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第1篇

一、以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，遵循法學(xué)研究的科學(xué)性，追求法學(xué)精神的真諦

我們在對(duì)商業(yè)賄賂法律法規(guī)的研究中，首先遇到的就是商業(yè)賄賂的法學(xué)定義問題。

商業(yè)賄賂這一法律術(shù)語最早出現(xiàn)在1996年國家工商行政管理局頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》之中，對(duì)商業(yè)賄賂的定義是：“經(jīng)營者為銷售或者購買商品，而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。”這個(gè)定義把商業(yè)賄賂的動(dòng)機(jī)表述“為銷售或者購買商品”。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，商業(yè)賄賂不僅發(fā)生在銷售或者購買商品的過程中，在土地轉(zhuǎn)讓、工程建設(shè)、資源開發(fā)、政府采購、金融信貸等商業(yè)活動(dòng)中也有表現(xiàn)，所以我們認(rèn)為，這個(gè)定義是一個(gè)不完整的定義。

1998年出版的《法學(xué)大辭典》有商業(yè)行賄罪和商業(yè)兩個(gè)詞條，把《刑法》第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員定義為商業(yè)，把《刑法》第一百六十四條規(guī)定的對(duì)非國家工作人員行賄罪定義為商業(yè)行賄罪。反商業(yè)賄賂的司法實(shí)踐證明，商業(yè)賄賂罪的主體，不僅包括非國家工作人員，也包括國家工作人員，所以《法學(xué)大辭典》的定義也存在以偏概全的問題。中央決定開展治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作以后，2006年11月，河南省檢察機(jī)關(guān)召開了治理商業(yè)賄賂理論研討會(huì)，對(duì)商業(yè)賄賂的定義是：“商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中通過賄賂手段以獲取交易機(jī)會(huì)或者經(jīng)濟(jì)利益的行為。”這個(gè)定義僅僅表述了商業(yè)行賄的狀況而沒有包括商業(yè)受賄，也不夠完整。我們通過對(duì)以上三個(gè)定義的研究與比較，提出對(duì)商業(yè)賄賂的定義從以下幾個(gè)方面解讀：第一，商業(yè)賄賂是指商業(yè)活動(dòng)中發(fā)生的賄賂行為；第二，商業(yè)賄賂按其表現(xiàn)形式可以區(qū)分為行賄、受賄和介紹賄賂；第三，商業(yè)賄賂按其社會(huì)危害性的大小可以區(qū)分為行政違法的商業(yè)賄賂和構(gòu)成犯罪的商業(yè)賄賂；第四，商業(yè)賄賂按其行為主體的活動(dòng)領(lǐng)域可以區(qū)分為公務(wù)領(lǐng)域中的商業(yè)賄賂和非公務(wù)領(lǐng)域中的商業(yè)賄賂。我們的這一研究成果受到了最高人民檢察院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的肯定。

二、以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，遵循法制建設(shè)的系統(tǒng)性，為完善社會(huì)主義法律體系補(bǔ)缺拾遺

我們要構(gòu)建的社會(huì)主義法律體系是：“一個(gè)以憲法為統(tǒng)帥和根本依據(jù)，部門齊全、數(shù)量適度、體例科學(xué)、質(zhì)量較高、內(nèi)在統(tǒng)一、外在協(xié)調(diào)的中國特色社會(huì)主義法律體系。”從法律的系統(tǒng)性出發(fā)，我們通過研究與比較，發(fā)現(xiàn)行政法關(guān)于商業(yè)賄賂的規(guī)定與《刑法》關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定在主體的構(gòu)成上、行為表述上有些地方存在矛盾和沖突。比如，《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)商業(yè)賄賂的行為主體既規(guī)定了個(gè)人，也規(guī)定了單位。《刑法》第一百六十三條對(duì)非國家工作人員的規(guī)定只包括個(gè)人不包括單位。《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式表述為“通過財(cái)物或者其他手段”，而《刑法》規(guī)定的賄賂內(nèi)容只有財(cái)物，并沒有“其他手段”。我們按照系統(tǒng)的要求，提出了相應(yīng)的修改建議，撰寫的論文在遼寧省法學(xué)會(huì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)2007年學(xué)術(shù)年會(huì)上被評(píng)為一等獎(jiǎng)。

三、以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，遵循法律發(fā)展的可持續(xù)性，放眼未來

我們在完成《賄賂犯罪的刑法學(xué)研究》超級(jí)秘書網(wǎng)

這一課題過程中，通過對(duì)國內(nèi)學(xué)界關(guān)于賄賂的形式與內(nèi)容的三種觀點(diǎn)和國際反腐敗公約的規(guī)定進(jìn)行研究比較，提出將《刑法》

第2篇

論文摘要:商業(yè)賄路行為是商品經(jīng)濟(jì)生活中非常突出的不正當(dāng)競爭行為之一，它的法律內(nèi)涵與特征知何界定，我國的商業(yè)賄賂的表現(xiàn)及產(chǎn)生原因有哪些，直接關(guān)系到法律怎樣規(guī)制。在此基拙上，捉出修改《反不正當(dāng)競爭法》第八條的意見。

商業(yè)賄賂在商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)可謂源遠(yuǎn)流長，它是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生、發(fā)展起來的一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象和行為。鑒于商業(yè)賄賂對(duì)商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)的危害性，從近現(xiàn)代以來，許多國家的競爭法都把其看作是一項(xiàng)典型的不正當(dāng)競爭行為加以禁止，給予法律規(guī)制。1909年的德國《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)商業(yè)賄賂行為嚴(yán)格予以禁if=，并規(guī)定了刑事制裁措施①0 1993年公布實(shí)施的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(下稱《反不正當(dāng)竟?fàn)幏ā?第8條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處;對(duì)方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對(duì)方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對(duì)方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)人帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實(shí)人帳。”這是我國對(duì)商業(yè)賄賂不正當(dāng)競爭行為加以規(guī)制的法律依據(jù)。為準(zhǔn)確把握《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)規(guī)定精神，切實(shí)打擊商業(yè)賄賂行為，國家工商局于1996年公布施行《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)，進(jìn)一步對(duì)商業(yè)賄賂行為及其法律規(guī)制具體詳細(xì)規(guī)定。《反不正當(dāng)競爭法》及其相關(guān)規(guī)定實(shí)施以來，對(duì)各種不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，特別是打擊商業(yè)賄賂行為起到了很好的作用。但也不可否認(rèn)，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步深人發(fā)展，世界經(jīng)濟(jì)一體化，各種不正當(dāng)競爭行為出現(xiàn)了許多新的特點(diǎn)，商業(yè)賄賂也呈現(xiàn)愈演愈烈和形式更多樣，說明修訂《反不正當(dāng)競爭法》迫在眉捷。本文結(jié)合商業(yè)賄賂的概念，現(xiàn)實(shí)各種表現(xiàn)與特征，出現(xiàn)原因與存在土壤的分析，提出(反不正當(dāng)競爭法》第八條的修改建議，僅供參考。

一、商業(yè)賄賠的概念

商業(yè)賄賂是賄賂的一種形式，但又不同于其他賄賂形式。《反不正當(dāng)競爭法》是從反不正當(dāng)競爭角度規(guī)定商業(yè)賄賂的，即商業(yè)賄賂行為首先是一種不正當(dāng)競爭行為。這是因?yàn)椋热艚?jīng)營者不是通過降低成本、提高質(zhì)量等參予競爭，而是通過賄賂手段購買或者銷售商品，那么必然違背競爭原則，扭曲市場關(guān)系，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭氣

商業(yè)賄賂的行為主體(行賄者和受賄者)是經(jīng)營者。《反不正當(dāng)競爭法》第二條第三款規(guī)定:“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利(以下所稱商品包括服務(wù))的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人”。也就是說，只有經(jīng)營者為銷售或者購買商品而進(jìn)行賄路(行賄和受賄〕時(shí)，才構(gòu)成商業(yè)賄賂，經(jīng)營者的范圍應(yīng)從是否從事商品經(jīng)營或者營利角度理解與界定。其他賄賂的行為主體主要是個(gè)人(也可以是單位)，主要指國家工作人員。

商業(yè)賄賂的目的主要是為銷售商品或者購買商品③，即為達(dá)到某種商業(yè)目的，通過賄賂手段，獲取優(yōu)于其他經(jīng)營者的競爭地位，或者排擠其他經(jīng)營者的競爭機(jī)會(huì)。“競爭法保護(hù)的是競爭的機(jī)會(huì)和過程，不是保護(hù)競爭者’，④。其他賄賂則是為了獲取商業(yè)目的以外的目的。《反不正當(dāng)競爭法》禁止與打擊商業(yè)賄賂行為，就是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平競爭的目的。

商業(yè)賄賂的手段主要有財(cái)物手段和其他手段。《暫行規(guī)定》第二條第三款對(duì)商業(yè)賄賂手段的財(cái)物加以專門解釋。即:“前款所稱財(cái)物，是指現(xiàn)金和實(shí)物，包括經(jīng)營者為銷售或購買商品，假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義，或者以報(bào)銷各種費(fèi)用形式，給付對(duì)方單位或個(gè)人的財(cái)物”。結(jié)合現(xiàn)實(shí)商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)的各種財(cái)物的表現(xiàn)形態(tài)，只能說《暫行規(guī)定》在此對(duì)“財(cái)物”的規(guī)定是例示性規(guī)定，即例示概括規(guī)定的簡稱，是指法律條款由例示用語加概括用語所構(gòu)成的一種規(guī)范類型，是一種舉例加概括的規(guī)范模式。法律這樣規(guī)定，并不是說沒有列舉的就不屬“財(cái)物”范圍。“其他手段”，《暫行規(guī)定》第二條第四款規(guī)定:“第二款所稱其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財(cái)物以外的其他利益的手段”。顯而易見，這也是典型的例示性規(guī)定。“財(cái)物手段”和“其他手段”都是試圖以合法的方式規(guī)避法律的手段，具體把握只能根據(jù)具體案情與上述法律規(guī)定，結(jié)合其他特征，對(duì)行為給予具體認(rèn)定。這是商業(yè)賄賂行為的客觀屬性，是區(qū)別其與正當(dāng)競爭行為的重要客觀標(biāo)準(zhǔn)。

在對(duì)商業(yè)賄賂行為的內(nèi)涵(主體資格、主觀目的和客觀行為)進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上。結(jié)合現(xiàn)實(shí)中的各種表現(xiàn)，商業(yè)賄賂行為的對(duì)象并不必然是經(jīng)營者，非經(jīng)營者亦可，也不必然是特定人，不特定對(duì)象亦可即一切掌握資源或權(quán)力的個(gè)體或群體。“有些主體雖然不與行賄人發(fā)生直接交易關(guān)系，但利用職務(wù)之便也可以接受他人的財(cái)物或好處為他人謀取交易機(jī)會(huì)或競爭優(yōu)勢，比如象某些政府機(jī)構(gòu)或官員”。顯然這里存在一個(gè)法律對(duì)受賄主體范圍規(guī)定過于狹窄的問題。

對(duì)“商業(yè)賄賂行為”界定的重要方面是要區(qū)分“回扣、折扣與傭金”的界限。(暫行規(guī)定》第五條第二款規(guī)定回扣“是指經(jīng)營者銷售商品時(shí)在帳外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對(duì)方單位和個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款”。回扣只是商業(yè)賄賂比較常見的一種表現(xiàn)形式，兩者的關(guān)系是一種包容關(guān)系，即回扣是一種商業(yè)賄賂行為，但商業(yè)賄賂并不都表現(xiàn)為回扣。從《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定看，“帳外暗中”只是回扣的構(gòu)成要件，但法律并沒有將賬外暗中作為其它商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件，其他商業(yè)賄賂無論是帳外暗中還是賬外公開都是意圖通過違反誠信原則的方式來獲取競爭優(yōu)勢，從而擾亂社會(huì)正常的公平競爭秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。總之，折扣是明示人帳，而回扣是帳外暗中，折扣發(fā)生在購銷買賣當(dāng)事人之間，只能給交易對(duì)方當(dāng)事人，不能給其經(jīng)辦人員。回扣既可以給交易對(duì)方當(dāng)事人，也可以給對(duì)方單位主管人員或經(jīng)辦人員。《暫行規(guī)定》就七條規(guī)定:“經(jīng)營者銷售或購買商品，可以以明示的方式給中間人傭金。經(jīng)營者給中間人傭金時(shí)，必須如實(shí)人帳;中間人接受傭金的，必須如實(shí)人賬。本規(guī)定所稱的傭金，是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報(bào)酬”。由此可知，傭金是合法的、正常商業(yè)行為，回扣則是不合法的，不正當(dāng)競爭行為之一即商業(yè)賄賂行為。據(jù)以上分析，《反不正當(dāng)競爭法》意義上的商業(yè)賄賂應(yīng)理解為:經(jīng)營者為了銷售或購買商品而采用的以財(cái)物或其他關(guān)系賄賂有關(guān)單位或個(gè)人，以促成交易，排擠競爭對(duì)手或獲取優(yōu)于其競爭對(duì)手的競爭優(yōu)勢從而獲取市場的行為。

二、商業(yè)賄賠主要表現(xiàn)形式的類型化與特征

(一)商業(yè)賄賂主要表現(xiàn)形式類型化

任何法律規(guī)范一方面來源于社會(huì)生活，是對(duì)生活的抽象，另一方面又必須回到社會(huì)實(shí)際生活中，為調(diào)整現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系服務(wù)。《反不正當(dāng)競爭法》要對(duì)商業(yè)賄賂更好規(guī)制的一個(gè)前提，立法者必須對(duì)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的主要商業(yè)賄賂表現(xiàn)形式加以區(qū)分與研究，給予類型化。

1.行為主體類型化。商業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行為包括多種多樣，既有法人，也有非法人，有經(jīng)濟(jì)組織，也有非經(jīng)濟(jì)組織，既有單位，也有個(gè)人等等。怎樣將商業(yè)賄賂的行為主體類型化。“在絕大數(shù)情況下，商業(yè)賄賂行為的主體是市場交易中的競爭者，或?yàn)楦偁幷邚氖戮唧w行為的人’，⑧。商業(yè)賄賂行為主體包括兩類:即行賄主體和受賄主體。對(duì)各種行為主體分析，可以認(rèn)定行賄主體是經(jīng)營者，(包括購買者和銷售者)，受賄主體是單位或個(gè)人。這里的經(jīng)營者只要是從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一切行為主體，這里的單位和個(gè)人只要是妨礙公平竟?fàn)帲邮苜V賂的所有單位和個(gè)人。這種類型化，就可避免現(xiàn)實(shí)執(zhí)法中商業(yè)賄賂的主體認(rèn)定的困難。

2.商業(yè)賄賂行為類型化。“商業(yè)賄賂行為的客觀方面，表現(xiàn)為行為人在商業(yè)交易中，以競爭為目的，向另一個(gè)商業(yè)企業(yè)的職員或受托人提供、允諾或給予某種利益，以使其在采購商品或服務(wù)時(shí)以不正當(dāng)方式優(yōu)待自己或某個(gè)第三人’，對(duì)現(xiàn)實(shí)商業(yè)賄賂的行為分門別類加以類型化，其行為必須符合以下特征。第一:行為人必須在經(jīng)營活動(dòng)(商業(yè)交易)中從事行為;第二:行為人(行賄人)從事行為必須“以競爭為目的”，即客觀上要求行為人從事的行為是一項(xiàng)競爭行為，即任何一項(xiàng)可以促進(jìn)競爭目的達(dá)成的行為;第三:行為人賄路與受賄的手段指向的必須是“利益”。這里所稱“利益”，是指受賄人并無權(quán)利獲得的、在物質(zhì)方面或非物質(zhì)方面客觀上能改善受賄人經(jīng)濟(jì)狀況、法律狀況、社會(huì)狀況或人身狀況的東西;第四:行為人必須向相對(duì)人“提供、允諾的給予”某種利益。第五:行為人行賄旨在使自己或第三人在銷售商品或服務(wù)時(shí)以不正當(dāng)方式獲得優(yōu)待。受賄人是與經(jīng)營活動(dòng)有關(guān)的“單位或個(gè)人”，并且為行為人能帶來這種有損公平競爭“機(jī)會(huì)或環(huán)境”。當(dāng)然，與商業(yè)行賄不同、商業(yè)受賄人是被動(dòng)地索取或接受，行為人不需以競爭為目的。

3.商業(yè)賄賂主觀目的的類型化。商業(yè)賄賂的行為人必須具有故意。故意可以是直接故意，也可以是間接故意。這即是說，行為人行賄人必須知道，自己在經(jīng)營活動(dòng)(商業(yè)交易)中的對(duì)方單位或個(gè)人(受托人)提供、允諾或給予特定的利益，知道這種利益合適于充當(dāng)對(duì)方以不正當(dāng)方式優(yōu)待自己或第三人的對(duì)待給付。反之，商業(yè)受賄人也具有這種故意。即行為人必須知道，自己在商業(yè)交易中向?qū)Ψ剿魅。屓嗽手Z或收受特定的利益，知道自己這樣做是為了在競爭中以不正當(dāng)方式優(yōu)待對(duì)方或第三人。

(二)商業(yè)賄賂行為的特征

商業(yè)賄賂是商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)比較典型與普遍的不正當(dāng)競爭行為，對(duì)各種各樣行為進(jìn)行法律上的抽象，可以歸納為以下一些主要特征:

1.行為主體是對(duì)應(yīng)對(duì)方的經(jīng)營者或與經(jīng)營活動(dòng)密切相關(guān)的單位和個(gè)人。包括行賄主體與受賄主體同時(shí)具備。

2.主觀上是故意和自愿的心理狀態(tài)。過失行為或被勒索的不得已的行為，均不構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。

3.行為動(dòng)機(jī)一方是為了促成市場交易活動(dòng)或取得權(quán)利交易條件，以獲取競爭機(jī)會(huì)或環(huán)境，最后獲得利益。另一方一般是為獲得利益。

4。商業(yè)賄賂具有隱蔽性。即雙方通過秘密的方式在帳外暗中給付或接受財(cái)物或其他不正當(dāng)利益，以避人耳目，逃避懲罰。

5.商業(yè)賄賂具有多發(fā)性與普遍性。世界各國商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)無不存在商業(yè)賄賂這一病疾。從某種程度上說，這是商品經(jīng)濟(jì)的伴生現(xiàn)象。因?yàn)樯唐方?jīng)濟(jì)的天性是要求自由公平競爭，也就會(huì)伴生其付產(chǎn)品不正當(dāng)競爭行為。

6。商業(yè)賄賂具有違法性。世界各國法律與法規(guī)無不打擊止“業(yè)賄”，因“這是““經(jīng)濟(jì)”康”展的必要“提條

三、商業(yè)賄賠的法律規(guī)制

(一)商業(yè)賄賂存在的原因

商業(yè)賄賂產(chǎn)生存在的原因很多，概括起來可歸納為:

1.市場經(jīng)濟(jì)的非理性因素。市場經(jīng)濟(jì)的非理性因素指市場的一種最本質(zhì)的內(nèi)在因素以及影響市場行為者抉擇的某些心理和精神層面的因素。人們的欲望是其中最重要的一種。欲望是指社會(huì)的人基于一定的需要而產(chǎn)生對(duì)一定物質(zhì)或精神事物的渴望，是人的有意識(shí)的、并指向清晰的目的的行為傾向。一般情況下，人的欲望越強(qiáng)烈。其動(dòng)機(jī)與目的越明確，社會(huì)意義越大。欲望的非理性特征表現(xiàn)為:第一潛在性和本能性;第二，沖動(dòng)性和無規(guī)則性;第三，不可直接由邏輯或其他理性認(rèn)識(shí)形態(tài)來把握。

欲望是商品經(jīng)濟(jì)(市場經(jīng)濟(jì))發(fā)育與前進(jìn)的重要內(nèi)驅(qū)力。沒有欲望就沒有個(gè)人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，沒有市場行為，更沒有市場的交換機(jī)制。西方商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展史充分證明了這點(diǎn)。人的欲望不但能推動(dòng)人類社會(huì)科學(xué)技術(shù)與文明發(fā)展，更能夠促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，競爭是推動(dòng)欲望的機(jī)制與發(fā)動(dòng)機(jī)。

但另一方面，在商品經(jīng)濟(jì)(市場經(jīng)濟(jì))條件下，人的欲望總是處于不斷激發(fā)、不斷擴(kuò)張，保持沖動(dòng)和追求滿盈的狀態(tài)，它把有限的本身的自然欲望變?yōu)橐环N對(duì)抽象財(cái)富的占有的欲望。因此，市場上往往會(huì)出現(xiàn)一些由欲望盲目驅(qū)動(dòng)的現(xiàn)象，給市場經(jīng)濟(jì)帶來負(fù)面效應(yīng)。商業(yè)賄賂就是此種盲目現(xiàn)象之一尸

由此可知，在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，合理的欲望可以成為正當(dāng)?shù)睦婕?lì)，使人們保持旺盛的熱情和干勁;可以使市場行為者能動(dòng)地、積極地組織和調(diào)動(dòng)各種市場要素，加速市場良性、快速發(fā)展。但是，這種欲望一旦盲目驅(qū)動(dòng)或超出了合理的“度”，就會(huì)導(dǎo)致市場行為者抉擇失誤，而且導(dǎo)致慘重?fù)p失或出現(xiàn)市場道德敗壞，甚至違背法律行為。商業(yè)賄賂正是這種欲望盲目驅(qū)使的行為。說明欲望是一柄“雙刃劍”，關(guān)鍵看行為者如何把握與利用。

2.各種制度與規(guī)范的不健全，包括道德上法律觀念的扭曲。我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史不長，各種相應(yīng)的制度與規(guī)范不健全，加上人們道德觀念和法律觀念的扭曲，通過非正當(dāng)違法途徑獲取財(cái)富的病態(tài)心理嚴(yán)重，這種社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的伴生現(xiàn)象必然非常嚴(yán)重，商業(yè)賄賂這種不正當(dāng)競爭行為大量存在也就毫不奇怪夕

(二)商業(yè)賄賂的法律規(guī)制

商業(yè)賄賂行為是一種非常重要的不正當(dāng)競爭行為，不但破壞市場公平競爭秩序，還滋生各種腐敗行為，腐蝕健康社會(huì)機(jī)體，必須給予法律規(guī)制，加以打擊。結(jié)合以上分析，我國《反不正當(dāng)竟?fàn)幏ā穼?duì)商業(yè)賄賂行為的法律規(guī)制是存在缺陷的;主要是行為主體模糊狹窄，客觀行為沒有類型化，主觀目的沒有類型化等

第3篇

    論文關(guān)鍵詞 跨國公司 法律規(guī)制 法律環(huán)境

    跨國公司在全球經(jīng)濟(jì)一體化中扮演者重要的角色,是全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程中最活躍的主體。在我國改革開放過程中,跨國公司在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮了巨大的作用,他們帶來了大量的資本與技術(shù),促進(jìn)了我國改革開放進(jìn)程,但是跨國公司由于經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚,且擁有技術(shù)、管理等方面的優(yōu)勢,其跨國屬性也決定了它們能夠以更為靈活的方式實(shí)現(xiàn)市場策略,因而跨國公司極有可能會(huì)實(shí)施侵害東道國利益的行為,這就需要對(duì)跨國公司進(jìn)行法律規(guī)制,使其經(jīng)營行為符合東道國的法律和政策。本文主要從跨國公司的法律規(guī)制這一角度就跨國公司法律規(guī)制的必要性、跨國公司法律規(guī)制的重點(diǎn)以及跨國公司法律規(guī)制的對(duì)策三個(gè)方面展開論述。

    一、跨國公司法律規(guī)制的必要性

    (一)跨國公司可能侵害東道國利益

    跨國公司作為民商事主體,同樣有著追求經(jīng)濟(jì)利益的強(qiáng)烈渴求,或者說,資本在國際間流動(dòng),本身就是以逐利為最終目的的,而資本在國際間的流動(dòng)正是以跨國公司為主要載體的。跨國公司可能會(huì)利用發(fā)展中國家相對(duì)寬松的法律環(huán)境,以損害東道國利益的方式,滿足自身的逐利需求。例如,利用發(fā)展中國家環(huán)境法制不完善,以犧牲發(fā)展中國家的環(huán)境利益為代價(jià),實(shí)現(xiàn)自身的逐利目的,最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月,蓬萊19-3油田C平臺(tái)附近海域發(fā)現(xiàn)大量溢油。康菲公司給予的解釋是,在其進(jìn)行注水作業(yè)時(shí),對(duì)油藏層施壓激活了天然斷層,導(dǎo)致原油從斷層裂縫中溢出來。2011年11月,聯(lián)合調(diào)查組公布了事故原因調(diào)查結(jié)論,指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的責(zé)任事故。此外,“跨國公司通過國際經(jīng)濟(jì)合作或經(jīng)營的途徑,將污染密集型產(chǎn)業(yè),特別是發(fā)達(dá)國家已淘汰的技術(shù)、設(shè)備、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品、危險(xiǎn)廢物等,通過投資方式轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國家”,更是一種常見的形式。

    (二)跨國公司法律規(guī)制屬于東道國國內(nèi)事務(wù)

    跨國公司進(jìn)入東道國經(jīng)營后,往往采取設(shè)立分公司的方式進(jìn)入東道國,此時(shí)跨國公司的在東道國的經(jīng)營機(jī)構(gòu)應(yīng)接受東道國的管轄與規(guī)制,這是經(jīng)濟(jì)主權(quán)的體現(xiàn)。因此,對(duì)跨國公司的法律規(guī)制,本身就屬于東道國的國內(nèi)事務(wù),跨國公司不會(huì)由于其跨國身份而游離于法律規(guī)制之外。例如,跨國公司在東道國的子公司或分支機(jī)構(gòu)侵犯雇員正當(dāng)工作權(quán)利或其生命健康、對(duì)東道國環(huán)境造成嚴(yán)重?fù)p害或侵犯少數(shù)群體權(quán)利的案件時(shí)有發(fā)生。此時(shí),東道國應(yīng)通過本國的執(zhí)法機(jī)制,糾正跨國公司子公司或分支機(jī)構(gòu)的違法行為,以實(shí)現(xiàn)法律治理目的。

    二、跨國公司法律規(guī)制的重點(diǎn)

    跨國公司法律規(guī)制的對(duì)象是跨國公司在東道國的經(jīng)營行為,筆者認(rèn)為跨國公司法律規(guī)制的重點(diǎn)應(yīng)在于避稅行為、商業(yè)賄賂、并購行為以及環(huán)境侵權(quán)行為等方面。

    (一)避稅行為

    跨國公司能夠利用其跨國身份輕易地實(shí)現(xiàn)避稅,從而侵害了東道國政府的稅收權(quán)益。當(dāng)前跨國公司的避稅手段非常多,主要表現(xiàn)為利用商品交易不合理價(jià)格避稅,利用關(guān)聯(lián)企業(yè)間固定資產(chǎn)和無形資產(chǎn)買賣和轉(zhuǎn)讓避稅,利用提供不合理的勞務(wù)避稅。

    避稅行為嚴(yán)格來說并沒有違反稅收法律法規(guī),但是避稅行為是避稅人利用稅法漏洞,實(shí)現(xiàn)減輕或減除稅負(fù)的目的,其直接的結(jié)果是造成了國家財(cái)政收入的流失。跨國公司的避稅行為,使東道國利用外資的代價(jià)增高,破壞了公平合理的稅收環(huán)境,甚至?xí)纬蓢鴥?nèi)公司仿效。東道國和跨國公司之間所開展的避稅與反避稅博弈,在本質(zhì)上是一種利益博弈,東道國政府完全有權(quán)通過完善法律、強(qiáng)化稅收?qǐng)?zhí)法機(jī)制等一系列措施實(shí)現(xiàn)反避稅。

    (二)商業(yè)賄賂

    跨國公司的商業(yè)賄賂行為也是跨國公司法律規(guī)制的重點(diǎn)。所謂商業(yè)賄賂,是指利用賄賂這一方式獲得交易機(jī)會(huì),破壞了公平誠信的市場環(huán)境,是各國刑法打擊的對(duì)象。在國外,商業(yè)稅率整治手段嚴(yán)厲,如,2009年12月31日,美國司法部以斯達(dá)康違反《反海外賄賂法》在華行賄,向其開具了一張300萬美元的刑事和解罰單。2009年8月3日《》報(bào)道,最近幾年在麥肯錫、朗迅、大摩、IBM等財(cái)富巨頭身上發(fā)生的商業(yè)賄賂事件一定程度上還原與厘清了跨國公司的本來面目。

    可見,商業(yè)賄賂極易在跨國公司身上發(fā)生,其原因何在?筆者認(rèn)為,跨國公司的一些特點(diǎn)決定了其極易成為商業(yè)賄賂者。首先,跨國公司為了能夠進(jìn)入東道國并獲得市場份額,在主觀上存在以商業(yè)賄賂獲得交易機(jī)會(huì)的愿望;其次,跨國公司會(huì)面臨諸多的審批與審核,這決定了跨國公司與東道國政府人員走得比較緊;最后,跨國公司的雄厚財(cái)力、社會(huì)關(guān)系的運(yùn)用能力等也決定了跨國公司有能力實(shí)施巨額的商業(yè)賄賂,這是國內(nèi)小企業(yè)所望塵莫及的。

    (三)并購行為

    跨國公司的并購行為可以依法進(jìn)行,但是跨國公司的并購行為可能會(huì)損害東道國的經(jīng)濟(jì)利益,甚至?xí)?duì)東道國的經(jīng)濟(jì)安全造成影響,主要表現(xiàn)為跨國公司能夠利用其雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力,大規(guī)模地實(shí)現(xiàn)并購,最終形成市場壟斷,或者對(duì)東道國的產(chǎn)業(yè)形成毀滅性打擊。如有學(xué)者認(rèn)為,“跨國公司在全球擴(kuò)張的過程中,通過直接并購、合資、品牌再定位等策略蠶食我國民族知名品牌,對(duì)我國本土企業(yè)的品牌塑造及發(fā)展形成極大沖擊”。此類并購會(huì)導(dǎo)致?lián)碛袎艛鄡?yōu)勢的跨國公司跨越歧視市場壁壘,保持穩(wěn)定的加工市場集中度和寡頭競爭穩(wěn)定性,排斥中小規(guī)模廠商,一旦它控制市場就可能壓制競爭,降低市場效率,破壞市場結(jié)構(gòu),最終損害消費(fèi)者福利。

    (四)環(huán)境侵權(quán)行為

    跨國公司將大規(guī)模地向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移,其中很重要的一個(gè)原因是發(fā)展中國家在環(huán)境保護(hù)的力度上相對(duì)較弱,這樣跨國公司在經(jīng)營活動(dòng)中就會(huì)節(jié)省一大筆的環(huán)境開支。在著名的印度博帕爾案中就可以看出,跨國公司利用國內(nèi)外環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不同,滿足自身的逐利需求。在中國,一些跨國公司進(jìn)入中國時(shí),除了帶來先進(jìn)的技術(shù)和管理,也將高污染、高危險(xiǎn)的行業(yè)或生產(chǎn)環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)移進(jìn)來了,如橡膠、塑料、印染、制革、電鍍、制鞋、電池等行業(yè)屬于高污染型企業(yè),而鋼鐵、有色金屬、電力、建材、造紙和化工六大產(chǎn)業(yè)則是高耗能產(chǎn)業(yè),可以說,中國在迎接跨國公司來華投資帶來的機(jī)遇的同時(shí),也面臨著對(duì)環(huán)境和資源的空前挑戰(zhàn)。

    (五)其他行為

    跨國公司的其他行為如社會(huì)責(zé)任承擔(dān)、勞工保護(hù)、****保障等也屬于東道國法律規(guī)制的內(nèi)容。例如,跨國公司利用發(fā)展中國家勞動(dòng)者保護(hù)程度低實(shí)現(xiàn)經(jīng)營成本的降低,在本國勞動(dòng)者與外國勞動(dòng)者的保護(hù)程度上采取雙重標(biāo)準(zhǔn),甚至由于在發(fā)展中國家的跨國公司普遍未達(dá)到國際勞工組織規(guī)定的核心標(biāo)準(zhǔn),致使產(chǎn)品的勞動(dòng)力成本很低,這種因低工資而形成的出口競爭優(yōu)勢被發(fā)達(dá)國家稱為“勞動(dòng)力傾銷”,導(dǎo)致產(chǎn)品易遭反傾銷之訴,值得關(guān)注。

    三、跨國公司法律規(guī)制的對(duì)策

    跨國公司法律規(guī)制目的的實(shí)現(xiàn),不能一味地要求跨國公司承擔(dān)過多的義務(wù)或者對(duì)其進(jìn)行道德指責(zé),更不能因?yàn)榭鐕窘?jīng)營過程中出現(xiàn)的一些違法違規(guī)現(xiàn)象而拒絕跨國公司進(jìn)入本國經(jīng)營而設(shè)置不合理的準(zhǔn)入壁壘。相反,跨國公司的法律規(guī)制,需要加強(qiáng)本國的法律制度建設(shè),優(yōu)化法律環(huán)境,加強(qiáng)執(zhí)法能力,促使跨國公司在經(jīng)營中遵守東道國的法律法規(guī)和公共政策。

    (一)完善法律制度

    東道國需要加強(qiáng)相關(guān)法律制度建設(shè),使跨國公司的經(jīng)營行為有法可依。如針對(duì)跨國公司的避稅行為,需要加強(qiáng)稅收法律制度建設(shè);針對(duì)跨國公司的商業(yè)賄賂行為,需要完善反商業(yè)賄賂法律體系;針對(duì)跨國公司的并購行為,需要完善與并購相關(guān)的法律制度,尤其需要完善反壟斷審查法律制度;針對(duì)跨國公司的環(huán)境侵權(quán)行為,需要完善環(huán)境保護(hù)法律制度。其他相關(guān)法律制度如勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)制度等,也需要加以完善。簡言之,跨國公司的出現(xiàn)是全球經(jīng)濟(jì)一體化的體現(xiàn),東道國政府應(yīng)加強(qiáng)法律制度建設(shè),使本國法制能夠與國際接軌,避免國際經(jīng)濟(jì)交往中出現(xiàn)雙重標(biāo)準(zhǔn),這將有助于跨國公司經(jīng)營行為的規(guī)范化,同時(shí)也有助于東道國本國法律制度在品質(zhì)上的提升。

    (二)加強(qiáng)執(zhí)法能力

    跨國公司法律規(guī)制除了需要立法層面的努力之外,還需要在執(zhí)法層面有所體現(xiàn)。執(zhí)法是將靜態(tài)的法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的法律秩序,從而實(shí)現(xiàn)法律的調(diào)整目的,在法律秩序的實(shí)現(xiàn)過程中具有重要意義。當(dāng)前跨國公司法律規(guī)制之不足,固然存在立法層面的漏洞與缺失,但是與執(zhí)法機(jī)制不夠完善也存在密切的關(guān)聯(lián)。建議我國加強(qiáng)跨國公司執(zhí)法機(jī)制建設(shè),提升執(zhí)法者的執(zhí)法能力,從而更好地規(guī)范跨國公司的經(jīng)營行為。

第4篇

    [論文摘要] 《刑法修正案㈥》中針對(duì)商業(yè)受賄罪刑法條文所作的修訂,為商業(yè)賄賂的有效懲治和防范提供強(qiáng)有力的制度支持。但由于商業(yè)賄賂的復(fù)雜性、多樣性和立法的抽象性以及人的智識(shí)的有限性,刑事立法沒有也不可能對(duì)商業(yè)賄賂犯罪司法適用中的所有問題均一一予以明確詳盡的規(guī)定。本文擬對(duì)商業(yè)受賄罪中有關(guān)回扣認(rèn)定的幾個(gè)主要爭議問題進(jìn)行探討,以期為商業(yè)受賄罪回扣的認(rèn)定提供些許幫助。

    根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》和《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定,商業(yè)賄賂表現(xiàn)為兩種情形:一是銷售者為了銷售產(chǎn)品而向購買方提供賄賂,購買方收受賄賂。這實(shí)際上是指回扣;二是購買者為了購買產(chǎn)品而向銷售方提供賄賂,銷售方收受賄賂。顯然,只有在商業(yè)緊俏、購買者難以購得商品的情況下,購買者才可能向銷售方提供賄賂。從現(xiàn)實(shí)情況來看,我國當(dāng)前的商業(yè)賄賂主要表現(xiàn)為前一種情形即回扣。即便是有了《刑法修正案(六)》,可司法實(shí)踐中對(duì)于回扣與傭金及折扣的區(qū)分,對(duì)醫(yī)藥回扣的認(rèn)定均爭議較大。所以,本文主要就回扣認(rèn)定中的這幾個(gè)相關(guān)問題進(jìn)行討論。

    一、回扣的界定

    《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的, 以行賄論處; 對(duì)方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的以受賄論處。”《刑法》第一百六十三條第二款也規(guī)定, 公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中, 利用職務(wù)上的便利, 違反國家規(guī)定, 收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi), 歸個(gè)人所有的, 依照前款的規(guī)定處罰。因此,回扣是指在經(jīng)濟(jì)往來中由賣方賬外暗中從其貨款中以現(xiàn)金、實(shí)物或其他方式返還一部分給買方人的款項(xiàng)。

    二、回扣的特征

    1.回扣是賬外暗中支付的

    根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第8條的規(guī)定,回扣是經(jīng)營者在“賬外暗中”給予對(duì)方單位或者個(gè)人的財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益;《刑法》第387條第2款也規(guī)定:國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體“在經(jīng)濟(jì)往來中,在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的,以受賄論”。由此可見,“賬外暗中”是給予和收受回扣的重要特征或表現(xiàn)形式。那么,應(yīng)當(dāng)如何理解“賬外暗中”呢?本文認(rèn)為,“賬外暗中”雖然是對(duì)回扣的限定,但并不意味著“公開”給予和收受財(cái)物的,不屬于回扣,更不意味著“公開”給予和收受回扣是合法的。“賬外指不入正規(guī)財(cái)務(wù)賬,暗中指不在合同、發(fā)票等中明確表示。賬外暗中主要指落個(gè)人腰包或者入單位小金庫的那筆款項(xiàng)。”如果是公開在正規(guī)財(cái)務(wù)賬內(nèi)明確給予或者接受某種優(yōu)惠,那就不可能是回扣,而可能是折扣。因?yàn)榛乜刍旧喜豢赡苋胝?guī)財(cái)務(wù)賬,不可能在合同、發(fā)票等中明確表示,只有折扣、傭金等能做到這一點(diǎn)。“賬外暗中”正是回扣自身的特點(diǎn),而不表示可能有賬內(nèi)公開的“回扣”。

    2.回扣是由賣方支付給買方的

    從最終的結(jié)果上看, 回扣基本上是從賣方支付給買方, 而很少由買方支付給賣方。在我國,市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展導(dǎo)致許多商品供過于求。賣方為了推銷自己的產(chǎn)品, 短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)其利潤, 往往不在產(chǎn)品質(zhì)量和拓展銷售渠道上下工夫, 而是想方設(shè)法提供各種形式的回扣給買方采購人員。這種交易的完成意味著買方利益的損失, 這種損失最終會(huì)轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上, 而賣方和買方的采購人員從中獲利。

    3.回扣是支付給買方人, 而并非是支付給買方單位的

    回扣是在賣方和買方人之間進(jìn)行的。也就是說, 回扣在存在關(guān)系的經(jīng)濟(jì)往來活動(dòng)中才可能存在。如果不存在關(guān)系, 在交易價(jià)格磋商的過程中, 直接在價(jià)款上減價(jià)或者作折扣即可, 沒有必要支付回扣。只有在人(如采購人員)本企業(yè)進(jìn)行交易時(shí), 人違反對(duì)企業(yè)的忠實(shí)義務(wù), 最終將本企業(yè)的部分購貨款裝入自己腰包, 才會(huì)發(fā)生回扣問題。

    三、回扣與折扣及傭金的界分

    1.回扣與折扣的界分

    折扣,是指商品購銷中的讓利,即經(jīng)營者在銷售商品時(shí),以明示并如實(shí)入賬的方式給予對(duì)方的價(jià)格優(yōu)惠。明示和入賬,是指根據(jù)合同約定的金額和支付方式,在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)賬上,按照財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載。回扣與折扣的主要區(qū)別如下。(1)回扣是賣方在按一定價(jià)格出售商品或者勞務(wù)后,從收取的全部款項(xiàng)中返回一部分給買方或者其經(jīng)辦人;而折扣的實(shí)質(zhì)是減價(jià)銷售。(2)在回扣的情況下,買方或者其經(jīng)辦人可以直接獲得額外收入;而在折扣的情況下,買方雖然得到了一定的好處,但只是少付款項(xiàng),而不能得到額外收入。(3)回扣沒有也不可能入正常財(cái)務(wù)賬;而折扣反映在正規(guī)財(cái)務(wù)賬中。

    由上述可知,在經(jīng)營活動(dòng)中,回扣和折扣的關(guān)鍵區(qū)別只在于是否明示及如實(shí)入賬。明示和如實(shí)入賬的讓利,就是折扣,而賬外暗中的讓利,就是回扣。對(duì)于給予的一方,如果是在賬外暗中給予,就是行賄行為;對(duì)于接受的一方,如果是在賬外暗中接受,就是受賄。

    有人認(rèn)為,回扣實(shí)際上是從買方的財(cái)產(chǎn)中產(chǎn)生的,它理應(yīng)歸屬于買方,所以,收受回扣的行為不應(yīng)認(rèn)定為受賄,而應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占或者貪污。該觀點(diǎn)將回扣完全混同于折扣,認(rèn)為所有收受讓利的行為都不能構(gòu)成受賄是片面的。但是,如果我們反其道而行之,認(rèn)為所有收受讓利的行為都只能構(gòu)成受賄,而不可能構(gòu)成貪污或者職務(wù)侵占,也是不妥當(dāng)?shù)摹Ｓ捎谛匈V和受賄行為是對(duì)合性行為,受賄行為的認(rèn)定在一定程度上依賴于行賄行為的認(rèn)定,但這種對(duì)合犯又不同于一般的對(duì)合犯,即兩者之間并不存在著必要共犯的關(guān)系,行賄行為和受賄行為分別獨(dú)立構(gòu)成犯罪,各自有著獨(dú)立的犯罪構(gòu)成和罪過內(nèi)容,因而在回扣、折扣與賄賂犯罪、貪污罪及職務(wù)侵占罪的關(guān)系問題上,存在著較為復(fù)雜的情況,不可一概認(rèn)為接受讓利的一定構(gòu)成受賄罪,或者一定構(gòu)成貪污、職務(wù)侵占罪,應(yīng)當(dāng)具體分析。如果一方的讓利行為是賬外暗中給予對(duì)方回扣的行為,而行為人在賬外暗中收受回扣的,則給予的一方成立行賄,而收受的一方成立受賄。如果一方的讓利行為并非是給予回扣的行為,而只是以明示和如實(shí)入賬的方式給予對(duì)方折扣的正當(dāng)行為,即給予折扣的行為不能成立行賄罪,這部分讓利就應(yīng)當(dāng)屬于對(duì)方;如果行為人明知這部分讓利是給本單位的折扣并非是給自己的回扣,而利用主管、管理、經(jīng)手等便利條件加以侵吞的,此時(shí)行為人的罪過內(nèi)容顯然是貪污或者職務(wù)侵占,其行為性質(zhì)也屬于貪污或者職務(wù)侵占。如果一方的讓利行為是明示和如實(shí)入賬的折扣行為,而行為人誤認(rèn)為對(duì)方的讓利是給自己的回扣,因而在賬外暗中收受的,對(duì)于給予折扣的一方而言,顯然不能成立行賄罪。對(duì)于接受折扣的一方而言,實(shí)際上存在著客體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,即將對(duì)方給予的折扣誤認(rèn)為是回扣。對(duì)于這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,按照我國刑法理論的一般觀點(diǎn),應(yīng)當(dāng)以主客觀相統(tǒng)一的原則處理,即按照行為人的主觀故意內(nèi)容認(rèn)定犯罪性質(zhì),此時(shí),行為人的罪過內(nèi)容是受賄而非貪污或者職務(wù)侵占,所以在這種情形下,行為人的行為應(yīng)認(rèn)定為受賄。如果一方當(dāng)事人的讓利行為是賬外暗中給予對(duì)方回扣的行為,而行為人誤認(rèn)為對(duì)方的讓利不是給自己的回扣,而是給本單位的折扣,而利用自己主管、管理、經(jīng)手等便利條件對(duì)“折扣”加以侵吞的,這種情形同前一種情形一樣,行為人也存在著客體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,在這種情形下,行為人的行為應(yīng)認(rèn)定為貪污或者職務(wù)侵占。

    2.回扣與傭金具有本質(zhì)區(qū)別

    傭金,是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報(bào)酬。回扣與傭金的區(qū)別如下:(1)回扣的收受主體是買方或者買方經(jīng)辦人,而傭金的收受主體是居間人;(2)回扣的性質(zhì)是不正當(dāng)?shù)貎?yōu)惠買方或不正當(dāng)?shù)卮鹬x買方經(jīng)辦人,而傭金的性質(zhì)是勞務(wù)報(bào)酬;(3)回扣只能由賣方從買方支付的價(jià)款中退回給買方或買方經(jīng)辦人,而傭金可以由買賣雙方或者一方從自己的利潤中支付給居間人。顯然,買方經(jīng)辦人從賣方得到的款項(xiàng),不是傭金。因?yàn)橘I方經(jīng)辦人不是居間人,而是買方的人。買方經(jīng)辦人從賣方得到的款項(xiàng),只能認(rèn)定為回扣。

    四、醫(yī)藥行業(yè)回扣的認(rèn)定及處理

    醫(yī)藥行業(yè)回扣的認(rèn)定較為復(fù)雜,須認(rèn)真分析。通常, 藥械商有以下幾種回扣和贊助方式:采取直接從醫(yī)療機(jī)構(gòu)賬面給予藥品回扣的方法, 這種回扣數(shù)額的大小與購銷藥品的數(shù)量直接相關(guān)。按醫(yī)生開處方單或藥品銷售單的方式,給醫(yī)務(wù)人員回扣,或支付個(gè)別醫(yī)務(wù)人員子女出國留學(xué)的費(fèi)用,此與購銷藥品相關(guān)。藥商廠家給予醫(yī)療機(jī)構(gòu)或社會(huì)中介組織(各種學(xué)會(huì)、協(xié)會(huì))贊助,用于會(huì)議、科研、培訓(xùn)等各種活動(dòng),往往與購銷藥品數(shù)量無直接關(guān)系。

    對(duì)于第1種方式,公立醫(yī)院屬于事業(yè)單位的范疇,如果違反規(guī)定,在經(jīng)濟(jì)往來中,賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的,實(shí)際上侵犯的是社會(huì)公共利益,根據(jù)《刑法》第387條事業(yè)單位受賄罪的規(guī)定, 屬于單位受賄的范疇。

第5篇

憑著嫻熟的法律知識(shí)和扎實(shí)的企業(yè)會(huì)計(jì)功底，憑著十幾年工商執(zhí)法的歷練，憑著對(duì)公平交易執(zhí)法事業(yè)的赤膽忠誠，*同志忘我拼搏，廉潔奉公，取得了驕人的成績：他四次被評(píng)為優(yōu)秀公務(wù)員；三次被評(píng)為北京市工商局優(yōu)秀經(jīng)濟(jì)衛(wèi)士；三次榮立三等功；受到北京市人事局、北京市工商局的聯(lián)合表彰。

政治堅(jiān)定勇為人先

肆虐的非典，到今天人們還記憶猶新，危難關(guān)頭，一個(gè)不尋常的案件擺到了*和他的戰(zhàn)友面前。距案發(fā)時(shí)間已半月有余，案件調(diào)查陷入僵局，堆積如山的防護(hù)服、口罩等扣押物品塞滿了半個(gè)倉庫，上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)又指示要從速從重查辦，市局、分局成立了專案組……，臨危授命，*和他的戰(zhàn)友們承擔(dān)起北京市某衛(wèi)生材料廠制售不合格產(chǎn)品案的調(diào)查取證工作。個(gè)人的榮辱擔(dān)當(dāng)，瘟疫的肆虐橫行，他都無暇顧及了，他帶領(lǐng)同志們克服未介入先期調(diào)查，對(duì)案件情況不清楚等困難，反復(fù)查閱案卷材料、觀看案發(fā)現(xiàn)場錄象，逐筆核對(duì)產(chǎn)品購銷憑證，不厭其煩地找當(dāng)事企業(yè)的負(fù)責(zé)人、現(xiàn)場操作工人、相關(guān)證人，反復(fù)交代政策，動(dòng)之以理，曉之以情，終于迫使當(dāng)事企業(yè)負(fù)責(zé)人顧某在證據(jù)面前承認(rèn)了違法事實(shí)。那十幾個(gè)日日夜夜，*同志顧不上饑勞，忘記了危險(xiǎn)，放下了牽掛，白天他與違法當(dāng)事人斗智斗勇，指導(dǎo)同志們扎實(shí)取證，已是凌晨兩三點(diǎn)鐘，他還要梳理各小組取得的證據(jù)，謀劃第二天的調(diào)查工作。這期間，他連續(xù)一周多沒有回家，案件調(diào)查的緊要關(guān)頭，他與違法當(dāng)事人顧某的一次交鋒就要持續(xù)十幾個(gè)小時(shí)，通過十余天的艱苦努力，他們調(diào)取了四百多頁證據(jù)材料，僅對(duì)當(dāng)事企業(yè)負(fù)責(zé)人顧某的詢問筆錄就長達(dá)3萬余字。此案罰沒款25萬余元，罰沒物資貨值近二十萬元。違法企業(yè)得以嚴(yán)懲，有效穩(wěn)定了非常時(shí)期的市場秩序。

在公平交易執(zhí)法的實(shí)踐中，*同志更是積極探索，敢為人先。20**年，*同志主辦了北京市某水泵廠銷售部等三件網(wǎng)上虛假宣傳案件，開創(chuàng)了市工商系統(tǒng)遠(yuǎn)郊區(qū)縣分局查辦涉網(wǎng)案件的先河；2004年，他主辦的北京某科技有限公司侵犯商業(yè)秘密案順利結(jié)案，這個(gè)案例是市工商系統(tǒng)遠(yuǎn)郊區(qū)縣分局承辦的首例商業(yè)秘密侵權(quán)案件；2005年他主辦的*區(qū)某政府部門限制競爭案成為當(dāng)年全國工商系統(tǒng)僅有的4個(gè)案例中的一例。2006年、2007年*同志參與策劃了*分局對(duì)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域非法經(jīng)營活動(dòng)的集中整治行動(dòng)。兩年間，他主辦涉網(wǎng)案件10余件，并將自己多年來查辦涉網(wǎng)案件的心得編制成電子課件在分局推廣，有效促動(dòng)了分局涉網(wǎng)案件查處工作的開展。

保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)不畏其難

保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，維護(hù)公平競爭是公平交易執(zhí)法的重要方面，近年來，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)違法行為呈現(xiàn)出前所未有的新特點(diǎn)，違法當(dāng)事人呈現(xiàn)高智商化趨勢，他們有意規(guī)避國家法律，鉆法律空子，使依法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作遇到前所未有的新困難。

在查辦北京某科技有限公司侵犯商業(yè)秘密案件時(shí)，他帶領(lǐng)辦案小組冒著40多度的高溫，露天保全證據(jù)近4個(gè)小時(shí)；下涿州、奔滄州，走訪雙方協(xié)作工廠，從而取得了加工合同、侵權(quán)濾油裝置圖紙等書證，他克服缺乏機(jī)械制圖知識(shí)的困難，積極和權(quán)利人、侵權(quán)方技術(shù)人員溝通，那一段時(shí)間，他不分晝夜地仔細(xì)核對(duì)形形的機(jī)械圖紙、辨別其中的異同，妻子開玩笑問他：你是要做工程師呀？幾經(jīng)周折他找到中國專利人專家委員會(huì)專家求教、他還多次和二中院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭的同志交流，經(jīng)過幾個(gè)月的努力，終于辨明了是非，侵權(quán)行為得到有效制止，案件得以順利辦結(jié)。

在處理一起商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)，當(dāng)事人崇某不無挑釁地說：“我有備而來，你看我也有知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。原來當(dāng)事人把權(quán)利人注冊為注冊商標(biāo)的整版裝潢，惡意申請(qǐng)了外觀專利。*同志有條不紊地扎實(shí)取證，權(quán)利人企業(yè)登記材料證明權(quán)利人是有著幾十年經(jīng)營史的原國有企業(yè)、權(quán)利人商標(biāo)印制使用方面的證據(jù)材料證明了該商標(biāo)有著二十多年的使用歷史、權(quán)利人產(chǎn)品銷售方面的證據(jù)記載了該產(chǎn)品有著數(shù)以千萬的驕人業(yè)績和上百萬元的廣告投入。面對(duì)鐵的事實(shí)，崇某表示心服口服，崇某的律師說：“對(duì)于您高水平的執(zhí)法辦案表示由衷的欽佩”。

今年年初，世界500強(qiáng)芬蘭某造紙集團(tuán)投訴北京某紙業(yè)公司將其企業(yè)字號(hào)注冊為企業(yè)名稱從事不正當(dāng)競爭。這類案件屬于行政執(zhí)法的邊緣問題，無奈之下權(quán)利人最終只有以訴訟方式解決，不但訴訟成本高，而且解決周期也很長。權(quán)利人律師幾次與當(dāng)事人交涉均無結(jié)果，向工商部門求助。接到投訴后，*感到查辦該案件有很大的行政風(fēng)險(xiǎn)，但他很快意識(shí)到如果簡單地建議其通過訴訟解決，會(huì)使權(quán)利人對(duì)中國政府的辦事效能產(chǎn)生誤解，影響西方世界對(duì)中國市場競爭環(huán)境的認(rèn)知。不能讓違法者逍遙法外！他幫助權(quán)利人完善了舉證材料，向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)了自己的想法，領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后，他迅速展開調(diào)查，他深入市場調(diào)查取證，仔細(xì)查閱當(dāng)事人登記變更檔案材料，掌握了當(dāng)事人法定代表人胡某在原北京某國有造紙廠銷售科工作，熟知芬蘭某造紙集團(tuán)品牌市場影響的事實(shí)，并在當(dāng)事人經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)了少量帶有足以引起市場混淆標(biāo)注內(nèi)容的試銷產(chǎn)品。歷經(jīng)兩次交鋒，胡某認(rèn)識(shí)到自己的搭便車行為給市場秩序、給國家?guī)淼南麡O影響，主動(dòng)申請(qǐng)變更了足以引起市場混淆的企業(yè)名稱，更換了產(chǎn)品包裝。鑒于當(dāng)事人股東均為下崗職工，且未產(chǎn)生大的危害后果，*向領(lǐng)導(dǎo)建議對(duì)其免于處罰。權(quán)利人律師表示滿意處理結(jié)果：沒想到我料想一年半載也不一定有結(jié)果的案件，在你們這里僅用了一個(gè)多月就解決了。

整治商業(yè)賄賂標(biāo)本兼治

近年來，商業(yè)賄賂對(duì)社會(huì)主義市場競爭秩序的扭曲日益凸顯，*同志也全身心地投身到整治商業(yè)賄賂的執(zhí)法實(shí)踐中來。2005年，他在查辦*區(qū)某政府部門限制競爭案件過程中，明察秋毫，挖掘出與之相關(guān)的一系列商業(yè)賄賂案件，使違法者受到了懲處，使相關(guān)單位和個(gè)人受到了法制教育，也促使某事業(yè)單位健全了防范機(jī)制。兩年以后，全國深入開展整治商業(yè)賄賂活動(dòng)，該單位領(lǐng)導(dǎo)不無感觸地說：“工商部門的執(zhí)法，不僅幫助我們改正了錯(cuò)誤，也挽救了我們的干部”。

去年初，*同志在查辦某商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)某商業(yè)零售企業(yè)存在利用市場優(yōu)勢地位，強(qiáng)行收取商業(yè)賄賂行為，他深入多家供貨商傾聽意見，取得證據(jù)，與該商業(yè)零售企業(yè)法定代表人、業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人談話，使收取商業(yè)賄賂的商業(yè)零售企業(yè)認(rèn)識(shí)到公平有序的市場競爭秩序是企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的保障，并依法接受了處罰。這一案例是市局遠(yuǎn)郊區(qū)分局查辦的首例商業(yè)零售企業(yè)利用優(yōu)勢地位收取商業(yè)賄賂案件。在幾次與商業(yè)企業(yè)的座談會(huì)中他以案說法，宣傳《商品零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》，倡議商業(yè)零售企業(yè)自覺抵制商業(yè)賄賂行為。

打擊商業(yè)欺詐重拳出擊

近幾年來，*同志先后查辦了北京某信息中心假借中國人民總后勤部名義散布虛假信息騙取費(fèi)用案件和北京某科技公司利用互聯(lián)網(wǎng)虛假信息騙取錢財(cái)案，兩案涉案金額近三十萬元，均依法移交公安機(jī)關(guān)，依法追究違法當(dāng)事人刑事責(zé)任。“歐典地板”事件發(fā)生后，*同志帶領(lǐng)全科同志，放棄休息日，深入地板生產(chǎn)單位調(diào)取證據(jù)材料數(shù)百頁，對(duì)案件主辦單位的工作給予了全力支持。幾年來，他連續(xù)3年加強(qiáng)對(duì)轄區(qū)保健食品市場虛假宣傳行為進(jìn)行整治，結(jié)案16件，罰沒款50余萬元，有效凈化了轄區(qū)保健食品市場交易環(huán)境。

防范傳銷保穩(wěn)定盡職盡責(zé)

傳銷和變相傳銷一直是影響首都政治穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的隱患，也是工商行政管理部門的重要工作。《禁止傳銷條例》和《直銷管理?xiàng)l例》實(shí)施以來，規(guī)范直銷和打擊傳銷更成為我們工作的重中之重。監(jiān)管直銷工作中，他倡導(dǎo)的與商務(wù)部門定期信息通報(bào)、與直銷企業(yè)定期情況互通等工作方法，在發(fā)揮工商網(wǎng)格監(jiān)管優(yōu)勢與強(qiáng)化企業(yè)依法自律，提供監(jiān)管效能方面取得了良好的效果，被市局《每日情況》刊載，受到市局有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的重視。2006年夏季，*宋莊潞城地區(qū)“拉人頭”式傳銷沉渣泛起，*和同志們一道深入村民中摸情況，并及時(shí)與公安部門、宋莊鎮(zhèn)及相關(guān)村委會(huì)聯(lián)動(dòng)，進(jìn)行了多次清剿。在清除聚眾傳銷的執(zhí)法現(xiàn)場，他直面?zhèn)麂N組織者的叫囂與訛詐，義正辭嚴(yán)地戳穿傳銷組織者的騙人伎倆；他耐心細(xì)致地指導(dǎo)同志們扎實(shí)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)卣{(diào)取證據(jù)，有條不紊地處置各種突況。經(jīng)過近兩個(gè)月的清理，有效遏制了該地區(qū)傳銷活動(dòng)的蔓延勢頭，而公安、工商、街道、社區(qū)聯(lián)動(dòng)的“打傳協(xié)作機(jī)制”也在實(shí)戰(zhàn)中體現(xiàn)出它強(qiáng)大的效能和影響。

肯于鉆研，善于積累

十幾年來，*同志勤于思考，善于積累，勇于推廣，他自費(fèi)購買的業(yè)務(wù)書堆滿了家中的書架，他撰寫的《北京私企為何長不大》、《組織欠完善管理尚落后》等企業(yè)監(jiān)管類調(diào)研在國家級(jí)、市級(jí)報(bào)刊上刊載;《一起“愛心”名義掩蓋下的商業(yè)賄賂》、《對(duì)無店鋪銷售經(jīng)營活動(dòng)問題的探討》等經(jīng)檢類文章在市工商局內(nèi)參、市工商學(xué)會(huì)刊物上發(fā)表;《對(duì)商業(yè)賄賂案件認(rèn)定查處相關(guān)問題的調(diào)查與思考》一文在國家工商總局主辦征文活動(dòng)中榮獲優(yōu)秀論文獎(jiǎng)，《他人商標(biāo)申請(qǐng)外觀專利、球沒打好被罰兩萬》一文獲2006年千龍網(wǎng)北京工商視點(diǎn)優(yōu)秀稿件一等獎(jiǎng)。

廉潔奉公忠誠事業(yè)

*同志總是說“清正廉潔，是我們執(zhí)法辦案的生命。”案件相對(duì)人給他送禮金禮品，他一概斷然回絕，一次做完筆錄，案件相對(duì)人塞給他一個(gè)金豬，他義正辭嚴(yán)地說：“我們有紀(jì)律，我有原則！你是讓我繳到分局監(jiān)察科呢，還是你自己拿走？”那個(gè)人悻悻地拿著東西走了，后來，那個(gè)人對(duì)別人講：“從張科長身上，看到了正氣，也看到了政府公正廉明的形象。”

第6篇

[關(guān)鍵詞] 回扣 折扣 醫(yī)藥回扣

根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》和《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，商業(yè)賄賂表現(xiàn)為兩種情形:一是銷售者為了銷售產(chǎn)品而向購買方提供賄賂，購買方收受賄賂。這實(shí)際上是指回扣;二是購買者為了購買產(chǎn)品而向銷售方提供賄賂，銷售方收受賄賂。顯然，只有在商業(yè)緊俏、購買者難以購得商品的情況下，購買者才可能向銷售方提供賄賂。從現(xiàn)實(shí)情況來看，我國當(dāng)前的商業(yè)賄賂主要表現(xiàn)為前一種情形即回扣。即便是有了《刑法修正案(六）》，可司法實(shí)踐中對(duì)于回扣與傭金及折扣的區(qū)分，對(duì)醫(yī)藥回扣的認(rèn)定均爭議較大。所以，本文主要就回扣認(rèn)定中的這幾個(gè)相關(guān)問題進(jìn)行討論。

一、回扣的界定

《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的， 以行賄論處; 對(duì)方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的以受賄論處。”《刑法》第一百六十三條第二款也規(guī)定， 公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中， 利用職務(wù)上的便利， 違反國家規(guī)定， 收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)， 歸個(gè)人所有的， 依照前款的規(guī)定處罰。因此，回扣是指在經(jīng)濟(jì)往來中由賣方賬外暗中從其貨款中以現(xiàn)金、實(shí)物或其他方式返還一部分給買方人的款項(xiàng)。

二、回扣的特征

1.回扣是賬外暗中支付的

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第8條的規(guī)定，回扣是經(jīng)營者在“賬外暗中”給予對(duì)方單位或者個(gè)人的財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益;《刑法》第387條第2款也規(guī)定:國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體“在經(jīng)濟(jì)往來中，在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以受賄論”。由此可見，“賬外暗中”是給予和收受回扣的重要特征或表現(xiàn)形式。那么，應(yīng)當(dāng)如何理解“賬外暗中”呢？本文認(rèn)為，“賬外暗中”雖然是對(duì)回扣的限定，但并不意味著“公開”給予和收受財(cái)物的，不屬于回扣，更不意味著“公開”給予和收受回扣是合法的。“賬外指不入正規(guī)財(cái)務(wù)賬，暗中指不在合同、發(fā)票等中明確表示。賬外暗中主要指落個(gè)人腰包或者入單位小金庫的那筆款項(xiàng)。”如果是公開在正規(guī)財(cái)務(wù)賬內(nèi)明確給予或者接受某種優(yōu)惠，那就不可能是回扣，而可能是折扣。因?yàn)榛乜刍旧喜豢赡苋胝?guī)財(cái)務(wù)賬，不可能在合同、發(fā)票等中明確表示，只有折扣、傭金等能做到這一點(diǎn)。“賬外暗中”正是回扣自身的特點(diǎn)，而不表示可能有賬內(nèi)公開的“回扣”。

2.回扣是由賣方支付給買方的

從最終的結(jié)果上看， 回扣基本上是從賣方支付給買方， 而很少由買方支付給賣方。在我國，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展導(dǎo)致許多商品供過于求。賣方為了推銷自己的產(chǎn)品， 短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)其利潤， 往往不在產(chǎn)品質(zhì)量和拓展銷售渠道上下工夫， 而是想方設(shè)法提供各種形式的回扣給買方采購人員。這種交易的完成意味著買方利益的損失， 這種損失最終會(huì)轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上， 而賣方和買方的采購人員從中獲利。

3.回扣是支付給買方人， 而并非是支付給買方單位的

回扣是在賣方和買方人之間進(jìn)行的。也就是說， 回扣在存在關(guān)系的經(jīng)濟(jì)往來活動(dòng)中才可能存在。如果不存在關(guān)系， 在交易價(jià)格磋商的過程中， 直接在價(jià)款上減價(jià)或者作折扣即可， 沒有必要支付回扣。只有在人(如采購人員)本企業(yè)進(jìn)行交易時(shí)， 人違反對(duì)企業(yè)的忠實(shí)義務(wù)， 最終將本企業(yè)的部分購貨款裝入自己腰包， 才會(huì)發(fā)生回扣問題。

三、回扣與折扣及傭金的界分

1.回扣與折扣的界分

折扣，是指商品購銷中的讓利，即經(jīng)營者在銷售商品時(shí)，以明示并如實(shí)入賬的方式給予對(duì)方的價(jià)格優(yōu)惠。明示和入賬，是指根據(jù)合同約定的金額和支付方式，在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)賬上，按照財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載。回扣與折扣的主要區(qū)別如下。(1)回扣是賣方在按一定價(jià)格出售商品或者勞務(wù)后，從收取的全部款項(xiàng)中返回一部分給買方或者其經(jīng)辦人;而折扣的實(shí)質(zhì)是減價(jià)銷售。(2)在回扣的情況下，買方或者其經(jīng)辦人可以直接獲得額外收入;而在折扣的情況下，買方雖然得到了一定的好處，但只是少付款項(xiàng)，而不能得到額外收入。(3)回扣沒有也不可能入正常財(cái)務(wù)賬;而折扣反映在正規(guī)財(cái)務(wù)賬中。

由上述可知，在經(jīng)營活動(dòng)中，回扣和折扣的關(guān)鍵區(qū)別只在于是否明示及如實(shí)入賬。明示和如實(shí)入賬的讓利，就是折扣，而賬外暗中的讓利，就是回扣。對(duì)于給予的一方，如果是在賬外暗中給予，就是行賄行為;對(duì)于接受的一方，如果是在賬外暗中接受，就是受賄。

有人認(rèn)為，回扣實(shí)際上是從買方的財(cái)產(chǎn)中產(chǎn)生的，它理應(yīng)歸屬于買方，所以，收受回扣的行為不應(yīng)認(rèn)定為受賄，而應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占或者貪污。該觀點(diǎn)將回扣完全混同于折扣，認(rèn)為所有收受讓利的行為都不能構(gòu)成受賄是片面的。但是，如果我們反其道而行之，認(rèn)為所有收受讓利的行為都只能構(gòu)成受賄，而不可能構(gòu)成貪污或者職務(wù)侵占，也是不妥當(dāng)?shù)摹Ｓ捎谛匈V和受賄行為是對(duì)合性行為，受賄行為的認(rèn)定在一定程度上依賴于行賄行為的認(rèn)定，但這種對(duì)合犯又不同于一般的對(duì)合犯，即兩者之間并不存在著必要共犯的關(guān)系，行賄行為和受賄行為分別獨(dú)立構(gòu)成犯罪，各自有著獨(dú)立的犯罪構(gòu)成和罪過內(nèi)容，因而在回扣、折扣與賄賂犯罪、貪污罪及職務(wù)侵占罪的關(guān)系問題上，存在著較為復(fù)雜的情況，不可一概認(rèn)為接受讓利的一定構(gòu)成受賄罪，或者一定構(gòu)成貪污、職務(wù)侵占罪，應(yīng)當(dāng)具體分析。如果一方的讓利行為是賬外暗中給予對(duì)方回扣的行為，而行為人在賬外暗中收受回扣的，則給予的一方成立行賄，而收受的一方成立受賄。如果一方的讓利行為并非是給予回扣的行為，而只是以明示和如實(shí)入賬的方式給予對(duì)方折扣的正當(dāng)行為，即給予折扣的行為不能成立行賄罪，這部分讓利就應(yīng)當(dāng)屬于對(duì)方;如果行為人明知這部分讓利是給本單位的折扣并非是給自己的回扣，而利用主管、管理、經(jīng)手等便利條件加以侵吞的，此時(shí)行為人的罪過內(nèi)容顯然是貪污或者職務(wù)侵占，其行為性質(zhì)也屬于貪污或者職務(wù)侵占。如果一方的讓利行為是明示和如實(shí)入賬的折扣行為，而行為人誤認(rèn)為對(duì)方的讓利是給自己的回扣，因而在賬外暗中收受的，對(duì)于給予折扣的一方而言，顯然不能成立行賄罪。對(duì)于接受折扣的一方而言，實(shí)際上存在著客體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即將對(duì)方給予的折扣誤認(rèn)為是回扣。對(duì)于這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，按照我國刑法理論的一般觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)以主客觀相統(tǒng)一的原則處理，即按照行為人的主觀故意內(nèi)容認(rèn)定犯罪性質(zhì)，此時(shí)，行為人的罪過內(nèi)容是受賄而非貪污或者職務(wù)侵占，所以在這種情形下，行為人的行為應(yīng)認(rèn)定為受賄。如果一方當(dāng)事人的讓利行為是賬外暗中給予對(duì)方回扣的行為，而行為人誤認(rèn)為對(duì)方的讓利不是給自己的回扣，而是給本單位的折扣，而利用自己主管、管理、經(jīng)手等便利條件對(duì)“折扣”加以侵吞的，這種情形同前一種情形一樣，行為人也存在著客體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在這種情形下，行為人的行為應(yīng)認(rèn)定為貪污或者職務(wù)侵占。

2.回扣與傭金具有本質(zhì)區(qū)別

傭金，是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報(bào)酬。回扣與傭金的區(qū)別如下:(1)回扣的收受主體是買方或者買方經(jīng)辦人，而傭金的收受主體是居間人;(2)回扣的性質(zhì)是不正當(dāng)?shù)貎?yōu)惠買方或不正當(dāng)?shù)卮鹬x買方經(jīng)辦人，而傭金的性質(zhì)是勞務(wù)報(bào)酬;(3)回扣只能由賣方從買方支付的價(jià)款中退回給買方或買方經(jīng)辦人，而傭金可以由買賣雙方或者一方從自己的利潤中支付給居間人。顯然，買方經(jīng)辦人從賣方得到的款項(xiàng)，不是傭金。因?yàn)橘I方經(jīng)辦人不是居間人，而是買方的人。買方經(jīng)辦人從賣方得到的款項(xiàng)，只能認(rèn)定為回扣。

四、醫(yī)藥行業(yè)回扣的認(rèn)定及處理

醫(yī)藥行業(yè)回扣的認(rèn)定較為復(fù)雜，須認(rèn)真分析。通常， 藥械商有以下幾種回扣和贊助方式:采取直接從醫(yī)療機(jī)構(gòu)賬面給予藥品回扣的方法， 這種回扣數(shù)額的大小與購銷藥品的數(shù)量直接相關(guān)。按醫(yī)生開處方單或藥品銷售單的方式，給醫(yī)務(wù)人員回扣，或支付個(gè)別醫(yī)務(wù)人員子女出國留學(xué)的費(fèi)用，此與購銷藥品相關(guān)。藥商廠家給予醫(yī)療機(jī)構(gòu)或社會(huì)中介組織(各種學(xué)會(huì)、協(xié)會(huì))贊助，用于會(huì)議、科研、培訓(xùn)等各種活動(dòng)，往往與購銷藥品數(shù)量無直接關(guān)系。

對(duì)于第1種方式，公立醫(yī)院屬于事業(yè)單位的范疇，如果違反規(guī)定，在經(jīng)濟(jì)往來中，賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，實(shí)際上侵犯的是社會(huì)公共利益，根據(jù)《刑法》第387條事業(yè)單位受賄罪的規(guī)定， 屬于單位受賄的范疇。

對(duì)于第 2種方式而言，由于《刑法修正案(六)》將刑法第163條的犯罪主體由原來只限于公司、企業(yè)的工作人員的規(guī)定，擴(kuò)大到公司、企業(yè)以外單位的工作人員，這就意味著醫(yī)生利用開處方收取回扣的行為應(yīng)被認(rèn)定為公司、企業(yè)人員受賄罪。理由有以下幾點(diǎn):1.國有醫(yī)院屬于事業(yè)單位，醫(yī)生是事業(yè)單位中非從事公務(wù)的工作人員，符合公司、企業(yè)人員受賄罪的主體要件———公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。醫(yī)務(wù)人員不屬于國家工作人員，但符合此罪“其他單位工作人員”的規(guī)定。2.醫(yī)生利用了職務(wù)上的便利，收受藥商的回扣。這符合公司、企業(yè)人員受賄罪的客觀方面的要件。醫(yī)生雖然不直接決定醫(yī)院的進(jìn)藥，但是由于醫(yī)生有處方權(quán)，如果醫(yī)生不開藥給病人某類藥品，則該類藥品無法有好的銷量，從這個(gè)意義上講，醫(yī)生通過給病人開處方，間接的決定了藥品的銷售。因此，認(rèn)定醫(yī)生利用了職務(wù)上的便利是正確的。3.醫(yī)生利用職務(wù)上的便利，收受了藥商的回扣，歸個(gè)人所有的行為侵害了作為非盈利性事業(yè)單位的醫(yī)院的正常管理活動(dòng)，也侵害了市場經(jīng)濟(jì)的公平競爭原則，符合公司、企業(yè)人員受賄罪的客體要件。

然而， 針對(duì)第3種情況， 一些醫(yī)藥廠家轉(zhuǎn)變了方式， 以贊助科研項(xiàng)目、學(xué)術(shù)活動(dòng)等種種“合法”名義，給予醫(yī)務(wù)人員或醫(yī)療機(jī)構(gòu)以“利益”的， 是否都屬于受賄呢?不能一概而論，應(yīng)區(qū)別不同情況予以認(rèn)定:廠商出資與醫(yī)務(wù)人員聯(lián)合， 進(jìn)行與本廠商產(chǎn)品相關(guān)的臨床藥理實(shí)驗(yàn)、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)、病例觀察等科研項(xiàng)目的， 即使醫(yī)務(wù)人員直接得到了“加班費(fèi)”、“辛苦費(fèi)”、“勞務(wù)費(fèi)”等費(fèi)用， 或者取得了自己撰寫學(xué)術(shù)論文資料的利益等， 也不構(gòu)成受賄。在此應(yīng)將受賄和合法所得區(qū)別開來。醫(yī)務(wù)人員或醫(yī)院管理人員參加由廠商單獨(dú)舉辦或者廠商與醫(yī)療機(jī)構(gòu)、學(xué)術(shù)團(tuán)體、專業(yè)協(xié)會(huì)、衛(wèi)生行政部門、教育機(jī)構(gòu)等單位或組織聯(lián)合舉辦產(chǎn)品推介會(huì)、企業(yè)形象宣傳會(huì)、專業(yè)學(xué)術(shù)會(huì)、行政會(huì)議、參觀考察活動(dòng)、學(xué)習(xí)班、學(xué)歷教育等， 即使得到了會(huì)議及食宿費(fèi)用的減免， 甚至收到了紀(jì)念品， 只要不是以訂購或使用定額產(chǎn)品為前提， 也不應(yīng)視為受賄行為。因?yàn)閰?huì)人員沒有直接為廠商謀取利益。醫(yī)務(wù)人員開展科研項(xiàng)目， 參加學(xué)術(shù)會(huì)議、學(xué)歷教育、考察活動(dòng)等， 令廠商將相關(guān)費(fèi)用從已經(jīng)或即將定購或使用其產(chǎn)品的回扣中充抵， 構(gòu)成商業(yè)受賄行為。這種行為看似“正當(dāng)”， 也沒有直接收受“錢財(cái)”， 但究其本質(zhì)， 該利益屬于變相的錢財(cái)。廠商按折扣價(jià)向醫(yī)院出售產(chǎn)品， 其“回扣”計(jì)入醫(yī)院利潤， 不構(gòu)成賄賂。屬于讓利優(yōu)惠行為。廠商與醫(yī)院合作， 開展科研工作、添置大型設(shè)備、增加診療項(xiàng)目等， 如果醫(yī)院得到了 “管理費(fèi)”、“占地費(fèi)”、“分成”等利益， 不屬于單位受賄。認(rèn)定時(shí)應(yīng)將暗中收受回扣與正常經(jīng)營收入予以區(qū)別。醫(yī)院、科室或小組私設(shè)小金庫， 回扣款不入賬， 用于計(jì)劃外建設(shè)， 發(fā)放職工福利、組織集體活動(dòng)等， 屬于單位受賄行為。

參考文獻(xiàn)

[1]石磊:簡論商業(yè)賄賂犯罪中的回扣[J].法學(xué)論壇，2006， (5)

第7篇

論文關(guān)鍵詞： 跨國公司 ;企業(yè) 道德 ; 社會(huì) 責(zé)任

論文摘要：跨國公司的發(fā)展促進(jìn)了世界 經(jīng)濟(jì) 的進(jìn)步，但同時(shí)也帶來了一些消極的影響。許多人指責(zé)跨國公司利用發(fā)展

跨國公司對(duì)當(dāng)今世界的 政治 、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)都產(chǎn)生了很大的影響，跨國公司在世界范圍內(nèi)的擴(kuò)張甚至改變了許多國家和地區(qū)的生活方式和價(jià)值觀念，并在相當(dāng)大的程度上促進(jìn)了世界經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的進(jìn)步。與此同時(shí)，跨國公司在全球范圍內(nèi)的活動(dòng)也產(chǎn)生了許多負(fù)面影響，許多人指責(zé)跨國公司為了經(jīng)濟(jì)利益不擇手段，破壞環(huán)境、商業(yè)賄賂、殘酷剝削發(fā)展

按照這些宣言和文件的要求， 跨國公司 應(yīng)該在如下幾個(gè)方面承擔(dān)起應(yīng)有的責(zé)任：(1)尊重基本人權(quán)和自由。包括尊重人的基本生存權(quán)、自由權(quán)、安全權(quán)及隱私權(quán)；不因種族、膚色、性別、宗教、 語言 、 民族 、 政治 信仰等原因而進(jìn)行歧視；尊重個(gè)人自由；尊重當(dāng)?shù)?文化 價(jià)值與標(biāo)準(zhǔn)。(2)降低對(duì)當(dāng)?shù)?經(jīng)濟(jì) 政策的任何負(fù)面影響。包括與當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)和發(fā)展政策保持一致；避免對(duì)通貨和國際收支的不良影響；遵守當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)股權(quán)參與的政策；為照章納稅提供真實(shí)的信息；公平納稅；使用當(dāng)?shù)卦?材料 ；將利潤再 投資 于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)。(3)在當(dāng)?shù)卣螀⑴c方面建立高標(biāo)準(zhǔn)。包括避免非法卷入當(dāng)?shù)卣危徊贿M(jìn)行行賄或其他不正當(dāng)?shù)闹Ц叮徊桓深A(yù)當(dāng)?shù)卣膬?nèi)部關(guān)系。(4)技術(shù)轉(zhuǎn)移。包括擴(kuò)大向發(fā)展

第8篇

放射科

時(shí)下，“八榮八恥”已經(jīng)成為我們工作、學(xué)習(xí)、生活中的一個(gè)熱名詞，舉國上下，各行業(yè)系統(tǒng)，各機(jī)關(guān)事業(yè)單位，都在探討著這個(gè)古老而又暫新的時(shí)代話題，總書記關(guān)于樹立以“八榮八恥”為核心的社會(huì)主義榮辱觀的重要論述，切中時(shí)弊，擲地有聲，明確了我國社會(huì)當(dāng)前基本的價(jià)值取向和行為準(zhǔn)則，體現(xiàn)了中華民族傳統(tǒng)和改革開放的時(shí)代需求，體現(xiàn)了社會(huì)主義基本道德規(guī)范的本質(zhì)要求，繼承了中國古文化精髓，又反映了當(dāng)今時(shí)代精神特征，具有很強(qiáng)的思想性和現(xiàn)實(shí)性針對(duì)性。

《健康報(bào)》上曾這樣評(píng)論，從古至今，當(dāng)今時(shí)代的醫(yī)患關(guān)系是最緊張的。白衣天使的美好形象日益受損，“拿回扣、收紅包”成為公開的密秘，因?yàn)樯贁?shù)醫(yī)生的不負(fù)責(zé)任而導(dǎo)致醫(yī)療事故發(fā)生的報(bào)道屢見不鮮，這些醫(yī)療行業(yè)的歪風(fēng)不都是因?yàn)椴幻魇欠恰s辱顛倒所致嗎？現(xiàn)在，總書記提出“八榮八恥”的重要論述，猶如一劑強(qiáng)心針，更讓我們認(rèn)識(shí)到醫(yī)務(wù)工作者的天職所在，開始為了患者，為了一切患者，為了患者的一切。

榮辱觀古已有之，榮辱心人皆有之。不同的時(shí)代，不同的民族，持有不同的世界觀、人生觀、價(jià)值觀的人們，其榮辱觀都是不同的。在我們這群以救死扶傷，守護(hù)人民群眾健康為己任的白衣衛(wèi)士心中“八榮八恥”有了新的詮釋：以熱愛祖國、維護(hù)大局為榮；以服務(wù)人民、關(guān)愛患者為榮；以崇尚醫(yī)學(xué)、刻苦鉆研為榮；以愛崗敬業(yè)、樂于奉獻(xiàn)為榮；以恪守醫(yī)德、廉潔行醫(yī)為榮；以團(tuán)結(jié)合作、消除病痛為榮。反對(duì)以醫(yī)謀私，抵制醫(yī)療商業(yè)賄賂，拒絕紅包回扣。

在我們的身邊，有許許多多的老師、同事們，他們身體力行，以身作則，率先垂范，用模范言行和人格力量影響和帶動(dòng)著我們這一群思想還未成熟定型的年輕人。

提到病理科胡建兵主任，大多數(shù)人的第一印象是：論文撰寫專業(yè)戶，多篇論文在中華級(jí)雜志上發(fā)展；第二個(gè)印象則是：歌唱得好，標(biāo)準(zhǔn)男高音，但是他還是一個(gè)崇尚醫(yī)學(xué)，刻苦鉆研，勇攀病理學(xué)高峰的學(xué)者，一個(gè)熱愛患者，視病人如親人的白衣使者。

記不清有多少次，為了弄清楚一個(gè)少見的疑難病例，他一連幾天沒睡一個(gè)安穩(wěn)覺，沒踏踏實(shí)實(shí)吃過一頓飯，每次看到他不量在查資料，就是在做標(biāo)本，甚至連走路的樣子也像在思考問題，幾天下來，人是憔悴了不少，但是問題得到了解決，病人得到了正確的診斷和及時(shí)的治療，他比誰都高興，正是因?yàn)樗麑?duì)病理事業(yè)的執(zhí)著，在他轉(zhuǎn)行干病理的短短幾年里，就取得了現(xiàn)在的成就——讓病理科從無到有，直到今天這全方位的規(guī)模。可以毫不謙虛的說，我院病理科現(xiàn)在無論是技術(shù)，還是病理診斷，尤其在婦科腫瘤病理學(xué)檢查方面和市兄弟醫(yī)院相比毫不遜色，在這里，我們看到的是以崇尚科學(xué)為榮。

第9篇

論文關(guān)鍵詞 介紹賄賂罪 行賄罪共犯 區(qū)別

一、介紹行賄罪

（一）介紹賄賂罪的構(gòu)成

第一，犯罪客體。介紹賄賂罪的客體，學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是國家機(jī)關(guān)的活動(dòng)、國家機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位以及人民團(tuán)體的管理活動(dòng)，有的則認(rèn)為是國家工作人員業(yè)務(wù)行為的廉潔性。雖然介紹賄賂活動(dòng)可能會(huì)對(duì)國家利益造成一定的影響，但這種情況也僅僅是一種可能性，并非絕對(duì)如此。因此，筆者認(rèn)為犯罪客體應(yīng)當(dāng)是國家機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位以及人民團(tuán)體的管理活動(dòng)，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)包括公職活動(dòng)廉潔性。

第二，客觀要件。介紹賄賂罪主要是指犯罪人為行賄與受賄雙者牽線搭橋，為他們創(chuàng)造條件，實(shí)際上只是起到了媒介作用。然行賄人和受賄人之間所追求的最終目的是否能夠?qū)崿F(xiàn)，并不是該罪成立的必要條件。筆者認(rèn)為，所謂介紹，實(shí)際上就是為二者創(chuàng)造條件，行為人主觀雖然可能有幫助一方的意圖，但是介紹賄賂行為是否能夠成功，關(guān)鍵在于行為必須在二者之間進(jìn)行周旋，并盡可能地促成這筆交易。如果這些行為不能納入到介紹賄賂罪的受處罰范圍之內(nèi)，則與設(shè)立介紹賄賂罪的本意不相符。

第三，介紹賄賂主體。介紹賄賂罪的主體通常身份較為特殊，即絕大部分與是受賄者之間存在著非常密切的關(guān)系，甚至可能是配偶或者子女。若介紹賄賂人是國家相關(guān)工作人員、辯護(hù)人或者人，則依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。筆者認(rèn)為，由于介紹賄賂犯罪的主體具有特殊性，刑法中將單位作為賄賂犯罪主體或犯罪對(duì)象的，均有特別規(guī)定，比如第《刑法》第387條規(guī)定的單位受賄罪，以及《刑法》第391條規(guī)定的對(duì)單位行賄罪、393條規(guī)定的單位行賄罪，法律之所以對(duì)其加以區(qū)別，實(shí)際上就是對(duì)其他賄賂犯罪不可任意擴(kuò)大的有利說明，即單位不能成為介紹賄賂罪的主體。

第三，主觀構(gòu)成要件。實(shí)踐中我們可以看到，行為人除了要謀取一定的非法利益，而且還可能因?yàn)榉墙?jīng)濟(jì)利用上的目的，比如同學(xué)、親戚之間，礙于情面而為其進(jìn)行中間聯(lián)絡(luò)，或出于同情而幫其辦點(diǎn)事，亦或是想為自己布設(shè)一個(gè)關(guān)系網(wǎng)，然后有機(jī)會(huì)結(jié)交權(quán)貴等等。但無論以上何種原因，都不會(huì)對(duì)其行為性質(zhì)產(chǎn)生影響，本罪依然成立。

（二）罪與非罪的認(rèn)定

罪與非罪認(rèn)定過程中，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

第一，賄賂的對(duì)象專指國家工作人員，其中包括國家機(jī)關(guān)工作人員，國有企事業(yè)單位以及人民團(tuán)體中的工作人員，同時(shí)還包括國有單位委派至其他單位的從事公務(wù)的相關(guān)人員。若受賄人不在以上行列，則不構(gòu)成受賄罪，通常以公司、企業(yè)人員受賄罪論之。

第二，要界定清楚此罪與彼罪。根據(jù)刑法之規(guī)定，只有行賄情節(jié)較為嚴(yán)重時(shí)才構(gòu)成該罪。若行為人僅為口頭引見，并未做出具體的撮合行為，因某種原因而導(dǎo)致該賄賂行為沒有實(shí)施，也不能定罪。從本質(zhì)上來說，介紹賄賂實(shí)際上也是一種居間、中介活動(dòng)，但與普通的商業(yè)居間行為存在著本質(zhì)上的差別。比如無資格居間以及超越規(guī)定的居間等行為，情節(jié)較為嚴(yán)重時(shí)，可能會(huì)構(gòu)成別的罪名，但和介紹賄賂罪存在著根本性的區(qū)別，因此應(yīng)當(dāng)特別注意。

二、行賄罪共犯

所謂行賄罪，主要是指是行為人為謀取一定的不正當(dāng)利益，給國家工作人員一定數(shù)額財(cái)物的行為，其中包括經(jīng)濟(jì)往來中的給予行為，而且嚴(yán)重違反了國家相關(guān)規(guī)定，財(cái)物數(shù)額達(dá)到一定上限，或者通過任何名義給國家工作人員回扣、手續(xù)費(fèi)等行為。實(shí)踐中可以看到，行賄罪的主體不一定只有一個(gè)人，因此兩人以及以上人員為了共同的目標(biāo)而對(duì)受賄人進(jìn)行行賄的行為，稱為是行賄罪共犯。

犯罪的構(gòu)成：行賄罪侵犯的主要客體是國家機(jī)關(guān)正常的管理以及公職人員職務(wù)行為的不可收買性，其中犯罪對(duì)象實(shí)際上就是國家公務(wù)人員，即特殊身份的個(gè)體。

行賄罪的客觀方面：行為人為自己謀取一些不正當(dāng)?shù)睦妫灰猿^一定數(shù)量的錢財(cái)對(duì)國家工作人員進(jìn)行收買，并以后者的職務(wù)之便為其牟利；嚴(yán)重違反國家及相關(guān)規(guī)定，通過各種名義給國家工作人員回扣或手續(xù)費(fèi)，即變相地送錢；數(shù)額相對(duì)較大，根據(jù)2012年12月31日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，解釋說：“為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，數(shù)額在一萬元人民幣以上的，應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任”。

行賄罪客觀方面是行為人給國家工作人員一定數(shù)額財(cái)物的不法行為，這與受賄的表現(xiàn)形式相一致，而行賄通常又可分成兩種基本情形：第一種是行為人主動(dòng)給對(duì)方財(cái)物。該種情況下，不管行為人所要謀取的利益實(shí)現(xiàn)與否，行賄罪均已成立。第二種是行為人因?qū)Ψ剑磭夜ぷ魅藛T主動(dòng)向其索要財(cái)務(wù)而被動(dòng)地給予。該這種條件下，若行為人因受到勒索而不得不交付財(cái)物，則行為人只有在實(shí)際獲得不正當(dāng)利益的條件下，方可以行賄罪論處。相反，如果行為人根本沒有獲得所謂的不正當(dāng)利益，則行賄罪名不成立。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第389條中的第2款規(guī)定：“在經(jīng)濟(jì)往來過程中，違反國家規(guī)定，給國家工作人員一定量的財(cái)物，數(shù)額較大或違反國家規(guī)定，給國家工作人員以各種名義的回扣和手續(xù)費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)以行賄論。”實(shí)踐中，通常將上述規(guī)定的特殊行賄行為，認(rèn)定為是經(jīng)濟(jì)行賄罪行為。行賄罪的主體通常是普通的主體，即達(dá)到法律規(guī)定的刑事責(zé)任年齡，同時(shí)還要具備相應(yīng)刑事責(zé)任能力的自然人。該罪的主觀方面一定是故意，行賄人所作出的行賄行為具有很強(qiáng)的目的性，而且行為人也清楚自己的行為性質(zhì)，但為實(shí)現(xiàn)某種目的仍然故意行之。行賄罪共犯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到自己的行為是在幫助行賄者或者受賄者，因此其行為目的在于為某一方提供服務(wù)，行賄共犯主觀上具有共同謀取與己方密切相關(guān)的不正當(dāng)利益目的，對(duì)不正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)是有強(qiáng)烈希望的直接故意。

三、案例分析

（一）案例

王某是個(gè)體建筑企業(yè)的老板，沒有建筑資質(zhì)。孫某和張某是正式的國家工作人員。其中，孫某曾是張某的下屬人員。王某和孫某在一次朋友聚會(huì)上認(rèn)識(shí)，并在接下來的交談中得知，某政府部門現(xiàn)在有一些外資貸款扶貧項(xiàng)目，正在準(zhǔn)備招投標(biāo)，因此二者經(jīng)過商定，由王某自己去找有資質(zhì)的建筑公司，然后掛靠上參與到這次競標(biāo)之中；孫某因與這一個(gè)政府部門負(fù)責(zé)人張某相熟，因此王某便請(qǐng)孫某待其找張某幫忙，希望能在這次招標(biāo)中中標(biāo)。孫某為此親自帶王某去張某住處，稱其和王某“真心”想承接該工程項(xiàng)目，并希望張某能給予一定的幫助，承諾事成以后，一定重謝。張某在清楚地知道王某沒有建筑資質(zhì)的情況下，依然同意幫助王某中標(biāo)該工程施工項(xiàng)目。當(dāng)王某順利中標(biāo)后，王某便給孫某5萬元以示感謝，同時(shí)還拿出來20萬元請(qǐng)孫某轉(zhuǎn)交與張某，同樣感謝其在這次招投標(biāo)中為其“出力”。孫某收到王某請(qǐng)求轉(zhuǎn)交的20萬元以后，僅將其中的10萬元轉(zhuǎn)交于張某，其余10萬元?dú)w自己所有。

（二）案例分析

在以上案件中，孫某的行為定性問題非常的重要，孫某將王某介紹給工程招標(biāo)負(fù)責(zé)人張某，在二者之間起到了橋梁和引見勾通作用，最終使王某為謀取不正當(dāng)利益而向張某行賄的企圖得逞。由此可見，孫某的行為可以定性為是介紹賄賂，以介紹賄賂罪論之為宜。但需要注意的是，本案中的關(guān)鍵在于，孫某在為王某介紹張某后，王某為了表示自己的所謂感謝之情，送給孫某5萬元的好處費(fèi)，并讓孫某代為轉(zhuǎn)達(dá)好處費(fèi)時(shí)，孫某將王某請(qǐng)求轉(zhuǎn)交的10萬元私吞，此時(shí)孫所謀取個(gè)人利益怎樣定性，是否可以定性為“為謀取自己的不正當(dāng)利益”而幫王某向張行賄，這便成了該案的焦點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，孫某在和王某商定疏通人際關(guān)系時(shí)，孫某與王某實(shí)際上就形成了一個(gè)利益共同體。雖然表面上看當(dāng)初孫某并未有謀取不正當(dāng)利益的表現(xiàn)，但孫某在為王某介紹張某時(shí)，實(shí)際上就是為能夠從中獲得一定的好處；王某因不具備相應(yīng)的建筑施工資質(zhì)，因此事前請(qǐng)求張某幫其中標(biāo)，其目的就是為了獲得不正當(dāng)?shù)睦妗⑼跄吃诒景钢兴\取的利益應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是不正當(dāng)利益，孫某的中間行為在本案中也是直接、最關(guān)鍵的，因此也就構(gòu)成了行賄罪共犯的直接正犯，王某的行為應(yīng)當(dāng)以行賄犯罪論之。對(duì)于孫某的行為而言，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件使用法律若干問題的意見》第九條第二款之規(guī)定，“在招投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動(dòng)中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于‘謀取不正當(dāng)利益’。”因此孫某與王某事前通謀，其行為可認(rèn)定為與王某的共同行為，應(yīng)當(dāng)以行賄罪共犯論處。

司法實(shí)踐中，以行為人是否獲得既定利益為標(biāo)準(zhǔn)：幫助受賄并參與分贓的，成立受賄罪的共犯，幫助行賄并為了謀取自己不正當(dāng)利益的，成立行賄罪的共犯；幫助受賄但沒有分贓、幫助行賄卻不是為了謀取自己的不正當(dāng)利益，成立介紹賄賂罪。刑法存在的價(jià)值在于法益的保護(hù)，犯罪本質(zhì)上就是侵犯法益。因此，對(duì)于行賄罪來說，“為謀取不正當(dāng)利益”中，除為他人謀利外，也應(yīng)當(dāng)包括為個(gè)人謀取不正當(dāng)?shù)睦妗Ｒ虼耍景钢械耐跄吵鲇谒嚼康模瑢O某出于為王某謀利之益目的，共同向張某行賄的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定孫某為王某行賄犯罪共犯。