時間：2022-10-31 20:38:54
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一、以科學發(fā)展觀為指導，遵循法學研究的科學性，追求法學精神的真諦
我們在對商業(yè)賄賂法律法規(guī)的研究中，首先遇到的就是商業(yè)賄賂的法學定義問題。
商業(yè)賄賂這一法律術語最早出現(xiàn)在1996年國家工商行政管理局頒布的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》之中，對商業(yè)賄賂的定義是：“經(jīng)營者為銷售或者購買商品，而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”這個定義把商業(yè)賄賂的動機表述“為銷售或者購買商品”。在現(xiàn)實社會生活中，商業(yè)賄賂不僅發(fā)生在銷售或者購買商品的過程中，在土地轉讓、工程建設、資源開發(fā)、政府采購、金融信貸等商業(yè)活動中也有表現(xiàn)，所以我們認為，這個定義是一個不完整的定義。
1998年出版的《法學大辭典》有商業(yè)行賄罪和商業(yè)兩個詞條，把《刑法》第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員定義為商業(yè)，把《刑法》第一百六十四條規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪定義為商業(yè)行賄罪。反商業(yè)賄賂的司法實踐證明，商業(yè)賄賂罪的主體，不僅包括非國家工作人員，也包括國家工作人員，所以《法學大辭典》的定義也存在以偏概全的問題。中央決定開展治理商業(yè)賄賂專項工作以后，2006年11月，河南省檢察機關召開了治理商業(yè)賄賂理論研討會，對商業(yè)賄賂的定義是：“商業(yè)經(jīng)營活動中通過賄賂手段以獲取交易機會或者經(jīng)濟利益的行為?！边@個定義僅僅表述了商業(yè)行賄的狀況而沒有包括商業(yè)受賄，也不夠完整。我們通過對以上三個定義的研究與比較，提出對商業(yè)賄賂的定義從以下幾個方面解讀：第一，商業(yè)賄賂是指商業(yè)活動中發(fā)生的賄賂行為；第二，商業(yè)賄賂按其表現(xiàn)形式可以區(qū)分為行賄、受賄和介紹賄賂；第三，商業(yè)賄賂按其社會危害性的大小可以區(qū)分為行政違法的商業(yè)賄賂和構成犯罪的商業(yè)賄賂；第四，商業(yè)賄賂按其行為主體的活動領域可以區(qū)分為公務領域中的商業(yè)賄賂和非公務領域中的商業(yè)賄賂。我們的這一研究成果受到了最高人民檢察院有關領導的肯定。
二、以科學發(fā)展觀為指導，遵循法制建設的系統(tǒng)性，為完善社會主義法律體系補缺拾遺
我們要構建的社會主義法律體系是：“一個以憲法為統(tǒng)帥和根本依據(jù)，部門齊全、數(shù)量適度、體例科學、質量較高、內在統(tǒng)一、外在協(xié)調的中國特色社會主義法律體系。”從法律的系統(tǒng)性出發(fā)，我們通過研究與比較，發(fā)現(xiàn)行政法關于商業(yè)賄賂的規(guī)定與《刑法》關于賄賂犯罪的規(guī)定在主體的構成上、行為表述上有些地方存在矛盾和沖突。比如，《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂的行為主體既規(guī)定了個人，也規(guī)定了單位。《刑法》第一百六十三條對非國家工作人員的規(guī)定只包括個人不包括單位。《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式表述為“通過財物或者其他手段”，而《刑法》規(guī)定的賄賂內容只有財物，并沒有“其他手段”。我們按照系統(tǒng)的要求，提出了相應的修改建議，撰寫的論文在遼寧省法學會經(jīng)濟法學研究會2007年學術年會上被評為一等獎。
三、以科學發(fā)展觀為指導，遵循法律發(fā)展的可持續(xù)性，放眼未來
我們在完成《賄賂犯罪的刑法學研究》超級秘書網(wǎng)
這一課題過程中，通過對國內學界關于賄賂的形式與內容的三種觀點和國際反腐敗公約的規(guī)定進行研究比較，提出將《刑法》
論文摘要:商業(yè)賄路行為是商品經(jīng)濟生活中非常突出的不正當競爭行為之一，它的法律內涵與特征知何界定，我國的商業(yè)賄賂的表現(xiàn)及產(chǎn)生原因有哪些，直接關系到法律怎樣規(guī)制。在此基拙上，捉出修改《反不正當競爭法》第八條的意見。
商業(yè)賄賂在商品經(jīng)濟社會可謂源遠流長，它是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生、發(fā)展起來的一種經(jīng)濟現(xiàn)象和行為。鑒于商業(yè)賄賂對商品經(jīng)濟社會的危害性，從近現(xiàn)代以來，許多國家的競爭法都把其看作是一項典型的不正當競爭行為加以禁止，給予法律規(guī)制。1909年的德國《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂行為嚴格予以禁if=，并規(guī)定了刑事制裁措施①0 1993年公布實施的《中華人民共和國反不正當競爭法》(下稱《反不正當竟爭法》)第8條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實人帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實人帳?！边@是我國對商業(yè)賄賂不正當競爭行為加以規(guī)制的法律依據(jù)。為準確把握《反不正當競爭法》有關規(guī)定精神，切實打擊商業(yè)賄賂行為，國家工商局于1996年公布施行《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)，進一步對商業(yè)賄賂行為及其法律規(guī)制具體詳細規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā芳捌湎嚓P規(guī)定實施以來，對各種不正當競爭行為的規(guī)制，特別是打擊商業(yè)賄賂行為起到了很好的作用。但也不可否認，隨著我國市場經(jīng)濟的進一步深人發(fā)展，世界經(jīng)濟一體化，各種不正當競爭行為出現(xiàn)了許多新的特點，商業(yè)賄賂也呈現(xiàn)愈演愈烈和形式更多樣，說明修訂《反不正當競爭法》迫在眉捷。本文結合商業(yè)賄賂的概念，現(xiàn)實各種表現(xiàn)與特征，出現(xiàn)原因與存在土壤的分析，提出(反不正當競爭法》第八條的修改建議，僅供參考。
一、商業(yè)賄賠的概念
商業(yè)賄賂是賄賂的一種形式，但又不同于其他賄賂形式?！斗床徽敻偁幏ā肥菑姆床徽敻偁幗嵌纫?guī)定商業(yè)賄賂的，即商業(yè)賄賂行為首先是一種不正當競爭行為。這是因為，倘若經(jīng)營者不是通過降低成本、提高質量等參予競爭，而是通過賄賂手段購買或者銷售商品，那么必然違背競爭原則，扭曲市場關系，損害其他經(jīng)營者的合法權益，構成不正當競爭氣
商業(yè)賄賂的行為主體(行賄者和受賄者)是經(jīng)營者?！斗床徽敻偁幏ā返诙l第三款規(guī)定:“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人”。也就是說，只有經(jīng)營者為銷售或者購買商品而進行賄路(行賄和受賄〕時，才構成商業(yè)賄賂，經(jīng)營者的范圍應從是否從事商品經(jīng)營或者營利角度理解與界定。其他賄賂的行為主體主要是個人(也可以是單位)，主要指國家工作人員。
商業(yè)賄賂的目的主要是為銷售商品或者購買商品③，即為達到某種商業(yè)目的，通過賄賂手段，獲取優(yōu)于其他經(jīng)營者的競爭地位，或者排擠其他經(jīng)營者的競爭機會。“競爭法保護的是競爭的機會和過程，不是保護競爭者’，④。其他賄賂則是為了獲取商業(yè)目的以外的目的。《反不正當競爭法》禁止與打擊商業(yè)賄賂行為，就是為了實現(xiàn)社會公平競爭的目的。
商業(yè)賄賂的手段主要有財物手段和其他手段?！稌盒幸?guī)定》第二條第三款對商業(yè)賄賂手段的財物加以專門解釋。即:“前款所稱財物，是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用形式，給付對方單位或個人的財物”。結合現(xiàn)實商品經(jīng)濟社會的各種財物的表現(xiàn)形態(tài)，只能說《暫行規(guī)定》在此對“財物”的規(guī)定是例示性規(guī)定，即例示概括規(guī)定的簡稱，是指法律條款由例示用語加概括用語所構成的一種規(guī)范類型，是一種舉例加概括的規(guī)范模式。法律這樣規(guī)定，并不是說沒有列舉的就不屬“財物”范圍。“其他手段”，《暫行規(guī)定》第二條第四款規(guī)定:“第二款所稱其他手段，是指提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段”。顯而易見，這也是典型的例示性規(guī)定?！柏斘锸侄巍焙汀捌渌侄巍倍际窃噲D以合法的方式規(guī)避法律的手段，具體把握只能根據(jù)具體案情與上述法律規(guī)定，結合其他特征，對行為給予具體認定。這是商業(yè)賄賂行為的客觀屬性，是區(qū)別其與正當競爭行為的重要客觀標準。
在對商業(yè)賄賂行為的內涵(主體資格、主觀目的和客觀行為)進行分析的基礎上。結合現(xiàn)實中的各種表現(xiàn)，商業(yè)賄賂行為的對象并不必然是經(jīng)營者，非經(jīng)營者亦可，也不必然是特定人，不特定對象亦可即一切掌握資源或權力的個體或群體。“有些主體雖然不與行賄人發(fā)生直接交易關系，但利用職務之便也可以接受他人的財物或好處為他人謀取交易機會或競爭優(yōu)勢，比如象某些政府機構或官員”。顯然這里存在一個法律對受賄主體范圍規(guī)定過于狹窄的問題。
對“商業(yè)賄賂行為”界定的重要方面是要區(qū)分“回扣、折扣與傭金”的界限。(暫行規(guī)定》第五條第二款規(guī)定回扣“是指經(jīng)營者銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位和個人的一定比例的商品價款”?；乜壑皇巧虡I(yè)賄賂比較常見的一種表現(xiàn)形式，兩者的關系是一種包容關系，即回扣是一種商業(yè)賄賂行為，但商業(yè)賄賂并不都表現(xiàn)為回扣。從《反不正當競爭法》的規(guī)定看，“帳外暗中”只是回扣的構成要件，但法律并沒有將賬外暗中作為其它商業(yè)賄賂行為的構成要件，其他商業(yè)賄賂無論是帳外暗中還是賬外公開都是意圖通過違反誠信原則的方式來獲取競爭優(yōu)勢，從而擾亂社會正常的公平競爭秩序，構成不正當競爭行為?？傊劭凼敲魇救藥?，而回扣是帳外暗中，折扣發(fā)生在購銷買賣當事人之間，只能給交易對方當事人，不能給其經(jīng)辦人員。回扣既可以給交易對方當事人，也可以給對方單位主管人員或經(jīng)辦人員?！稌盒幸?guī)定》就七條規(guī)定:“經(jīng)營者銷售或購買商品，可以以明示的方式給中間人傭金。經(jīng)營者給中間人傭金時，必須如實人帳;中間人接受傭金的，必須如實人賬。本規(guī)定所稱的傭金，是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務報酬”。由此可知，傭金是合法的、正常商業(yè)行為，回扣則是不合法的，不正當競爭行為之一即商業(yè)賄賂行為。據(jù)以上分析，《反不正當競爭法》意義上的商業(yè)賄賂應理解為:經(jīng)營者為了銷售或購買商品而采用的以財物或其他關系賄賂有關單位或個人，以促成交易，排擠競爭對手或獲取優(yōu)于其競爭對手的競爭優(yōu)勢從而獲取市場的行為。
二、商業(yè)賄賠主要表現(xiàn)形式的類型化與特征
(一)商業(yè)賄賂主要表現(xiàn)形式類型化
任何法律規(guī)范一方面來源于社會生活，是對生活的抽象，另一方面又必須回到社會實際生活中，為調整現(xiàn)實社會經(jīng)濟關系服務?！斗床徽敻偁幏ā芬獙ι虡I(yè)賄賂更好規(guī)制的一個前提，立法者必須對現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的主要商業(yè)賄賂表現(xiàn)形式加以區(qū)分與研究，給予類型化。
1.行為主體類型化。商業(yè)經(jīng)濟活動的行為包括多種多樣，既有法人，也有非法人，有經(jīng)濟組織，也有非經(jīng)濟組織，既有單位，也有個人等等。怎樣將商業(yè)賄賂的行為主體類型化?！霸诮^大數(shù)情況下，商業(yè)賄賂行為的主體是市場交易中的競爭者，或為競爭者從事具體行為的人’，⑧。商業(yè)賄賂行為主體包括兩類:即行賄主體和受賄主體。對各種行為主體分析，可以認定行賄主體是經(jīng)營者，(包括購買者和銷售者)，受賄主體是單位或個人。這里的經(jīng)營者只要是從事經(jīng)濟活動的一切行為主體，這里的單位和個人只要是妨礙公平竟爭，接受賄賂的所有單位和個人。這種類型化，就可避免現(xiàn)實執(zhí)法中商業(yè)賄賂的主體認定的困難。
2.商業(yè)賄賂行為類型化。“商業(yè)賄賂行為的客觀方面，表現(xiàn)為行為人在商業(yè)交易中，以競爭為目的，向另一個商業(yè)企業(yè)的職員或受托人提供、允諾或給予某種利益，以使其在采購商品或服務時以不正當方式優(yōu)待自己或某個第三人’，對現(xiàn)實商業(yè)賄賂的行為分門別類加以類型化，其行為必須符合以下特征。第一:行為人必須在經(jīng)營活動(商業(yè)交易)中從事行為;第二:行為人(行賄人)從事行為必須“以競爭為目的”，即客觀上要求行為人從事的行為是一項競爭行為，即任何一項可以促進競爭目的達成的行為;第三:行為人賄路與受賄的手段指向的必須是“利益”。這里所稱“利益”，是指受賄人并無權利獲得的、在物質方面或非物質方面客觀上能改善受賄人經(jīng)濟狀況、法律狀況、社會狀況或人身狀況的東西;第四:行為人必須向相對人“提供、允諾的給予”某種利益。第五:行為人行賄旨在使自己或第三人在銷售商品或服務時以不正當方式獲得優(yōu)待。受賄人是與經(jīng)營活動有關的“單位或個人”，并且為行為人能帶來這種有損公平競爭“機會或環(huán)境”。當然，與商業(yè)行賄不同、商業(yè)受賄人是被動地索取或接受，行為人不需以競爭為目的。
3.商業(yè)賄賂主觀目的的類型化。商業(yè)賄賂的行為人必須具有故意。故意可以是直接故意，也可以是間接故意。這即是說，行為人行賄人必須知道，自己在經(jīng)營活動(商業(yè)交易)中的對方單位或個人(受托人)提供、允諾或給予特定的利益，知道這種利益合適于充當對方以不正當方式優(yōu)待自己或第三人的對待給付。反之，商業(yè)受賄人也具有這種故意。即行為人必須知道，自己在商業(yè)交易中向對方索取，讓人允諾或收受特定的利益，知道自己這樣做是為了在競爭中以不正當方式優(yōu)待對方或第三人。
(二)商業(yè)賄賂行為的特征
商業(yè)賄賂是商品經(jīng)濟社會比較典型與普遍的不正當競爭行為，對各種各樣行為進行法律上的抽象，可以歸納為以下一些主要特征:
1.行為主體是對應對方的經(jīng)營者或與經(jīng)營活動密切相關的單位和個人。包括行賄主體與受賄主體同時具備。
2.主觀上是故意和自愿的心理狀態(tài)。過失行為或被勒索的不得已的行為，均不構成商業(yè)賄賂行為。
3.行為動機一方是為了促成市場交易活動或取得權利交易條件，以獲取競爭機會或環(huán)境，最后獲得利益。另一方一般是為獲得利益。
4。商業(yè)賄賂具有隱蔽性。即雙方通過秘密的方式在帳外暗中給付或接受財物或其他不正當利益，以避人耳目，逃避懲罰。
5.商業(yè)賄賂具有多發(fā)性與普遍性。世界各國商品經(jīng)濟社會無不存在商業(yè)賄賂這一病疾。從某種程度上說，這是商品經(jīng)濟的伴生現(xiàn)象。因為商品經(jīng)濟的天性是要求自由公平競爭，也就會伴生其付產(chǎn)品不正當競爭行為。
6。商業(yè)賄賂具有違法性。世界各國法律與法規(guī)無不打擊止“業(yè)賄”，因“這是““經(jīng)濟”康”展的必要“提條
三、商業(yè)賄賠的法律規(guī)制
(一)商業(yè)賄賂存在的原因
商業(yè)賄賂產(chǎn)生存在的原因很多，概括起來可歸納為:
1.市場經(jīng)濟的非理性因素。市場經(jīng)濟的非理性因素指市場的一種最本質的內在因素以及影響市場行為者抉擇的某些心理和精神層面的因素。人們的欲望是其中最重要的一種。欲望是指社會的人基于一定的需要而產(chǎn)生對一定物質或精神事物的渴望，是人的有意識的、并指向清晰的目的的行為傾向。一般情況下，人的欲望越強烈。其動機與目的越明確，社會意義越大。欲望的非理性特征表現(xiàn)為:第一潛在性和本能性;第二，沖動性和無規(guī)則性;第三，不可直接由邏輯或其他理性認識形態(tài)來把握。
欲望是商品經(jīng)濟(市場經(jīng)濟)發(fā)育與前進的重要內驅力。沒有欲望就沒有個人的經(jīng)濟活動，沒有市場行為，更沒有市場的交換機制。西方商品經(jīng)濟發(fā)展史充分證明了這點。人的欲望不但能推動人類社會科學技術與文明發(fā)展，更能夠促進市場經(jīng)濟的發(fā)展，競爭是推動欲望的機制與發(fā)動機。
但另一方面，在商品經(jīng)濟(市場經(jīng)濟)條件下，人的欲望總是處于不斷激發(fā)、不斷擴張，保持沖動和追求滿盈的狀態(tài)，它把有限的本身的自然欲望變?yōu)橐环N對抽象財富的占有的欲望。因此，市場上往往會出現(xiàn)一些由欲望盲目驅動的現(xiàn)象，給市場經(jīng)濟帶來負面效應。商業(yè)賄賂就是此種盲目現(xiàn)象之一尸
由此可知，在市場經(jīng)濟發(fā)展中，合理的欲望可以成為正當?shù)睦婕睿谷藗儽３滞⒌臒崆楹透蓜?可以使市場行為者能動地、積極地組織和調動各種市場要素，加速市場良性、快速發(fā)展。但是，這種欲望一旦盲目驅動或超出了合理的“度”，就會導致市場行為者抉擇失誤，而且導致慘重損失或出現(xiàn)市場道德敗壞，甚至違背法律行為。商業(yè)賄賂正是這種欲望盲目驅使的行為。說明欲望是一柄“雙刃劍”，關鍵看行為者如何把握與利用。
2.各種制度與規(guī)范的不健全，包括道德上法律觀念的扭曲。我國市場經(jīng)濟發(fā)展歷史不長，各種相應的制度與規(guī)范不健全，加上人們道德觀念和法律觀念的扭曲，通過非正當違法途徑獲取財富的病態(tài)心理嚴重，這種社會轉型時期的伴生現(xiàn)象必然非常嚴重，商業(yè)賄賂這種不正當競爭行為大量存在也就毫不奇怪夕
(二)商業(yè)賄賂的法律規(guī)制
商業(yè)賄賂行為是一種非常重要的不正當競爭行為，不但破壞市場公平競爭秩序，還滋生各種腐敗行為，腐蝕健康社會機體，必須給予法律規(guī)制，加以打擊。結合以上分析，我國《反不正當竟爭法》對商業(yè)賄賂行為的法律規(guī)制是存在缺陷的;主要是行為主體模糊狹窄，客觀行為沒有類型化，主觀目的沒有類型化等
論文關鍵詞 跨國公司 法律規(guī)制 法律環(huán)境
跨國公司在全球經(jīng)濟一體化中扮演者重要的角色,是全球經(jīng)濟一體化進程中最活躍的主體。在我國改革開放過程中,跨國公司在我國經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮了巨大的作用,他們帶來了大量的資本與技術,促進了我國改革開放進程,但是跨國公司由于經(jīng)濟實力雄厚,且擁有技術、管理等方面的優(yōu)勢,其跨國屬性也決定了它們能夠以更為靈活的方式實現(xiàn)市場策略,因而跨國公司極有可能會實施侵害東道國利益的行為,這就需要對跨國公司進行法律規(guī)制,使其經(jīng)營行為符合東道國的法律和政策。本文主要從跨國公司的法律規(guī)制這一角度就跨國公司法律規(guī)制的必要性、跨國公司法律規(guī)制的重點以及跨國公司法律規(guī)制的對策三個方面展開論述。
一、跨國公司法律規(guī)制的必要性
(一)跨國公司可能侵害東道國利益
跨國公司作為民商事主體,同樣有著追求經(jīng)濟利益的強烈渴求,或者說,資本在國際間流動,本身就是以逐利為最終目的的,而資本在國際間的流動正是以跨國公司為主要載體的。跨國公司可能會利用發(fā)展中國家相對寬松的法律環(huán)境,以損害東道國利益的方式,滿足自身的逐利需求。例如,利用發(fā)展中國家環(huán)境法制不完善,以犧牲發(fā)展中國家的環(huán)境利益為代價,實現(xiàn)自身的逐利目的,最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月,蓬萊19-3油田C平臺附近海域發(fā)現(xiàn)大量溢油?？捣乒窘o予的解釋是,在其進行注水作業(yè)時,對油藏層施壓激活了天然斷層,導致原油從斷層裂縫中溢出來。2011年11月,聯(lián)合調查組公布了事故原因調查結論,指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的責任事故。此外,“跨國公司通過國際經(jīng)濟合作或經(jīng)營的途徑,將污染密集型產(chǎn)業(yè),特別是發(fā)達國家已淘汰的技術、設備、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品、危險廢物等,通過投資方式轉移到發(fā)展中國家”,更是一種常見的形式。
(二)跨國公司法律規(guī)制屬于東道國國內事務
跨國公司進入東道國經(jīng)營后,往往采取設立分公司的方式進入東道國,此時跨國公司的在東道國的經(jīng)營機構應接受東道國的管轄與規(guī)制,這是經(jīng)濟主權的體現(xiàn)。因此,對跨國公司的法律規(guī)制,本身就屬于東道國的國內事務,跨國公司不會由于其跨國身份而游離于法律規(guī)制之外。例如,跨國公司在東道國的子公司或分支機構侵犯雇員正當工作權利或其生命健康、對東道國環(huán)境造成嚴重損害或侵犯少數(shù)群體權利的案件時有發(fā)生。此時,東道國應通過本國的執(zhí)法機制,糾正跨國公司子公司或分支機構的違法行為,以實現(xiàn)法律治理目的。
二、跨國公司法律規(guī)制的重點
跨國公司法律規(guī)制的對象是跨國公司在東道國的經(jīng)營行為,筆者認為跨國公司法律規(guī)制的重點應在于避稅行為、商業(yè)賄賂、并購行為以及環(huán)境侵權行為等方面。
(一)避稅行為
跨國公司能夠利用其跨國身份輕易地實現(xiàn)避稅,從而侵害了東道國政府的稅收權益。當前跨國公司的避稅手段非常多,主要表現(xiàn)為利用商品交易不合理價格避稅,利用關聯(lián)企業(yè)間固定資產(chǎn)和無形資產(chǎn)買賣和轉讓避稅,利用提供不合理的勞務避稅。
避稅行為嚴格來說并沒有違反稅收法律法規(guī),但是避稅行為是避稅人利用稅法漏洞,實現(xiàn)減輕或減除稅負的目的,其直接的結果是造成了國家財政收入的流失。跨國公司的避稅行為,使東道國利用外資的代價增高,破壞了公平合理的稅收環(huán)境,甚至會形成國內公司仿效。東道國和跨國公司之間所開展的避稅與反避稅博弈,在本質上是一種利益博弈,東道國政府完全有權通過完善法律、強化稅收執(zhí)法機制等一系列措施實現(xiàn)反避稅。
(二)商業(yè)賄賂
跨國公司的商業(yè)賄賂行為也是跨國公司法律規(guī)制的重點。所謂商業(yè)賄賂,是指利用賄賂這一方式獲得交易機會,破壞了公平誠信的市場環(huán)境,是各國刑法打擊的對象。在國外,商業(yè)稅率整治手段嚴厲,如,2009年12月31日,美國司法部以斯達康違反《反海外賄賂法》在華行賄,向其開具了一張300萬美元的刑事和解罰單。2009年8月3日《》報道,最近幾年在麥肯錫、朗迅、大摩、IBM等財富巨頭身上發(fā)生的商業(yè)賄賂事件一定程度上還原與厘清了跨國公司的本來面目。
可見,商業(yè)賄賂極易在跨國公司身上發(fā)生,其原因何在?筆者認為,跨國公司的一些特點決定了其極易成為商業(yè)賄賂者。首先,跨國公司為了能夠進入東道國并獲得市場份額,在主觀上存在以商業(yè)賄賂獲得交易機會的愿望;其次,跨國公司會面臨諸多的審批與審核,這決定了跨國公司與東道國政府人員走得比較緊;最后,跨國公司的雄厚財力、社會關系的運用能力等也決定了跨國公司有能力實施巨額的商業(yè)賄賂,這是國內小企業(yè)所望塵莫及的。
(三)并購行為
跨國公司的并購行為可以依法進行,但是跨國公司的并購行為可能會損害東道國的經(jīng)濟利益,甚至會對東道國的經(jīng)濟安全造成影響,主要表現(xiàn)為跨國公司能夠利用其雄厚的經(jīng)濟實力,大規(guī)模地實現(xiàn)并購,最終形成市場壟斷,或者對東道國的產(chǎn)業(yè)形成毀滅性打擊。如有學者認為,“跨國公司在全球擴張的過程中,通過直接并購、合資、品牌再定位等策略蠶食我國民族知名品牌,對我國本土企業(yè)的品牌塑造及發(fā)展形成極大沖擊”。此類并購會導致?lián)碛袎艛鄡?yōu)勢的跨國公司跨越歧視市場壁壘,保持穩(wěn)定的加工市場集中度和寡頭競爭穩(wěn)定性,排斥中小規(guī)模廠商,一旦它控制市場就可能壓制競爭,降低市場效率,破壞市場結構,最終損害消費者福利。
(四)環(huán)境侵權行為
跨國公司將大規(guī)模地向發(fā)展中國家轉移,其中很重要的一個原因是發(fā)展中國家在環(huán)境保護的力度上相對較弱,這樣跨國公司在經(jīng)營活動中就會節(jié)省一大筆的環(huán)境開支。在著名的印度博帕爾案中就可以看出,跨國公司利用國內外環(huán)境保護標準不同,滿足自身的逐利需求。在中國,一些跨國公司進入中國時,除了帶來先進的技術和管理,也將高污染、高危險的行業(yè)或生產(chǎn)環(huán)節(jié)轉移進來了,如橡膠、塑料、印染、制革、電鍍、制鞋、電池等行業(yè)屬于高污染型企業(yè),而鋼鐵、有色金屬、電力、建材、造紙和化工六大產(chǎn)業(yè)則是高耗能產(chǎn)業(yè),可以說,中國在迎接跨國公司來華投資帶來的機遇的同時,也面臨著對環(huán)境和資源的空前挑戰(zhàn)。
(五)其他行為
跨國公司的其他行為如社會責任承擔、勞工保護、****保障等也屬于東道國法律規(guī)制的內容。例如,跨國公司利用發(fā)展中國家勞動者保護程度低實現(xiàn)經(jīng)營成本的降低,在本國勞動者與外國勞動者的保護程度上采取雙重標準,甚至由于在發(fā)展中國家的跨國公司普遍未達到國際勞工組織規(guī)定的核心標準,致使產(chǎn)品的勞動力成本很低,這種因低工資而形成的出口競爭優(yōu)勢被發(fā)達國家稱為“勞動力傾銷”,導致產(chǎn)品易遭反傾銷之訴,值得關注。
三、跨國公司法律規(guī)制的對策
跨國公司法律規(guī)制目的的實現(xiàn),不能一味地要求跨國公司承擔過多的義務或者對其進行道德指責,更不能因為跨國公司經(jīng)營過程中出現(xiàn)的一些違法違規(guī)現(xiàn)象而拒絕跨國公司進入本國經(jīng)營而設置不合理的準入壁壘。相反,跨國公司的法律規(guī)制,需要加強本國的法律制度建設,優(yōu)化法律環(huán)境,加強執(zhí)法能力,促使跨國公司在經(jīng)營中遵守東道國的法律法規(guī)和公共政策。
(一)完善法律制度
東道國需要加強相關法律制度建設,使跨國公司的經(jīng)營行為有法可依。如針對跨國公司的避稅行為,需要加強稅收法律制度建設;針對跨國公司的商業(yè)賄賂行為,需要完善反商業(yè)賄賂法律體系;針對跨國公司的并購行為,需要完善與并購相關的法律制度,尤其需要完善反壟斷審查法律制度;針對跨國公司的環(huán)境侵權行為,需要完善環(huán)境保護法律制度。其他相關法律制度如勞動者權利保護制度等,也需要加以完善。簡言之,跨國公司的出現(xiàn)是全球經(jīng)濟一體化的體現(xiàn),東道國政府應加強法律制度建設,使本國法制能夠與國際接軌,避免國際經(jīng)濟交往中出現(xiàn)雙重標準,這將有助于跨國公司經(jīng)營行為的規(guī)范化,同時也有助于東道國本國法律制度在品質上的提升。
(二)加強執(zhí)法能力
跨國公司法律規(guī)制除了需要立法層面的努力之外,還需要在執(zhí)法層面有所體現(xiàn)。執(zhí)法是將靜態(tài)的法律規(guī)定轉化為現(xiàn)實的法律秩序,從而實現(xiàn)法律的調整目的,在法律秩序的實現(xiàn)過程中具有重要意義。當前跨國公司法律規(guī)制之不足,固然存在立法層面的漏洞與缺失,但是與執(zhí)法機制不夠完善也存在密切的關聯(lián)。建議我國加強跨國公司執(zhí)法機制建設,提升執(zhí)法者的執(zhí)法能力,從而更好地規(guī)范跨國公司的經(jīng)營行為。
[論文摘要] 《刑法修正案㈥》中針對商業(yè)受賄罪刑法條文所作的修訂,為商業(yè)賄賂的有效懲治和防范提供強有力的制度支持。但由于商業(yè)賄賂的復雜性、多樣性和立法的抽象性以及人的智識的有限性,刑事立法沒有也不可能對商業(yè)賄賂犯罪司法適用中的所有問題均一一予以明確詳盡的規(guī)定。本文擬對商業(yè)受賄罪中有關回扣認定的幾個主要爭議問題進行探討,以期為商業(yè)受賄罪回扣的認定提供些許幫助。
根據(jù)《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》和《反不正當競爭法》的規(guī)定,商業(yè)賄賂表現(xiàn)為兩種情形:一是銷售者為了銷售產(chǎn)品而向購買方提供賄賂,購買方收受賄賂。這實際上是指回扣;二是購買者為了購買產(chǎn)品而向銷售方提供賄賂,銷售方收受賄賂。顯然,只有在商業(yè)緊俏、購買者難以購得商品的情況下,購買者才可能向銷售方提供賄賂。從現(xiàn)實情況來看,我國當前的商業(yè)賄賂主要表現(xiàn)為前一種情形即回扣。即便是有了《刑法修正案(六)》,可司法實踐中對于回扣與傭金及折扣的區(qū)分,對醫(yī)藥回扣的認定均爭議較大。所以,本文主要就回扣認定中的這幾個相關問題進行討論。
一、回扣的界定
《反不正當競爭法》第八條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的, 以行賄論處; 對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的以受賄論處?！薄缎谭ā返谝话倭龡l第二款也規(guī)定, 公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中, 利用職務上的便利, 違反國家規(guī)定, 收受各種名義的回扣、手續(xù)費, 歸個人所有的, 依照前款的規(guī)定處罰。因此,回扣是指在經(jīng)濟往來中由賣方賬外暗中從其貨款中以現(xiàn)金、實物或其他方式返還一部分給買方人的款項。
二、回扣的特征
1.回扣是賬外暗中支付的
根據(jù)《反不正當競爭法》第8條的規(guī)定,回扣是經(jīng)營者在“賬外暗中”給予對方單位或者個人的財物或者財產(chǎn)性利益;《刑法》第387條第2款也規(guī)定:國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體“在經(jīng)濟往來中,在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的,以受賄論”。由此可見,“賬外暗中”是給予和收受回扣的重要特征或表現(xiàn)形式。那么,應當如何理解“賬外暗中”呢?本文認為,“賬外暗中”雖然是對回扣的限定,但并不意味著“公開”給予和收受財物的,不屬于回扣,更不意味著“公開”給予和收受回扣是合法的?！百~外指不入正規(guī)財務賬,暗中指不在合同、發(fā)票等中明確表示。賬外暗中主要指落個人腰包或者入單位小金庫的那筆款項?！比绻枪_在正規(guī)財務賬內明確給予或者接受某種優(yōu)惠,那就不可能是回扣,而可能是折扣。因為回扣基本上不可能入正規(guī)財務賬,不可能在合同、發(fā)票等中明確表示,只有折扣、傭金等能做到這一點?！百~外暗中”正是回扣自身的特點,而不表示可能有賬內公開的“回扣”。
2.回扣是由賣方支付給買方的
從最終的結果上看, 回扣基本上是從賣方支付給買方, 而很少由買方支付給賣方。在我國,市場經(jīng)濟的發(fā)展導致許多商品供過于求。賣方為了推銷自己的產(chǎn)品, 短期內實現(xiàn)其利潤, 往往不在產(chǎn)品質量和拓展銷售渠道上下工夫, 而是想方設法提供各種形式的回扣給買方采購人員。這種交易的完成意味著買方利益的損失, 這種損失最終會轉嫁到消費者身上, 而賣方和買方的采購人員從中獲利。
3.回扣是支付給買方人, 而并非是支付給買方單位的
回扣是在賣方和買方人之間進行的。也就是說, 回扣在存在關系的經(jīng)濟往來活動中才可能存在。如果不存在關系, 在交易價格磋商的過程中, 直接在價款上減價或者作折扣即可, 沒有必要支付回扣。只有在人(如采購人員)本企業(yè)進行交易時, 人違反對企業(yè)的忠實義務, 最終將本企業(yè)的部分購貨款裝入自己腰包, 才會發(fā)生回扣問題。
三、回扣與折扣及傭金的界分
1.回扣與折扣的界分
折扣,是指商品購銷中的讓利,即經(jīng)營者在銷售商品時,以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優(yōu)惠。明示和入賬,是指根據(jù)合同約定的金額和支付方式,在依法設立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務賬上,按照財務會計制度規(guī)定明確如實記載?；乜叟c折扣的主要區(qū)別如下。(1)回扣是賣方在按一定價格出售商品或者勞務后,從收取的全部款項中返回一部分給買方或者其經(jīng)辦人;而折扣的實質是減價銷售。(2)在回扣的情況下,買方或者其經(jīng)辦人可以直接獲得額外收入;而在折扣的情況下,買方雖然得到了一定的好處,但只是少付款項,而不能得到額外收入。(3)回扣沒有也不可能入正常財務賬;而折扣反映在正規(guī)財務賬中。
由上述可知,在經(jīng)營活動中,回扣和折扣的關鍵區(qū)別只在于是否明示及如實入賬。明示和如實入賬的讓利,就是折扣,而賬外暗中的讓利,就是回扣。對于給予的一方,如果是在賬外暗中給予,就是行賄行為;對于接受的一方,如果是在賬外暗中接受,就是受賄。
有人認為,回扣實際上是從買方的財產(chǎn)中產(chǎn)生的,它理應歸屬于買方,所以,收受回扣的行為不應認定為受賄,而應認定為職務侵占或者貪污。該觀點將回扣完全混同于折扣,認為所有收受讓利的行為都不能構成受賄是片面的。但是,如果我們反其道而行之,認為所有收受讓利的行為都只能構成受賄,而不可能構成貪污或者職務侵占,也是不妥當?shù)摹Ｓ捎谛匈V和受賄行為是對合性行為,受賄行為的認定在一定程度上依賴于行賄行為的認定,但這種對合犯又不同于一般的對合犯,即兩者之間并不存在著必要共犯的關系,行賄行為和受賄行為分別獨立構成犯罪,各自有著獨立的犯罪構成和罪過內容,因而在回扣、折扣與賄賂犯罪、貪污罪及職務侵占罪的關系問題上,存在著較為復雜的情況,不可一概認為接受讓利的一定構成受賄罪,或者一定構成貪污、職務侵占罪,應當具體分析。如果一方的讓利行為是賬外暗中給予對方回扣的行為,而行為人在賬外暗中收受回扣的,則給予的一方成立行賄,而收受的一方成立受賄。如果一方的讓利行為并非是給予回扣的行為,而只是以明示和如實入賬的方式給予對方折扣的正當行為,即給予折扣的行為不能成立行賄罪,這部分讓利就應當屬于對方;如果行為人明知這部分讓利是給本單位的折扣并非是給自己的回扣,而利用主管、管理、經(jīng)手等便利條件加以侵吞的,此時行為人的罪過內容顯然是貪污或者職務侵占,其行為性質也屬于貪污或者職務侵占。如果一方的讓利行為是明示和如實入賬的折扣行為,而行為人誤認為對方的讓利是給自己的回扣,因而在賬外暗中收受的,對于給予折扣的一方而言,顯然不能成立行賄罪。對于接受折扣的一方而言,實際上存在著客體認識錯誤,即將對方給予的折扣誤認為是回扣。對于這種認識錯誤,按照我國刑法理論的一般觀點,應當以主客觀相統(tǒng)一的原則處理,即按照行為人的主觀故意內容認定犯罪性質,此時,行為人的罪過內容是受賄而非貪污或者職務侵占,所以在這種情形下,行為人的行為應認定為受賄。如果一方當事人的讓利行為是賬外暗中給予對方回扣的行為,而行為人誤認為對方的讓利不是給自己的回扣,而是給本單位的折扣,而利用自己主管、管理、經(jīng)手等便利條件對“折扣”加以侵吞的,這種情形同前一種情形一樣,行為人也存在著客體認識錯誤,在這種情形下,行為人的行為應認定為貪污或者職務侵占。
2.回扣與傭金具有本質區(qū)別
傭金,是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務報酬?；乜叟c傭金的區(qū)別如下:(1)回扣的收受主體是買方或者買方經(jīng)辦人,而傭金的收受主體是居間人;(2)回扣的性質是不正當?shù)貎?yōu)惠買方或不正當?shù)卮鹬x買方經(jīng)辦人,而傭金的性質是勞務報酬;(3)回扣只能由賣方從買方支付的價款中退回給買方或買方經(jīng)辦人,而傭金可以由買賣雙方或者一方從自己的利潤中支付給居間人。顯然,買方經(jīng)辦人從賣方得到的款項,不是傭金。因為買方經(jīng)辦人不是居間人,而是買方的人。買方經(jīng)辦人從賣方得到的款項,只能認定為回扣。
四、醫(yī)藥行業(yè)回扣的認定及處理
醫(yī)藥行業(yè)回扣的認定較為復雜,須認真分析。通常, 藥械商有以下幾種回扣和贊助方式:采取直接從醫(yī)療機構賬面給予藥品回扣的方法, 這種回扣數(shù)額的大小與購銷藥品的數(shù)量直接相關。按醫(yī)生開處方單或藥品銷售單的方式,給醫(yī)務人員回扣,或支付個別醫(yī)務人員子女出國留學的費用,此與購銷藥品相關。藥商廠家給予醫(yī)療機構或社會中介組織(各種學會、協(xié)會)贊助,用于會議、科研、培訓等各種活動,往往與購銷藥品數(shù)量無直接關系。
對于第1種方式,公立醫(yī)院屬于事業(yè)單位的范疇,如果違反規(guī)定,在經(jīng)濟往來中,賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的,實際上侵犯的是社會公共利益,根據(jù)《刑法》第387條事業(yè)單位受賄罪的規(guī)定, 屬于單位受賄的范疇。
憑著嫻熟的法律知識和扎實的企業(yè)會計功底，憑著十幾年工商執(zhí)法的歷練，憑著對公平交易執(zhí)法事業(yè)的赤膽忠誠，*同志忘我拼搏，廉潔奉公，取得了驕人的成績：他四次被評為優(yōu)秀公務員；三次被評為北京市工商局優(yōu)秀經(jīng)濟衛(wèi)士；三次榮立三等功；受到北京市人事局、北京市工商局的聯(lián)合表彰。
政治堅定勇為人先
肆虐的非典，到今天人們還記憶猶新，危難關頭，一個不尋常的案件擺到了*和他的戰(zhàn)友面前。距案發(fā)時間已半月有余，案件調查陷入僵局，堆積如山的防護服、口罩等扣押物品塞滿了半個倉庫，上級領導又指示要從速從重查辦，市局、分局成立了專案組……，臨危授命，*和他的戰(zhàn)友們承擔起北京市某衛(wèi)生材料廠制售不合格產(chǎn)品案的調查取證工作。個人的榮辱擔當，瘟疫的肆虐橫行，他都無暇顧及了，他帶領同志們克服未介入先期調查，對案件情況不清楚等困難，反復查閱案卷材料、觀看案發(fā)現(xiàn)場錄象，逐筆核對產(chǎn)品購銷憑證，不厭其煩地找當事企業(yè)的負責人、現(xiàn)場操作工人、相關證人，反復交代政策，動之以理，曉之以情，終于迫使當事企業(yè)負責人顧某在證據(jù)面前承認了違法事實。那十幾個日日夜夜，*同志顧不上饑勞，忘記了危險，放下了牽掛，白天他與違法當事人斗智斗勇，指導同志們扎實取證，已是凌晨兩三點鐘，他還要梳理各小組取得的證據(jù)，謀劃第二天的調查工作。這期間，他連續(xù)一周多沒有回家，案件調查的緊要關頭，他與違法當事人顧某的一次交鋒就要持續(xù)十幾個小時，通過十余天的艱苦努力，他們調取了四百多頁證據(jù)材料，僅對當事企業(yè)負責人顧某的詢問筆錄就長達3萬余字。此案罰沒款25萬余元，罰沒物資貨值近二十萬元。違法企業(yè)得以嚴懲，有效穩(wěn)定了非常時期的市場秩序。
在公平交易執(zhí)法的實踐中，*同志更是積極探索，敢為人先。20**年，*同志主辦了北京市某水泵廠銷售部等三件網(wǎng)上虛假宣傳案件，開創(chuàng)了市工商系統(tǒng)遠郊區(qū)縣分局查辦涉網(wǎng)案件的先河；2004年，他主辦的北京某科技有限公司侵犯商業(yè)秘密案順利結案，這個案例是市工商系統(tǒng)遠郊區(qū)縣分局承辦的首例商業(yè)秘密侵權案件；2005年他主辦的*區(qū)某政府部門限制競爭案成為當年全國工商系統(tǒng)僅有的4個案例中的一例。2006年、2007年*同志參與策劃了*分局對互聯(lián)網(wǎng)領域非法經(jīng)營活動的集中整治行動。兩年間，他主辦涉網(wǎng)案件10余件，并將自己多年來查辦涉網(wǎng)案件的心得編制成電子課件在分局推廣，有效促動了分局涉網(wǎng)案件查處工作的開展。
保護知識產(chǎn)權不畏其難
保護知識產(chǎn)權，維護公平競爭是公平交易執(zhí)法的重要方面，近年來，侵犯知識產(chǎn)權違法行為呈現(xiàn)出前所未有的新特點，違法當事人呈現(xiàn)高智商化趨勢，他們有意規(guī)避國家法律，鉆法律空子，使依法保護知識產(chǎn)權工作遇到前所未有的新困難。
在查辦北京某科技有限公司侵犯商業(yè)秘密案件時，他帶領辦案小組冒著40多度的高溫，露天保全證據(jù)近4個小時；下涿州、奔滄州，走訪雙方協(xié)作工廠，從而取得了加工合同、侵權濾油裝置圖紙等書證，他克服缺乏機械制圖知識的困難，積極和權利人、侵權方技術人員溝通，那一段時間，他不分晝夜地仔細核對形形的機械圖紙、辨別其中的異同，妻子開玩笑問他：你是要做工程師呀？幾經(jīng)周折他找到中國專利人專家委員會專家求教、他還多次和二中院知識產(chǎn)權庭的同志交流，經(jīng)過幾個月的努力，終于辨明了是非，侵權行為得到有效制止，案件得以順利辦結。
在處理一起商標侵權案件時，當事人崇某不無挑釁地說：“我有備而來，你看我也有知識產(chǎn)權”。原來當事人把權利人注冊為注冊商標的整版裝潢，惡意申請了外觀專利。*同志有條不紊地扎實取證，權利人企業(yè)登記材料證明權利人是有著幾十年經(jīng)營史的原國有企業(yè)、權利人商標印制使用方面的證據(jù)材料證明了該商標有著二十多年的使用歷史、權利人產(chǎn)品銷售方面的證據(jù)記載了該產(chǎn)品有著數(shù)以千萬的驕人業(yè)績和上百萬元的廣告投入。面對鐵的事實，崇某表示心服口服，崇某的律師說：“對于您高水平的執(zhí)法辦案表示由衷的欽佩”。
今年年初，世界500強芬蘭某造紙集團投訴北京某紙業(yè)公司將其企業(yè)字號注冊為企業(yè)名稱從事不正當競爭。這類案件屬于行政執(zhí)法的邊緣問題，無奈之下權利人最終只有以訴訟方式解決，不但訴訟成本高，而且解決周期也很長。權利人律師幾次與當事人交涉均無結果，向工商部門求助。接到投訴后，*感到查辦該案件有很大的行政風險，但他很快意識到如果簡單地建議其通過訴訟解決，會使權利人對中國政府的辦事效能產(chǎn)生誤解，影響西方世界對中國市場競爭環(huán)境的認知。不能讓違法者逍遙法外！他幫助權利人完善了舉證材料，向領導匯報了自己的想法，領導批準后，他迅速展開調查，他深入市場調查取證，仔細查閱當事人登記變更檔案材料，掌握了當事人法定代表人胡某在原北京某國有造紙廠銷售科工作，熟知芬蘭某造紙集團品牌市場影響的事實，并在當事人經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)了少量帶有足以引起市場混淆標注內容的試銷產(chǎn)品。歷經(jīng)兩次交鋒，胡某認識到自己的搭便車行為給市場秩序、給國家?guī)淼南麡O影響，主動申請變更了足以引起市場混淆的企業(yè)名稱，更換了產(chǎn)品包裝。鑒于當事人股東均為下崗職工，且未產(chǎn)生大的危害后果，*向領導建議對其免于處罰。權利人律師表示滿意處理結果：沒想到我料想一年半載也不一定有結果的案件，在你們這里僅用了一個多月就解決了。
整治商業(yè)賄賂標本兼治
近年來，商業(yè)賄賂對社會主義市場競爭秩序的扭曲日益凸顯，*同志也全身心地投身到整治商業(yè)賄賂的執(zhí)法實踐中來。2005年，他在查辦*區(qū)某政府部門限制競爭案件過程中，明察秋毫，挖掘出與之相關的一系列商業(yè)賄賂案件，使違法者受到了懲處，使相關單位和個人受到了法制教育，也促使某事業(yè)單位健全了防范機制。兩年以后，全國深入開展整治商業(yè)賄賂活動，該單位領導不無感觸地說：“工商部門的執(zhí)法，不僅幫助我們改正了錯誤，也挽救了我們的干部”。
去年初，*同志在查辦某商標侵權案件時，發(fā)現(xiàn)某商業(yè)零售企業(yè)存在利用市場優(yōu)勢地位，強行收取商業(yè)賄賂行為，他深入多家供貨商傾聽意見，取得證據(jù)，與該商業(yè)零售企業(yè)法定代表人、業(yè)務負責人談話，使收取商業(yè)賄賂的商業(yè)零售企業(yè)認識到公平有序的市場競爭秩序是企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的保障，并依法接受了處罰。這一案例是市局遠郊區(qū)分局查辦的首例商業(yè)零售企業(yè)利用優(yōu)勢地位收取商業(yè)賄賂案件。在幾次與商業(yè)企業(yè)的座談會中他以案說法，宣傳《商品零售商供應商公平交易管理辦法》，倡議商業(yè)零售企業(yè)自覺抵制商業(yè)賄賂行為。
打擊商業(yè)欺詐重拳出擊
近幾年來，*同志先后查辦了北京某信息中心假借中國人民總后勤部名義散布虛假信息騙取費用案件和北京某科技公司利用互聯(lián)網(wǎng)虛假信息騙取錢財案，兩案涉案金額近三十萬元，均依法移交公安機關，依法追究違法當事人刑事責任。“歐典地板”事件發(fā)生后，*同志帶領全科同志，放棄休息日，深入地板生產(chǎn)單位調取證據(jù)材料數(shù)百頁，對案件主辦單位的工作給予了全力支持。幾年來，他連續(xù)3年加強對轄區(qū)保健食品市場虛假宣傳行為進行整治，結案16件，罰沒款50余萬元，有效凈化了轄區(qū)保健食品市場交易環(huán)境。
防范傳銷保穩(wěn)定盡職盡責
傳銷和變相傳銷一直是影響首都政治穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展的隱患，也是工商行政管理部門的重要工作?！督箓麂N條例》和《直銷管理條例》實施以來，規(guī)范直銷和打擊傳銷更成為我們工作的重中之重。監(jiān)管直銷工作中，他倡導的與商務部門定期信息通報、與直銷企業(yè)定期情況互通等工作方法，在發(fā)揮工商網(wǎng)格監(jiān)管優(yōu)勢與強化企業(yè)依法自律，提供監(jiān)管效能方面取得了良好的效果，被市局《每日情況》刊載，受到市局有關領導的重視。2006年夏季，*宋莊潞城地區(qū)“拉人頭”式傳銷沉渣泛起，*和同志們一道深入村民中摸情況，并及時與公安部門、宋莊鎮(zhèn)及相關村委會聯(lián)動，進行了多次清剿。在清除聚眾傳銷的執(zhí)法現(xiàn)場，他直面?zhèn)麂N組織者的叫囂與訛詐，義正辭嚴地戳穿傳銷組織者的騙人伎倆；他耐心細致地指導同志們扎實嚴謹?shù)卣{取證據(jù)，有條不紊地處置各種突況。經(jīng)過近兩個月的清理，有效遏制了該地區(qū)傳銷活動的蔓延勢頭，而公安、工商、街道、社區(qū)聯(lián)動的“打傳協(xié)作機制”也在實戰(zhàn)中體現(xiàn)出它強大的效能和影響。
肯于鉆研，善于積累
十幾年來，*同志勤于思考，善于積累，勇于推廣，他自費購買的業(yè)務書堆滿了家中的書架，他撰寫的《北京私企為何長不大》、《組織欠完善管理尚落后》等企業(yè)監(jiān)管類調研在國家級、市級報刊上刊載;《一起“愛心”名義掩蓋下的商業(yè)賄賂》、《對無店鋪銷售經(jīng)營活動問題的探討》等經(jīng)檢類文章在市工商局內參、市工商學會刊物上發(fā)表;《對商業(yè)賄賂案件認定查處相關問題的調查與思考》一文在國家工商總局主辦征文活動中榮獲優(yōu)秀論文獎，《他人商標申請外觀專利、球沒打好被罰兩萬》一文獲2006年千龍網(wǎng)北京工商視點優(yōu)秀稿件一等獎。
廉潔奉公忠誠事業(yè)
*同志總是說“清正廉潔，是我們執(zhí)法辦案的生命?！卑讣鄬θ私o他送禮金禮品，他一概斷然回絕，一次做完筆錄，案件相對人塞給他一個金豬，他義正辭嚴地說：“我們有紀律，我有原則！你是讓我繳到分局監(jiān)察科呢，還是你自己拿走？”那個人悻悻地拿著東西走了，后來，那個人對別人講：“從張科長身上，看到了正氣，也看到了政府公正廉明的形象。”
[關鍵詞] 回扣 折扣 醫(yī)藥回扣
根據(jù)《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》和《反不正當競爭法》的規(guī)定，商業(yè)賄賂表現(xiàn)為兩種情形:一是銷售者為了銷售產(chǎn)品而向購買方提供賄賂，購買方收受賄賂。這實際上是指回扣;二是購買者為了購買產(chǎn)品而向銷售方提供賄賂，銷售方收受賄賂。顯然，只有在商業(yè)緊俏、購買者難以購得商品的情況下，購買者才可能向銷售方提供賄賂。從現(xiàn)實情況來看，我國當前的商業(yè)賄賂主要表現(xiàn)為前一種情形即回扣。即便是有了《刑法修正案(六）》，可司法實踐中對于回扣與傭金及折扣的區(qū)分，對醫(yī)藥回扣的認定均爭議較大。所以，本文主要就回扣認定中的這幾個相關問題進行討論。
一、回扣的界定
《反不正當競爭法》第八條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的， 以行賄論處; 對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的以受賄論處。”《刑法》第一百六十三條第二款也規(guī)定， 公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中， 利用職務上的便利， 違反國家規(guī)定， 收受各種名義的回扣、手續(xù)費， 歸個人所有的， 依照前款的規(guī)定處罰。因此，回扣是指在經(jīng)濟往來中由賣方賬外暗中從其貨款中以現(xiàn)金、實物或其他方式返還一部分給買方人的款項。
二、回扣的特征
1.回扣是賬外暗中支付的
根據(jù)《反不正當競爭法》第8條的規(guī)定，回扣是經(jīng)營者在“賬外暗中”給予對方單位或者個人的財物或者財產(chǎn)性利益;《刑法》第387條第2款也規(guī)定:國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體“在經(jīng)濟往來中，在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的，以受賄論”。由此可見，“賬外暗中”是給予和收受回扣的重要特征或表現(xiàn)形式。那么，應當如何理解“賬外暗中”呢？本文認為，“賬外暗中”雖然是對回扣的限定，但并不意味著“公開”給予和收受財物的，不屬于回扣，更不意味著“公開”給予和收受回扣是合法的?！百~外指不入正規(guī)財務賬，暗中指不在合同、發(fā)票等中明確表示。賬外暗中主要指落個人腰包或者入單位小金庫的那筆款項。”如果是公開在正規(guī)財務賬內明確給予或者接受某種優(yōu)惠，那就不可能是回扣，而可能是折扣。因為回扣基本上不可能入正規(guī)財務賬，不可能在合同、發(fā)票等中明確表示，只有折扣、傭金等能做到這一點。“賬外暗中”正是回扣自身的特點，而不表示可能有賬內公開的“回扣”。
2.回扣是由賣方支付給買方的
從最終的結果上看， 回扣基本上是從賣方支付給買方， 而很少由買方支付給賣方。在我國，市場經(jīng)濟的發(fā)展導致許多商品供過于求。賣方為了推銷自己的產(chǎn)品， 短期內實現(xiàn)其利潤， 往往不在產(chǎn)品質量和拓展銷售渠道上下工夫， 而是想方設法提供各種形式的回扣給買方采購人員。這種交易的完成意味著買方利益的損失， 這種損失最終會轉嫁到消費者身上， 而賣方和買方的采購人員從中獲利。
3.回扣是支付給買方人， 而并非是支付給買方單位的
回扣是在賣方和買方人之間進行的。也就是說， 回扣在存在關系的經(jīng)濟往來活動中才可能存在。如果不存在關系， 在交易價格磋商的過程中， 直接在價款上減價或者作折扣即可， 沒有必要支付回扣。只有在人(如采購人員)本企業(yè)進行交易時， 人違反對企業(yè)的忠實義務， 最終將本企業(yè)的部分購貨款裝入自己腰包， 才會發(fā)生回扣問題。
三、回扣與折扣及傭金的界分
1.回扣與折扣的界分
折扣，是指商品購銷中的讓利，即經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優(yōu)惠。明示和入賬，是指根據(jù)合同約定的金額和支付方式，在依法設立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務賬上，按照財務會計制度規(guī)定明確如實記載。回扣與折扣的主要區(qū)別如下。(1)回扣是賣方在按一定價格出售商品或者勞務后，從收取的全部款項中返回一部分給買方或者其經(jīng)辦人;而折扣的實質是減價銷售。(2)在回扣的情況下，買方或者其經(jīng)辦人可以直接獲得額外收入;而在折扣的情況下，買方雖然得到了一定的好處，但只是少付款項，而不能得到額外收入。(3)回扣沒有也不可能入正常財務賬;而折扣反映在正規(guī)財務賬中。
由上述可知，在經(jīng)營活動中，回扣和折扣的關鍵區(qū)別只在于是否明示及如實入賬。明示和如實入賬的讓利，就是折扣，而賬外暗中的讓利，就是回扣。對于給予的一方，如果是在賬外暗中給予，就是行賄行為;對于接受的一方，如果是在賬外暗中接受，就是受賄。
有人認為，回扣實際上是從買方的財產(chǎn)中產(chǎn)生的，它理應歸屬于買方，所以，收受回扣的行為不應認定為受賄，而應認定為職務侵占或者貪污。該觀點將回扣完全混同于折扣，認為所有收受讓利的行為都不能構成受賄是片面的。但是，如果我們反其道而行之，認為所有收受讓利的行為都只能構成受賄，而不可能構成貪污或者職務侵占，也是不妥當?shù)?。由于行賄和受賄行為是對合性行為，受賄行為的認定在一定程度上依賴于行賄行為的認定，但這種對合犯又不同于一般的對合犯，即兩者之間并不存在著必要共犯的關系，行賄行為和受賄行為分別獨立構成犯罪，各自有著獨立的犯罪構成和罪過內容，因而在回扣、折扣與賄賂犯罪、貪污罪及職務侵占罪的關系問題上，存在著較為復雜的情況，不可一概認為接受讓利的一定構成受賄罪，或者一定構成貪污、職務侵占罪，應當具體分析。如果一方的讓利行為是賬外暗中給予對方回扣的行為，而行為人在賬外暗中收受回扣的，則給予的一方成立行賄，而收受的一方成立受賄。如果一方的讓利行為并非是給予回扣的行為，而只是以明示和如實入賬的方式給予對方折扣的正當行為，即給予折扣的行為不能成立行賄罪，這部分讓利就應當屬于對方;如果行為人明知這部分讓利是給本單位的折扣并非是給自己的回扣，而利用主管、管理、經(jīng)手等便利條件加以侵吞的，此時行為人的罪過內容顯然是貪污或者職務侵占，其行為性質也屬于貪污或者職務侵占。如果一方的讓利行為是明示和如實入賬的折扣行為，而行為人誤認為對方的讓利是給自己的回扣，因而在賬外暗中收受的，對于給予折扣的一方而言，顯然不能成立行賄罪。對于接受折扣的一方而言，實際上存在著客體認識錯誤，即將對方給予的折扣誤認為是回扣。對于這種認識錯誤，按照我國刑法理論的一般觀點，應當以主客觀相統(tǒng)一的原則處理，即按照行為人的主觀故意內容認定犯罪性質，此時，行為人的罪過內容是受賄而非貪污或者職務侵占，所以在這種情形下，行為人的行為應認定為受賄。如果一方當事人的讓利行為是賬外暗中給予對方回扣的行為，而行為人誤認為對方的讓利不是給自己的回扣，而是給本單位的折扣，而利用自己主管、管理、經(jīng)手等便利條件對“折扣”加以侵吞的，這種情形同前一種情形一樣，行為人也存在著客體認識錯誤，在這種情形下，行為人的行為應認定為貪污或者職務侵占。
2.回扣與傭金具有本質區(qū)別
傭金，是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務報酬?；乜叟c傭金的區(qū)別如下:(1)回扣的收受主體是買方或者買方經(jīng)辦人，而傭金的收受主體是居間人;(2)回扣的性質是不正當?shù)貎?yōu)惠買方或不正當?shù)卮鹬x買方經(jīng)辦人，而傭金的性質是勞務報酬;(3)回扣只能由賣方從買方支付的價款中退回給買方或買方經(jīng)辦人，而傭金可以由買賣雙方或者一方從自己的利潤中支付給居間人。顯然，買方經(jīng)辦人從賣方得到的款項，不是傭金。因為買方經(jīng)辦人不是居間人，而是買方的人。買方經(jīng)辦人從賣方得到的款項，只能認定為回扣。
四、醫(yī)藥行業(yè)回扣的認定及處理
醫(yī)藥行業(yè)回扣的認定較為復雜，須認真分析。通常， 藥械商有以下幾種回扣和贊助方式:采取直接從醫(yī)療機構賬面給予藥品回扣的方法， 這種回扣數(shù)額的大小與購銷藥品的數(shù)量直接相關。按醫(yī)生開處方單或藥品銷售單的方式，給醫(yī)務人員回扣，或支付個別醫(yī)務人員子女出國留學的費用，此與購銷藥品相關。藥商廠家給予醫(yī)療機構或社會中介組織(各種學會、協(xié)會)贊助，用于會議、科研、培訓等各種活動，往往與購銷藥品數(shù)量無直接關系。
對于第1種方式，公立醫(yī)院屬于事業(yè)單位的范疇，如果違反規(guī)定，在經(jīng)濟往來中，賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的，實際上侵犯的是社會公共利益，根據(jù)《刑法》第387條事業(yè)單位受賄罪的規(guī)定， 屬于單位受賄的范疇。
對于第 2種方式而言，由于《刑法修正案(六)》將刑法第163條的犯罪主體由原來只限于公司、企業(yè)的工作人員的規(guī)定，擴大到公司、企業(yè)以外單位的工作人員，這就意味著醫(yī)生利用開處方收取回扣的行為應被認定為公司、企業(yè)人員受賄罪。理由有以下幾點:1.國有醫(yī)院屬于事業(yè)單位，醫(yī)生是事業(yè)單位中非從事公務的工作人員，符合公司、企業(yè)人員受賄罪的主體要件———公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。醫(yī)務人員不屬于國家工作人員，但符合此罪“其他單位工作人員”的規(guī)定。2.醫(yī)生利用了職務上的便利，收受藥商的回扣。這符合公司、企業(yè)人員受賄罪的客觀方面的要件。醫(yī)生雖然不直接決定醫(yī)院的進藥，但是由于醫(yī)生有處方權，如果醫(yī)生不開藥給病人某類藥品，則該類藥品無法有好的銷量，從這個意義上講，醫(yī)生通過給病人開處方，間接的決定了藥品的銷售。因此，認定醫(yī)生利用了職務上的便利是正確的。3.醫(yī)生利用職務上的便利，收受了藥商的回扣，歸個人所有的行為侵害了作為非盈利性事業(yè)單位的醫(yī)院的正常管理活動，也侵害了市場經(jīng)濟的公平競爭原則，符合公司、企業(yè)人員受賄罪的客體要件。
然而， 針對第3種情況， 一些醫(yī)藥廠家轉變了方式， 以贊助科研項目、學術活動等種種“合法”名義，給予醫(yī)務人員或醫(yī)療機構以“利益”的， 是否都屬于受賄呢?不能一概而論，應區(qū)別不同情況予以認定:廠商出資與醫(yī)務人員聯(lián)合， 進行與本廠商產(chǎn)品相關的臨床藥理實驗、數(shù)據(jù)統(tǒng)計、病例觀察等科研項目的， 即使醫(yī)務人員直接得到了“加班費”、“辛苦費”、“勞務費”等費用， 或者取得了自己撰寫學術論文資料的利益等， 也不構成受賄。在此應將受賄和合法所得區(qū)別開來。醫(yī)務人員或醫(yī)院管理人員參加由廠商單獨舉辦或者廠商與醫(yī)療機構、學術團體、專業(yè)協(xié)會、衛(wèi)生行政部門、教育機構等單位或組織聯(lián)合舉辦產(chǎn)品推介會、企業(yè)形象宣傳會、專業(yè)學術會、行政會議、參觀考察活動、學習班、學歷教育等， 即使得到了會議及食宿費用的減免， 甚至收到了紀念品， 只要不是以訂購或使用定額產(chǎn)品為前提， 也不應視為受賄行為。因為參會人員沒有直接為廠商謀取利益。醫(yī)務人員開展科研項目， 參加學術會議、學歷教育、考察活動等， 令廠商將相關費用從已經(jīng)或即將定購或使用其產(chǎn)品的回扣中充抵， 構成商業(yè)受賄行為。這種行為看似“正當”， 也沒有直接收受“錢財”， 但究其本質， 該利益屬于變相的錢財。廠商按折扣價向醫(yī)院出售產(chǎn)品， 其“回扣”計入醫(yī)院利潤， 不構成賄賂。屬于讓利優(yōu)惠行為。廠商與醫(yī)院合作， 開展科研工作、添置大型設備、增加診療項目等， 如果醫(yī)院得到了 “管理費”、“占地費”、“分成”等利益， 不屬于單位受賄。認定時應將暗中收受回扣與正常經(jīng)營收入予以區(qū)別。醫(yī)院、科室或小組私設小金庫， 回扣款不入賬， 用于計劃外建設， 發(fā)放職工福利、組織集體活動等， 屬于單位受賄行為。
參考文獻
[1]石磊:簡論商業(yè)賄賂犯罪中的回扣[J].法學論壇，2006， (5)
論文關鍵詞： 跨國公司 ;企業(yè) 道德 ; 社會 責任
論文摘要：跨國公司的發(fā)展促進了世界 經(jīng)濟 的進步，但同時也帶來了一些消極的影響。許多人指責跨國公司利用發(fā)展
跨國公司對當今世界的 政治 、經(jīng)濟和社會都產(chǎn)生了很大的影響，跨國公司在世界范圍內的擴張甚至改變了許多國家和地區(qū)的生活方式和價值觀念，并在相當大的程度上促進了世界經(jīng)濟和社會的進步。與此同時，跨國公司在全球范圍內的活動也產(chǎn)生了許多負面影響，許多人指責跨國公司為了經(jīng)濟利益不擇手段，破壞環(huán)境、商業(yè)賄賂、殘酷剝削發(fā)展
按照這些宣言和文件的要求， 跨國公司 應該在如下幾個方面承擔起應有的責任：(1)尊重基本人權和自由。包括尊重人的基本生存權、自由權、安全權及隱私權；不因種族、膚色、性別、宗教、 語言 、 民族 、 政治 信仰等原因而進行歧視；尊重個人自由；尊重當?shù)?文化 價值與標準。(2)降低對當?shù)?經(jīng)濟 政策的任何負面影響。包括與當?shù)亟?jīng)濟和發(fā)展政策保持一致；避免對通貨和國際收支的不良影響；遵守當?shù)赜嘘P股權參與的政策；為照章納稅提供真實的信息；公平納稅；使用當?shù)卦?材料 ；將利潤再 投資 于當?shù)亟?jīng)濟。(3)在當?shù)卣螀⑴c方面建立高標準。包括避免非法卷入當?shù)卣?；不進行行賄或其他不正當?shù)闹Ц?；不干預當?shù)卣膬炔筷P系。(4)技術轉移。包括擴大向發(fā)展
放射科
時下，“八榮八恥”已經(jīng)成為我們工作、學習、生活中的一個熱名詞，舉國上下，各行業(yè)系統(tǒng)，各機關事業(yè)單位，都在探討著這個古老而又暫新的時代話題，總書記關于樹立以“八榮八恥”為核心的社會主義榮辱觀的重要論述，切中時弊，擲地有聲，明確了我國社會當前基本的價值取向和行為準則，體現(xiàn)了中華民族傳統(tǒng)和改革開放的時代需求，體現(xiàn)了社會主義基本道德規(guī)范的本質要求，繼承了中國古文化精髓，又反映了當今時代精神特征，具有很強的思想性和現(xiàn)實性針對性。
《健康報》上曾這樣評論，從古至今，當今時代的醫(yī)患關系是最緊張的。白衣天使的美好形象日益受損，“拿回扣、收紅包”成為公開的密秘，因為少數(shù)醫(yī)生的不負責任而導致醫(yī)療事故發(fā)生的報道屢見不鮮，這些醫(yī)療行業(yè)的歪風不都是因為不明是非、榮辱顛倒所致嗎？現(xiàn)在，總書記提出“八榮八恥”的重要論述，猶如一劑強心針，更讓我們認識到醫(yī)務工作者的天職所在，開始為了患者，為了一切患者，為了患者的一切。
榮辱觀古已有之，榮辱心人皆有之。不同的時代，不同的民族，持有不同的世界觀、人生觀、價值觀的人們，其榮辱觀都是不同的。在我們這群以救死扶傷，守護人民群眾健康為己任的白衣衛(wèi)士心中“八榮八恥”有了新的詮釋：以熱愛祖國、維護大局為榮；以服務人民、關愛患者為榮；以崇尚醫(yī)學、刻苦鉆研為榮；以愛崗敬業(yè)、樂于奉獻為榮；以恪守醫(yī)德、廉潔行醫(yī)為榮；以團結合作、消除病痛為榮。反對以醫(yī)謀私，抵制醫(yī)療商業(yè)賄賂，拒絕紅包回扣。
在我們的身邊，有許許多多的老師、同事們，他們身體力行，以身作則，率先垂范，用模范言行和人格力量影響和帶動著我們這一群思想還未成熟定型的年輕人。
提到病理科胡建兵主任，大多數(shù)人的第一印象是：論文撰寫專業(yè)戶，多篇論文在中華級雜志上發(fā)展；第二個印象則是：歌唱得好，標準男高音，但是他還是一個崇尚醫(yī)學，刻苦鉆研，勇攀病理學高峰的學者，一個熱愛患者，視病人如親人的白衣使者。
記不清有多少次，為了弄清楚一個少見的疑難病例，他一連幾天沒睡一個安穩(wěn)覺，沒踏踏實實吃過一頓飯，每次看到他不量在查資料，就是在做標本，甚至連走路的樣子也像在思考問題，幾天下來，人是憔悴了不少，但是問題得到了解決，病人得到了正確的診斷和及時的治療，他比誰都高興，正是因為他對病理事業(yè)的執(zhí)著，在他轉行干病理的短短幾年里，就取得了現(xiàn)在的成就——讓病理科從無到有，直到今天這全方位的規(guī)模?？梢院敛恢t虛的說，我院病理科現(xiàn)在無論是技術，還是病理診斷，尤其在婦科腫瘤病理學檢查方面和市兄弟醫(yī)院相比毫不遜色，在這里，我們看到的是以崇尚科學為榮。
論文關鍵詞 介紹賄賂罪 行賄罪共犯 區(qū)別
一、介紹行賄罪
（一）介紹賄賂罪的構成
第一，犯罪客體。介紹賄賂罪的客體，學界有不同的認識，有的認為應當是國家機關的活動、國家機關、國有企事業(yè)單位以及人民團體的管理活動，有的則認為是國家工作人員業(yè)務行為的廉潔性。雖然介紹賄賂活動可能會對國家利益造成一定的影響，但這種情況也僅僅是一種可能性，并非絕對如此。因此，筆者認為犯罪客體應當是國家機關、國有企事業(yè)單位以及人民團體的管理活動，同時還應當包括公職活動廉潔性。
第二，客觀要件。介紹賄賂罪主要是指犯罪人為行賄與受賄雙者牽線搭橋，為他們創(chuàng)造條件，實際上只是起到了媒介作用。然行賄人和受賄人之間所追求的最終目的是否能夠實現(xiàn)，并不是該罪成立的必要條件。筆者認為，所謂介紹，實際上就是為二者創(chuàng)造條件，行為人主觀雖然可能有幫助一方的意圖，但是介紹賄賂行為是否能夠成功，關鍵在于行為必須在二者之間進行周旋，并盡可能地促成這筆交易。如果這些行為不能納入到介紹賄賂罪的受處罰范圍之內，則與設立介紹賄賂罪的本意不相符。
第三，介紹賄賂主體。介紹賄賂罪的主體通常身份較為特殊，即絕大部分與是受賄者之間存在著非常密切的關系，甚至可能是配偶或者子女。若介紹賄賂人是國家相關工作人員、辯護人或者人，則依法應當從重處罰。筆者認為，由于介紹賄賂犯罪的主體具有特殊性，刑法中將單位作為賄賂犯罪主體或犯罪對象的，均有特別規(guī)定，比如第《刑法》第387條規(guī)定的單位受賄罪，以及《刑法》第391條規(guī)定的對單位行賄罪、393條規(guī)定的單位行賄罪，法律之所以對其加以區(qū)別，實際上就是對其他賄賂犯罪不可任意擴大的有利說明，即單位不能成為介紹賄賂罪的主體。
第三，主觀構成要件。實踐中我們可以看到，行為人除了要謀取一定的非法利益，而且還可能因為非經(jīng)濟利用上的目的，比如同學、親戚之間，礙于情面而為其進行中間聯(lián)絡，或出于同情而幫其辦點事，亦或是想為自己布設一個關系網(wǎng)，然后有機會結交權貴等等。但無論以上何種原因，都不會對其行為性質產(chǎn)生影響，本罪依然成立。
（二）罪與非罪的認定
罪與非罪認定過程中，應當注意以下幾個方面的內容：
第一，賄賂的對象專指國家工作人員，其中包括國家機關工作人員，國有企事業(yè)單位以及人民團體中的工作人員，同時還包括國有單位委派至其他單位的從事公務的相關人員。若受賄人不在以上行列，則不構成受賄罪，通常以公司、企業(yè)人員受賄罪論之。
第二，要界定清楚此罪與彼罪。根據(jù)刑法之規(guī)定，只有行賄情節(jié)較為嚴重時才構成該罪。若行為人僅為口頭引見，并未做出具體的撮合行為，因某種原因而導致該賄賂行為沒有實施，也不能定罪。從本質上來說，介紹賄賂實際上也是一種居間、中介活動，但與普通的商業(yè)居間行為存在著本質上的差別。比如無資格居間以及超越規(guī)定的居間等行為，情節(jié)較為嚴重時，可能會構成別的罪名，但和介紹賄賂罪存在著根本性的區(qū)別，因此應當特別注意。
二、行賄罪共犯
所謂行賄罪，主要是指是行為人為謀取一定的不正當利益，給國家工作人員一定數(shù)額財物的行為，其中包括經(jīng)濟往來中的給予行為，而且嚴重違反了國家相關規(guī)定，財物數(shù)額達到一定上限，或者通過任何名義給國家工作人員回扣、手續(xù)費等行為。實踐中可以看到，行賄罪的主體不一定只有一個人，因此兩人以及以上人員為了共同的目標而對受賄人進行行賄的行為，稱為是行賄罪共犯。
犯罪的構成：行賄罪侵犯的主要客體是國家機關正常的管理以及公職人員職務行為的不可收買性，其中犯罪對象實際上就是國家公務人員，即特殊身份的個體。
行賄罪的客觀方面：行為人為自己謀取一些不正當?shù)睦?；以超過一定數(shù)量的錢財對國家工作人員進行收買，并以后者的職務之便為其牟利；嚴重違反國家及相關規(guī)定，通過各種名義給國家工作人員回扣或手續(xù)費，即變相地送錢；數(shù)額相對較大，根據(jù)2012年12月31日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，解釋說：“為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄，數(shù)額在一萬元人民幣以上的，應當依照刑法規(guī)定追究刑事責任”。
行賄罪客觀方面是行為人給國家工作人員一定數(shù)額財物的不法行為，這與受賄的表現(xiàn)形式相一致，而行賄通常又可分成兩種基本情形：第一種是行為人主動給對方財物。該種情況下，不管行為人所要謀取的利益實現(xiàn)與否，行賄罪均已成立。第二種是行為人因對方，即國家工作人員主動向其索要財務而被動地給予。該這種條件下，若行為人因受到勒索而不得不交付財物，則行為人只有在實際獲得不正當利益的條件下，方可以行賄罪論處。相反，如果行為人根本沒有獲得所謂的不正當利益，則行賄罪名不成立。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第389條中的第2款規(guī)定：“在經(jīng)濟往來過程中，違反國家規(guī)定，給國家工作人員一定量的財物，數(shù)額較大或違反國家規(guī)定，給國家工作人員以各種名義的回扣和手續(xù)費的，應當以行賄論?！睂嵺`中，通常將上述規(guī)定的特殊行賄行為，認定為是經(jīng)濟行賄罪行為。行賄罪的主體通常是普通的主體，即達到法律規(guī)定的刑事責任年齡，同時還要具備相應刑事責任能力的自然人。該罪的主觀方面一定是故意，行賄人所作出的行賄行為具有很強的目的性，而且行為人也清楚自己的行為性質，但為實現(xiàn)某種目的仍然故意行之。行賄罪共犯，應當認識到自己的行為是在幫助行賄者或者受賄者，因此其行為目的在于為某一方提供服務，行賄共犯主觀上具有共同謀取與己方密切相關的不正當利益目的，對不正當利益的實現(xiàn)是有強烈希望的直接故意。
三、案例分析
（一）案例
王某是個體建筑企業(yè)的老板，沒有建筑資質。孫某和張某是正式的國家工作人員。其中，孫某曾是張某的下屬人員。王某和孫某在一次朋友聚會上認識，并在接下來的交談中得知，某政府部門現(xiàn)在有一些外資貸款扶貧項目，正在準備招投標，因此二者經(jīng)過商定，由王某自己去找有資質的建筑公司，然后掛靠上參與到這次競標之中；孫某因與這一個政府部門負責人張某相熟，因此王某便請孫某待其找張某幫忙，希望能在這次招標中中標。孫某為此親自帶王某去張某住處，稱其和王某“真心”想承接該工程項目，并希望張某能給予一定的幫助，承諾事成以后，一定重謝。張某在清楚地知道王某沒有建筑資質的情況下，依然同意幫助王某中標該工程施工項目。當王某順利中標后，王某便給孫某5萬元以示感謝，同時還拿出來20萬元請孫某轉交與張某，同樣感謝其在這次招投標中為其“出力”。孫某收到王某請求轉交的20萬元以后，僅將其中的10萬元轉交于張某，其余10萬元歸自己所有。
（二）案例分析
在以上案件中，孫某的行為定性問題非常的重要，孫某將王某介紹給工程招標負責人張某，在二者之間起到了橋梁和引見勾通作用，最終使王某為謀取不正當利益而向張某行賄的企圖得逞。由此可見，孫某的行為可以定性為是介紹賄賂，以介紹賄賂罪論之為宜。但需要注意的是，本案中的關鍵在于，孫某在為王某介紹張某后，王某為了表示自己的所謂感謝之情，送給孫某5萬元的好處費，并讓孫某代為轉達好處費時，孫某將王某請求轉交的10萬元私吞，此時孫所謀取個人利益怎樣定性，是否可以定性為“為謀取自己的不正當利益”而幫王某向張行賄，這便成了該案的焦點。
筆者認為，孫某在和王某商定疏通人際關系時，孫某與王某實際上就形成了一個利益共同體。雖然表面上看當初孫某并未有謀取不正當利益的表現(xiàn)，但孫某在為王某介紹張某時，實際上就是為能夠從中獲得一定的好處；王某因不具備相應的建筑施工資質，因此事前請求張某幫其中標，其目的就是為了獲得不正當?shù)睦?、王某在本案中所謀取的利益應當認定是不正當利益，孫某的中間行為在本案中也是直接、最關鍵的，因此也就構成了行賄罪共犯的直接正犯，王某的行為應當以行賄犯罪論之。對于孫某的行為而言，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件使用法律若干問題的意見》第九條第二款之規(guī)定，“在招投標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于‘謀取不正當利益’?！币虼藢O某與王某事前通謀，其行為可認定為與王某的共同行為，應當以行賄罪共犯論處。
司法實踐中，以行為人是否獲得既定利益為標準：幫助受賄并參與分贓的，成立受賄罪的共犯，幫助行賄并為了謀取自己不正當利益的，成立行賄罪的共犯；幫助受賄但沒有分贓、幫助行賄卻不是為了謀取自己的不正當利益，成立介紹賄賂罪。刑法存在的價值在于法益的保護，犯罪本質上就是侵犯法益。因此，對于行賄罪來說，“為謀取不正當利益”中，除為他人謀利外，也應當包括為個人謀取不正當?shù)睦?。因此，本案中的王某出于私利之目的，孫某出于為王某謀利之益目的，共同向張某行賄的行為，應當認定孫某為王某行賄犯罪共犯。
