現出商標淡化行為的不正當性及其危害，這無疑是我國現行立法對馳名商標的反淡化保護的一大突破。
關于域名對馳名商標的淡化，2001年6月最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第四條、第五條規定，2002年最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定，以及2008年11月最高人民法院審判委員會公布的《征求意見稿》的相關條款，都為解決域名與馳名商標的沖突提供了法律依據，使馳名商標得以保護。
除此之外，《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第二、第三項規定了不正當競爭行為，條款中明顯包含了保護競爭者承載有商譽的特定商業標記，防止他人不當利用造成商業標記的區別性特征和廣告價值降低的立法目的。但上述規定是以存在競爭為適用前提的，對非競爭行業利用他人商業成就，對馳名商標進行淡化未作規定，這與商標淡化理論之問還有一定的差距。
四、完善我國商標淡化立法的構想
對照各國商標淡化理論的研究，現階段我們應立足本國國情，重新檢視我國商標淡化立法，著眼于以下思路進一步完善我國商標淡化立法：
(一)明確統一商標淡化行為的性質。
現行法律中雖然已經設置了商標淡化的法律后果，但人們只能從這些法律后果中推斷出商標淡化行為的侵權性質。商標法中如果明確規定“將未經馳名商標注冊人許可，將其馳名商標相同或近似的文字、圖形等可視類標志另類使用的”也屬于侵犯注冊商標專用權的行為，既解決了對商標淡化行為性質的統一評判問題，又明確了商標淡化行為性質評判的法律結論。因此，立法者應當明確把商標淡化行為歸位于商標侵權。
(二)將商標淡化立法納入《商標法》。
我國理論界對商標淡化立法體例的主張概括起來有三種：有學者主張將之納入《反不正當競爭法》加以規范；有學者主張單獨立法；還有學者主張修改《商標法》，將之納入《商標法》加以規范。鑒于我國的立法實踐，筆者認為，我國馳名商標的反淡化保護應當確立以《商標法》保護為主體，以《反不正當競爭法》保護為補充的法律保護體系。
倘若我們一味照搬國外的反淡化法，盲目單獨立法，這脫離我國的具體國情。首先，現階段我國對于商標淡化理論的研究還不夠深入，許多問題都是在仿照國外成例，沒有針對我國國情研究、凝煉出相應的理論，難以為立法提供理論基礎。其次，現階段我國要大力實施品牌戰略，鼓勵開發具有自主知識產權的知名品牌來發展本國經濟，壯大民族經濟實力。“我國自1985年3月開展馳名商標的認定和保護工作以來，至今年4月以來，我國通過行政認定給予馳名商標保護的商標僅為1624件。”可見，國內品牌的實力并不足以抗衡國際品牌，在如此狀況下，若采用馳名商標淡化單獨立法的模式，只會削弱國內民族品牌的實力，不利于國內經濟的整體發展。
同樣，將商標淡化立法納入《反不正當競爭法》有其局限性。因為《反不正當競爭法》的立法宗旨是為了鼓勵和保護公平競爭、制止不正當競爭，而商標淡化法的主要目的是維護馳名商標的顯著性和其上負載的商譽。所以，采用不正當競爭法的立法體例不適合我國現狀。:
馳名商標是商標的一種，符合《商標法》的保護對象的要求，應該被納入到法律的保護之中，而反淡化保護作為馳名商標保護方式不可或缺的一種，也應該在《商標法》中加以特殊規定。按照《巴黎公約》和《TRIPS協議》的規定，加強對國內外馳名商標的保護，既是履行國際義務，也有利于創造良好的投資和貿易環境。在國際金融危機蔓延、世界經濟增長放緩的形勢下，知識產權的重要作用和發展趨勢日益凸顯。馳名商標保護狀況是衡量一個國家知識產權保護水平的重要標志之一。因此，我國馳名商標反淡化保護立法應該采用納入《商標法》加以規范的做法。
(三)科學界定商標淡化的法律概念。
如前所述，商標淡化的概念在理論上眾說紛紜，尚未統一，而在立法上也未有一部法律對其進行界定。商標淡化理論所言的“淡化”是一個廣義的概念，包括了弱化、丑化等一系列的淡化行為。因而，為了防止歧義、造成混亂，立法上應對商標淡化進行科學的界定。
1.不要神化發論文，在很多領域發論文很容易，甚至在有些領域發好論文也很容易，實驗的話敘述結果討論對比一下就可以發了。科研總說的一句話是方向比努力更重要，大量的刷文章那必須是一個熱門的方向和愿意培養本科生的導師。很多情況下人家研究生都沒功夫管。
2.發論文的意義在于使自己完全了解整個科研過程，對文章寫法投稿等整個過程有經歷，未來做研究的話對研究有個直觀的定位，就不會像題主這樣神話之了。
3.不要為了發論文而發論文，論文之有形的東西，學問是無形的東西，科研界現在都開始反思不該以文章論英雄了，這個風氣更不應該帶到本科生中來。本科生要對自己的未來有個定位，去哪里工作，哪些知識是核心知識。要記住本科最主要的任務是學知識，建立知識體系。
