時間：2022-10-31 20:38:54
引言：易發表網憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇商業賄賂論文范例。如需獲取更多原創內容，可隨時聯系我們的客服老師。
一、以科學發展觀為指導，遵循法學研究的科學性，追求法學精神的真諦
我們在對商業賄賂法律法規的研究中，首先遇到的就是商業賄賂的法學定義問題。
商業賄賂這一法律術語最早出現在1996年國家工商行政管理局頒布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》之中，對商業賄賂的定義是：“經營者為銷售或者購買商品，而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”這個定義把商業賄賂的動機表述“為銷售或者購買商品”。在現實社會生活中，商業賄賂不僅發生在銷售或者購買商品的過程中，在土地轉讓、工程建設、資源開發、政府采購、金融信貸等商業活動中也有表現，所以我們認為，這個定義是一個不完整的定義。
1998年出版的《法學大辭典》有商業行賄罪和商業兩個詞條，把《刑法》第一百六十三條規定的非國家工作人員定義為商業，把《刑法》第一百六十四條規定的對非國家工作人員行賄罪定義為商業行賄罪。反商業賄賂的司法實踐證明，商業賄賂罪的主體，不僅包括非國家工作人員，也包括國家工作人員，所以《法學大辭典》的定義也存在以偏概全的問題。中央決定開展治理商業賄賂專項工作以后，2006年11月，河南省檢察機關召開了治理商業賄賂理論研討會，對商業賄賂的定義是：“商業經營活動中通過賄賂手段以獲取交易機會或者經濟利益的行為。”這個定義僅僅表述了商業行賄的狀況而沒有包括商業受賄，也不夠完整。我們通過對以上三個定義的研究與比較，提出對商業賄賂的定義從以下幾個方面解讀：第一，商業賄賂是指商業活動中發生的賄賂行為；第二，商業賄賂按其表現形式可以區分為行賄、受賄和介紹賄賂；第三，商業賄賂按其社會危害性的大小可以區分為行政違法的商業賄賂和構成犯罪的商業賄賂；第四，商業賄賂按其行為主體的活動領域可以區分為公務領域中的商業賄賂和非公務領域中的商業賄賂。我們的這一研究成果受到了最高人民檢察院有關領導的肯定。
二、以科學發展觀為指導，遵循法制建設的系統性，為完善社會主義法律體系補缺拾遺
我們要構建的社會主義法律體系是：“一個以憲法為統帥和根本依據，部門齊全、數量適度、體例科學、質量較高、內在統一、外在協調的中國特色社會主義法律體系。”從法律的系統性出發，我們通過研究與比較，發現行政法關于商業賄賂的規定與《刑法》關于賄賂犯罪的規定在主體的構成上、行為表述上有些地方存在矛盾和沖突。比如，《反不正當競爭法》對商業賄賂的行為主體既規定了個人，也規定了單位。《刑法》第一百六十三條對非國家工作人員的規定只包括個人不包括單位。《反不正當競爭法》對商業賄賂的表現形式表述為“通過財物或者其他手段”，而《刑法》規定的賄賂內容只有財物，并沒有“其他手段”。我們按照系統的要求，提出了相應的修改建議，撰寫的論文在遼寧省法學會經濟法學研究會2007年學術年會上被評為一等獎。
三、以科學發展觀為指導，遵循法律發展的可持續性，放眼未來
我們在完成《賄賂犯罪的刑法學研究》超級秘書網
這一課題過程中，通過對國內學界關于賄賂的形式與內容的三種觀點和國際反腐敗公約的規定進行研究比較，提出將《刑法》
論文摘要:商業賄路行為是商品經濟生活中非常突出的不正當競爭行為之一，它的法律內涵與特征知何界定，我國的商業賄賂的表現及產生原因有哪些，直接關系到法律怎樣規制。在此基拙上，捉出修改《反不正當競爭法》第八條的意見。
商業賄賂在商品經濟社會可謂源遠流長，它是隨著商品經濟的發展而產生、發展起來的一種經濟現象和行為。鑒于商業賄賂對商品經濟社會的危害性，從近現代以來，許多國家的競爭法都把其看作是一項典型的不正當競爭行為加以禁止，給予法律規制。1909年的德國《反不正當競爭法》對商業賄賂行為嚴格予以禁if=，并規定了刑事制裁措施①0 1993年公布實施的《中華人民共和國反不正當競爭法》(下稱《反不正當竟爭法》)第8條規定:“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實人帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實人帳。”這是我國對商業賄賂不正當競爭行為加以規制的法律依據。為準確把握《反不正當競爭法》有關規定精神，切實打擊商業賄賂行為，國家工商局于1996年公布施行《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)，進一步對商業賄賂行為及其法律規制具體詳細規定。《反不正當競爭法》及其相關規定實施以來，對各種不正當競爭行為的規制，特別是打擊商業賄賂行為起到了很好的作用。但也不可否認，隨著我國市場經濟的進一步深人發展，世界經濟一體化，各種不正當競爭行為出現了許多新的特點，商業賄賂也呈現愈演愈烈和形式更多樣，說明修訂《反不正當競爭法》迫在眉捷。本文結合商業賄賂的概念，現實各種表現與特征，出現原因與存在土壤的分析，提出(反不正當競爭法》第八條的修改建議，僅供參考。
一、商業賄賠的概念
商業賄賂是賄賂的一種形式，但又不同于其他賄賂形式。《反不正當競爭法》是從反不正當競爭角度規定商業賄賂的，即商業賄賂行為首先是一種不正當競爭行為。這是因為，倘若經營者不是通過降低成本、提高質量等參予競爭，而是通過賄賂手段購買或者銷售商品，那么必然違背競爭原則，扭曲市場關系，損害其他經營者的合法權益，構成不正當競爭氣
商業賄賂的行為主體(行賄者和受賄者)是經營者。《反不正當競爭法》第二條第三款規定:“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人”。也就是說，只有經營者為銷售或者購買商品而進行賄路(行賄和受賄〕時，才構成商業賄賂，經營者的范圍應從是否從事商品經營或者營利角度理解與界定。其他賄賂的行為主體主要是個人(也可以是單位)，主要指國家工作人員。
商業賄賂的目的主要是為銷售商品或者購買商品③，即為達到某種商業目的，通過賄賂手段，獲取優于其他經營者的競爭地位，或者排擠其他經營者的競爭機會。“競爭法保護的是競爭的機會和過程，不是保護競爭者’，④。其他賄賂則是為了獲取商業目的以外的目的。《反不正當競爭法》禁止與打擊商業賄賂行為，就是為了實現社會公平競爭的目的。
商業賄賂的手段主要有財物手段和其他手段。《暫行規定》第二條第三款對商業賄賂手段的財物加以專門解釋。即:“前款所稱財物，是指現金和實物，包括經營者為銷售或購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用形式，給付對方單位或個人的財物”。結合現實商品經濟社會的各種財物的表現形態，只能說《暫行規定》在此對“財物”的規定是例示性規定，即例示概括規定的簡稱，是指法律條款由例示用語加概括用語所構成的一種規范類型，是一種舉例加概括的規范模式。法律這樣規定，并不是說沒有列舉的就不屬“財物”范圍。“其他手段”，《暫行規定》第二條第四款規定:“第二款所稱其他手段，是指提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段”。顯而易見，這也是典型的例示性規定。“財物手段”和“其他手段”都是試圖以合法的方式規避法律的手段，具體把握只能根據具體案情與上述法律規定，結合其他特征，對行為給予具體認定。這是商業賄賂行為的客觀屬性，是區別其與正當競爭行為的重要客觀標準。
在對商業賄賂行為的內涵(主體資格、主觀目的和客觀行為)進行分析的基礎上。結合現實中的各種表現，商業賄賂行為的對象并不必然是經營者，非經營者亦可，也不必然是特定人，不特定對象亦可即一切掌握資源或權力的個體或群體。“有些主體雖然不與行賄人發生直接交易關系，但利用職務之便也可以接受他人的財物或好處為他人謀取交易機會或競爭優勢，比如象某些政府機構或官員”。顯然這里存在一個法律對受賄主體范圍規定過于狹窄的問題。
對“商業賄賂行為”界定的重要方面是要區分“回扣、折扣與傭金”的界限。(暫行規定》第五條第二款規定回扣“是指經營者銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位和個人的一定比例的商品價款”。回扣只是商業賄賂比較常見的一種表現形式，兩者的關系是一種包容關系，即回扣是一種商業賄賂行為，但商業賄賂并不都表現為回扣。從《反不正當競爭法》的規定看，“帳外暗中”只是回扣的構成要件，但法律并沒有將賬外暗中作為其它商業賄賂行為的構成要件，其他商業賄賂無論是帳外暗中還是賬外公開都是意圖通過違反誠信原則的方式來獲取競爭優勢，從而擾亂社會正常的公平競爭秩序，構成不正當競爭行為。總之，折扣是明示人帳，而回扣是帳外暗中，折扣發生在購銷買賣當事人之間，只能給交易對方當事人，不能給其經辦人員。回扣既可以給交易對方當事人，也可以給對方單位主管人員或經辦人員。《暫行規定》就七條規定:“經營者銷售或購買商品，可以以明示的方式給中間人傭金。經營者給中間人傭金時，必須如實人帳;中間人接受傭金的，必須如實人賬。本規定所稱的傭金，是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬”。由此可知，傭金是合法的、正常商業行為，回扣則是不合法的，不正當競爭行為之一即商業賄賂行為。據以上分析，《反不正當競爭法》意義上的商業賄賂應理解為:經營者為了銷售或購買商品而采用的以財物或其他關系賄賂有關單位或個人，以促成交易，排擠競爭對手或獲取優于其競爭對手的競爭優勢從而獲取市場的行為。
二、商業賄賠主要表現形式的類型化與特征
(一)商業賄賂主要表現形式類型化
任何法律規范一方面來源于社會生活，是對生活的抽象，另一方面又必須回到社會實際生活中，為調整現實社會經濟關系服務。《反不正當競爭法》要對商業賄賂更好規制的一個前提，立法者必須對現實經濟生活中的主要商業賄賂表現形式加以區分與研究，給予類型化。
1.行為主體類型化。商業經濟活動的行為包括多種多樣，既有法人，也有非法人，有經濟組織，也有非經濟組織，既有單位，也有個人等等。怎樣將商業賄賂的行為主體類型化。“在絕大數情況下，商業賄賂行為的主體是市場交易中的競爭者，或為競爭者從事具體行為的人’，⑧。商業賄賂行為主體包括兩類:即行賄主體和受賄主體。對各種行為主體分析，可以認定行賄主體是經營者，(包括購買者和銷售者)，受賄主體是單位或個人。這里的經營者只要是從事經濟活動的一切行為主體，這里的單位和個人只要是妨礙公平竟爭，接受賄賂的所有單位和個人。這種類型化，就可避免現實執法中商業賄賂的主體認定的困難。
2.商業賄賂行為類型化。“商業賄賂行為的客觀方面，表現為行為人在商業交易中，以競爭為目的，向另一個商業企業的職員或受托人提供、允諾或給予某種利益，以使其在采購商品或服務時以不正當方式優待自己或某個第三人’，對現實商業賄賂的行為分門別類加以類型化，其行為必須符合以下特征。第一:行為人必須在經營活動(商業交易)中從事行為;第二:行為人(行賄人)從事行為必須“以競爭為目的”，即客觀上要求行為人從事的行為是一項競爭行為，即任何一項可以促進競爭目的達成的行為;第三:行為人賄路與受賄的手段指向的必須是“利益”。這里所稱“利益”，是指受賄人并無權利獲得的、在物質方面或非物質方面客觀上能改善受賄人經濟狀況、法律狀況、社會狀況或人身狀況的東西;第四:行為人必須向相對人“提供、允諾的給予”某種利益。第五:行為人行賄旨在使自己或第三人在銷售商品或服務時以不正當方式獲得優待。受賄人是與經營活動有關的“單位或個人”，并且為行為人能帶來這種有損公平競爭“機會或環境”。當然，與商業行賄不同、商業受賄人是被動地索取或接受，行為人不需以競爭為目的。
3.商業賄賂主觀目的的類型化。商業賄賂的行為人必須具有故意。故意可以是直接故意，也可以是間接故意。這即是說，行為人行賄人必須知道，自己在經營活動(商業交易)中的對方單位或個人(受托人)提供、允諾或給予特定的利益，知道這種利益合適于充當對方以不正當方式優待自己或第三人的對待給付。反之，商業受賄人也具有這種故意。即行為人必須知道，自己在商業交易中向對方索取，讓人允諾或收受特定的利益，知道自己這樣做是為了在競爭中以不正當方式優待對方或第三人。
(二)商業賄賂行為的特征
商業賄賂是商品經濟社會比較典型與普遍的不正當競爭行為，對各種各樣行為進行法律上的抽象，可以歸納為以下一些主要特征:
1.行為主體是對應對方的經營者或與經營活動密切相關的單位和個人。包括行賄主體與受賄主體同時具備。
2.主觀上是故意和自愿的心理狀態。過失行為或被勒索的不得已的行為，均不構成商業賄賂行為。
3.行為動機一方是為了促成市場交易活動或取得權利交易條件，以獲取競爭機會或環境，最后獲得利益。另一方一般是為獲得利益。
4。商業賄賂具有隱蔽性。即雙方通過秘密的方式在帳外暗中給付或接受財物或其他不正當利益，以避人耳目，逃避懲罰。
5.商業賄賂具有多發性與普遍性。世界各國商品經濟社會無不存在商業賄賂這一病疾。從某種程度上說，這是商品經濟的伴生現象。因為商品經濟的天性是要求自由公平競爭，也就會伴生其付產品不正當競爭行為。
6。商業賄賂具有違法性。世界各國法律與法規無不打擊止“業賄”，因“這是““經濟”康”展的必要“提條
三、商業賄賠的法律規制
(一)商業賄賂存在的原因
商業賄賂產生存在的原因很多，概括起來可歸納為:
1.市場經濟的非理性因素。市場經濟的非理性因素指市場的一種最本質的內在因素以及影響市場行為者抉擇的某些心理和精神層面的因素。人們的欲望是其中最重要的一種。欲望是指社會的人基于一定的需要而產生對一定物質或精神事物的渴望，是人的有意識的、并指向清晰的目的的行為傾向。一般情況下，人的欲望越強烈。其動機與目的越明確，社會意義越大。欲望的非理性特征表現為:第一潛在性和本能性;第二，沖動性和無規則性;第三，不可直接由邏輯或其他理性認識形態來把握。
欲望是商品經濟(市場經濟)發育與前進的重要內驅力。沒有欲望就沒有個人的經濟活動，沒有市場行為，更沒有市場的交換機制。西方商品經濟發展史充分證明了這點。人的欲望不但能推動人類社會科學技術與文明發展，更能夠促進市場經濟的發展，競爭是推動欲望的機制與發動機。
但另一方面，在商品經濟(市場經濟)條件下，人的欲望總是處于不斷激發、不斷擴張，保持沖動和追求滿盈的狀態，它把有限的本身的自然欲望變為一種對抽象財富的占有的欲望。因此，市場上往往會出現一些由欲望盲目驅動的現象，給市場經濟帶來負面效應。商業賄賂就是此種盲目現象之一尸
由此可知，在市場經濟發展中，合理的欲望可以成為正當的利益激勵，使人們保持旺盛的熱情和干勁;可以使市場行為者能動地、積極地組織和調動各種市場要素，加速市場良性、快速發展。但是，這種欲望一旦盲目驅動或超出了合理的“度”，就會導致市場行為者抉擇失誤，而且導致慘重損失或出現市場道德敗壞，甚至違背法律行為。商業賄賂正是這種欲望盲目驅使的行為。說明欲望是一柄“雙刃劍”，關鍵看行為者如何把握與利用。
2.各種制度與規范的不健全，包括道德上法律觀念的扭曲。我國市場經濟發展歷史不長，各種相應的制度與規范不健全，加上人們道德觀念和法律觀念的扭曲，通過非正當違法途徑獲取財富的病態心理嚴重，這種社會轉型時期的伴生現象必然非常嚴重，商業賄賂這種不正當競爭行為大量存在也就毫不奇怪夕
(二)商業賄賂的法律規制
商業賄賂行為是一種非常重要的不正當競爭行為，不但破壞市場公平競爭秩序，還滋生各種腐敗行為，腐蝕健康社會機體，必須給予法律規制，加以打擊。結合以上分析，我國《反不正當竟爭法》對商業賄賂行為的法律規制是存在缺陷的;主要是行為主體模糊狹窄，客觀行為沒有類型化，主觀目的沒有類型化等
論文關鍵詞 跨國公司 法律規制 法律環境
跨國公司在全球經濟一體化中扮演者重要的角色,是全球經濟一體化進程中最活躍的主體。在我國改革開放過程中,跨國公司在我國經濟發展發揮了巨大的作用,他們帶來了大量的資本與技術,促進了我國改革開放進程,但是跨國公司由于經濟實力雄厚,且擁有技術、管理等方面的優勢,其跨國屬性也決定了它們能夠以更為靈活的方式實現市場策略,因而跨國公司極有可能會實施侵害東道國利益的行為,這就需要對跨國公司進行法律規制,使其經營行為符合東道國的法律和政策。本文主要從跨國公司的法律規制這一角度就跨國公司法律規制的必要性、跨國公司法律規制的重點以及跨國公司法律規制的對策三個方面展開論述。
一、跨國公司法律規制的必要性
(一)跨國公司可能侵害東道國利益
跨國公司作為民商事主體,同樣有著追求經濟利益的強烈渴求,或者說,資本在國際間流動,本身就是以逐利為最終目的的,而資本在國際間的流動正是以跨國公司為主要載體的。跨國公司可能會利用發展中國家相對寬松的法律環境,以損害東道國利益的方式,滿足自身的逐利需求。例如,利用發展中國家環境法制不完善,以犧牲發展中國家的環境利益為代價,實現自身的逐利目的,最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月,蓬萊19-3油田C平臺附近海域發現大量溢油。康菲公司給予的解釋是,在其進行注水作業時,對油藏層施壓激活了天然斷層,導致原油從斷層裂縫中溢出來。2011年11月,聯合調查組公布了事故原因調查結論,指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的責任事故。此外,“跨國公司通過國際經濟合作或經營的途徑,將污染密集型產業,特別是發達國家已淘汰的技術、設備、生產工藝、產品、危險廢物等,通過投資方式轉移到發展中國家”,更是一種常見的形式。
(二)跨國公司法律規制屬于東道國國內事務
跨國公司進入東道國經營后,往往采取設立分公司的方式進入東道國,此時跨國公司的在東道國的經營機構應接受東道國的管轄與規制,這是經濟主權的體現。因此,對跨國公司的法律規制,本身就屬于東道國的國內事務,跨國公司不會由于其跨國身份而游離于法律規制之外。例如,跨國公司在東道國的子公司或分支機構侵犯雇員正當工作權利或其生命健康、對東道國環境造成嚴重損害或侵犯少數群體權利的案件時有發生。此時,東道國應通過本國的執法機制,糾正跨國公司子公司或分支機構的違法行為,以實現法律治理目的。
二、跨國公司法律規制的重點
跨國公司法律規制的對象是跨國公司在東道國的經營行為,筆者認為跨國公司法律規制的重點應在于避稅行為、商業賄賂、并購行為以及環境侵權行為等方面。
(一)避稅行為
跨國公司能夠利用其跨國身份輕易地實現避稅,從而侵害了東道國政府的稅收權益。當前跨國公司的避稅手段非常多,主要表現為利用商品交易不合理價格避稅,利用關聯企業間固定資產和無形資產買賣和轉讓避稅,利用提供不合理的勞務避稅。
避稅行為嚴格來說并沒有違反稅收法律法規,但是避稅行為是避稅人利用稅法漏洞,實現減輕或減除稅負的目的,其直接的結果是造成了國家財政收入的流失。跨國公司的避稅行為,使東道國利用外資的代價增高,破壞了公平合理的稅收環境,甚至會形成國內公司仿效。東道國和跨國公司之間所開展的避稅與反避稅博弈,在本質上是一種利益博弈,東道國政府完全有權通過完善法律、強化稅收執法機制等一系列措施實現反避稅。
(二)商業賄賂
跨國公司的商業賄賂行為也是跨國公司法律規制的重點。所謂商業賄賂,是指利用賄賂這一方式獲得交易機會,破壞了公平誠信的市場環境,是各國刑法打擊的對象。在國外,商業稅率整治手段嚴厲,如,2009年12月31日,美國司法部以斯達康違反《反海外賄賂法》在華行賄,向其開具了一張300萬美元的刑事和解罰單。2009年8月3日《》報道,最近幾年在麥肯錫、朗迅、大摩、IBM等財富巨頭身上發生的商業賄賂事件一定程度上還原與厘清了跨國公司的本來面目。
可見,商業賄賂極易在跨國公司身上發生,其原因何在?筆者認為,跨國公司的一些特點決定了其極易成為商業賄賂者。首先,跨國公司為了能夠進入東道國并獲得市場份額,在主觀上存在以商業賄賂獲得交易機會的愿望;其次,跨國公司會面臨諸多的審批與審核,這決定了跨國公司與東道國政府人員走得比較緊;最后,跨國公司的雄厚財力、社會關系的運用能力等也決定了跨國公司有能力實施巨額的商業賄賂,這是國內小企業所望塵莫及的。
(三)并購行為
跨國公司的并購行為可以依法進行,但是跨國公司的并購行為可能會損害東道國的經濟利益,甚至會對東道國的經濟安全造成影響,主要表現為跨國公司能夠利用其雄厚的經濟實力,大規模地實現并購,最終形成市場壟斷,或者對東道國的產業形成毀滅性打擊。如有學者認為,“跨國公司在全球擴張的過程中,通過直接并購、合資、品牌再定位等策略蠶食我國民族知名品牌,對我國本土企業的品牌塑造及發展形成極大沖擊”。此類并購會導致擁有壟斷優勢的跨國公司跨越歧視市場壁壘,保持穩定的加工市場集中度和寡頭競爭穩定性,排斥中小規模廠商,一旦它控制市場就可能壓制競爭,降低市場效率,破壞市場結構,最終損害消費者福利。
(四)環境侵權行為
跨國公司將大規模地向發展中國家轉移,其中很重要的一個原因是發展中國家在環境保護的力度上相對較弱,這樣跨國公司在經營活動中就會節省一大筆的環境開支。在著名的印度博帕爾案中就可以看出,跨國公司利用國內外環境保護標準不同,滿足自身的逐利需求。在中國,一些跨國公司進入中國時,除了帶來先進的技術和管理,也將高污染、高危險的行業或生產環節轉移進來了,如橡膠、塑料、印染、制革、電鍍、制鞋、電池等行業屬于高污染型企業,而鋼鐵、有色金屬、電力、建材、造紙和化工六大產業則是高耗能產業,可以說,中國在迎接跨國公司來華投資帶來的機遇的同時,也面臨著對環境和資源的空前挑戰。
(五)其他行為
跨國公司的其他行為如社會責任承擔、勞工保護、****保障等也屬于東道國法律規制的內容。例如,跨國公司利用發展中國家勞動者保護程度低實現經營成本的降低,在本國勞動者與外國勞動者的保護程度上采取雙重標準,甚至由于在發展中國家的跨國公司普遍未達到國際勞工組織規定的核心標準,致使產品的勞動力成本很低,這種因低工資而形成的出口競爭優勢被發達國家稱為“勞動力傾銷”,導致產品易遭反傾銷之訴,值得關注。
三、跨國公司法律規制的對策
跨國公司法律規制目的的實現,不能一味地要求跨國公司承擔過多的義務或者對其進行道德指責,更不能因為跨國公司經營過程中出現的一些違法違規現象而拒絕跨國公司進入本國經營而設置不合理的準入壁壘。相反,跨國公司的法律規制,需要加強本國的法律制度建設,優化法律環境,加強執法能力,促使跨國公司在經營中遵守東道國的法律法規和公共政策。
(一)完善法律制度
東道國需要加強相關法律制度建設,使跨國公司的經營行為有法可依。如針對跨國公司的避稅行為,需要加強稅收法律制度建設;針對跨國公司的商業賄賂行為,需要完善反商業賄賂法律體系;針對跨國公司的并購行為,需要完善與并購相關的法律制度,尤其需要完善反壟斷審查法律制度;針對跨國公司的環境侵權行為,需要完善環境保護法律制度。其他相關法律制度如勞動者權利保護制度等,也需要加以完善。簡言之,跨國公司的出現是全球經濟一體化的體現,東道國政府應加強法律制度建設,使本國法制能夠與國際接軌,避免國際經濟交往中出現雙重標準,這將有助于跨國公司經營行為的規范化,同時也有助于東道國本國法律制度在品質上的提升。
(二)加強執法能力
跨國公司法律規制除了需要立法層面的努力之外,還需要在執法層面有所體現。執法是將靜態的法律規定轉化為現實的法律秩序,從而實現法律的調整目的,在法律秩序的實現過程中具有重要意義。當前跨國公司法律規制之不足,固然存在立法層面的漏洞與缺失,但是與執法機制不夠完善也存在密切的關聯。建議我國加強跨國公司執法機制建設,提升執法者的執法能力,從而更好地規范跨國公司的經營行為。
[論文摘要] 《刑法修正案㈥》中針對商業受賄罪刑法條文所作的修訂,為商業賄賂的有效懲治和防范提供強有力的制度支持。但由于商業賄賂的復雜性、多樣性和立法的抽象性以及人的智識的有限性,刑事立法沒有也不可能對商業賄賂犯罪司法適用中的所有問題均一一予以明確詳盡的規定。本文擬對商業受賄罪中有關回扣認定的幾個主要爭議問題進行探討,以期為商業受賄罪回扣的認定提供些許幫助。
根據《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》和《反不正當競爭法》的規定,商業賄賂表現為兩種情形:一是銷售者為了銷售產品而向購買方提供賄賂,購買方收受賄賂。這實際上是指回扣;二是購買者為了購買產品而向銷售方提供賄賂,銷售方收受賄賂。顯然,只有在商業緊俏、購買者難以購得商品的情況下,購買者才可能向銷售方提供賄賂。從現實情況來看,我國當前的商業賄賂主要表現為前一種情形即回扣。即便是有了《刑法修正案(六)》,可司法實踐中對于回扣與傭金及折扣的區分,對醫藥回扣的認定均爭議較大。所以,本文主要就回扣認定中的這幾個相關問題進行討論。
一、回扣的界定
《反不正當競爭法》第八條規定:“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的, 以行賄論處; 對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的以受賄論處。”《刑法》第一百六十三條第二款也規定, 公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中, 利用職務上的便利, 違反國家規定, 收受各種名義的回扣、手續費, 歸個人所有的, 依照前款的規定處罰。因此,回扣是指在經濟往來中由賣方賬外暗中從其貨款中以現金、實物或其他方式返還一部分給買方人的款項。
二、回扣的特征
1.回扣是賬外暗中支付的
根據《反不正當競爭法》第8條的規定,回扣是經營者在“賬外暗中”給予對方單位或者個人的財物或者財產性利益;《刑法》第387條第2款也規定:國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體“在經濟往來中,在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續費的,以受賄論”。由此可見,“賬外暗中”是給予和收受回扣的重要特征或表現形式。那么,應當如何理解“賬外暗中”呢?本文認為,“賬外暗中”雖然是對回扣的限定,但并不意味著“公開”給予和收受財物的,不屬于回扣,更不意味著“公開”給予和收受回扣是合法的。“賬外指不入正規財務賬,暗中指不在合同、發票等中明確表示。賬外暗中主要指落個人腰包或者入單位小金庫的那筆款項。”如果是公開在正規財務賬內明確給予或者接受某種優惠,那就不可能是回扣,而可能是折扣。因為回扣基本上不可能入正規財務賬,不可能在合同、發票等中明確表示,只有折扣、傭金等能做到這一點。“賬外暗中”正是回扣自身的特點,而不表示可能有賬內公開的“回扣”。
2.回扣是由賣方支付給買方的
從最終的結果上看, 回扣基本上是從賣方支付給買方, 而很少由買方支付給賣方。在我國,市場經濟的發展導致許多商品供過于求。賣方為了推銷自己的產品, 短期內實現其利潤, 往往不在產品質量和拓展銷售渠道上下工夫, 而是想方設法提供各種形式的回扣給買方采購人員。這種交易的完成意味著買方利益的損失, 這種損失最終會轉嫁到消費者身上, 而賣方和買方的采購人員從中獲利。
3.回扣是支付給買方人, 而并非是支付給買方單位的
回扣是在賣方和買方人之間進行的。也就是說, 回扣在存在關系的經濟往來活動中才可能存在。如果不存在關系, 在交易價格磋商的過程中, 直接在價款上減價或者作折扣即可, 沒有必要支付回扣。只有在人(如采購人員)本企業進行交易時, 人違反對企業的忠實義務, 最終將本企業的部分購貨款裝入自己腰包, 才會發生回扣問題。
三、回扣與折扣及傭金的界分
1.回扣與折扣的界分
折扣,是指商品購銷中的讓利,即經營者在銷售商品時,以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優惠。明示和入賬,是指根據合同約定的金額和支付方式,在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務賬上,按照財務會計制度規定明確如實記載。回扣與折扣的主要區別如下。(1)回扣是賣方在按一定價格出售商品或者勞務后,從收取的全部款項中返回一部分給買方或者其經辦人;而折扣的實質是減價銷售。(2)在回扣的情況下,買方或者其經辦人可以直接獲得額外收入;而在折扣的情況下,買方雖然得到了一定的好處,但只是少付款項,而不能得到額外收入。(3)回扣沒有也不可能入正常財務賬;而折扣反映在正規財務賬中。
由上述可知,在經營活動中,回扣和折扣的關鍵區別只在于是否明示及如實入賬。明示和如實入賬的讓利,就是折扣,而賬外暗中的讓利,就是回扣。對于給予的一方,如果是在賬外暗中給予,就是行賄行為;對于接受的一方,如果是在賬外暗中接受,就是受賄。
有人認為,回扣實際上是從買方的財產中產生的,它理應歸屬于買方,所以,收受回扣的行為不應認定為受賄,而應認定為職務侵占或者貪污。該觀點將回扣完全混同于折扣,認為所有收受讓利的行為都不能構成受賄是片面的。但是,如果我們反其道而行之,認為所有收受讓利的行為都只能構成受賄,而不可能構成貪污或者職務侵占,也是不妥當的。由于行賄和受賄行為是對合性行為,受賄行為的認定在一定程度上依賴于行賄行為的認定,但這種對合犯又不同于一般的對合犯,即兩者之間并不存在著必要共犯的關系,行賄行為和受賄行為分別獨立構成犯罪,各自有著獨立的犯罪構成和罪過內容,因而在回扣、折扣與賄賂犯罪、貪污罪及職務侵占罪的關系問題上,存在著較為復雜的情況,不可一概認為接受讓利的一定構成受賄罪,或者一定構成貪污、職務侵占罪,應當具體分析。如果一方的讓利行為是賬外暗中給予對方回扣的行為,而行為人在賬外暗中收受回扣的,則給予的一方成立行賄,而收受的一方成立受賄。如果一方的讓利行為并非是給予回扣的行為,而只是以明示和如實入賬的方式給予對方折扣的正當行為,即給予折扣的行為不能成立行賄罪,這部分讓利就應當屬于對方;如果行為人明知這部分讓利是給本單位的折扣并非是給自己的回扣,而利用主管、管理、經手等便利條件加以侵吞的,此時行為人的罪過內容顯然是貪污或者職務侵占,其行為性質也屬于貪污或者職務侵占。如果一方的讓利行為是明示和如實入賬的折扣行為,而行為人誤認為對方的讓利是給自己的回扣,因而在賬外暗中收受的,對于給予折扣的一方而言,顯然不能成立行賄罪。對于接受折扣的一方而言,實際上存在著客體認識錯誤,即將對方給予的折扣誤認為是回扣。對于這種認識錯誤,按照我國刑法理論的一般觀點,應當以主客觀相統一的原則處理,即按照行為人的主觀故意內容認定犯罪性質,此時,行為人的罪過內容是受賄而非貪污或者職務侵占,所以在這種情形下,行為人的行為應認定為受賄。如果一方當事人的讓利行為是賬外暗中給予對方回扣的行為,而行為人誤認為對方的讓利不是給自己的回扣,而是給本單位的折扣,而利用自己主管、管理、經手等便利條件對“折扣”加以侵吞的,這種情形同前一種情形一樣,行為人也存在著客體認識錯誤,在這種情形下,行為人的行為應認定為貪污或者職務侵占。
2.回扣與傭金具有本質區別
傭金,是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬。回扣與傭金的區別如下:(1)回扣的收受主體是買方或者買方經辦人,而傭金的收受主體是居間人;(2)回扣的性質是不正當地優惠買方或不正當地答謝買方經辦人,而傭金的性質是勞務報酬;(3)回扣只能由賣方從買方支付的價款中退回給買方或買方經辦人,而傭金可以由買賣雙方或者一方從自己的利潤中支付給居間人。顯然,買方經辦人從賣方得到的款項,不是傭金。因為買方經辦人不是居間人,而是買方的人。買方經辦人從賣方得到的款項,只能認定為回扣。
四、醫藥行業回扣的認定及處理
醫藥行業回扣的認定較為復雜,須認真分析。通常, 藥械商有以下幾種回扣和贊助方式:采取直接從醫療機構賬面給予藥品回扣的方法, 這種回扣數額的大小與購銷藥品的數量直接相關。按醫生開處方單或藥品銷售單的方式,給醫務人員回扣,或支付個別醫務人員子女出國留學的費用,此與購銷藥品相關。藥商廠家給予醫療機構或社會中介組織(各種學會、協會)贊助,用于會議、科研、培訓等各種活動,往往與購銷藥品數量無直接關系。
對于第1種方式,公立醫院屬于事業單位的范疇,如果違反規定,在經濟往來中,賬外暗中收受各種名義的回扣、手續費的,實際上侵犯的是社會公共利益,根據《刑法》第387條事業單位受賄罪的規定, 屬于單位受賄的范疇。
憑著嫻熟的法律知識和扎實的企業會計功底，憑著十幾年工商執法的歷練，憑著對公平交易執法事業的赤膽忠誠，*同志忘我拼搏，廉潔奉公，取得了驕人的成績：他四次被評為優秀公務員；三次被評為北京市工商局優秀經濟衛士；三次榮立三等功；受到北京市人事局、北京市工商局的聯合表彰。
政治堅定勇為人先
肆虐的非典，到今天人們還記憶猶新，危難關頭，一個不尋常的案件擺到了*和他的戰友面前。距案發時間已半月有余，案件調查陷入僵局，堆積如山的防護服、口罩等扣押物品塞滿了半個倉庫，上級領導又指示要從速從重查辦，市局、分局成立了專案組……，臨危授命，*和他的戰友們承擔起北京市某衛生材料廠制售不合格產品案的調查取證工作。個人的榮辱擔當，瘟疫的肆虐橫行，他都無暇顧及了，他帶領同志們克服未介入先期調查，對案件情況不清楚等困難，反復查閱案卷材料、觀看案發現場錄象，逐筆核對產品購銷憑證，不厭其煩地找當事企業的負責人、現場操作工人、相關證人，反復交代政策，動之以理，曉之以情，終于迫使當事企業負責人顧某在證據面前承認了違法事實。那十幾個日日夜夜，*同志顧不上饑勞，忘記了危險，放下了牽掛，白天他與違法當事人斗智斗勇，指導同志們扎實取證，已是凌晨兩三點鐘，他還要梳理各小組取得的證據，謀劃第二天的調查工作。這期間，他連續一周多沒有回家，案件調查的緊要關頭，他與違法當事人顧某的一次交鋒就要持續十幾個小時，通過十余天的艱苦努力，他們調取了四百多頁證據材料，僅對當事企業負責人顧某的詢問筆錄就長達3萬余字。此案罰沒款25萬余元，罰沒物資貨值近二十萬元。違法企業得以嚴懲，有效穩定了非常時期的市場秩序。
在公平交易執法的實踐中，*同志更是積極探索，敢為人先。20**年，*同志主辦了北京市某水泵廠銷售部等三件網上虛假宣傳案件，開創了市工商系統遠郊區縣分局查辦涉網案件的先河；2004年，他主辦的北京某科技有限公司侵犯商業秘密案順利結案，這個案例是市工商系統遠郊區縣分局承辦的首例商業秘密侵權案件；2005年他主辦的*區某政府部門限制競爭案成為當年全國工商系統僅有的4個案例中的一例。2006年、2007年*同志參與策劃了*分局對互聯網領域非法經營活動的集中整治行動。兩年間，他主辦涉網案件10余件，并將自己多年來查辦涉網案件的心得編制成電子課件在分局推廣，有效促動了分局涉網案件查處工作的開展。
保護知識產權不畏其難
保護知識產權，維護公平競爭是公平交易執法的重要方面，近年來，侵犯知識產權違法行為呈現出前所未有的新特點，違法當事人呈現高智商化趨勢，他們有意規避國家法律，鉆法律空子，使依法保護知識產權工作遇到前所未有的新困難。
在查辦北京某科技有限公司侵犯商業秘密案件時，他帶領辦案小組冒著40多度的高溫，露天保全證據近4個小時；下涿州、奔滄州，走訪雙方協作工廠，從而取得了加工合同、侵權濾油裝置圖紙等書證，他克服缺乏機械制圖知識的困難，積極和權利人、侵權方技術人員溝通，那一段時間，他不分晝夜地仔細核對形形的機械圖紙、辨別其中的異同，妻子開玩笑問他：你是要做工程師呀？幾經周折他找到中國專利人專家委員會專家求教、他還多次和二中院知識產權庭的同志交流，經過幾個月的努力，終于辨明了是非，侵權行為得到有效制止，案件得以順利辦結。
在處理一起商標侵權案件時，當事人崇某不無挑釁地說：“我有備而來，你看我也有知識產權”。原來當事人把權利人注冊為注冊商標的整版裝潢，惡意申請了外觀專利。*同志有條不紊地扎實取證，權利人企業登記材料證明權利人是有著幾十年經營史的原國有企業、權利人商標印制使用方面的證據材料證明了該商標有著二十多年的使用歷史、權利人產品銷售方面的證據記載了該產品有著數以千萬的驕人業績和上百萬元的廣告投入。面對鐵的事實，崇某表示心服口服，崇某的律師說：“對于您高水平的執法辦案表示由衷的欽佩”。
今年年初，世界500強芬蘭某造紙集團投訴北京某紙業公司將其企業字號注冊為企業名稱從事不正當競爭。這類案件屬于行政執法的邊緣問題，無奈之下權利人最終只有以訴訟方式解決，不但訴訟成本高，而且解決周期也很長。權利人律師幾次與當事人交涉均無結果，向工商部門求助。接到投訴后，*感到查辦該案件有很大的行政風險，但他很快意識到如果簡單地建議其通過訴訟解決，會使權利人對中國政府的辦事效能產生誤解，影響西方世界對中國市場競爭環境的認知。不能讓違法者逍遙法外！他幫助權利人完善了舉證材料，向領導匯報了自己的想法，領導批準后，他迅速展開調查，他深入市場調查取證，仔細查閱當事人登記變更檔案材料，掌握了當事人法定代表人胡某在原北京某國有造紙廠銷售科工作，熟知芬蘭某造紙集團品牌市場影響的事實，并在當事人經營場所發現了少量帶有足以引起市場混淆標注內容的試銷產品。歷經兩次交鋒，胡某認識到自己的搭便車行為給市場秩序、給國家帶來的消極影響，主動申請變更了足以引起市場混淆的企業名稱，更換了產品包裝。鑒于當事人股東均為下崗職工，且未產生大的危害后果，*向領導建議對其免于處罰。權利人律師表示滿意處理結果：沒想到我料想一年半載也不一定有結果的案件，在你們這里僅用了一個多月就解決了。
整治商業賄賂標本兼治
近年來，商業賄賂對社會主義市場競爭秩序的扭曲日益凸顯，*同志也全身心地投身到整治商業賄賂的執法實踐中來。2005年，他在查辦*區某政府部門限制競爭案件過程中，明察秋毫，挖掘出與之相關的一系列商業賄賂案件，使違法者受到了懲處，使相關單位和個人受到了法制教育，也促使某事業單位健全了防范機制。兩年以后，全國深入開展整治商業賄賂活動，該單位領導不無感觸地說：“工商部門的執法，不僅幫助我們改正了錯誤，也挽救了我們的干部”。
去年初，*同志在查辦某商標侵權案件時，發現某商業零售企業存在利用市場優勢地位，強行收取商業賄賂行為，他深入多家供貨商傾聽意見，取得證據，與該商業零售企業法定代表人、業務負責人談話，使收取商業賄賂的商業零售企業認識到公平有序的市場競爭秩序是企業可持續發展的保障，并依法接受了處罰。這一案例是市局遠郊區分局查辦的首例商業零售企業利用優勢地位收取商業賄賂案件。在幾次與商業企業的座談會中他以案說法，宣傳《商品零售商供應商公平交易管理辦法》，倡議商業零售企業自覺抵制商業賄賂行為。
打擊商業欺詐重拳出擊
近幾年來，*同志先后查辦了北京某信息中心假借中國人民總后勤部名義散布虛假信息騙取費用案件和北京某科技公司利用互聯網虛假信息騙取錢財案，兩案涉案金額近三十萬元，均依法移交公安機關，依法追究違法當事人刑事責任。“歐典地板”事件發生后，*同志帶領全科同志，放棄休息日，深入地板生產單位調取證據材料數百頁，對案件主辦單位的工作給予了全力支持。幾年來，他連續3年加強對轄區保健食品市場虛假宣傳行為進行整治，結案16件，罰沒款50余萬元，有效凈化了轄區保健食品市場交易環境。
防范傳銷保穩定盡職盡責
傳銷和變相傳銷一直是影響首都政治穩定和經濟發展的隱患，也是工商行政管理部門的重要工作。《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》實施以來，規范直銷和打擊傳銷更成為我們工作的重中之重。監管直銷工作中，他倡導的與商務部門定期信息通報、與直銷企業定期情況互通等工作方法，在發揮工商網格監管優勢與強化企業依法自律，提供監管效能方面取得了良好的效果，被市局《每日情況》刊載，受到市局有關領導的重視。2006年夏季，*宋莊潞城地區“拉人頭”式傳銷沉渣泛起，*和同志們一道深入村民中摸情況，并及時與公安部門、宋莊鎮及相關村委會聯動，進行了多次清剿。在清除聚眾傳銷的執法現場，他直面傳銷組織者的叫囂與訛詐，義正辭嚴地戳穿傳銷組織者的騙人伎倆；他耐心細致地指導同志們扎實嚴謹地調取證據，有條不紊地處置各種突況。經過近兩個月的清理，有效遏制了該地區傳銷活動的蔓延勢頭，而公安、工商、街道、社區聯動的“打傳協作機制”也在實戰中體現出它強大的效能和影響。
肯于鉆研，善于積累
十幾年來，*同志勤于思考，善于積累，勇于推廣，他自費購買的業務書堆滿了家中的書架，他撰寫的《北京私企為何長不大》、《組織欠完善管理尚落后》等企業監管類調研在國家級、市級報刊上刊載;《一起“愛心”名義掩蓋下的商業賄賂》、《對無店鋪銷售經營活動問題的探討》等經檢類文章在市工商局內參、市工商學會刊物上發表;《對商業賄賂案件認定查處相關問題的調查與思考》一文在國家工商總局主辦征文活動中榮獲優秀論文獎，《他人商標申請外觀專利、球沒打好被罰兩萬》一文獲2006年千龍網北京工商視點優秀稿件一等獎。
廉潔奉公忠誠事業
*同志總是說“清正廉潔，是我們執法辦案的生命。”案件相對人給他送禮金禮品，他一概斷然回絕，一次做完筆錄，案件相對人塞給他一個金豬，他義正辭嚴地說：“我們有紀律，我有原則！你是讓我繳到分局監察科呢，還是你自己拿走？”那個人悻悻地拿著東西走了，后來，那個人對別人講：“從張科長身上，看到了正氣，也看到了政府公正廉明的形象。”
[關鍵詞] 回扣 折扣 醫藥回扣
根據《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》和《反不正當競爭法》的規定，商業賄賂表現為兩種情形:一是銷售者為了銷售產品而向購買方提供賄賂，購買方收受賄賂。這實際上是指回扣;二是購買者為了購買產品而向銷售方提供賄賂，銷售方收受賄賂。顯然，只有在商業緊俏、購買者難以購得商品的情況下，購買者才可能向銷售方提供賄賂。從現實情況來看，我國當前的商業賄賂主要表現為前一種情形即回扣。即便是有了《刑法修正案(六）》，可司法實踐中對于回扣與傭金及折扣的區分，對醫藥回扣的認定均爭議較大。所以，本文主要就回扣認定中的這幾個相關問題進行討論。
一、回扣的界定
《反不正當競爭法》第八條規定:“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的， 以行賄論處; 對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的以受賄論處。”《刑法》第一百六十三條第二款也規定， 公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中， 利用職務上的便利， 違反國家規定， 收受各種名義的回扣、手續費， 歸個人所有的， 依照前款的規定處罰。因此，回扣是指在經濟往來中由賣方賬外暗中從其貨款中以現金、實物或其他方式返還一部分給買方人的款項。
二、回扣的特征
1.回扣是賬外暗中支付的
根據《反不正當競爭法》第8條的規定，回扣是經營者在“賬外暗中”給予對方單位或者個人的財物或者財產性利益;《刑法》第387條第2款也規定:國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體“在經濟往來中，在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續費的，以受賄論”。由此可見，“賬外暗中”是給予和收受回扣的重要特征或表現形式。那么，應當如何理解“賬外暗中”呢？本文認為，“賬外暗中”雖然是對回扣的限定，但并不意味著“公開”給予和收受財物的，不屬于回扣，更不意味著“公開”給予和收受回扣是合法的。“賬外指不入正規財務賬，暗中指不在合同、發票等中明確表示。賬外暗中主要指落個人腰包或者入單位小金庫的那筆款項。”如果是公開在正規財務賬內明確給予或者接受某種優惠，那就不可能是回扣，而可能是折扣。因為回扣基本上不可能入正規財務賬，不可能在合同、發票等中明確表示，只有折扣、傭金等能做到這一點。“賬外暗中”正是回扣自身的特點，而不表示可能有賬內公開的“回扣”。
2.回扣是由賣方支付給買方的
從最終的結果上看， 回扣基本上是從賣方支付給買方， 而很少由買方支付給賣方。在我國，市場經濟的發展導致許多商品供過于求。賣方為了推銷自己的產品， 短期內實現其利潤， 往往不在產品質量和拓展銷售渠道上下工夫， 而是想方設法提供各種形式的回扣給買方采購人員。這種交易的完成意味著買方利益的損失， 這種損失最終會轉嫁到消費者身上， 而賣方和買方的采購人員從中獲利。
3.回扣是支付給買方人， 而并非是支付給買方單位的
回扣是在賣方和買方人之間進行的。也就是說， 回扣在存在關系的經濟往來活動中才可能存在。如果不存在關系， 在交易價格磋商的過程中， 直接在價款上減價或者作折扣即可， 沒有必要支付回扣。只有在人(如采購人員)本企業進行交易時， 人違反對企業的忠實義務， 最終將本企業的部分購貨款裝入自己腰包， 才會發生回扣問題。
三、回扣與折扣及傭金的界分
1.回扣與折扣的界分
折扣，是指商品購銷中的讓利，即經營者在銷售商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優惠。明示和入賬，是指根據合同約定的金額和支付方式，在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務賬上，按照財務會計制度規定明確如實記載。回扣與折扣的主要區別如下。(1)回扣是賣方在按一定價格出售商品或者勞務后，從收取的全部款項中返回一部分給買方或者其經辦人;而折扣的實質是減價銷售。(2)在回扣的情況下，買方或者其經辦人可以直接獲得額外收入;而在折扣的情況下，買方雖然得到了一定的好處，但只是少付款項，而不能得到額外收入。(3)回扣沒有也不可能入正常財務賬;而折扣反映在正規財務賬中。
由上述可知，在經營活動中，回扣和折扣的關鍵區別只在于是否明示及如實入賬。明示和如實入賬的讓利，就是折扣，而賬外暗中的讓利，就是回扣。對于給予的一方，如果是在賬外暗中給予，就是行賄行為;對于接受的一方，如果是在賬外暗中接受，就是受賄。
有人認為，回扣實際上是從買方的財產中產生的，它理應歸屬于買方，所以，收受回扣的行為不應認定為受賄，而應認定為職務侵占或者貪污。該觀點將回扣完全混同于折扣，認為所有收受讓利的行為都不能構成受賄是片面的。但是，如果我們反其道而行之，認為所有收受讓利的行為都只能構成受賄，而不可能構成貪污或者職務侵占，也是不妥當的。由于行賄和受賄行為是對合性行為，受賄行為的認定在一定程度上依賴于行賄行為的認定，但這種對合犯又不同于一般的對合犯，即兩者之間并不存在著必要共犯的關系，行賄行為和受賄行為分別獨立構成犯罪，各自有著獨立的犯罪構成和罪過內容，因而在回扣、折扣與賄賂犯罪、貪污罪及職務侵占罪的關系問題上，存在著較為復雜的情況，不可一概認為接受讓利的一定構成受賄罪，或者一定構成貪污、職務侵占罪，應當具體分析。如果一方的讓利行為是賬外暗中給予對方回扣的行為，而行為人在賬外暗中收受回扣的，則給予的一方成立行賄，而收受的一方成立受賄。如果一方的讓利行為并非是給予回扣的行為，而只是以明示和如實入賬的方式給予對方折扣的正當行為，即給予折扣的行為不能成立行賄罪，這部分讓利就應當屬于對方;如果行為人明知這部分讓利是給本單位的折扣并非是給自己的回扣，而利用主管、管理、經手等便利條件加以侵吞的，此時行為人的罪過內容顯然是貪污或者職務侵占，其行為性質也屬于貪污或者職務侵占。如果一方的讓利行為是明示和如實入賬的折扣行為，而行為人誤認為對方的讓利是給自己的回扣，因而在賬外暗中收受的，對于給予折扣的一方而言，顯然不能成立行賄罪。對于接受折扣的一方而言，實際上存在著客體認識錯誤，即將對方給予的折扣誤認為是回扣。對于這種認識錯誤，按照我國刑法理論的一般觀點，應當以主客觀相統一的原則處理，即按照行為人的主觀故意內容認定犯罪性質，此時，行為人的罪過內容是受賄而非貪污或者職務侵占，所以在這種情形下，行為人的行為應認定為受賄。如果一方當事人的讓利行為是賬外暗中給予對方回扣的行為，而行為人誤認為對方的讓利不是給自己的回扣，而是給本單位的折扣，而利用自己主管、管理、經手等便利條件對“折扣”加以侵吞的，這種情形同前一種情形一樣，行為人也存在著客體認識錯誤，在這種情形下，行為人的行為應認定為貪污或者職務侵占。
2.回扣與傭金具有本質區別
傭金，是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬。回扣與傭金的區別如下:(1)回扣的收受主體是買方或者買方經辦人，而傭金的收受主體是居間人;(2)回扣的性質是不正當地優惠買方或不正當地答謝買方經辦人，而傭金的性質是勞務報酬;(3)回扣只能由賣方從買方支付的價款中退回給買方或買方經辦人，而傭金可以由買賣雙方或者一方從自己的利潤中支付給居間人。顯然，買方經辦人從賣方得到的款項，不是傭金。因為買方經辦人不是居間人，而是買方的人。買方經辦人從賣方得到的款項，只能認定為回扣。
四、醫藥行業回扣的認定及處理
醫藥行業回扣的認定較為復雜，須認真分析。通常， 藥械商有以下幾種回扣和贊助方式:采取直接從醫療機構賬面給予藥品回扣的方法， 這種回扣數額的大小與購銷藥品的數量直接相關。按醫生開處方單或藥品銷售單的方式，給醫務人員回扣，或支付個別醫務人員子女出國留學的費用，此與購銷藥品相關。藥商廠家給予醫療機構或社會中介組織(各種學會、協會)贊助，用于會議、科研、培訓等各種活動，往往與購銷藥品數量無直接關系。
對于第1種方式，公立醫院屬于事業單位的范疇，如果違反規定，在經濟往來中，賬外暗中收受各種名義的回扣、手續費的，實際上侵犯的是社會公共利益，根據《刑法》第387條事業單位受賄罪的規定， 屬于單位受賄的范疇。
對于第 2種方式而言，由于《刑法修正案(六)》將刑法第163條的犯罪主體由原來只限于公司、企業的工作人員的規定，擴大到公司、企業以外單位的工作人員，這就意味著醫生利用開處方收取回扣的行為應被認定為公司、企業人員受賄罪。理由有以下幾點:1.國有醫院屬于事業單位，醫生是事業單位中非從事公務的工作人員，符合公司、企業人員受賄罪的主體要件———公司、企業或者其他單位的工作人員。醫務人員不屬于國家工作人員，但符合此罪“其他單位工作人員”的規定。2.醫生利用了職務上的便利，收受藥商的回扣。這符合公司、企業人員受賄罪的客觀方面的要件。醫生雖然不直接決定醫院的進藥，但是由于醫生有處方權，如果醫生不開藥給病人某類藥品，則該類藥品無法有好的銷量，從這個意義上講，醫生通過給病人開處方，間接的決定了藥品的銷售。因此，認定醫生利用了職務上的便利是正確的。3.醫生利用職務上的便利，收受了藥商的回扣，歸個人所有的行為侵害了作為非盈利性事業單位的醫院的正常管理活動，也侵害了市場經濟的公平競爭原則，符合公司、企業人員受賄罪的客體要件。
然而， 針對第3種情況， 一些醫藥廠家轉變了方式， 以贊助科研項目、學術活動等種種“合法”名義，給予醫務人員或醫療機構以“利益”的， 是否都屬于受賄呢?不能一概而論，應區別不同情況予以認定:廠商出資與醫務人員聯合， 進行與本廠商產品相關的臨床藥理實驗、數據統計、病例觀察等科研項目的， 即使醫務人員直接得到了“加班費”、“辛苦費”、“勞務費”等費用， 或者取得了自己撰寫學術論文資料的利益等， 也不構成受賄。在此應將受賄和合法所得區別開來。醫務人員或醫院管理人員參加由廠商單獨舉辦或者廠商與醫療機構、學術團體、專業協會、衛生行政部門、教育機構等單位或組織聯合舉辦產品推介會、企業形象宣傳會、專業學術會、行政會議、參觀考察活動、學習班、學歷教育等， 即使得到了會議及食宿費用的減免， 甚至收到了紀念品， 只要不是以訂購或使用定額產品為前提， 也不應視為受賄行為。因為參會人員沒有直接為廠商謀取利益。醫務人員開展科研項目， 參加學術會議、學歷教育、考察活動等， 令廠商將相關費用從已經或即將定購或使用其產品的回扣中充抵， 構成商業受賄行為。這種行為看似“正當”， 也沒有直接收受“錢財”， 但究其本質， 該利益屬于變相的錢財。廠商按折扣價向醫院出售產品， 其“回扣”計入醫院利潤， 不構成賄賂。屬于讓利優惠行為。廠商與醫院合作， 開展科研工作、添置大型設備、增加診療項目等， 如果醫院得到了 “管理費”、“占地費”、“分成”等利益， 不屬于單位受賄。認定時應將暗中收受回扣與正常經營收入予以區別。醫院、科室或小組私設小金庫， 回扣款不入賬， 用于計劃外建設， 發放職工福利、組織集體活動等， 屬于單位受賄行為。
參考文獻
[1]石磊:簡論商業賄賂犯罪中的回扣[J].法學論壇，2006， (5)
論文關鍵詞： 跨國公司 ;企業 道德 ; 社會 責任
論文摘要：跨國公司的發展促進了世界 經濟 的進步，但同時也帶來了一些消極的影響。許多人指責跨國公司利用發展
跨國公司對當今世界的 政治 、經濟和社會都產生了很大的影響，跨國公司在世界范圍內的擴張甚至改變了許多國家和地區的生活方式和價值觀念，并在相當大的程度上促進了世界經濟和社會的進步。與此同時，跨國公司在全球范圍內的活動也產生了許多負面影響，許多人指責跨國公司為了經濟利益不擇手段，破壞環境、商業賄賂、殘酷剝削發展
按照這些宣言和文件的要求， 跨國公司 應該在如下幾個方面承擔起應有的責任：(1)尊重基本人權和自由。包括尊重人的基本生存權、自由權、安全權及隱私權；不因種族、膚色、性別、宗教、 語言 、 民族 、 政治 信仰等原因而進行歧視；尊重個人自由；尊重當地 文化 價值與標準。(2)降低對當地 經濟 政策的任何負面影響。包括與當地經濟和發展政策保持一致；避免對通貨和國際收支的不良影響；遵守當地有關股權參與的政策；為照章納稅提供真實的信息；公平納稅；使用當地原 材料 ；將利潤再 投資 于當地經濟。(3)在當地政治參與方面建立高標準。包括避免非法卷入當地政治；不進行行賄或其他不正當的支付；不干預當地政府的內部關系。(4)技術轉移。包括擴大向發展
放射科
時下，“八榮八恥”已經成為我們工作、學習、生活中的一個熱名詞，舉國上下，各行業系統，各機關事業單位，都在探討著這個古老而又暫新的時代話題，總書記關于樹立以“八榮八恥”為核心的社會主義榮辱觀的重要論述，切中時弊，擲地有聲，明確了我國社會當前基本的價值取向和行為準則，體現了中華民族傳統和改革開放的時代需求，體現了社會主義基本道德規范的本質要求，繼承了中國古文化精髓，又反映了當今時代精神特征，具有很強的思想性和現實性針對性。
《健康報》上曾這樣評論，從古至今，當今時代的醫患關系是最緊張的。白衣天使的美好形象日益受損，“拿回扣、收紅包”成為公開的密秘，因為少數醫生的不負責任而導致醫療事故發生的報道屢見不鮮，這些醫療行業的歪風不都是因為不明是非、榮辱顛倒所致嗎？現在，總書記提出“八榮八恥”的重要論述，猶如一劑強心針，更讓我們認識到醫務工作者的天職所在，開始為了患者，為了一切患者，為了患者的一切。
榮辱觀古已有之，榮辱心人皆有之。不同的時代，不同的民族，持有不同的世界觀、人生觀、價值觀的人們，其榮辱觀都是不同的。在我們這群以救死扶傷，守護人民群眾健康為己任的白衣衛士心中“八榮八恥”有了新的詮釋：以熱愛祖國、維護大局為榮；以服務人民、關愛患者為榮；以崇尚醫學、刻苦鉆研為榮；以愛崗敬業、樂于奉獻為榮；以恪守醫德、廉潔行醫為榮；以團結合作、消除病痛為榮。反對以醫謀私，抵制醫療商業賄賂，拒絕紅包回扣。
在我們的身邊，有許許多多的老師、同事們，他們身體力行，以身作則，率先垂范，用模范言行和人格力量影響和帶動著我們這一群思想還未成熟定型的年輕人。
提到病理科胡建兵主任，大多數人的第一印象是：論文撰寫專業戶，多篇論文在中華級雜志上發展；第二個印象則是：歌唱得好，標準男高音，但是他還是一個崇尚醫學，刻苦鉆研，勇攀病理學高峰的學者，一個熱愛患者，視病人如親人的白衣使者。
記不清有多少次，為了弄清楚一個少見的疑難病例，他一連幾天沒睡一個安穩覺，沒踏踏實實吃過一頓飯，每次看到他不量在查資料，就是在做標本，甚至連走路的樣子也像在思考問題，幾天下來，人是憔悴了不少，但是問題得到了解決，病人得到了正確的診斷和及時的治療，他比誰都高興，正是因為他對病理事業的執著，在他轉行干病理的短短幾年里，就取得了現在的成就——讓病理科從無到有，直到今天這全方位的規模。可以毫不謙虛的說，我院病理科現在無論是技術，還是病理診斷，尤其在婦科腫瘤病理學檢查方面和市兄弟醫院相比毫不遜色，在這里，我們看到的是以崇尚科學為榮。
論文關鍵詞 介紹賄賂罪 行賄罪共犯 區別
一、介紹行賄罪
（一）介紹賄賂罪的構成
第一，犯罪客體。介紹賄賂罪的客體，學界有不同的認識，有的認為應當是國家機關的活動、國家機關、國有企事業單位以及人民團體的管理活動，有的則認為是國家工作人員業務行為的廉潔性。雖然介紹賄賂活動可能會對國家利益造成一定的影響，但這種情況也僅僅是一種可能性，并非絕對如此。因此，筆者認為犯罪客體應當是國家機關、國有企事業單位以及人民團體的管理活動，同時還應當包括公職活動廉潔性。
第二，客觀要件。介紹賄賂罪主要是指犯罪人為行賄與受賄雙者牽線搭橋，為他們創造條件，實際上只是起到了媒介作用。然行賄人和受賄人之間所追求的最終目的是否能夠實現，并不是該罪成立的必要條件。筆者認為，所謂介紹，實際上就是為二者創造條件，行為人主觀雖然可能有幫助一方的意圖，但是介紹賄賂行為是否能夠成功，關鍵在于行為必須在二者之間進行周旋，并盡可能地促成這筆交易。如果這些行為不能納入到介紹賄賂罪的受處罰范圍之內，則與設立介紹賄賂罪的本意不相符。
第三，介紹賄賂主體。介紹賄賂罪的主體通常身份較為特殊，即絕大部分與是受賄者之間存在著非常密切的關系，甚至可能是配偶或者子女。若介紹賄賂人是國家相關工作人員、辯護人或者人，則依法應當從重處罰。筆者認為，由于介紹賄賂犯罪的主體具有特殊性，刑法中將單位作為賄賂犯罪主體或犯罪對象的，均有特別規定，比如第《刑法》第387條規定的單位受賄罪，以及《刑法》第391條規定的對單位行賄罪、393條規定的單位行賄罪，法律之所以對其加以區別，實際上就是對其他賄賂犯罪不可任意擴大的有利說明，即單位不能成為介紹賄賂罪的主體。
第三，主觀構成要件。實踐中我們可以看到，行為人除了要謀取一定的非法利益，而且還可能因為非經濟利用上的目的，比如同學、親戚之間，礙于情面而為其進行中間聯絡，或出于同情而幫其辦點事，亦或是想為自己布設一個關系網，然后有機會結交權貴等等。但無論以上何種原因，都不會對其行為性質產生影響，本罪依然成立。
（二）罪與非罪的認定
罪與非罪認定過程中，應當注意以下幾個方面的內容：
第一，賄賂的對象專指國家工作人員，其中包括國家機關工作人員，國有企事業單位以及人民團體中的工作人員，同時還包括國有單位委派至其他單位的從事公務的相關人員。若受賄人不在以上行列，則不構成受賄罪，通常以公司、企業人員受賄罪論之。
第二，要界定清楚此罪與彼罪。根據刑法之規定，只有行賄情節較為嚴重時才構成該罪。若行為人僅為口頭引見，并未做出具體的撮合行為，因某種原因而導致該賄賂行為沒有實施，也不能定罪。從本質上來說，介紹賄賂實際上也是一種居間、中介活動，但與普通的商業居間行為存在著本質上的差別。比如無資格居間以及超越規定的居間等行為，情節較為嚴重時，可能會構成別的罪名，但和介紹賄賂罪存在著根本性的區別，因此應當特別注意。
二、行賄罪共犯
所謂行賄罪，主要是指是行為人為謀取一定的不正當利益，給國家工作人員一定數額財物的行為，其中包括經濟往來中的給予行為，而且嚴重違反了國家相關規定，財物數額達到一定上限，或者通過任何名義給國家工作人員回扣、手續費等行為。實踐中可以看到，行賄罪的主體不一定只有一個人，因此兩人以及以上人員為了共同的目標而對受賄人進行行賄的行為，稱為是行賄罪共犯。
犯罪的構成：行賄罪侵犯的主要客體是國家機關正常的管理以及公職人員職務行為的不可收買性，其中犯罪對象實際上就是國家公務人員，即特殊身份的個體。
行賄罪的客觀方面：行為人為自己謀取一些不正當的利益；以超過一定數量的錢財對國家工作人員進行收買，并以后者的職務之便為其牟利；嚴重違反國家及相關規定，通過各種名義給國家工作人員回扣或手續費，即變相地送錢；數額相對較大，根據2012年12月31日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》之規定，解釋說：“為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄，數額在一萬元人民幣以上的，應當依照刑法規定追究刑事責任”。
行賄罪客觀方面是行為人給國家工作人員一定數額財物的不法行為，這與受賄的表現形式相一致，而行賄通常又可分成兩種基本情形：第一種是行為人主動給對方財物。該種情況下，不管行為人所要謀取的利益實現與否，行賄罪均已成立。第二種是行為人因對方，即國家工作人員主動向其索要財務而被動地給予。該這種條件下，若行為人因受到勒索而不得不交付財物，則行為人只有在實際獲得不正當利益的條件下，方可以行賄罪論處。相反，如果行為人根本沒有獲得所謂的不正當利益，則行賄罪名不成立。根據《中華人民共和國刑法》第389條中的第2款規定：“在經濟往來過程中，違反國家規定，給國家工作人員一定量的財物，數額較大或違反國家規定，給國家工作人員以各種名義的回扣和手續費的，應當以行賄論。”實踐中，通常將上述規定的特殊行賄行為，認定為是經濟行賄罪行為。行賄罪的主體通常是普通的主體，即達到法律規定的刑事責任年齡，同時還要具備相應刑事責任能力的自然人。該罪的主觀方面一定是故意，行賄人所作出的行賄行為具有很強的目的性，而且行為人也清楚自己的行為性質，但為實現某種目的仍然故意行之。行賄罪共犯，應當認識到自己的行為是在幫助行賄者或者受賄者，因此其行為目的在于為某一方提供服務，行賄共犯主觀上具有共同謀取與己方密切相關的不正當利益目的，對不正當利益的實現是有強烈希望的直接故意。
三、案例分析
（一）案例
王某是個體建筑企業的老板，沒有建筑資質。孫某和張某是正式的國家工作人員。其中，孫某曾是張某的下屬人員。王某和孫某在一次朋友聚會上認識，并在接下來的交談中得知，某政府部門現在有一些外資貸款扶貧項目，正在準備招投標，因此二者經過商定，由王某自己去找有資質的建筑公司，然后掛靠上參與到這次競標之中；孫某因與這一個政府部門負責人張某相熟，因此王某便請孫某待其找張某幫忙，希望能在這次招標中中標。孫某為此親自帶王某去張某住處，稱其和王某“真心”想承接該工程項目，并希望張某能給予一定的幫助，承諾事成以后，一定重謝。張某在清楚地知道王某沒有建筑資質的情況下，依然同意幫助王某中標該工程施工項目。當王某順利中標后，王某便給孫某5萬元以示感謝，同時還拿出來20萬元請孫某轉交與張某，同樣感謝其在這次招投標中為其“出力”。孫某收到王某請求轉交的20萬元以后，僅將其中的10萬元轉交于張某，其余10萬元歸自己所有。
（二）案例分析
在以上案件中，孫某的行為定性問題非常的重要，孫某將王某介紹給工程招標負責人張某，在二者之間起到了橋梁和引見勾通作用，最終使王某為謀取不正當利益而向張某行賄的企圖得逞。由此可見，孫某的行為可以定性為是介紹賄賂，以介紹賄賂罪論之為宜。但需要注意的是，本案中的關鍵在于，孫某在為王某介紹張某后，王某為了表示自己的所謂感謝之情，送給孫某5萬元的好處費，并讓孫某代為轉達好處費時，孫某將王某請求轉交的10萬元私吞，此時孫所謀取個人利益怎樣定性，是否可以定性為“為謀取自己的不正當利益”而幫王某向張行賄，這便成了該案的焦點。
筆者認為，孫某在和王某商定疏通人際關系時，孫某與王某實際上就形成了一個利益共同體。雖然表面上看當初孫某并未有謀取不正當利益的表現，但孫某在為王某介紹張某時，實際上就是為能夠從中獲得一定的好處；王某因不具備相應的建筑施工資質，因此事前請求張某幫其中標，其目的就是為了獲得不正當的利益、王某在本案中所謀取的利益應當認定是不正當利益，孫某的中間行為在本案中也是直接、最關鍵的，因此也就構成了行賄罪共犯的直接正犯，王某的行為應當以行賄犯罪論之。對于孫某的行為而言，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業賄賂刑事案件使用法律若干問題的意見》第九條第二款之規定，“在招投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于‘謀取不正當利益’。”因此孫某與王某事前通謀，其行為可認定為與王某的共同行為，應當以行賄罪共犯論處。
司法實踐中，以行為人是否獲得既定利益為標準：幫助受賄并參與分贓的，成立受賄罪的共犯，幫助行賄并為了謀取自己不正當利益的，成立行賄罪的共犯；幫助受賄但沒有分贓、幫助行賄卻不是為了謀取自己的不正當利益，成立介紹賄賂罪。刑法存在的價值在于法益的保護，犯罪本質上就是侵犯法益。因此，對于行賄罪來說，“為謀取不正當利益”中，除為他人謀利外，也應當包括為個人謀取不正當的利益。因此，本案中的王某出于私利之目的，孫某出于為王某謀利之益目的，共同向張某行賄的行為，應當認定孫某為王某行賄犯罪共犯。
