時間：2022-12-17 21:41:36
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(一)理論基礎
在我國，環境刑法的行政從屬性依托于“空白刑法”這一特殊立法技術來完成。之所以如此，原因有二:
1．保持刑法穩定性的需要。
任何一部法律都需要保持相對的穩定性，朝令夕改只會使人們產生一種不確定感從而無所適從。要保持刑法的相對穩定性，就不能動輒對原有的條文恣意地進行增刪或改動。而使用“空白罪狀”這一立法技術后，就可以實現對某一行為違法與否交由行政法律規范來衡量，從而最大程度上保持了刑法的安定性。
2．是彌補刑法滯后性不足的需要。
法的安定性要求必然導致法律呈現滯后性的“詬病”。環境領域屬于高新技術領域，發展變化較快，而罪刑法定原則又要求法律本身具有一定的穩定性。因此，在環境刑法領域就會出現法律規范滯后于社會發展的矛盾。為解決這一矛盾，通過使用“空白罪狀”，將環境犯罪的具體構成要件委托給較為靈活的環保行政法律規范，這樣做有利于適應形勢的變化，順應了打擊新型環境犯罪的需要，從而在很大程度上彌補刑法滯后性之不足。
(二)具體表現
環境刑法的行政從屬性主要表現在兩個方面:概念的行政從屬性和構成要件的行政從屬性。(1)概念的行政從屬性指的是環境刑法規范中所使用的一些概念、術語，多是直接援用行政規范。如《刑法》第三百四十一條有關非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物犯罪的規定，如何界定“珍貴、瀕危野生動物”，就需要通過參照我國重點保護的野生動物名目加以確定。(2)構成要件的行政從屬性主要包含兩種具體情形。第一種表現為將違反環境行政法規范作為環境犯罪的構成要件要素。在我國環境刑法的立法中，行為設計多是以“違反……法規”的形式出現，而違反的這些法律法規，多半屬于行政法規范的范疇。第二種表現為以違反行政機關作出的行政行為作為環境犯罪的消極構成要件。如《刑法》第三百四十三條對于“非法采礦罪”的規定即是如此。該條規定:“未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入國家規劃礦區……”該條關于“未取得采礦許可證擅自采礦”的規定就屬于這種情形。
二、環境空白刑法適用中遇到的難題
(一)新型環境犯罪案件下空白刑法指引缺失的問題
依據上文，使用“空白刑法”技術能夠有效的彌補刑法滯后性的不足，但面對近年來出現的新型環境犯罪案件，這種彌補性仍顯捉襟見肘，僅具有相對程度上的補足性。盡管行政法依其形式的靈活性和立法的廣泛性而著稱，但面對新型環境違法問題，仍有不足(筆者所言新型環境污染，近年來主要有光污染、熱污染，氣味污染、低頻噪聲污染等)。這就造成了相當一部分新型環境犯罪案件因無法可依而慘遭擱置的尷尬境遇。
(二)行政瑕疵情況下的環境刑法如何適用的問題
行政規范及其行為一旦出現問題，法院是否有權對其進行附帶性審查，環境犯罪的構成要件要素是否隨之受到影響，對違法主體的違法行為又該如何判斷，這些都是由行政瑕疵本身造成的環境刑法適用中的新問題。在行政法上，行政瑕疵是指作為環境犯罪前置的行政規范或其行為存在的瑕疵。通常包括:行政規范瑕疵、行政規范欠缺瑕疵以及行政處分瑕疵三類。由于行政規范欠缺的瑕疵與前述新型環境犯罪案件下的指引空白具有同一性，因此，筆者所言行政瑕疵只包括行政規范瑕疵與行政處分瑕疵兩種。
三、環境空白刑法適用中問題的解決
(一)利用罪名之間的交叉、包容、競合關系，尋求新的定罪依據
以“污染環境罪”為例，一個新型的環境犯罪案件，如果在環境行政法律規范中找不到違法的依據、空白刑法指引缺失時，可通過罪名之間的交叉、包容、競合關系，尋找定罪依據。(1)如果行為人采用的是危險方法進行的污染環境行為，且對公共安全造成了實質或者危險的后果，此時可按“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰;(2)如果行為人采用的是過失排放、傾倒或者處置放射性等危險物質的，則可按“過失投放危險物質罪”定罪處罰;(3)如果行為人是以殺害他人的目的向外投放、處置有毒有害等危險物質的，分情況可分別按照“故意殺人罪”、“投放危險物質罪”等罪名定罪處罰……
(二)以法益為向導，具體情況具體分析
1．關于行政規范瑕疵。
行政規范自身有瑕疵怎么辦，對此問題我國一直以來關注較少。由于我國至今沒有建立起一套完整的違憲審查制度，在對行政規范是否違法認定時難度極大，通常也就不會對環境犯罪的定罪產生影響。由于我國將行政規范即抽象行政行為分為兩部分———行政立法與非行政立法，加之依據《行政訴訟法》第十二條的規定，法院對待二者的態度顯有不同。鑒于此，筆者認為，我國在環境犯罪的刑事司法審查中，根據現有的立法精神，可借鑒行政訴訟司法審查的做法，即對環境犯罪所依托的行政規范作兩分法的對待。如果是行政立法違法，只要在被確認違法以前，行為人的行為都應認定是合法有效。而對于依規章以下的行政規范性文件作出的行為，法院在追究刑事責任前，可先判斷其合法性，再結合行為人是否對環境法益造成的實質損害為標準，共同判斷是否對行為人定罪苛刑。
2．關于行政處分瑕疵。
一、問題的提出--“違法”抑或“不法”?
作為法律學上的規范用語，“違法”與“不法”是兩個涵義與功能存在差別、卻又容易引起混淆與爭議的概念?！斑`法”是最為人們所熟悉、最接近日常生活邏輯的法律概念，一般是指行為在客觀上與法律的要求相悖，即“對法律義務或禁止命令的違反”。[i]在行政法上，“違法”概念的功能主要體現為行政訴訟中對行政行為效力的評價，行政行為“違法”意味著其內容或形式在客觀上不符合法律的要求，進而導致對其效力的否認。[ii]而“不法”概念則是大陸法系刑法、侵權法與國家賠償法上犯罪構成、侵權責任構成或國家賠償責任構成的重要環節之一，“構成要件”、“不法性”與“有責性”乃是遞進式的法律責任構成的三大要素。其中“不法”是指行為無正當理由侵害他人權益，即在滿足“構成要件”的基礎上，從整體法秩序角度對行為后果的否定性評價。[iii]
然而，日常生活語境中的“不法”與“違法”概念不僅語義基本相同、甚至在許多情形中可以互換使用，[iv]這很容易使人們忽略、混淆它們在法律語境中的不同涵義與功能，或者引發相關爭議。例如，在行政法學研究領域，有關“違法”與“不法”的爭議或者將其相混同的現象就時有發生。茲詳述如下：
問題一：“違法”與“不法”的混淆--違法行政行為需要以過錯為要件嗎？
關于違法行政行為的構成要件，我國行政法學界一種廣為流傳的觀點認為：違法行政行為的構成要件不僅需滿足客觀上違反行政法律規范，行為人主觀上還必須具有過錯。[v]學者在論述該觀點時，往往借鑒民事侵權法、刑法上的違法（不法）學說，認為行政行為違法“必須是造成社會危害”、“行為人有主觀方面過錯”的行為，[vi]反之，如果行政機關所作的行為“既非故意、也非過失，就不構成行政違法”。[vii]這種觀點具有濃厚的民事侵權法上“行為違法（不法）”說的特征，即“違法性（不法性）”判斷除了需滿足違反法律義務、侵害權益這一條件外，尚需以行為人的過失為必要。[viii]起步較晚的中國大陸行政法學在違法行政行為的認識上顯然受到了該學說的影響。
然而，侵權法學說所稱的“違法（不法）”概念實際上是指作為侵權責任構成要件的“不法”概念，與行政法學者理解的“違法”行政行為概念完全是兩碼事。由于我國民法學者并不注意“違法”與“不法”用語上的區分，這引起了行政法學者在借鑒民法學說時對這兩個概念的混淆[i]--以侵權法上的“行為不法”說來解釋“違法”行政行為的構成要件，進而得出“違法行政行為需以過錯為要件”之結論。這不僅完全混淆了“違法”與“不法”兩種完全不同的行為評價機制，而且與行政訴訟司法實踐的要求相悖。實際上，無論是在域外或是我國的行政訴訟實踐中，對違法行政行為的判斷均持一種客觀標準--即無需考量行為人之故意或過失，只要行政行為在客觀上違反了具體的法律規范即構成違法（欠缺“客觀上之正當性”）。[]
問題二：行政行為的客觀違法可以作為推定過錯的依據嗎？
與上述將過錯作為違法行政行為構成要件的觀點不同，有學者認為，行政行為違法是一種客觀違法，但這種違法是過錯的表現，行政行為客觀上表現出違法，“必然源于主觀心理的過錯”，違法的本質應認定為過錯，違法行政行為可作為推定過錯的依據，“這和傳統的有過錯就有責任的概念相一致”，因此，國家賠償法上的“違法”歸責原則其實就是過錯責任原則。[i]
這種觀點與民事侵權責任中的“過失客觀化”機制頗有類似之處。在將過失作為不法性要件的“行為不法”說中，以行為的客觀違法作為推定過失的條件，從而實現過失認定的客觀化。但侵權法上“過失客觀化”機制中的客觀違法是指行為人對客觀注意義務規范的違反。[ii]那么，行政行為的客觀違法必然是對注意義務規范的違反嗎？如果答案是肯定的，那么上述觀點可以成立。但在司法實踐中，我們可以發現許多行政行為違法但無法認定過錯的案件。[iii]可見，并非所有的違法行政行為都可用于推定行為人之過錯，行政行為的客觀違法與過錯并不存在必然聯系，國家賠償法上的“違法”歸責原則亦不能等同于過錯責任原則。
問題三：“違法”歸責原則中的“違法”可以解釋為“不法”嗎？
眾所周知，我國國家賠償法的適用“違法”歸責原則，[iv]即采用行政行為“違法”標準（如認定事實錯誤、超越職權、違反法定程序等）作為國家賠償責任的歸責依據。然而，該歸責原則被認為無論是在學理上或是實踐過程中都面臨著無法克服的困境--“違法”歸責原則的存在使得國家賠償責任的成立無需以過錯為要件，只要導致侵害的公權力行為“在客觀上具有某種違法狀態”,即可決定責任的歸屬。這導致了一種畸形的客觀歸責機制。[v]因為以“行為違法之客觀狀態”作為歸責依據，實際上是混淆了法律責任構成中的“客觀不法 性”與“主觀有責性”要素，在學理上是難以自圓其說的。[vi]更為“致命”的是，在司法實務中，對于那些盡管違法、但無法認定過錯的公權力行為，如果以“客觀上的違法狀態”作為歸責依據，進而作出賠償判決，將導致個案中的不公正。
為了化解“違法”歸責原則的上述“危機”，我國有學者提出了關于“違法”的不同理解。[vii]他們認為，“違法”歸責原則中的“違法”應當理解為侵權法上的“不法”，并以“行為不法”說解釋其涵義，以“過失”作為“不法”的必要條件，最終使得“違法”歸責原則產生過失責任原則的效果。這種解決問題的方案與我國學界針對問題動輒要求修改法律的取向不同，體現了法解釋學的智慧與技藝。但問題在于，“不法性”畢竟是法律責任機制中針對行為的客觀評價要素，以“不法”取代“違法”作為歸責原則，并未在理論上使國家賠償責任擺脫“客觀不法性”與“主觀有責性”之二元構造含混不清的狀態。況且，在當下我國學界、司法實務界并不明確區分“不法”與“違法”的情形中，該解釋方案所產生的實際效果令人存疑。
針對我國行政法學研究中關于“違法”與“不法”概念的模糊認識與爭議，本文嘗試從法理上對這兩個概念的涵義、評價機制予以厘清，闡釋它們在行政法上各自發揮的作用與功能，并在此基礎上試圖澄清一些錯誤認識，以期發揮“正本清源”的作用。
二、“不法”與“違法”概念的規范涵義及其評價機制
漢語法學中的“不法”與“違法”源自于日本法學，而日本法學中的“不法”與“違法”乃是對德國法上rechtswidrig與gesetzwidrig的翻譯，即表示“違法”的單詞為gesetzwidrig,表示“不法”的單詞為rechtswidrig.“不法”與“違法”在漢語日常語境中涵義的近似卻容易導致對其法律涵義的混淆。對作為法律概念的“違法”與“不法”的理解，須從“法”的涵義著手，從中可以引申出其在法教義學上的不同涵義。
在大陸法系國家的語言中，“法”被精確地區分為兩種表述方式。例如拉丁語中的jus和le,法語中的droit和loit,德文中的recht和gesetz,意大利語中的diritto和legge,西班牙語中的derecho和ley,等等。[viii]它們分別指向不同的涵義。其一，西文中的le、loit、gesetz、legge表示直觀意義上的成文法規范，具體的規定、規則。其二，西文中的jus、droit、recht、diritto表示較為抽象的觀念性的法、整體的法、價值意義上的法，相當于英語中的justice或right,具有“公平”、“正義”、“正確”的涵義。[i]與之相對應，“違法”與“不法”的涵義亦呈現出較大的差異，進而形成了兩種不同的評價機制。
第一，對應于“法”的第一層涵義（le、loit、gesetz、legge），“違法”是指對成文法規范、具體的規定或規則的違反。[]這是一個直觀的、最接近日常生活邏輯的法律概念，通常人們所說的違法就是指行為對具體的法律規則的違反。從法律評價機制角度看，“違法性”實際上是依據法規范對特定行為所作“價值中立”的客觀評價，只要行為與具體的法規則或禁止命令相抵觸，就可作出違法性評價。
作為一種法律評價機制，“違法”體現了法定主義調整方式的要求--將法看作是客觀的評價規范，凡是違反作為客觀評價標準的法規范的行為均屬“違法”，而不論行為人能否理解規范或是否存在過錯。這種“違法性”評價因而被稱為“客觀違法”，[i]其意義在于：由于違法只是意味著客觀上對法律規范的違反，因此“違法性”判斷實際上是通過對行為的客觀的、外在的表現與結果的規整，從而起到確定行為界限、確立社會生活中最基本的法律秩序之功能。
第二，對應于“法”的第二層涵義（jus、droit、recht、diritto），“不法”是指對“觀念性的法、整體的法、價值意義上的法”的違反。凱爾森在其純粹法理論中對“不法”概念作出了準確的闡釋。凱爾森認為，對“不法行為”的界定須在“整體法律秩序”的基礎上加以判斷，“不法行為”是“根據法律秩序的意圖必須加以避免”的行為，[ii]在他看來，“不法行為”是法律責任調整機制的前提條件--由于“不法行為”是從整體法秩序的角度被賦予否定性評價的行為，它實際上已經觸及法秩序所能容忍的極限，那么，法律只能用制裁這種嚴厲的規制手段（法律責任）予以調整了。這一認識與各部門法中的法律責任理論相一致--行為的“不法性”（不被整體法秩序所容忍）是法律責任調整機制不可缺少的前提條件與正當性基礎。盡管在各部門法中，不法性并非所有法律責任形式的要件，但不以“不法性”作為責任的要件，并不表示在判斷責任成立的過程中無需考量“不法性”因素。[iii]
“不法”評價機制主要體現在德日刑法、侵權法與國家賠償法上的法律責任構成中。按照其主流觀點，“不法”作為法律責任構成的要素之一，是指行為“無正當事由產生了破壞法秩序的后果”。[iv]“不法性”判斷是在行為滿足構成要件的基礎上，考察行為結果導致的權益損害是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（包括正當防衛、緊急避險、自助行為、行使職權等），不具備“不法阻卻事由”即構成不法。特定的行為只有在客觀上具備“不法性”，才能進入“有責性”層面的判斷。“客觀不法性”與“主觀有責性”構成了法律責任評價機制的兩大核心環節。[v]司法實務中的主流觀點將“不法性”定位于考察行為在“結果上”導致的侵害是否被整體法秩序所容忍，這種學說因而被稱為“結果不法”說（erfolgsunrecht）。[vi]
對“結果不法”說構成挑戰的是“行為不法”說（handlungsunrecht）。[vii]該學說認為，判斷不法性不僅須考察行為的結果，而且亦須關注行為本身。如果不是故意侵害他人權利，行為不法性的成立須以行為人的過失為必要，但對過失的判斷則采用“違法性”評價機制，只要行為人在客觀上違反了法秩序中的“注意義務規范”即可推定過失，即“過失的客觀化”。反之，若行為人已盡到必要注意義務時，即使其行為具有侵害他人權益的客觀后果，也不能被認為構成違法?！靶袨椴环ā闭f將缺少合理的注意增加為“不法”概念的組成部分，“不法”意味著過失的存在。
綜上可知，作為法律概念的“違法”與“不法”在規范涵義、評價機制均存在著較大差別。我們不能從日常生活語境的角度對其作出想當然的理解。兩者在不同的法領域具備各自的意義脈絡，從而發揮不同的功能。這也為我們認識行政法的“違法”與“不法”概念的功能提供了認知框架。
三、“違法”與“不法”在行政法上的功能
（一）“違法性”判斷：行政行為效力的客觀評價機制
在行政法上，“違法”所發揮的行政行為效力評價功能源自于“依法行政”原則的要求。這一原則是法定主義調整方式在行政法上的體現，即將法律規范作為客觀的評價標準，實現對行政行為效力的評價與規整，從而最終發揮以法律拘束行政、統合行政法律秩序的功能。這種調整方式可以在凱爾森的法規范體系理論中得以解釋。
凱爾森認為，在法的規范體系中，除了基礎規范（grundnorm）之外，任何規范都具有法的適用和法的創造之雙重功能。行政行為除了具有適用法律的“執行”功能外，同時也能創造具體的權利義務關系，成為具體法秩序的淵源。因此，行政行為也屬于法的規范體系中的一個環節，具有“個別規范”的屬性。[viii]在“依法行政”原則之下，法律對行政行為的調整實際上就是以“高級規范”為依據對作為“低級規范”的行政行為的規整，其焦點在于判斷行政行為是否在權限、形式與內容上違反了上位“淵源”的具體要求。一個行政行為及其所創設的具體法秩序之所以合法，因為它由構成法秩序一環的另一高級規范所創設，并在權限、形式與內容上符合其具體要求。[i]因此，對行政行為的“違法性”（合法性）判斷乃是依據上位法規范所作的具體的、客觀的評價，只要行政行為與具體的上位法規范相抵觸，即非常直觀地作出違法性評價。這是一種外在的、客觀的效力評價機制--一旦行政行為構成“違法”，其后果在于效力上的瑕疵，即該行政行為所創設的具體法秩序不符合整體法秩序的要求，從而導致行政行為被撤銷、變更或確認無效。
這種評價機制并不涉及行為人的主觀過錯。在法理上，法律評價機制中對行為人過錯的探究之主要功能在于確定法律責任的歸屬，過錯意味著“行為人具有某種在道義上應受非難的心理狀態”，或是“自由意志支配下的行為的不可原宥性”，[]以過錯作為歸責依據是現代法律責任理論最為重要的特征之一。但對行政行為的“違法性”判斷并非在于確定法律責任的歸屬，而只涉及行為效力的評價。同樣，違法行政行為（效力上的瑕疵）也并不必然意味著行為人主觀過錯的存在。
（二）“不法性”判斷：行政行為損害后果的正當性評價機制
作為法律責任機制的前提條件與正當性基礎，“不法性”在行政法上的功能主要體現在行政賠償責任構成之中。對此有著較為清晰闡釋的當屬日本以及我國臺灣地區的國家賠償法。日本、臺灣的國家賠償法規定了以“故意或過失”與“不法侵害”為核心要素的行政賠償責任構成，基于不同的學說或法解釋學進路，行政賠償責任構成中的“不法性”判斷可通過多種方式體現出來。
其一，依據在司法實踐中處于主導地位的“結果不法”說，行政賠償責任構成按照三階層、遞進式的邏輯結構而展開，即“構成要件不法性判斷有責性判斷”。在個案中，如果某一行政行為侵害他人權利并符合構成要件，即進入“不法性”判斷階段--考量該行政行為造成的權利侵害結果是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（正當防衛、緊急避險、履行職務等）；如果不具備“不法阻卻事由”，該損害權利之結果即構成“不法”，從而進入“有責性”判斷階段，考量行為人（行政機關及其工作人員）主觀上是否存在故意或過失。如果行政行為同時滿足“客觀不法性”與“主觀有責性”兩個條件，則行政賠償責任成立。
其二，依據“行為不法”說建構行政賠償責任構成，由于過失被認為是“不法”的必要條件，[i]行政行為的損害結果是否構成“不法”取決于行為人是否有過失的存在。即進行“不法性”判斷時已經將行為人的過失考慮在內（涉及歸責要素的考量），這在一定程度上改變了法律責任中“客觀不法性”與“主觀有責性”之核心要素展開的順序與構造，但無論采用哪種“不法”學說，對于大多數行政賠償案件處理結果并無差別。
其三，上述兩種以民事侵權責任為范式對行政賠償責任構成的解釋引起了廣泛的爭議。許多學者認為，國家賠償法的法律性質屬公法，在公法上，國家立于優越地位，其所作的侵害個人權利的行政行為亦有得到法律授權者（如公用征收）。因此不能照搬民法理論將行使公權力侵害權利的行為視為“不法”，作為行政賠償責任構成的“不法”概念應當解釋為行政訴訟意義上的“違法”，即考察的要點在于導致權益損害的行政行為是否違反了法規范。違法行政行為造成權利損害是適用國家賠償責任的前提條件。[ii]按照這種思路，將以“違法性”取代“不法性”，進而建構出與傳統理論有所不同的國家賠償責任構成：如果某一行政行為導致了他人權益損害，則考察該行為是否在客觀上違反了具體的法規范（違法性判斷）；若構成“違法”，則進行有責性判斷（考察行為人是否存在故意或過失）。在此思路之下，國家賠償責任構成包含了“公權力行為”、“損害”、“因果關系”、“違法性”與“有責性（故意或過失）”幾大要素。
然而，如果從法律責任構成的核心要素角度分析，盡管“違法”與“不法”的評價機制存在差別，但“違法性”判斷在行政賠償責任構成中仍然發揮著對行政行為導致的權利侵害“是否具有正當性、是否為整體法秩序所容忍”--即“不法性”評價之功能。因為在三階層的行政賠償責任構成中，作為“不法性”判斷依據的“不法阻卻事由”（正當防衛、緊急避險與履行職務等），其實就是行政執法人員在緊急情況下實施的“即時強制”措施。所謂“即時強制”，是指行政機關對于現時發生之緊迫危害，針對特定行政相對人的人身、行為或財產采取的約束或處置性的強制行為，其目的是為了在緊迫情勢中保護公共利益或他人權益不受侵害、或為了阻止更大損害的發生。[iii]行政法上的“即時強制”措施在發動條件、規范目的方面與正當防衛、緊急避險完全一致，可以看作是正當防衛、緊急避險在行政法上的表現形式。而“即時強制”顯然屬于行政執法人員合法的履行職務的行為。因此，行政賠償責任構成中對于“不法阻卻事由”的考量基本上就可以轉換為對行政行為是否屬于合法履行職務行為的判斷。在“依法行政”原則之下，對一個行政行為是否屬于合法履行職務行為的判斷，必然是依據具體的上位法規范，考察其權限、內容、形式與程序等要素是否在客觀上符合法律要求的“違法性”（合法性）判斷。如此，對于行政行為造成的權利損害后果是否具有“不法性”的考量，就被轉換成了對該行政行為的“違法性”（合法性）判斷了。
這一結論揭示出行政賠償責任構成中“不法性”評價與“違法性”評價的同質性：既然對行政行為造成的權利損害后果是否具有“不法性”的判斷，在法律技術上可以轉換為對該行政行為是否合法的“違法性”判斷，那么，我們也可以認為，“違法性”通過對造成權利損害的行政行為在客觀上違反上位法規范作出判斷，實際上發揮著“不法性”評價的功能。
由此可見，將國家賠償法的性質定位于公法，并引入行政訴訟意義上的“違法”取代傳統侵權法上的“不法”所建構的行政賠償責任構成，與三階層的行政賠償責任構成之間并無本質不同，兩者都顯示出“客觀不法性”與“主觀有責性”的法律責任二元核心構造。
四、結論：澄清一些錯誤認識
本文的分析厘清了“違法”與“不法”兩種不同的法律評價機制。在行政法上，它們在各自的意義脈絡中發揮著不同的功能，同時又以一定的方式相互“滲透”、相互關聯。對這兩種評價機制的混淆或認識不足，乃是我國行政法學上某些錯誤認識的根本“癥結”所在。
首先，“違法行政行為須以過錯為要件”的觀點之所以錯誤，根源在于對“違法”與“不法”的混淆，錯誤地以“行為不法說”來解釋違法行政行為的構成要件，進而導致將法律責任機制中的歸責要素（對過錯的判斷）不當地引入到作為行政行為效力評價機制的“違法性”判斷之中。實際上，這種觀點不僅與主流的行政行為理論相抵牾，而且在司法實踐中亦經不起推敲。通說認為，行政行為法律效力的產生，主要取決于表示于外部的行為客觀形態，即行政行為只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果。[iv]由于行政行為法律效果的產生并不依賴行為人的主觀意思，那么對其法律效果的違法性判斷，亦無需探究行為人的主觀心理狀態。正如我國臺灣學者所言，即使是“精神失常之公務員于無意識或精神錯亂狀態所為之行政處分，如該處分客觀上已具備合法之要件，其效力并不因而受影響”。[v]在行政訴訟司法實踐層面上，“違法”所發揮的對行政行為效力的評價功能主要體現在“類型化的違法行政行為”為合法性審查提供判斷基準的過程之中。盡管各國法制對違法行政行為具體類型的把握呈現出令人眼花繚亂的差別，但從法律適用邏輯要素的角度進行歸納與分類，仍然可以將其較為規整地表述為“主體違法”、“超越職權”、“濫用職權”、“不作為違法”、“內容違法”、“程序違法”、“法律依據違法”與“事實根據違法”等方面。[vi]作為合法性審查基準的違法行政行為具體類型，在適用過程中均遵循客觀標準，即根據個案中行政行為的客觀表現作出違法與否的判斷，并未涉及行為人主觀過錯的評價。即使是以行為人主觀動機違法為要素的“行政濫用職權”亦無需考察行為人主觀上是否存在過錯。實際上，判斷某一行政行為是否構成“行政濫用職權”是根據行為客觀的、外在的表現推定是否存在“違背法定目的”、“考慮不相關的因素”等違法情形，至于導致違法的原因是否出于行為人的故意或過失則在所不問。正如我國學者所言，行政行為構成“行政濫用職權”，“不僅包括行政行為人惡意行使裁量權的違法”，甚至包含著行為人出于善良動機而導致行為目的與法定目的不一致的情形，但行為人主觀上是否具有過錯，并非對行政行為進行合法性審查時必須考量的因素。[vii]
在否定論中,有的學者認為中國古代存在行政法規范,但不存在作為獨立部門法的行政法。有的學者認為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點:
第一.行政法是與資產階級三權分立、和法制緊密聯系的?！靶姓ㄊ墙漠a物,它的產生同資產階級的自由主義、法治主義思潮有關,同資產階級革命時期資產階級在經濟上、政治上的需要相聯系。行政法是在資產階級‘三權分立’原則確立以后,隨行政權的獨立而產生的,它的產生是同憲法有密切的聯系的,同依法辦事、法治國家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法。”
第二.行政法體現著民主、自由、公平等一系列特有的價值理念,古代雖然有許多行政法的法律規范,但它們是為了維護等級、王權、專制,與近代行政法格格不入。
第三.作為獨立部門法的行政法的存在,以獨立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個獨立的基本部門法的存在,往往是以相應的法律設施的完善及有效的司法保護為客觀標志的。國家的形式、法的威信及時代精神,都可以在有效的司法保護中得到體現。如果對一種規則不存在具有國家強制力的司法保護,這種規則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規則不具有相應的獨立司法保護,也就不能說這類規則已構成一個獨立的部門”,行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,“主要應當看是否存在獨立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規范無論數量再多,由于不存在有效的司法保護機制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨立的行政法這一法律部門”。
肯定論者認為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動的各種法規,只不過在不同社會、不同性質的國家里,有不同性質的行政法”;“在古代,我國作為一個大一統的專制集權的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執行,保證行政體制規范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應有之義,也是現代意義行政法不可缺少的內容,兩者的本質有不同,內容卻有相似之處”。
對中國古代有無行政法的爭論,其原因在很大程度上是出于對行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認為,只有確立資產階級以后,國家劃分出行政權并用專門法律規定行政權的實施和使其接受監督,以期實現資產階級的民主和法治,才有可能出現真正意義上的行政法。肯定論者所持的是廣義的理解。他們認為“行政法就是一切行政管理法規的總稱,是規定國家機關的組織、職責權限、活動原則、管理制度和運作程序的各種行政法規的總和?！?/p>
二
筆者認為,從狹義的理解出發否定中國古代存在行政法,這種觀點多有商榷之處。否定論者認為,行政法應以行政權的獨立為前提。誠然,資產階級學者將國家權力劃分為三種,使人們對國家權力的認識更加科學化,這是一種歷史的進步。而且,“三權分立”的要義是權力制約,這是人類探索民主保障機制的重大發現。但是,理論上的抽象不是實然存在的依據;古代社會沒有這種權力劃分的學說,并不意味著古代社會不存在這三種權力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時曾經說過:“在亞洲,從很古的時候起一般說來只有三個政府部門:財政部門、或對內進行掠奪的部門;軍事部門、或對外進行掠奪的部門;最后是公共工程部門?！雹芸梢娦姓块T早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機關的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務、行政事務和司法事務以及掌握這些事務的主要機構。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復核,尚書省掌奉行,御史臺、大理寺、刑部(設于尚書省)主司法。
古代的行政與近現代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質特征。馬克思曾經說過:“所有的國家都在行政機關無意地或有意地辦事不力這一點上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點的手段。為什么呢?就因為行政是國家的組織活動?！雹蓠R克思的這段分析是深刻的。因為行政是一種國家的活動,具有鮮明的國家意志性、執行性和強制性的特征。行政的這種本質特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉移的客觀規律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規范是一個不爭的事實。如果我們否認古代存在的行政法,或者認為它們只是一些行政法律規范,而不是行政法,那么,這些法律規范究竟應當屬于什么法呢?
行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,必須存在獨立的行政審判或行政訴訟。這種觀點充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產生發展過程中的重大意義。但是,把獨立的行政審判或行政訴訟作為行政法產生的必要條件,似乎太絕對了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒有嚴格的區分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實踐中,某類規則的司法保護形式是多樣的,與其相應的獨立的審判或訴訟是一種很好的、高級的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個萌芽、產生的過程。在它之前,也會有一些低級的不成熟的其它形式。
從狹義行政法出發否定中國古代存在行政法,這種觀點不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。
幾十年來,我們習慣于從階級性質上去分析和認識法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區分不同階級不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認識法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認識法和法律,必然會產生種種片面的結論。主張行政法是與資產階級聯系在一起的觀點與上述思維模式盡管有很大的區別,但在客觀上卻有某些相似之處。
我們認為,法是人類文化的有機組成部分,我們應從人類文化的大范疇中來認識法律現象,認識法的價值目標和本質。人類創造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應,人類創造法的目的,是為了管理自身(社會)、解放自身、完善自身、協調自身與自然的關系。當然,實際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個時期社會管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會管理者服務的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質的。
法的歷史使命是宏遠博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標志,就是其科學性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學,越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價值目標是行政管理科學化。行政法的發展史就是行政管理逐步科學化的歷史。我們之所以肯定資產階級行政法,就是因為它提出了許多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創造,使行政管理的科學性達到了前所未有的高度,產生了質的飛躍。
但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現代的行政法,可以發現它們之間有許多相同或相似的原則、內容和規定。為什么?就是因為它們的調整對象是一致的,就是因為行政管理的科學化是一個逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因為“科學”的原則和規定適用于古代,也適用于近代和現代。
譬如,制約行政權力的原則。行政管理的科學化要求科學地行使行政權力,科學地行使行政權力必然要求制約行政權力。近代資產階級提出以權力制約權力,這是人類在探索科學地行使權力的征途中的一大發明和創造,它已成為現代行政法的一項重要原則。中國古代雖然沒有權力制約原則,但是對行政權力的控制是非常嚴格的。這種控制主要來自兩個方面:一方面來自直接規范行政權力的法律、法令。中國古代很早就已經對國家機構的設置、職能、官吏的職責權限以及公務運行等作出了具體明晰的規定。從根本上說,行政法律規范的確立就意味著對行政權力的約束。有些規范看起來是確認了官吏的等級特權,但是換一個角度分析,它們也是限制官吏特權的規范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機構(尤其是監察機構)的監督(詳見下述)。
尤其值得注意的是,許多學者認為,中國古代皇帝高高在上,皇權不受任何約束,與現代行政法的要求格格不入。其實這種觀點并不完全符合事實。誠然,中國古代皇帝享有極大的權力,從根本上說,皇權高于法權。但是我們不應將皇權等同于行政權。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權力,皇權是國家權力的象征。而且,皇權在實踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規制。制敕由中書省負責,皇帝不能徑自制敕。中書省若認為“詞頭”(即皇帝的紹書要點)不妥,可以封還,要求另發“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復核。門下省如果有異議,可以封還重擬。沒有中書出書、門下復核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當專橫恣意的武則天違背這一立法監督制度時,宰相劉礻韋之竟然可以批評曰:“不經鳳閣鸞臺(按即中書門下),何名為敕?”
又如,承擔社會公共事務的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔兩種事務:一是因政府與人民對立而產生的事務,一是因一切社會的性質而產生的公共事務。政府如果只承擔反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔后者,那么社會就會失去基本的調控,社會生產無以正常地進行,社會的最基本秩序無以維持。結果,社會與國家、人民與政府都會遭受災難,國家與政府不僅不能維護它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔社會公共事務的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉移的客觀規律。行政法的內容也必然會反映這一客觀規律,只是內容的數量,反映的程度有所差別而已。對于這一部分內容,是不能進行簡單的政府評價的。
在中國古代行政法中,這一部分的內容是相當豐富的。例如唐代,市場管理制度已相當健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負管理之責:“凡有互市皆為之節制”,制訂有《關市令》等專門法律。集市有一定的固定場所,商店要立標記,寫明店號行名。商品由市場官員按質論價。買賣遵循等價有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴禁壟斷投機。大宗商品買賣必須立券。市場交易必須按規定交納稅金,若制造和銷售偽劣產品,不僅給予經濟處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規定官吏和皇家不得經商。關于計量管理,政府規定統一的度量衡標準和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須?？奔佑?否則即屬私造。每年秋天對度量衡器進行校驗。關于河防及水利管理,工部的水部司總負其責。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發的特修。官吏由于不修堤防或修理失時,要根據造成后果的情況追究罪責(如因此淹死一人,有關官吏要處一年徒刑)。基層的水利工程設施,都有專人負責,州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。
三
如果承認中國古代存在行政法,那么其內容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細分析,我們可以發現中國古代行政法的內容和體系與近現代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點,是不符合史實的。
學術界雖然迄今為至對行政法的概念還是分歧甚大,但是,對行政法的調整對象和內容的認識越來越表現出趨同的態勢。譬如,有的學者在總結國內外學者的認識意見的基礎上提出了如下看法:“行政法即規范行政權的法,是調整國家行政權運行過程中發生和形成的社會關系的法律規范的總稱。具體來說,它是規范行政權主體、行政權內容、行政權行使以及行政權運行法律后果的各項法律規范的總稱?！逼鋬热葜饕ㄐ姓芾黻P系的法律規范和監督行政關系的法律規范。①中國古代行政法的內容大致也是如此。
關于行政管理關系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務的各個方面都有規定。從夏朝到清朝,歷代都有相應的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會典》、《大清會典》等立法和文獻來看,有關這方面的法律規范起碼包含:關于中央和地方國家機關的組織編制、職責權限;關于國家機關的公務運行;關于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關于戶籍與婚姻家庭的管理;關于土地管理;關于賦役管理;關于物資管理和財產關系的調整;關于商工與水利的管理;關于教育與醫藥的管理;關于軍防和警衛管理;關于祭祀的管理;關于儀仗、服飾、喪葬的管理;關于宗教寺院的管理以及關于少數民族聚居區的管理。
關于對行政的監督,中國古代主要是通過兩個方面來實施的。
第一.出令機構的監督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關規定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機關,被稱為“機要之司”。門下省的職權主要是“封駁”?！胺狻奔捶膺€詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機構的上奏公文,首先須經門下省給事中的審核,給事中如認為不妥,可以駁回重擬。同時,中書省對百司奏章的擬答批文,給事中如認為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權對尚書省等政務機構的施政行為起到了較好的事前監督作用。
第二.監察機構的監督。這是中國古代最重要的行政監督制度。中國古代監察制度獨樹一幟,其組織之健全、規范之詳備、制度之嚴密,實為世界所罕見?！吨芏Y·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數從政者?！彼^“凡數”,就是監察之意。這說明用御史來監察“從政者”在先秦時期已成為制度。漢朝將中國古代監察制度推向了新的階段。漢代的監察組織主要分為兩個系統,一是行政組織內部的監察系統,由丞相負責;一是行政組織外部的監察系統,由御史組織構成。前者是行政組織內部的監察,后者的監察對象要寬廣得多,但重點也是行政管理。漢朝的這種監察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監察系統,除由傳統御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監察官,專司對中央六部的監察。清朝又將都察院系統和六科給事中系統合二為一。中國古代監察機構的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據當時的情況,將監察對象主要定為較高級別的行政長官,但是它所確立的以監察官員是否奉公執法為重點的監察內容,為后世所繼承。顧炎武認為:“刺史六條,為百代不易之良法?！辈芪褐读臁?、兩晉之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍本。
中國古代監察機構監督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準公文的執行落實情況。執行公文是行政機關最日常的工作,因而也是行政管理正常運作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運作。元朝人胡祗曾對封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補貼虛檢、行移調發、文飾捏合、彌縫完備、應對支吾”等。所以中國古代統治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監察官員稽核公文的制度日益發展,至明代已非常完備,六科給事中負責稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核結果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執行或執行發生嚴重差誤的具本糾劾。巡按御史負責稽核地方政府的公文。御史所到之地,當地機構都應將公文底冊呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對各類違滯公文進行復查,稱為“磨勘卷宗”,如發現仍未改正,則從重處罰。
除出令機構和監察機構對行政實施監督以外,中國古代還有一些其它特殊監督形式。如中國古代皇以天下萬民之父自居,標榜“為民作主”是神圣的天職,所以當官民發生矛盾沖突時,往往利用民眾的力量對官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處?！洞笳a》更明確地規定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉,動擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來”。
總之,我們不應該絕對斷定中國古代不存在行政法,當然,分析和認清中國古代行政法與近現代行政法之間的差別也是完全必要的。
關于行政審判法的制定經過、內容以及運用的實際情況，迄今為止我已經做過幾次介紹。[⑥]在此，僅將1998年12月28日公布的、增加了改正內容的最新的行政審判法全部譯出，作為資料刊載于此，并就其概要以及三次修改的內容作簡單的介紹。
很難概括剛剛制定時的行政審判法的主要特色，但是要勉強列舉的話，還是可以舉出以下幾點的：1、過去的訴愿委員會只不過是咨詢機關，對國民權利利益的救濟很不充分，所以法律將必定會設置于裁決機關中的行政審判委員會規定為議決機關，并要求裁決機關完全按照有民間人士參加的行政審判委員會做出的議決內容作出裁決（具體地講，包括3類：即為了審理、議決中央行政機關所屬的行政機關作出的處分[⑦]而設置于各中央行政機關的中央行政機關行政審判委員會；為了審理、議決市、道所屬的行政機關作出的處分等而設置在各市、道的行政審判委員會；以及下述國務總理行政審判委員會。）；2、對中央行政機關的負責人（各部長官=大臣）所作處分的審判，由屬于國務總理的行政審判委員會（國務總理行政審判委員會）審理、議決；3、法律規定審判請求人有權取得作為被請求人的原行政機關的答辯書和證據材料、有權請求進行口頭審理等，保障了請求人在程序上的權利。
之后，為了對實行10余年的過程中出現的運作上不完備的問題進行改善，韓國于1995年12月6日公布了修正后的法律，并于1996年4月1日起施行。
這一次法律修正的主要特色是：1、廢止了中央行政機關行政審判委員會，將過去不服申訴由該委員會審理、議決變更為由國務總理行政審判委員會審理、議決；2、包括國務總理行政審判委員會在內，行政審判委員會的委員中應有過半數的民間人士參加；3、過去，行政審判的審理是以書面審理主義為原則的，此次將其變更為口頭審理主義和書面審理主義并用，而且，當事人申請口頭審理的，原則上必須進行口頭審理。
在經過此次修改之后，為了適應復雜、多樣化的經濟社會形勢的發展變化，提高行政審判委員會運作的效率性和專門性，韓國先后于1997年8月22日（同年10月1日起施行）和1998年12月28日（1999年3月28日起施行）公布了修改后的行政審判法。
1997年修改的主要內容是：1、增加了國務總理行政審判委員會中委員的法定人數（將法定人數由30人變更為35人以內，常任委員由1人變更為2人），2、改善了執行停止的做法（將執行停止的申請對象由裁決機關改為行政審判委員會），3、引進了國務總理行政審判委員會要求有關行政機關采取糾正措施的做法，即國務總理行政審判委員會認定作為行政處分根據的命令等由于在法令上沒有根據等而存在顯著不合理時，可以要求有關行政機關對該命令等采取糾正措施，等等。
1998年法律修改的主要內容是：1、擴大了國務總理行政審判委員會的管轄范圍（第5條第5款），2、大幅度地增加了國務總理行政審判委員會委員的法定人數（將委員人數由35人變更為50人），3，在國務總理行政審判委員會中設置了小委員會，預先研究委員長指定的請求審判的案件（第6條之2第8款），4、不公開行政審判中委員發言等（第26條之2），等等。特別是，在此之前，比如對各地方矯正機關下屬的教導所、各出入境管理機關下屬的派出機構、各地方檢察機關所屬的地方機關等第一次地方行政機關下屬的特別地方行政機關做出的處分不服的，作為其最近的上級機關的各地方矯正機關、各出入境管理署、各地方檢察廳等的第一次地方行政機關是其裁決機關，在各自的裁決機關之下分別設置行政審判委員會，但是，由于修改后的法律將裁決機關變更為中央行政機關（比如法務部）（第5條第5款），所以行政審判的審理和議決變為由國務總理行政審判委員會負責（第6條之2），結果國務總理行政審判委員會的管轄范圍就擴大了。這樣的第一次地方行政機關據說約有100多個。此次的修改廢止了這些行政審判委員會，改為由國務總理行政審判委員會審理和議決，對此，有人說“這是與所謂的縮小政府組織、強化高效率的政府政策相適應的結果，在提高行政審判的客觀性和公正性方面也意味著極大的進步”，[⑧]但是由于前往漢城的不便，難免也會造成居住在地方的請求人對口頭審理的請求敬而遠之。
第一章總則
（目的）
第1條本法的目的是，通過行政審判程序，對于因行政機關的違法或者不當處分以及其他公權力的行使等所造成的對國民權利或者利益的侵害進行救濟，同時以期實現行政的合理運作。
（定義）
第2條本法所使用用語的定義如下所示。
（1）“處分”是指，行政機關所為的與具體事實有關的法律執行行為中，公權力的行使或者拒絕以及其他可視作該行為的行政作用。
（2）“不作為”是指，行政機關在法律上負有義務對當事人的申請在相當的期間內為一定的處分，但是并未為之。
（3）“裁決”是指，對于行政審判的請求，第5條所規定的裁決機關依據行政審判委員會（包括國務總理行政審判委員會）的審理以及議決的內容作出的判斷。
2、適用本法時，行政機關應當包括根據法令接受了行政權限的授權或者委托的行政機關、公共團體以及其他的機關或者私人。
（行政審判的對象）
第3條對于行政機關的處分或者不作為，可以根據本法之規定請求進行行政審判，但其它法律中有特別規定的除外。
對于總統的處分或者不作為，不可以根據本法請求行政審判，但其它法律中有特別規定的除外。
（行政審判的種類）
第4條行政審判分為以下3類：
（1）撤銷審判：請求撤銷或者變更行政機關違法或者不當處分的審判；
（2）無效等的確認審判：對于行政機關的處分有無效力或者可否存在請求予以確認的審判；
（3）義務履行審判：對于行政機關違法或者不當的拒絕處分或者不作為，請求為一定行為的審判。
第2章審判機關
（裁決機關）
第5條對于行政機關的處分或者不作為，該行政機關最近的上級機關為裁決機關，但第2款至第5款規定的情形除外。
2、對于以下各項所規定的行政機關的處分以及不作為，由該行政機關擔任裁決機關：
（1）國務總理、行政各部負責人以及總統直屬機關的負責人；
（2）國會事務總長、法院行政處長、事務處長以及中央選舉管理委員會；
（3）其他無主管監督行政機關的行政機關。
3、對于特別市市長、廣域市市長或者道知事（包括教育監，以下相同）的處分或者不作為，由各主管監督行政機關擔任裁決機關。
4、對于特別市市長、廣域市市長或者道知事下屬的各級國家行政機關或者其管轄區域內的自治行政機關的處分或者不作為，分別由特別市市長、廣域市市長或者道知事擔任裁決機關。
5、對于根據政府組織法第3條或者其他法律的規定所設置的國家特別地方行政機關（總統令規定的中央行政機關下屬的國家特別地方行政機關除外）的處分或者不作為，由該國家特別地方行政機關所屬的中央行政機關的負責人擔任裁決機關。
（行政審判委員會）
第6條為了審理和議決行政審判請求（以下稱為“審判請求”），在各裁決機關（國務總理以及中央行政機關負責人擔任裁決機關的除外）之下設置行政審判委員會。
2、行政審判委員會由15人以內的委員組成，其中含委員長1人。
3、行政審判委員會的委員長由裁決機關擔任，必要時可以由下屬的公務員代行其職務。
4、行政審判委員會的委員應當由該裁決機關在符合如下各項規定之一的人員或者下屬的公務員中委托或者指名。
（1）有律師資格的人士；
（2）在高等教育法第2條第1項或者第3項規定的學校中擔任或者曾經擔任教授法律學等的副教授以上職務的人士；
（3）曾是行政機關4級以上公務員的人士或者其他有行政審判知識以及經驗的人士。
5、行政審判委員會的會議由委員長以及委員長于每次會議召開時指定的6名委員組成，但是必須有4人以上是符合第4款各項規定之一的人士。
6、行政審判委員會進行議決應由第5款規定的組成人員過半數出席并由出席者過半數贊成方可作出。
7、行政審判委員會的組織和運作、委員的任期和身份的保障以及其他必要的事項，由總統令予以規定。但是，第5條第2款第2項所規定的機關中，國會事務總長、法院行政處長、事務處長、中央選舉管理委員會下設的行政審判委員會的相關事宜分別由國會規則、大法院規則、規則、中央選舉管理委員會規則予以規定。
（國務總理行政審判委員會）
第6條之2為了確保國務總理以及中央行政機關首長作為裁決機關審理以及議決審判請求，在國務總理的管轄之下設置國務總理行政審判委員會。
2、國務總理行政審判委員會由50名以內的委員構成，其中委員長1人，委員中常任委員在2人之內。
3、國務總理行政審判委員會委員長由法制處處長擔任，必要時可由其下屬公務員代行其職務。
4、國務總理行政審判委員會常任委員作為特別職務國家公務員，由法制處處長在3級以上公務員并有3年以上工作經驗的人士以及其他有豐富的行政審判知識與經驗的人士中推薦，經國務總理同意后，由總統任命，其任期為3年，并可以連任一次。
5、國務總理行政審判委員會常任委員之外的委員，由符合第6條第4款各項規定之一的人士或者經國務總理在總統令規定的行政機關公務員中委托或者指名的人士擔任。
6、國務總理行政審判委員會的會議由委員長、常任委員以及由委員長于每次會議召開時指定的委員共9人組成。其中，符合第6條第4款各項之一的人士必須在5人以上。
7、國務總理行政審判委員會需有由第6款規定的組成人員過半數出席，并有出席委員過半數贊成方可形成議決。
8、有必要事先研究委員長所指定的審判請求案件（以下稱為“案件”）的，國務總理行政審判委員會可以設置小委員會。
9、國務總理行政審判委員會的組織、運作以及委員的任期、身份保障等其他必要的事項，由總統令予以規定。
（委員的除斥、忌避、回避）[⑨]
第7條第6條規定的行政審判委員會以及第6條之2規定的國務總理行政審判委員會（以下稱為“委員會”）的委員，有以下各項情形之一的，應除斥于該審判請求案件（以下稱為“案件”）的審理以及議決。
（1）委員、其配偶或者其前任配偶為該案件的當事人、或者在該案件中處于共同權利人或者義務人的關系中
（2）委員與該案件的當事人存在或者曾經存在親屬關系
（3）委員在該案件中提供了證言或者承擔了鑒定工作
（4）委員作為人參與或者曾經參與了該案件
（5）委員曾參與了作為該案件對象的處分或者不作為
2、難以期待委員可以公正地參與審理以及議決的，當事人可以申請其忌避。此時，裁決機關（國務總理行政審判委員會的，為委員長）忌避的申請可以不經委員會的議決做出決定。
3、委員有屬于第1款以及第2款規定的事由的，可以自行回避該事件的審理以及議決。
4、第1款至第3款的規定準用于并非擔任委員但是參與案件的審理以及議決事務的職員。
（罰則適用中的公務員擬制）
第7條之2委員會的委員中有不屬于公務員的，在適用刑法以及其他法律規定的罰則時，視其為公務員。
（裁決機關的權限繼承）
第8條裁決機關收到審判請求后，如因法令的修改廢止或者第13條第5款規定的被請求人的更正決定，而喪失對該審判請求的裁決權限的，該裁決機關應當將審判請求書、相關文件以及其他資料轉送有裁決權限的行政機關。
2、有第1款所規定的情形的，接到轉送資料的行政機關應當毫不遲延地將該事實通知審判請求人（以下稱為“請求人”）、審判被請求人（以下稱為“被請求人”）以及參加人。
第3章當事人以及關系人
（請求人適格）
第9條當事人對于處分的撤銷以及變更有法律上利益的，可以提出撤銷的審判請求。處分的效果因為期間的經過、處分的執行以及其他事由消滅的，因該處分的撤銷仍有可以恢復的法律上利益的當事人，亦同樣可提出請求。
2、當事人對于請求確認處分有無效力或者存在與否有法律上利益的，可以提出確認無效等的審判請求。
3、當事人對于行政機關的拒絕決定或者不作為請求作出一定處分有法律上利益的，可以提出義務履行的審判請求。
（非法人的社團或者財團）
第10條非法人的社團或者財團中規定有代表人或者管理人的，可以以該代表人或者管理人的名義提出審判請求。
（選定代表人）
第11條人數眾多的請求人共同提出審判請求的，可在請求人中選定3人以下的代表人。
2、請求人未根據第1款的規定選定代表人，而委員會認為必要的，可以勸告請求人選定代表人。
3、選定代表人可以各自為其他請求人做出與該案件有關的所有行為。但是，審判請求的撤回，必須取得其他請求人的同意。此時，選定代表人必須以書面證明其取得同意的事實。
4、選定代表人被選定后，其他請求人僅能通過該選定代表人作出與該案件有關行為。
5、已選定代表人的請求人可以在認為必要時，解任或者變更選定代表人。此時，請求人應當毫不遲延地將該事實通知委員會。
（請求人的地位繼承）
第12條請求人死亡的，繼承人以及根據其他法令繼承與作出該審判請求對象的處分有關的權利或者利益的當事人，繼承該請求人的地位。
2、作為法人以及第10條規定的社團或者財團（以下稱為“法人等”）的請求人發生合并的，合并之后存續的法人等或者因合并而設立的法人等繼承該請求人的地位。
3、有第1款或者第2款情形的，繼承請求人地位的當事人應當以書面的形式向委員會報告該事由，此時，該報告書中應當附有證明因死亡等而繼承權利利益、或者合并的事實的文書。
4、有第1款或者第2款情形的，至當事人根據第3款的規定提出報告之前，對死亡人或者合并前的法人等所做出的通知以及其他行為，到達繼承請求人地位的當事人之后，有著作為對此些當事人發出通知以及作出其他行為的效力。
5、受讓與作為審判請求對象的處分有關的權利或者利益的當事人，經委員會的許可，可以繼承請求人的地位。
（被請求人的適格以及更正）
第13條審判請求的提出應當以行政機關為請求人。但是，與該處分或者不作為有關的權限已由其他行政機關繼承的，應當以繼承該權限的行政機關為被請求人。
2、請求人錯誤地指定了被請求人的，委員會可以依據當事人的申請或者依據職權決定變更被請求人。
3、根據第2款的規定決定變更被請求人的，委員會應當將該決定正本送達當事人以及新的被請求人。
4、委員會作出第2款規定的決定的，視作當事人撤回對舊的被請求人的審判請求，而重新對新的被請求人提起審判請求。
5、審判請求提起之后發生第1款但書所規定的事由的，委員會可以依據當事人的請求或者依據職權決定變更被請求人。此時，準用第3款以及第4款的規定。
（人的選任）
第14條請求人在法定人之外，可以選任符合以下各項規定的條件的人士為人。
（1）請求人的配偶、直系尊親屬、卑親屬或者兄弟姐妹
（2）作為請求人的法人的管理人員或者職員
（3）律師
（4）其他法律規定的可以審判請求的人士
（5）不符合第1項至第4項的規定，但是得到委員會許可的人士
2、被請求人可以選任所屬的職員或者符合第1款第3項至第5項規定的人士為人。
3、有第1款或者第2款規定的情形的，準用第11條第3款以及第5款的規定。
（代表人等的資格）
第15條代表人、管理人、選定代表人或者人的資格應當以書面予以證明。
2、代表人、管理人、選定代表人或者人喪失資格的，請求人應當以書面向委員會報告該事實。
（審判參加）
第16條與審判結果有利害關系的第三人或者行政機關，經委員會許可可以參加該案件的審理。
2、委員會認為有必要的，可以要求與審判結果有利害關系的第三人或者行政機關參加該案件的審理。
3、第三人或者行政機關接到根據第2款的規定所發出的要求的，應當毫不遲延地通知委員會是否參加該案件的審理。
第4章審判請求
（審判請求書的提出等）
第17條審判請求書應當向作為裁決機關或者被請求人的行政機關提出。
2、行政機關未依照第42條的規定進行教示、或者錯誤地進行教示，請求人已經向其他的行政機關提出審判請求書的，該行政機關應當毫不遲延的將該審判請求書送交有正當權限的行政機關。
3、行政機關根據第1款或者第2款的規定收到審判請求書，認為該審判請求有理由的，必須依照審判請求的主旨作出處分或者予以確認，并毫不遲延地將其通知裁決機關以及請求人。
4、行政機關應當在收到審判請求書之日起10以內將其送交裁決機關，但行政機關依照第3款的規定按照審判請求的主旨作出處分或者予以確認并將其通知裁決機關以及請求人、或者請求人依據第30條第1款的規定撤回審判請求的除外。
5、送交審判請求書的，即便審判請求書中未寫明裁決機關或者書寫錯誤，亦應當將其送交有正當權限的裁決機關。
6、根據第2款或者第5款的規定送交審判請求書的，行政機關應當毫不遲延地將該事實通知請求人。
7、根據第18條的規定計算審判請求期間時，當事人向第1款規定的裁決機關或者行政機關或者第2款規定的行政機關提出審判請求書的，視作提起審判請求。
（審判請求期間）
第18條審判請求應當自知道行政機關作出處分之日起90天內提出。
2、請求人因天災、地變、戰爭、以及其他不可抗力未能在第1款規定的期間內提出審判請求的，可以自該事由消滅之日起14日內提起審判請求。但是，自外國提出審判請求的，其期間應為30日。
3、自處分作出之日起經過180天的，不得提出審判請求。但是，有正當理由的除外。
4、第1款以及第2款規定的期間為不變期間。
5、行政機關錯誤地教示了比第1款規定的期間更為長的審判請求期間的，當事人在該錯誤教示的期間內提出審判請求的，視作該審判請求在第1款規定的期間內提出。
6、行政機關未教示審判請求期間的，請求人可以在第3款規定的期間內提出審判請求。
7、第1款至第6款的規定準用于無效等的確認審判請求以及對不作為的義務履行審判請求。
（審判請求的方式）
第19條審判請求應當以書面的形式提出。
2、對處分的審判請求必須記載以下各項規定的事項。
（1）請求人的姓名以及住所
（2）作為被請求人的行政機關以及裁決機關
（3）作為審判請求對象的處分的內容
（4）獲知行政機關作出處分的日期
（5）審判請求的主旨以及理由
（6）作出處分的行政機關有無教示以及其內容
3、對于不作為提起審判請求的，在第2款第1項、第2項以及第5項規定的事項之外，還應當記載作為該不作為前提的申請的內容以及日期。
4、請求人為法人、或者審判請求由選定代表人或者人提起的，除第2項以及第3項規定的事項之外，還應當記載該代表人、管理人、選定代表人或者人的姓名以及住所。
5、第一款規定的文書上應當由請求人、代表人、管理人、選定代表人或者人簽名蓋章。
（請求的變更）
第20條請求人在不變更請求基礎的范圍之內，可以變更請求的主旨或者理由。
2、被請求人在請求人提出審判請求之后變更作為該對象的處分的，請求人可以根據該變更的處分變更請求的主旨或者理由。
3、請求的變更應當以書面的形式提出。
4、第3款規定的文書的副本應當送達其他當事人。
5、委員會認為請求的變更無理由的，可以依申請或者依職權決定不許可該變更。
（執行停止）
第21條審判請求不影響處分的效力、執行或者程序的繼續進行。
2、裁決機關認為為了避免由于處分或者其執行、程序的繼續進行而產生難以回復的損害且有緊急的必要的，可以根據當事人的申請或者依職權，經過委員會的審理以及議決，決定全部或者部分地停止處分的效力、其執行或者程序的繼續進行（以下稱之為“執行停止”）。但是，停止處分的執行或者程序的繼續進行可以達到目的的，不能停止處分的效力。
3、執行停止有可能對公共利益產生重大影響的，不得為之。
4、裁決機關決定執行停止后，執行停止對公共利益產生重大影響或者停止事由消失的，依當事人的申請或者依職權，經過委員會的審理以及議決，裁決機關可以撤銷執行停止的決定。
5、當事人欲申請執行停止的，應當在審判請求的同時或者在裁決機關就審判請求作出議決之前提出。欲申請撤銷執行停止的，應當在執行停止決定作出之后裁決機關就審判請求作出議決之前提出。并均應當在記載有申請的主旨以及原因的文書上，添付審判請求書復印件以及接受證明書，并向委員會提出。但是，審判請求已經在委員會審判之中的，不必添付審判請求書復印件以及接受證明書。
6、雖然有第2款以及第4款的規定，但是委員會的委員長認為若等待委員會審理并作出議決將有可能發生難以恢復的損害的，可以依據職權不經審理以及議決而作出決定。此時，委員長應當向委員會報告該事實，并取得追認。不能取得委員會追認的，裁決機關應當撤銷執行停止的決定或者執行停止的撤銷決定。
7、委員會就執行停止或撤銷執行停止進行審理并作出議決之后，應當毫不遲延地將該內容通知裁決機關。此時，委員會認為必要的，可以告知當事人。
8、裁決機關接到委員會關于執行停止或者撤銷執行停止的審理以及議決結果的通知的，應當毫不遲延地作出執行停止或者撤銷執行停止的決定，并將該決定書送達當事人。
第5章審理
（向委員會移交等）
第22條行政機關依據第17條第4款的規定送交審判請求書或者依據第24條第1款的規定提交答辯書的，裁決機關應當毫不遲延地將該案件移交委員會。
2、第三人提出審判請求的，裁決機關應當將其通知行政處分的相對人。
（補正）
第23條委員會認為審判請求不合法但是可以補正的，應當規定相當的期間，要求當事人補正。但是，補正事項輕微的，委員會可以依職權補正。
2、第1款規定的補正必須以書面的形式作出。此時，該補正書應當按照當事人的人數添付副本。
3、委員會應當毫不遲延地將依照第2款規定提出的補正書副本送達其他當事人。
4、當事人作出第1款規定的補正的，視作自始提出合法的審判請求。
5、第1款規定的補正期間不算入第34條規定的裁決期間之內。
（答辯書的提出）
第24條裁決機關收到請求人依照第17條第1款的規定提交的審判請求書的，應當毫不遲延地將其副本送交被請求人，被請求人應當自收到副本之日起10日內向裁決機關提交答辯書。
2、被請求人按照第17條第4款的規定將審判請求書送交裁決機關時，應當附上答辯書。
3、第1款以及第2款規定的答辯書中應當寫明處分或者不作為的根據以及理由，并針對審判請求的主旨以及理由作出答辯。
4、答辯書應當根據其他當事人的人數添付副本。
5、被請求人提交答辯書的，委員會應當將其副本送達其他當事人。
（主張的補充）
第25條當事人認為有必要補充審判請求書、補正書、答辯書或者參加申請書中主張的事實、再次反駁其他當事人的主張的，可以提交補充文書。
2、第1款中，委員會規定了補充文書的提出期間的，當事人應當在該期間內提交。
（審理的方式）
第26條委員會認為有必要的，可以就當事人未主張的事實進行審理。
2、行政審判的審理采取口頭審理或者書面審理的方式。但是，當事人申請口頭審理的，應當進行口頭審理，委員會認為只能以書面審理的除外。
3、委員進行口頭審理的，應當規定期日，傳喚當事人以及相關當事人。
（發言內容等的非公開）
第26條之2委員會中委員的發言等公開后有可能損害委員審理、議決的公正性，且屬于總統令規定的事項的，不予公開。
（證據文件等的提交）
第27條當事人可以在審判請求書、補正書、答辯書或者參加申請書中提出證明其主張的證據資料或者證據物。
2、第1款規定的證據資料中必須附有與其他當事人的人數相對應的副本。
3、委員會應當毫不遲延地將當事人提交的證據資料的副本送達其他的當事人。
（證據調查）
第28條委員會認為有必要對案件進行調查的，可以依當事人的申請或者依職權，按照以下各項規定的方法進行證據調查。
（1）詢問當事人本人或者作證人
（2）要求當事人或者相關當事人提交持有的文件、賬簿、物件以及其他的證據資料，并予以扣留。
（3）命令有特別學識以及經驗的第三人進行鑒定
（4）查證必要的物件、人、場所以及其他事物的性質與狀況
2、委員會認為必要的，可以委托裁決機關的職員（國務總理行政審判委員會的情況下為屬于法制處的職員）或者其他的行政機關，實施第1款規定的證據調查。
3、委員會認為必要的，可以要求相關的行政機關提交必要的文件或者陳述意見。
4、第1款規定的當事人以及第3款規定的相關行政機關的負責人應當誠實地應對委員會的調查或者要求，并予以協助。
5、由國務總理行政審判委員會審理或者議決的審判請求，裁決機關可以提出意見書或者陳述意見。
（程序的合并或者分離）
第29條委員會認為必要的，可以將相關的審判請求合并審理，或者將合并的相關請求分離審理。
（請求等的撤回）
第30條請求人在裁決機關就審判請求作出裁決之前，可以以書面的形式撤回審判請求。
2、參加人在裁決機關就審判請求作出裁決之前，可以以書面的形式撤回請求參加的申請。
第6章裁決
（裁決的程序）
第31條委員會終結審理之后，應當對該審判請求，就議決裁決內容作出議決，并將該議決內容通告裁決機關。
2、裁決機關應當毫不遲延地依照第1款規定的委員會的議決內容，做出裁決。
（裁決的區分）
第32條審判請求不合法的，由裁決機關駁回該審判請求。
2、裁決機關認為審判請求沒有理由的，駁回該審判請求。
3、裁決機關認為請求撤銷的審判請求有理由的，撤銷或者變更該處分，或者命令原行政機關予以撤銷或者變更。
4、裁決機關認為無效等的確認審判請求有理由的，對處分效力的有無或者存在與否做出確認。
5、裁決機關認為履行義務審判請求有理由的，應毫不遲延地依照申請作出處分或者命令有關行政機關作出處分。
（事情裁決）
第33條裁決機關認為審判請求有理由，但是予以認可則顯然不符合公共利益的，可以依照委員會的議決，裁決駁回該審判請求。此時，裁決機關必須在該裁決的正文中，明確指出該處分或者不作為違法或者不當。
2、裁決機關根據第一款的規定作出裁決的，可以對請求人采取相當的救濟方法，或者命令被請求人采取相當的救濟方法。
3、第1款以及第2款的規定不適用于無效等的確認審判。
（裁決期間）
第34條根據第17條的規定，裁決應當在裁決機關或者作為被請求人的行政機關收到審判請求書之日起60日內作出。但是，有不得已的情形的，委員長可以依職權最多延長30日。
2、根據第1款但書的規定，延長裁決期間的，委員會應當在裁決期間屆滿7日之前，通知當事人以及裁決機關。
（裁決的方式）
第35條裁決以書面為之。
2、根據第1款規定作出的裁決書中應當記載以下各項所列舉的事項，并且，明確寫明裁決機關依照委員會的議決內容作出裁決的事實之后，應當簽名蓋章。
（1）案件編號以及案件名
（2）當事人、代表人或者人的姓名以及住所
（3）正文
（4）請求的主旨
（5）理由
（6）裁決的日期
3、裁決書所記載的理由中應當表明裁決機關的判斷，以足以認定主文內容正當。
（裁決的范圍）
第36條裁決機關不得對作為審判請求對象的處分或者不作為之外的事項進行裁決。
2、裁決機關不得作出與作為審判請求對象的處分相比，對請求人更為不利的裁決。
（裁決的羈束力）
第37條裁決羈束作為被請求人的行政機關以及其他相關行政機關。
2、裁決機關作出裁決，命令行政機關履行因拒絕當事人的申請或者不作為而放置的處分的，行政機關應當毫不遲延地依照該裁決的主旨再次針對過去的申請作出處分。此時，該行政機關不作出處分的，裁決機關可以依照當事人的申請規定期間，以書面的形式命令其更正，在該期限內仍未履行的，裁決機關可以自行作出處分。
3、依申請的處分因為程序的違法或者不當而被裁決撤銷的，準用第2款前段的規定。
4、裁決機關根據第2款后段的規定直接作出處分的，應當通知該行政機關。該行政機關接到通知的，應當將裁決機關所做的處分視作其做出的處分，并依照相關法令，采取管理、監督等的必要措施。
5、根據法令的規定而公告的處分被裁決撤銷或者變更的，作出處分的行政機關應當毫不遲延地公告該處分被撤銷或者被變更的事實。
6、根據法令的規定而將處分告知處分相對人之外的利害關系人的，該處分被裁決撤銷或者變更后，作出處分的行政機關應當毫不遲延地將該處分被撤銷或者被變更的事實告知該利害關系人。
（裁決的送達以及發生效力）
第38條裁決機關應當毫不遲延地將裁決書正本送達當事人。
2、裁決自依照第1款的規定送達請求人時發生效力。
3、裁決機關應當毫不遲延地將裁決書的副本送達參加人。
4、裁決機關依照第37條第3款的規定做出撤銷裁決的，應當毫不遲延地將該裁決書的副本送達處分的相對人。
（再審判請求之禁止）
第39條就審判請求作出裁決的，不得對該裁決以及同一處分或者不作為再次提起審判請求。
第7章補則
（證據文書等的返還）
第40條裁決作出后，當事人提出申請的，裁決機關應當毫不遲延地將當事人根據第27條以及第28條第1款第2項的規定提交的文件、賬簿、物件以及其他證據資料的原本返還提交人。
（文書的送達）
第41條根據本法規定做成的文書的送達方法準用民事訴訟法中關于送達的規定。
（教示）
第42條行政機關以書面形式作出處分的，應當教示相對人可否就該處分提起行政審判、可以提起時的審判請求程序以及請求期間。
2、利害關系人請求行政機關教示該處分是否可以成為行政審判的對象以及可以成為行政審判對象時的裁決機關和請求期間的，行政機關應當毫不遲延地予以教示。此時，利害關系人請求書面教示的，行政機關應當以書面的形式作出教示。
（不合理法令等的改善）
第42條之2國務總理行政審判委員會審理以及議決審判請求時，認為作為處分或者不作為根據的命令等（指總統令、總理令、部令、訓令、成例、告示、條例、規則等，以下相同。）沒有法令上的根據、違背上位法令或者對國民增加了過渡的負擔等，存在顯著不合理的，可以要求有關行政機關對該命令等采取改正、廢止等適當的糾正措施。
2、接受第1款所規定的要求的相關行政機關，無正當事由的，應當服從該要求。
（與其他法律的關系）
第43條對于行政審判，不得以其他法律規定不利于請求人的內容作為本法的特例，但有必要強調案件的專門性以及特殊性的除外。
2、以其他法律規定行政審判特例的，對于本法未規定之事項，亦應遵從本法之規定。
（權限的委任）
第44條本法規定的委員會權限中的輕微事項，可以根據國會規則、大法院規則、規則、中央選舉管理委員會規則或者總統令之規定，委任委員長予以行使。
附則
本法自公布之后經過3個月之日起施行。
[①]韓國自1984年廢止舊的訴愿法、立行政審判法以來，在行政復議制度方面一直強調以獨立性較強的機關處理行政復議案件，十幾年來幾經修改，日臻完善。毫不夸張地講，在行政復議制度方面，韓國已經走在了東亞各國的前列。但是，國內對韓國法制的研究還很不夠，因此此次翻譯本文，利用日文資料對其制度進行介紹，以期拋磚引玉，喚起學界對韓國法研究的重視。譯者不通韓語，所譯的也是日文原著，其中如有不妥之處，敬請指正。譯者注。
[②]本文的翻譯得到了文章原作者、日本創價大學法學部教授尹龍澤先生的許可。文章原載于《創價法學》第28卷第1號（1998年10月）。為了將最新的信息介紹給中國學界，尹龍澤先生特地根據韓國行政審判法近期的修改，對原文作了詳細的增補，對于其大力支持，在此謹表示衷心的感謝。譯者注。
[③]譯者為中國社會科學院法學研究所研究人員。
[④]該委員會系總務廳為了委托（財）行政管理研究中心進行調查研究、而在該中心組織的。研究事項包括：1、對外國事后救濟制度（行政不服申訴、行政苦情申請）的調查，2、對現行事后救濟制度優點和問題點的研究，3、與事前程序、司法救濟程序等的關系的研究，4、對審視事后救濟制度的視點的整理等。自1996年10月至1998年6月，共召開了17次委員會會議，于1998年提出了報告書。
[⑤]筆者曾在事后救濟制度調查研究委員會第2次委員會會議（1996年11月22日）上，作了題為《關于韓國的行政審判法》的簡單報告。
[⑥]例如：①拙著《韓國行政審判制度的研究》（創價大學亞洲研究所、1996年）以及②拙稿《韓國行政審判制度改正的簡單描繪-從訴愿法到行政審判法》（《創價大學創立15周年紀念論文集》，創價大學1985年）、③《日韓兩國行政爭訴制度改正的經過-從〈訴愿法〉到〈行政不服審查法〉和〈行政審判法〉》（《創大亞洲研究》第8號，1987年）、④《韓國行政審判法的特質與問題點》（《創價法學》第16卷第3？4號，1987年）、⑤《韓國行政不服審判法-解說與全譯》（《創價法學》第28卷第1號，1998年）。并且，制定當時（1984年）的韓國行政審判法的全譯文刊載于④論文之后，1995年修改后的法律的全譯文刊載于①的著書之后，1997年修改后的法律的全譯文刊載于⑤論文之后。
[⑦]原文中采用的“處分”這一用語，與我國“行政行為”的概念相當，為了盡可能保持原文意思，譯文中仍采用“處分”一詞，敬請讀者諒解。譯者注。
1.1無證行醫基本情況
表1為某市無證行醫場所分布情況，從表1中可以看出，診所、營利性醫療機構、藥店是實施無證行醫的主要場所，所占比例分別為40．29％、27．34％、17．27％。
1.2案件來源
139件案件中，主要來源是日常監督工作中發現，占84．17％。但從2009年至2012年，社會投訴舉報比例逐年上升，差異有顯著性（P＜0．05）。2．3違法案由分析139件案件中，機構無證與個人無證的構成比分別為17．99％和82．01％，個人無證是主要案由。不同性質的機構無證行醫的比例存在差異，有統計學意義（P＜0．05），無論是機構無證還是個人無證，均是個體診所、藥店的比例最高。
1.3案件履行情況
139件案件中不完全履行案件較多，所占比例為25．18％。而強制執行案件所占比例僅為3．60％，見表4
2存在問題
2.1法律法規不完善，處罰力度不大
《醫療機構管理條例》有些條款規定有義務條款，但對應的罰則可操作性不強。如該條例第四十七條規定，診療活動超出登記范圍的，對其處罰的金額僅為3000元以下，且不能沒收違法藥品、器械和非法所得。細讀《執業醫師法》第三十七條規定，依法給予警告的條件都很苛刻。如某市三甲醫院醫師“走穴”，在市區一生活美容院做整形手術，雖此案被查處，但對該醫師卻連警告的處罰都不能給予。究其原因就是該法第三十七條規定，必須違反衛生行政規章制度等造成嚴重后果后方可予以警告，而造成嚴重后果卻很難調取相關證據。另外，《執業醫師法》第三十九條規定，未經批準擅自開辦醫療機構行醫者方可適用該法條，而非法行醫者為了逃避打擊，以租房為主，根本難于構成“擅自開辦醫療機構行醫”的條件［1］，對本人不行醫，請他人行醫的非法行醫者就不能適用該法，只能適用《醫療機構管理條例》，而該條例的處罰力度較弱，達不到嚴懲無證行醫的效果［2］。
2.2查處案件事由單一
對于無證行醫行政處罰的查處，往往僅限于診所、營利性醫療機構、藥店等一般違法場所。對于開展以免費理療推銷器械、按摩治療小兒屈光不正、激光脫毛和E光嫩膚等場所，至今尚未進行過行政處罰，導致違法不究、執法不嚴，被行政問責的風險加大。
2.3監督、執行難度大
根據《中國2000年預防保健戰略目標制定研究》的規定，要求每萬人需要配備衛生監督員1．5名，但是各級衛生監督機構的人員配備數量根本達不到。人員數量不夠，導致打擊無證行醫不能滲透到到新開發區、城鄉結合部。醫療執業涉及的法律、法規、規章非常多，對衛生監督員素質的要求高，而基層醫療執業衛生監督員素質良莠不齊，從而使部分無證行醫等違法行為沒有被依法及時查處［3］。請求法院強制執行未形成長效機制，導致不完全履行案件較多［4］。
2.4相關部門協作力度不大
根據最高院相關解釋，衛生行政部門對無證行醫造成患者輕度殘疾導致一般功能障礙的；無證行醫者給予兩次行政處罰以后再次行醫的可以移送司法機關［5］。而實際上，因衛生行政部門和司法機關之間的銜接體制不順、對案件移送的標準的認知不同等原因，影響了案件的移送［6］。另外，對于向無證行醫者提供藥品、醫療器械是食品藥品監督管理部門的責任，向其提供房屋出租是房管部門的責任的意識，街頭游醫是城管部門的責任，而實際上部門協作意識不強，也為無證行醫的打擊帶來了難度。
3對策
3.1盡快修訂、完善法律法規
呼吁相關立法部門組織對打擊無證行醫進行調研，對現行的醫療衛生法律法規進行修定。如對于1994年頒布實施的《醫療機構管理條例》，處罰力度小，已經不能適應當前的醫療執業監督工作，應盡快組織修訂。因衛生部的大量批復、通知的位階過低，應盡快上升到法律法規規章的地位，為整頓和規范無證行醫違法行為提供有力的法律保證［7］。呼吁出臺對將房屋出租給無證行醫者從事非法活動可以進行查處的法律法規，此舉措將從源頭制止部分無證行醫行為。
3.2拓寬思路，加大打擊力度
各級衛生行政部門要加大對重點環節的處罰力度，同時拓寬辦案思路，以敏銳的眼光發現新型無證行醫行為，做到發現一起、處罰一起、取締一起。對嚴重無證行醫行為，請媒體在互聯網、電視、報紙上曝光，向廣大群眾介紹非法行醫的嚴重危害性，提高廣大群眾的科學、安全的就醫意識和自我保護意識，同時達到威懾無證行醫的目的。
3.3加大投入，提高隊伍素質
衛生行政部門應加大對醫療執業衛生監督員的培訓，要求其能全面掌握現行的醫療執業相關法律法規，并能適應新形勢下醫療執業監督工作的需要，切實提高醫療執業監督隊伍的執法水平和辦案能力。對于難以執行的案件請求法院強制執行，使之形成長效機制，加大打擊力度。同時深入開展衛生監督協管服工作務，充分利用基層醫療衛生機構衛生監督協管員的前哨作用，及時發現無證行醫等違法行為。
3.4加強協作，加大監管合力
價值的前提是人的需要，沒有人的需要，價值就不可能得以體現，就沒有價值問題。而人的需要是多層次多方面的。
價值的內容為“對于人的意義”，即一是客體對于人的需要的滿足，二是人在處理客體與人的關系時關于客體的絕對超越指向。作為對于人的需要的滿足的價值，是最直觀的價值表現。表現著外在物與人的關系的應然狀況，包含著人的希望與理想的成分。所謂絕對超越指向，是指價值在主體處理主客體關系時對于主體始終具有的不可替代的指導和目標意義。“絕對”一是指價值與主客體關系始終同在，在時間上是絕對的;二是指價值對于主體具有不可用其他替代的性質，在性質上是絕對的?！俺健蓖瑯影瑑蓚€方面，一是指價值作為永遠的追求，總是超越于主體的能力;二是指價值總是高于現實的，是主體的理想。作為絕對超越的指向，價值對于人類的行為和思想具有根本的指導意義，甚至是人的精神企求與信仰。
價值在滿足人的需要的同時，作為一種絕對超越的指向，包含著人類的要求與愿望。它屬于人的理想的范疇，是人的思想與行為的目標，在指導人類的同時，又評價著人類所關注的外在物與自己之間的關系，以及人類的相關思想與行為。“價值是人類維持生存與走向完善的雙重需要?！?/p>
法律作為主體之外的物，之于主體同樣具有價值，即法的價值，它是以法與人的關系作為基礎的。法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足，也是人關于法的絕對超越指向。
筆者認為，法的價值的內容是極其豐富的，是一個仁者見仁、智者見智的概念，但它必定有一些最基本的價值。因為法的價值是法之于主體的意義，是主體關于法的絕對超越指向(見前述)，那么，法于不同的主體，就應有不同的基本的價值。首先法之于個人，其基本價值無外乎為自由、平等、生命、安全、財產;法之予社會，即法的社會價值，最基本應為:和平、秩序、文明、正義、發展、效率。
行政法為法的體系的重要組成部分之一，是一重要的部門法，同樣具有之于主體的價值性?！叭俗鳛閮r值主體是很主動的、很自覺的，他知道自己需要什么及需要是否獲得滿足，并可作出明確的價值評判。而且這一切都能夠直接通過一定方式表達出來，并能在不同主體之間進行交流與傳播。⑦“很主動、很自覺”的主體，知道自己對不同的客體存在不同的需求。我們在論述作為一個整體性、系統性的法的價值時，同樣不應該忘記價值主體對于組成系統性、整體性的法的不同的部門法具有不同的需求。行政法屬于法的組成部分，在具有法的共同價值的同時，它應有其自己獨特的之于主體的意義，這就是行政法的價值。正是因為不同客體之于主體有著不同的價值，才存在著不同的部門法的劃分。決不是邊沁所批評的那樣:“這就是劃分:即把法律分成他所想象的幾部門，然后解釋:即解釋他用來說明任何可能出現的法律的方法?！雹?/p>
二、行政法的價值之特點
行政法具有法的同樣的價值形式，即公正、平等、自由、效率、秩序、文明、社會發展等，但行政法的價值內容及其不同價值主體之間的價值追求的沖突與矛盾又有其特殊性，存在其價值實現需要的特定的方式。這也是主動、自覺的主體對不同的客體的不同需求的一種表現。要弄清行政法的價值內容的獨特性、價值沖突的特殊性及價值實現方式的特定性，就必須首先把握行政法這種外在客體不同于其他部門法的特殊性的性質和特點。
首先，在性質上，一方面，行政法是國家對社會實現統治與管理的方式由原來少數人對多數人的明目張膽的強取豪奪向具有隱蔽性或公正假像的管理控制形式轉變，即統治者因人民群眾的民主、法制意識的增強與發展，迫不得已對管理方式進行改善，以社會公共利益為出發點來施行管理，給人以公正之形式，造成人們迫于公共利益而服從管理的態勢。這只是對剝削階級而言的，是形式上的公共利益，實質上為少數人的利益，只是其統治方式變得更加靈活、隱蔽。只有社會主義才真正注重了實質上的公共利益，只是其統治方式變得更加靈活、隱蔽。只有我國社會主義才真正注重了實質上的公共利益，它“是指源于全體或絕大多數社會成員而又在全體或絕大多數社會成員中公正分配的集合利益?！雹帷耙馕吨@個國家是人民當家作主或絕大多數人充分享有民主的國家，意味著社會公正和行政公正?！雹饬硪环矫妫姓ㄗ鳛橐粋€部門法，具有區別于其他部門法的本質屬性，即行政法的法律性質。行政法是公法，而且“是以公共利益為本位的公法”。仰也就是說，代表公共利益的行政主體與個人利益的主體即相對人之間，在行政法上的地位是不平等的，權利義務是不對等的。行政法這一性質，決定它還不同于作為公法的憲法。因為憲法的基礎和調整對象是整體利益與整體利益之間的關系，而行政法的基礎和調整對象是整體利益與個體利益之間的關系。
其次，正因為行政法上述獨特性質，決定了行政法具有不同于其他部門法的特點:
一是主體地位的不平等性。因行政法是以公共利益為本位的公法，而在階級社會里，公共利益的總代表只能是國家。利益關系分化的組合，導致了利益主體的多元化和國家權力的分工配合。在公共利益與個人利益的關系上，公共利益主要是由行使行政權力的行政機關來代表，這樣，行政主體總是處于主導地位，相對人總是處于配合和參與地位.即便是行政主體在行政程序法關系中，尤其是在行政訴訟法關系中，行政主體也是處于主導地位，“行政程序不過是行政主體的主導地位得以實現的過程，相對人對行政程序的參與，……”@其訴訟地位的平等，只能說明是適用法律的平等，它并不因此抹掉行政主體在行政立法中已經確定的主導地位。
二是權利義務的特殊性。行政法的權利義務與民商法上的權利義務相比，具有三方面的特性。第一，權利義務的法定性。即行政法上行政主體與相對人的權利義務完全來自于法律規定。因為行政主體是執法機關，必須完全尊重有關國家機關，尤其是國家立法機關的意志。再者，根據公共利益本位論，相對人的權利義務也來自于法律規定，或行政主體為執行法律所作行政行為的設定。而民商法上，法定的權利義務是一種例外，以雙方約定為一般原則。第二，權利義務處分的有限性。行政主體所代表的公共利益，是一種持續存在的利益。行政主體既不能以自己的意思表示自由放棄或轉讓公共利益，也不能允許任何組織或個人侵犯公共利益?！吧鐣蓡T放棄分享的公共利益，只能還原為由行政主體來控制的公共利益，而并不能當然地由另一社會成員來享受?！蔽堑谌?，權利義務的不對等性。行政主體具有行政優益權，而相對人卻并不具有同等的權利。
三是意思表示的單方性。行政主體在行政法上的意思表示受到行政法規范的承認和保護，行政行為具有先定力、公定力、確定力、拘束力和執行力。這是意思表示單方面的表現。
四是功能效率性。即行政主體為更多的相對人提供更多的服務，意味著社會公正。
五是違法行政的救濟性。有權力就存在有救濟，因為權力的行使很容易侵犯利益。行政主體的行政權力的行使不可避免地會侵犯行政相對人的合法權益，這樣就得有救濟。故行政法存在對違法行政的救濟性這一特征。
基于上述行政法的性質與特點，行政法的價值在其內容、形式、相互關系及其實現方式上具有以下特點:
第一，行政法價值的內容重在秩序、正義、文明、效率和發展等社會價值上。關于法的價值的內容，十分豐富，特別復雜，不同學者有不同的看法。在西方，學者認為，法的價值包括秩序、公平、個人自由、個人主義、責任、生命、個人隱私、財產權等。在中國，有的學者認為，法律總的價值為正義、公共幸福、人類進步，下面又包括對個人的價值和對社會的價值。對個人的價值中又包括安全、自由、平等，對社會的價值中又包括和平、秩序、文明等。仰有的學者認為，當代的主要法的價值包括自由、正義、秩序、安全、平等。⑩
對于行政法具有以公共利益為本位的公法性質，它是統治者統治手段由公然奪取的控制方式到隱蔽地并以公共利益為代言的控制方式的轉變。故此，行政法的價值內容應重在其本位的體現上，即維護公共利益上。這樣，行政法滿足的主體不應主要是個體，而應是社會整體。換句話說，行政法的價值內容應重在其社會價值上，即秩序、正義、發展、文明和效率。它不同于民法的價值重在個體價值上，如自由、平等、安全等。
行政法的個體價值和社會組織價值的實現，是以行政法的社會價值的實現為前提和基礎的。行政法通過對行政管理關系的調整，以其社會價值為目標選擇，其它價值的實現均以社會價值的實現為依歸。行政法的社會價值實現，標志著公正、自由、平等、安全、生命、財產等價值實現由可能性變為現實性。
第二，行政法的各價值之間的關系，除了存在對個人價值與對社會價值的沖突之外，還存在對個人價值與對社會組織價值，特別是行政主體價值的沖突，行政法對行政主體之價值與對公務員之價值的沖突以及行政法對個人價值與對公務員價值的沖突。
要了解行政法對于不同主體的價值之間的關系，特別是它們之間的沖突關系，就必須明確行政法的產生和發展歷史。行政法的產生和發展的歷史就是主體對行政法的需求和追求的歷史。隨著生產力的發展、社會的進步，并伴隨著社會事務的增加，人們權利意識的覺醒和增強，特別是一定層次的整體利益之間的對立發展到必須以一定方式求得統一時，出現了憲法對整體利益分配關系中的對立性進行規范和調整。憲法的實施，為社會提供了民主和法治的氛圍。然而，單個的社會成員.或個人并不能直接、獨立行使憲法的權利，只有將整體利益關系轉換成公共利益與個人利益關系、個人利益與個人利益關系，將憲法上的權利轉換成行政法上的權利、民法上的權利后，單個公民或個人才能行使其享有的憲法權利。正像德國早期行政法學者莫爾(RobertvonMohl)所指出的:“行政法應作為一個新興的學問，行政法的規定‘讓憲法可以在個案中得到貫徹，且變成有生命”，。⑩于是，“國家法”就分裂成憲法和行政法兩大法律部門。。不言而喻，行政法是因利益的沖突而產生和發展的，特別是公權力與私權利之間的沖突的解決是行政法存在的主要價值。行政法是用來調整公共利益與個體利益之間關系的公法，而公共利益與個體利益之間的關系中具有不同的參與主體，它們對于行政法的需要和追求各不一樣，即行政法之于不同主體的意義是不同的。這就決定了行政法的價值因其主體不同而產生價值的沖突。有其外部的沖突，如行政法對行政主體的價值與對相對人的價值的沖突和行政法對公務員的價值與對行政相對人的價值的沖突;也有其內部的價值沖突，如行政法對行政主體的價值與對公務員的價值的沖突。這些不同的價值是相互交錯、相互制約的，在它們的相互關系中沖突是主要的，最終以其社會價值的實現而求得統一。
第三，行政法價值實現的主要方式為價值服從。價值服從是法的價值的一般實現方式之一，崢它與價值指引為法的價值的一般實現的兩種方式。價值服從，是人們在作出某種行為，或者遇到某種法律問題時，自覺根據法的價值要求來修正自己的行為，或者不通過法律機構的法的適用活動而自覺地解決法的問題。行政法因其公法性質，又具有權利義務的法定性、不對等性、處分的有限性，行政主體意思表示的單方性等特點，行政主體的行為只能是嚴格遵守法律規定的權限和行為幅度;作為相對人來講，只因行政權力的特點以及行政主體行為的公共利益之動因，他們也沒有可以討價還價或協商余地，同時，又因行政法具有違法行政的救濟性特點，相對人在服從行政行為并最終實現行政法的價值后，對認為侵犯其合法權益的行為只能通過事后救濟途徑得以解決。這樣，行政主體權限的法定性及相對人面對行政權力的先定性、強制性，行政法的價值實現方式主要是價值服從。
第四，行政法的價值除了體現在對主體的滿足之外，更重要地也是最主要地體現在主體對行政法的絕對超越的指向上。
行政法的產生和發展歷史告訴我們，近代行政法是以的存在為其前提的，并非國家一出現就有的。基于民主和法治的這一背景，人民權利逐步地由可能變為現實，且現實享有的權利越來越多，出現了個體利益與公共利益的矛盾和沖突。近代行政法正是為了解決這些矛盾和沖突，應運而生。故而，行政法具體制度的設計較其他部門法更具主觀性。雖然這種主觀性不能脫離客觀基礎，但由于行政法所調整的領域是多變的、繁雜的行政事務的管理關系，因此要求在其制度設計上要更具先見性、超前預測性，以解決行政法的穩定性與適應變化發展了的客觀情況的矛盾向題。主體對行政法的現實需求的滿足是直接的、現實的，而一種永遠絕對超越的指向需求則是行政法永具生命力的源泉，因此，行政法較其他部門法而言，其價值更突出地體;現在主體對其的一種絕對超越的指向上。
第五，行政法的價值實現較其他部門法而言，更要依賴于人們對于自身所處的政治環境、社會環境、經濟環境的獨特之處的認識，因行政法不象其他部門法，如刑法等。不同的政治制度、不同社會環境的國家存在著諸多的共性，行政法更多的是具有明顯的個性，主體對于行政法的需求與滿足是不能脫離這客觀存在的國情問題。行政法之于主體的積極意義的實現，較其他部門法更要賴于人們對自己所處特定環境的認識與把握。
參考文獻:
①《馬充思恩格斯全集》，第”卷，第406頁.
②《馬克思恩格斯全集》，第26春，，第139頁.
③率澤淵著:《法的價值論》，法律出版社1999年版，第3頁。
④王宏維著:《社會價植:統橄與膽動》，人民出版社1995年版，第37頁。
⑤卓澤淵著:《法的價值論》，法津出版社1999年版，第4頁。
⑥卓澤淵著:《法的價值論》，法律出版社1999年版，第5頁。
⑦王宏維著:《社會價位:統極與膽動》，人民出版社1995年版，第38頁。
⑧【英〕邊沁:《政府片論》，沈叔平等譯，商務印書館1996年版，第94頁。
⑨葉必豐著:《行政法的人文精神》，湖襲人民出版社1999年版，第97頁。
⑩葉必豐著:《行政法的人文精神》，湖業人民出版社1999年版，第97頁。
11葉必豐著:《行政法的人文精神》，湘北人民出版社1999年版，第100頁。
12葉必豐著:《行政法的人文精神》，湖湘人民出版社1999年版，第102頁。
13葉必豐著:《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第104頁。
14嚴存生著:《法律的價值》.陜西人民出版社1991年版，第152頁。
15喬克裕、黎曉平著:《法律價值論》，中國政法大學出版社1991年版，第6章。
16[法巴杜拉:《在自由法治國與社會法治國中的行政法》，載陳新民:《公法學札記》，臺灣三民書局1993年版，第116頁。
17何勒華著:《西方法學史》，中國政法大學出版社1997年版，第263頁。
18卓澤淵著:《法的價值論》，法律出版社1999版，第551頁。
一、行政權和公民權的作用以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然?，F代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。作為行政權的相對一方-個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系，即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監督行政關系，即有權對行政行為進行監督的國家機關、團體和個人在監督行政過程中發生的關系。由于團體、個人的監督權利必須通過國家權威真正得以實現，監督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規或規章進行普遍的調整；（2）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監督和檢查；（3）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？〔1〕即使個人、組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化?！?〕因此，程序性的法律規定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義。〔4〕人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優勢地位。相對一方享有權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協調始終只是消除現存不協調的那個運動的結果”?！?〕當然，從行政法的發展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡?？傮w結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。
三、行政法律制度的構筑
行政管理關系和監督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業和活動；（2）任何人違反法律規定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒?？梢?，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規、規章在“法律責任”這一章下既規定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規定了相對一方違法所應承擔的責任形式。〔6〕依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷?，F代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發生效力；（2）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規定之，行政規章、命令僅是內部行政規范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”?！?〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規規章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統的行政檢查、處罰、強制執行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛生、環境、醫療保健、失業救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監督制度（如有些國家的議會監察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2）行政公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監督制度賦予個人、組織較多的監督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障－抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。四、“平衡論”的意義任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人囑目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的。“平衡論”關注現實并希望對我國制度和理論建設具有現實意義，這在前作《現代行政法的理論基礎》中已作詳述，現扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執法、司法三個法制環節各自的重心和平衡及各法制環節之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協調地發展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府-企業”互動模式，推動市場經濟的發育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、準確地認識現代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。
注：
[1]參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。
[2]參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.
[3]美國學者塞繆爾。亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯書店，1989年版）中指出：“現代政體區別于傳統政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”?！?〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPublicLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，MichiganLawReview，Feb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。
[5]《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
[6]在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規范所應承擔的責任；（3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。
[7][8][9]參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現代行政之任務?！?/p>
[10]參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6－7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版?！坝捎诋敶鷱碗s社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關”，“集合職能是制定和執行規章的機關出于對付集中的經濟權力的需要”。
（一）存在的問題
1“.警告”的處罰效果難以體現。主要包括兩種情形：一是部分法律法規對某種情形（如《商業銀行、信用社國庫業務管理辦法》第43條規定的情形）僅僅規定單獨處以警告時，執法單位認為無必要或效果不好，而干脆不予處罰。二是作出了處罰，但根據相關法律規定，只使用了罰款處罰，而漏用了警告處罰。從被處罰人角度看，警告處罰不痛不癢，對被處罰人觸動不大，導致違規金融機構對警告處罰往往是“虛心”接受后束之高閣，置之不理，其成效甚微。從處罰實施機關看，在法律僅規定單獨處以警告處罰的情況下，由于一般均同時規定要求被檢查單位限期整改，執法部門往往認為在被檢查單位限期整改措施已經到位的情況下，再作出警告處罰沒有必要。對于法律規定警告并處罰款的情況，執法部門常認為在當前的金融管理條件下，警告處罰作為一種聲譽罰，往往對行政相對人（尤其是相對人是機構而非個人時）的權利義務無法產生實質影響。同時警告處罰不具有強制執行力，在沒有合適主體和合適方式對警告處罰決定對外宣示、披露和記載的情況下，警告處罰的實際效果根本無法體現，因此會產生將警告處罰免除，單獨處以罰款情況。2“.罰款”的處罰效果經常被金融機構通過各種方式予以對沖。罰款處罰主要起懲戒、震懾、教育作用。實踐中，被處罰金融機構經常使用很多手段對沖罰款處罰的功效。一是將對單位的罰款直接分攤給責任人，由“單位罰”變成“個人罰”。如：在繳納罰款前，要求責任部門或責任人將罰款自行交足，集中后的款項不經本單位大帳，直接以現金形式繳入基層央行指定的罰沒賬戶；或者先將罰款由本單位大帳繳入基層央行指定的罰沒賬戶，然后將罰款以“內部績效考核”的名義分解到相關部門和人員。二是盡量縮小被處罰信息的知悉面。如果是專項檢查，由于金融機構負責配合檢查的是業務部門，文書簽收也由業務部門負責，存在部門消化罰款，不向單位報告的可能；對綜合執法檢查或其他大型檢查，則盡量不讓其他金融監管機構和上級單位知曉處罰情況。三是不將行政處罰文書進行歸檔，試圖抹去被處罰的痕跡。3.部分違規問題屢查屢犯，凸顯行政處罰實施效果不盡理想。實踐中，金融機構被處罰主要是基本賬戶未經核準、一般賬戶不備案，虛報、瞞報、錯報統計數據，延遲繳納財政存款或資金，收繳假幣、殘損幣兌換違規，違規查詢信用報告、無效貸款卡發放貸款，存款準備金不足，反洗錢違規等問題。這些違規問題在不同機構、不同時段反復發生，甚至同一機構屢查屢犯，說明行政處罰的教育功能沒有很好地實現。
（二）造成的不利影響
1.行政處罰的實際效用沒有發揮到位。行政處罰的根本目的在于督促金融機構依法合規經營。行政處罰的正常實施，一方面體現了基層央行對違規金融機構的警示和教育，希望通過處罰措施對其產生觸動作用；另一方面，則是希望能夠引起上級金融機構的重視，進而通過其內部嚴格的考核機制，真正發揮出應有的震懾和教育作用。但罰款處罰措施被行政相對人異化現象的存在，直接導致行政處罰由“有形罰”變成了“無形罰”，被處罰人通過罰款不入大賬、處罰文書不歸檔、處罰情況不報告上級、處罰信息不擴散等手段，使基層央行罰款處罰的效果消弭于無形，無法實現行政處罰的目的。2.誘發金融機構及其員工對金融監管的抵觸情緒。一方面，金融機構將罰款以“內部績效考核”的名義分解到相關部門和人員的做法，會直接影響到個別員工的切身利益，極易誘發金融機構員工對基層央行行政管理活動的反感與抵觸情緒，將原本是金融機構內部管理矛盾轉化為金融機構員工與基層央行之間的外部矛盾。另一方面，如果不將處罰與教育相結合，只一味強調“罰款”，也容易引起金融機構對立情緒，進而帶來處罰決定作出后違規金融機構不交罰款的僵局。3.干擾基層央行正常的金融監督管理工作。違規金融機構將罰款分解到相關部門和人員的做法，對一線的普通員工造成了一定的工作壓力。為了避免受到責罰，有的員工在執法檢查過程中，會想盡辦法讓自己所負責領域內存在的問題不被檢查人員發現，不配合檢查活動，弄虛作假隱瞞問題，造成執法活動難以正常開展；有的員工則在檢查發現問題后，以罰款會由自己承擔為由，對檢查人員開展“情感攻勢”，或者通過各種關系和途徑向檢查組說情，要求減少或不進行處罰，這在一定程度上干擾了基層央行正常的金融監督管理工作。
二、制約行政處罰效能的原因分析
（一）警告處罰措施存在天生不足警告雖是法定的行政處罰措施，但與不是法定處罰措施的約見談話、通報批評相比較，其在申誡效果上存在天然劣勢。從形式上看，警告處罰是書面的，而約見談話是面對面的；從送達路徑看，警告處罰一般是執法機關工作人員送達，被處罰單位業務部門工作人員受領，很容易被截留，而約見談話是執法機關負責人對被處罰單位負責人；從擴散面看，警告出發點僅限于被處罰單位知曉，自己不說誰都不知道，而通報批評則可能全行業、全系統都知道，事關面子和榮譽問題；從效果看，約見談話和通報批評所涉問題一般更容易引起重視，布置和推進相應的整改措施更加快捷。實踐中，基層央行在金融機構現行考核制度下，違規機構一旦受到監管部門的行政處罰，無論是對被處罰的機構還是對該機構的高管人員而言，在其內部考核中都將受到較大影響。具體而言，對直接責任人員意味著追責和承擔罰款，對該機構的普通員工將意味著收入減少，而對高管人員來說甚至可能影響其職位和升遷。在這樣的內部考核壓力下，金融機構在受到處罰之后必然產生消化行政處罰的沖動，其內部決策層會想盡辦法隱瞞和掩飾，因此出現罰款由個人分攤不入大帳，處罰文書不入檔案，不讓上級單位知曉等現象。
（二）市場規則促使金融機構化解處罰效果金融機構若因違規受到監管部門的行政處罰，其經營活動將受到諸多影響：一是可能無法享受某些優惠政策，喪失一些特殊業務資格。比如對村鎮銀行和農村信用社而言，一旦因為欠繳準備金被實施行政處罰，將直接喪失獲得支農再貸款的資質。二是可能影響其后續發展。比如對部分農村信用社而言，如果受到監管部門的行政處罰，意味著內部治理結構不完善，內控制度不健全，對于其向農村商業銀行轉變的改革進程將直接產生影響。三是可能影響其經營形象。對于已經上市的金融機構來說，因受到證券法等法律法規的約束，按規定應當將受處罰的信息對外披露，這無疑對金融機構會造成較大影響。
（三）行政處罰法律制度還不完善一方面，從目前行政處罰罰款繳納制度看，金融機構接受罰款處罰后，只要罰款進了專門的罰沒賬戶，整個處罰程序就算完成。因此處罰實施機關不會也無權深入掌握違規機構所繳罰款的來源以及是否計入大帳等背景情況。另一方面，從行政處罰信息披露法律制度看，目前各監管部門之間的監管信息披露和共享方面基本處于空白狀況，實踐中監管部門一般也不會主動將相關行政處罰信息向金融機構的上級單位反饋或向社會公開披露，這就為金融機構隱瞞和掩飾相關情況提供了可能和便利。
三、進一步提高行政處罰效能的政策建議
（一）豐富警告作為申誡罰類行政處罰措施的內涵
除書面警告外，明確增加口頭警告的形式，在相應金融規章中增加“約見談話”制度規定，以“約見”作為口頭警告的途徑，以“談話”作為口頭警告的形式和載體。明確增加通報批評作為行政處罰措施，提升申誡罰的實際運用效果。
（二）在行政處罰法等相關法律制度中完善罰款繳納程序等規定
明確對單位的罰款應當由被處罰單位繳納，必須入被處罰單位大賬，嚴禁以現金形式或通過其他賬戶轉入，嚴禁被處罰單位將罰款直接分攤到單位員工個人。
（三）增設對行政處罰文書管理和信息披露的制度規定
被處罰單位應當將行政處罰文書納入檔案管理，向上級報告，根據有關法律法規應當公開行政處罰情形的，被處罰單位還應當依法及時公開行政處罰相關信息。必要時，實施行政處罰的行政機關應向被處罰單位上級或其他監管部門抄送處罰情況或者依法向社會公開披露相關信息。
（四）在行政執法中堅持處罰和教育相結合的原則
(一)市場經濟離不開行政管理
首先，國家具有經濟管理職能。自從國家產生以來，無論任何時期、任何社會、任何經濟模式，必然具有經濟職能。只是由于生產力發展水平和生產資料所有制的性質不同，國家經濟管理目的和管理方式不同罷了。二戰以來，隨著商品經濟的高度發展和市場的高度社會化，資本主義國家開始對經濟進行全面、經常的干預，國家經濟職能隨之加強，而高度集中的計劃經濟則是社會主義國家對經濟的行政管理絕對化。其次，市場經濟需要國家進行宏觀經濟調控。在價值規律作用下，市場經濟雖然在提高經濟效率、改善產品質量、增強企業活力、優化配置資源、奠定微觀經濟基礎方面起著積極的作用，但市場經濟這只“無形的手”不能自動地滿足人民所有的需要。它不可避免地存在著滯后性、盲目性、短期性和微觀性。這些缺陷需要政府通過緊急措施來彌補。國家經濟調控所具有的超前性、計劃性、長遠性和宏觀性正好彌補了市場的不足。我們應堅持的原則是:經濟發展盡可能地依靠市場解決，國家干預盡可能在必要時進行。只有實現兩者有效結合，才能揚長避短，從而合理推動國民經濟持續穩定、協調發展。
(二)行政本身具有法律性
國家作為經濟管理者，是通過各個具體的政府職能機構來行使其權力的，而行政權是法定權力，是國家意志的法律體現，并以法律來保障執行。根據孟德斯鴻的三權分立思想:“行政者，立于法律之下，除民事、刑事及監察外，為國家一切目的，而為之作用也?！苯y治階級建立國家政權后，必然要對國家事務和社會事務進行管理，以維護其統治秩序，于是將其意志制定為法律，然后以法律授權行政機關來執行法律，同時用法律來限制行政權的行使?，F代行政管理首先是一種法律管理。所謂法制，主要是針對國家行政機關而言，它要求一切行政都要按照法律所規定的條件、程序、方式等進行?！耙婪ㄐ姓笔切姓ǖ脑瓌t和核心，也是對國家行政活動的基本要求。
(三)市場經濟是一種法治經濟
市場經濟是一種以法律為邊界的法理型經濟，它包含了眾多的法律內涵。第一，市場經濟是一種權利經濟，市場主體有權按照自己的意愿進行各種經濟活動，而人民的權利必須由法律來賦予，同時以法律來保證其權利的實現。國家機關，非根據法律，不得限制人民的權利或課以義務。行政應充分尊重個人的自由，保障人民的權利及財產。第二，市場經濟是一種契約經濟。市場經濟條件下，各市場主體地位是平等的，相互間的經濟關系表現為各種合同關系，而這種關系本質上是一種法律關系，需要有法律來確認其效力，并依法律來保證其實現。國家機關和人民之間的關系，并非領導和服從關系，而是法律上的權利義務關系?，F代橫向式的行政管理，也必然使得政府與市場主體之間的行政合同得以大力推廣。第三，市場經濟是一種競爭經濟。它要求市場主體在一個公平、合理、穩定、有序的經濟環境中，按照誠實信用的原則，自由地進行競爭。不正當競爭和壟斷行為都會破壞市場經濟的正常發展和市場功能的正常發揮。因此，必須依靠強制性的法律來規范市場秩序。這樣，既可以保障市場主體合法經營，又可以加強競爭領域內的執法活動。第四，現代市場經濟是一種“無國界經濟”。隨著國際分工與協作的日益加強以及全球經濟一體化程度的提高，各國經濟形成了一種相互聯系、相互滲透、相互依賴的局面，純粹的民族經濟已不復存在?？鐕洕陌l展要求各國的經濟運行規則必須與國際法律規范相一致。國際貿易實際上就是一種以法律為紐帶的經濟交往?？梢哉f，法律就是商品經濟的客觀反映。正如恩格斯所指出的那樣:“在社會發展的某個很早的階段，產生了這樣的一種需要，把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣，后來便形成法律。”行政法在市場經濟法律體系中占有重要地位。
行政法作為“活動的憲法”，調整著廣泛而又復雜的社會領域。生活在當代社會的人，與行政之間的關系是密不可分的。特別是隨著經濟體制改革和政治體制改革以及對外開放的進行，行政事務不斷增多，經濟行政迅速加強，行政法的地位和作用將越來越明顯。
(四)市場經濟與行政法密切相關
認為:法與經濟的關系是辯證統一的。一方面經濟決定著法，另一方面法對經濟具有反作用。作為特定的行政法和市場經濟的關系同樣如此。首先，市場經濟決定了行政法的產生、發展、變化和內容。產生在法制思想基礎之上的行政法，同樣有其深刻的經濟原因。商品經濟的發展，使工商業者迫切需要擺脫專制統治者和官吏的束縛，限制行政權的濫用，自由發展商品經濟，行政法因而產生。市場經濟的確立和發展必然會使統治階級的意志、人民相互間的關系、社會的經濟活動方式等發生相應變化，從而最終導致反映這些內容的法也發生相應變化。其次，行政法是對市場運行實行有效管理和控制的有利手段。市場經濟是一種法治經濟，它的運行需要國家予以調節，而市場經濟的本質和特征則要求這種調節是間接的、適度的，是宏觀的、必要的，因此，行政法是最佳途徑。但是，如果行政法消極地或被動地調整社會關系，就會阻礙市場的發展。
二、加強行政法制是發展市場經濟的必然要求
(一)市場經濟的發展為我國行政法的發展提供了動力
在高度集權的計劃經濟條件下，傳統的行政體制和政府經濟管理存在種種弊端。其主要表現有:第一，行政部門林立、機關臃腫、層次眾多、程度繁雜、嚴重。人浮于事、辦事拖拉，與商品的高效率發展格格不人。第二，政府單純依靠行政手段進行經濟管理，領導意志和行政命令具有最高權威，直接決定各種經濟活動，排斥經濟手段和市場機制的作用，壓制了企業、個人的積極性、主動性和創造性，致使經濟日益失去活力。第三，行政機關和行政人員借助手中的權力以履行政府職能的形式對社會資源、生產要素和市場運行進行操縱、封鎖，形成行政壟斷，極大地破壞了市場經濟的發展。這些不良現象，關鍵在于行政系統缺乏行政法的有效約束，致使行政權力自我膨脹。因此，加強行政法制已勢在必行。
黨的十四大提出了經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制。新的經濟模式要求建立與之相適應的行政系統?！叭绻姓到y維持原狀或跟不上步伐，就會阻礙經濟發展或調控不力。”②這對加強行政法制建設，為社會主義市場經濟服務，提供了動力。首先，市場經濟的逐步發展，使社會經濟關系、經濟結構等發生不同程度的變化，這就必然促使法也跟著發生變化而調整新型的社會關系。傳統的行政法已經不符合現存生產力發展的要求，呈現出明顯的滯后性。其次，市場經濟擴展了行政法的功能，以往行政法囿于政治領域，經濟行政以實現國家政治職能為目的，經濟成為行政的附屬物。經濟體制改革使行政法突破了這個范圍，使行政法在經濟領域中發揮越來越大的作用。而且，原先作為行政法的一部分經濟法已經漸漸地獨立出來，形成了自己的體系。再次，市場經濟推動人們的行政法律觀念日益加深。傳統觀念比較重視刑法和民法的作用，而忽視行政法的存在。隨著市場經濟的發展和行政作用的加強，國家和公民開始認識到行政法的重要性，從而逐步樹立起行政法律觀念和經濟法律觀念。
(二)行政法是實現市場經濟法制化的重要組成部分
市場經濟是一種自由經濟，依靠價值規律和市場進行自發調節，客觀上要求我們不能直接地、任意地、過細地干預它。因此，國家對經濟的行政管理必須從傳統的直接管理走向間接管理，從微觀管理走向宏觀管理，從縱向管理走向橫向管理。實現這一轉化的途徑就是通過法律手段，而行政法則是其中一個至關重要的組成部分。實行政企職責分開以后，企業、個人在市場機制的作用下自主經營、自負盈虧，其微觀經濟活動受民法、經濟法調整，不受行政直接干預。國家對經濟的宏觀管理和調控則必須受行政法調整?？梢哉f，行政法是將政府、市場、企業、個人聯系起來的結合點。即以行政法為中介，將政府對市場經濟的管理制定為行政法律規范，然后以行政法律規范去調整市場主體的經濟活動。這樣，既可以實現國家宏觀調控目標，又能保證不損害市場功能的正常發揮。
(三)行政法是實現國民經濟管理的基本手段
國家對國民經濟的管理手段主要有三種:經濟手段、行政手段、法律手段。但是，市場經濟的特點和規律要求國家經濟管理主要依據行政法律手段來進行。首先，行政主體用行政手段組織、管理經濟的過程就是依法行政的過程，它必須按照法律的授權，并受法律約束。其次，由于國家對經濟的管理是間接的、宏觀的、高層次的，因此政府必須采用行政法律手段，而不能依據民法、經濟法去直接規范市場主體的微觀經濟活動。再次，政府運用各種經濟杠桿對國民經濟進行調控時，一方面，政府本身必須依行政法進行各種活動。另一方面，政府的經濟決策往往通過立法的形式表現出來，而其中許多便表現為行政法律規范?？傊?，由于國家對國民經濟的管理是一種行政管理，所以行政法注定要起主要作用。
三、行政法對市場經濟的積極作用
行政法對市場經濟發展的積極作用，總體來說表現在兩個方面。其一，對國家行政來說，依法對市場經濟進行管理，以實現國家的經濟目的;依法限制行政權的任意行使，以保護市場主體的自由和權利;依法對國家行政進行監督，對違法行政和不當行政進行救濟以保障企業、個人財產、權益不受侵害。其二，對市場經濟來說，促進市場經濟的發育和發展;創造良好的經濟環境，保障市場經濟健康成長。具體來說包括以下幾個方面:
(一)調整內部行政關系，適應市場經濟的內在要求
內部行政是國家行政機關為履行對社會的管理職責而對自身進行組織、管理和調節的活動，它直接或間接地影響到國家、社會和公民的利益，與外部行政相輔相成。傳統的國家行政由于缺乏行政法的有效規范，致使內部行政比較混亂，嚴重阻礙了市場經濟的正常運轉。因此，內部行政法明確規定了行政主體的組成、管理及其法律地位，精簡機構和人員，克服行政部門層次不清、職權交叉不明、嚴重的弊端，提高了行政質量和行政效率，建立與市場機制相配套的行政系統。
(二)賦予行政機關充分的、適度的經濟管理職權
明確行政機關應負的經濟管理職責。從而使各經濟行政機關代表國家履行經濟管理職能，以實現國家經濟管理目標，保證國民經濟蓬勃發展，增強國家經濟實力，促進社會主義現代化經濟建設。通過行政法，切實轉變政府職能，建立新的經濟管理模式，使各行政機關和行政人員樹立市場經濟法律觀念，真正做到行政為人民服務，為市場服務，確保經濟體制改革和對外開放的順利進行。
(三)限制行政權力，使市場經濟擺脫行政束縛
行政法賦予政府經濟管理職權的同時，必須制約政府權力的自由行使。行政法明確規定了市場經濟條件下政府應具有哪些權力，應當承擔哪些義務，控制政府權力在法定范圍內行使，杜絕行政亂加干預經濟的現象發生，避免行政權力泛濫成災。我們的目標是要建立一個法制社會，在這里，任何社會主體的行為都必須符合法律規定。法制現代化所包含的自由原則、權力制約原則、國家服從法制原則，要求國家行政同樣必須遵守法律規定，受法律制約。
(四)行政法明確規定了行政主體實施行政行為
時的步驟、形式和時限，確定了行政權力行使的內容、方法和程序，從而保證政府合理地行使職權馬克思說過，程序是“法律的生命形式，從而也是法律的內在生命”。行政程序法在市場行政管理過程中一方面體現了行政管理民主化，樹立了行政威信，消除了企業、個人對行政機關的疑慮;另一方面避免了市場行政決策的混亂現象，減少了行政違法行為，有利于市場主體對行政執法活動進行監督。
(五)在市場經濟中，市場主體追求的目標是經濟利益，保證市場主體的合法財產、權益不受行政侵害，是行政法的一項重要任務
為此，行政法規定了嚴格的行政執法活動監督、行政責任和行政賠償制度。只有規定行政執法活動監督，才能制約行政權的濫用，及時發現和檢舉行政主體的違法行為;只有規定明確的行政責任，才能使行政主體對其違法行為承擔法律后果，從而增強其責任感;只有規定行政賠償制度，才能使行政相對人因行政主體的違法行為而造成的財產上的實際損害獲得最終救濟。
(六)國家通過行政法授權有關行政主體對行政爭議進行調解、裁決、仲裁和復議，并明確規定了行政司法權行使的原則、范圍和程序
行政主體在國家經濟管理活動中，不可避免地同市場主體發生某些爭議。同時，某些民事糾紛、經濟糾紛也需要通過行政手段加以解決。用行政司法手段實行國家經濟管理任務，是發揮市場的必然要求。首先，行政司法有助于更加迅速地解決各種爭端，以便于市場主體盡快地恢復自己的權益，投人到激烈的競爭中去。其次，行政司法有助于健全以間接管理為主的宏觀經濟調控體系，從而成為政府用法律手段管理經濟的基本形式。再次，行政司法有助于打擊行政違法行為，有效地保護市場主體的合法權益免遭非法侵害。
為了保證行政司法的辦案質量，行政法賦予市場主體以行政訴訟權，真正做到民可以告官。通過人民法院這樣“一個能夠迫使人們遵守法權規范的機構”，對政府依法行政實施司法監督，對行政侵權行為予以司法追究，從而切實保障企業、個人和其它經濟組織的合法權益。
(七)規范市場秩序，為市場主體提供一個自由、安全、公平的經濟競爭環境，保證市場經濟的正常、順利發展
第一，在市場主體管理方面，嚴厲打擊和取締各種違法經營，任何人未經行政主管部門批準、許可不準私自經營。第二，在市場客體管理方面明確規定市場客體的范圍，整頓流通秩序。第三，在市場行為管理方面，禁止不正當竟爭和壟斷，保證產品質量，對違法者堅決予以行政處罰。第四，在市場監督方面，加強行政對市場的檢查，及時發現問題并予以解決。第五，在市場糾紛的處理方面，迅速地、合法地解決各種經濟爭議、行政爭議，打擊違法犯罪行為，維護市場主體的合法權益。
(八)培育和發展市場
首先，通過行政法正確地處理中央與地方之間、地方之間、部門之間的利益和權責，打破條塊分割和行政壟斷，加快統一大市場的形成。其次，確定市場客體的流通范圍，建立和完善生產資料市場、消費資源市場、金融市場、勞務市場、技術市場、信息市場、房地產市場，健全社會主義市場體系。再次，通過加強工商、稅務、公安、海關、文化教育等行政部門的公共行政權，為社會主義市場經濟的發展提供良好的外部環境。
