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第1篇

論文關鍵詞 不作為 作為義務 先行行為

先行行為屬于不作為人負有作為義務的來源和根據之一，為了防止擴大不作為的處罰范圍，有必要對其內容進行限定。行為人如果因其先前實施的行為使合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態，就由此產生阻止損害結果發生的作為義務。從這個意義上說，作為義務是以不得不實施一定的行為為內容的，具有強制性。

一、先行行為產生不作為犯罪作為義務的根據

（一）道德根據說

刑法學之父貝卡利亞提出罪刑法定的理論之后，客觀主義的理論得到發展，與此不同，大陸法系認為應將社會習慣以及風俗等這些不成文的規范納入應受懲罰的范圍之中，也就是將先行行為的道德性作為處罰的根據。法律規范只是社會規范的一種，其自身的局限性當然不能滿足刑罰的需要。所以道德根據說主要是認同了義務的道德性，將倫理作為基礎進行評價，而正好彌補了規范性法律條文的不足。

后期古典學派在犯罪論上是堅持客觀主義理論，其中關于賓丁的規范主義理論，他認為，犯罪是符合刑法法規但卻是違背了刑法規范的行為。犯罪的本質在于規范的違反，而所謂規范就是國家將自己所期待的意思內容傳達給國家機關和國民以期待實現國家目的。賓丁的規范論對以后產生了很重要的影響。邁爾在他的基礎上提出了文化規范論，認為文化規范與法規范一致時有法律的約束力，同時法律的解釋與使用也必須考慮文化規范。“法律義務是在文化義務中挑選出來的東西”。 很顯然，以前的學者曾討論過關于法律和文化道德規范的問題。邁爾的觀點雖然新穎，但是不得不指出，文化規范的內容過于空洞與寬泛，是一種抽象的籠統的文化現象，以此來解釋犯罪的規范違反，力所不逮。

筆者認為，倘若將道德規范作為作為義務懲罰的依據，很容易擴大刑罰的處罰范圍，而且也有違罪刑法定原則。我們都知道見義勇為是我們的道德規范，但是倘若將道德行為上升到作為義務的范圍中時，我們見死不救的不作為就會應該被認定為故意犯罪嗎？按照道德根據說來講，我們在日常生活中需要處處留心，在戀愛時也要時時注意不讓對方自殺，倘若不注意或者我們沒有實施救助義務就被認定為不作為犯罪，這顯然會給予普通國民不小的壓力。所以，從法律規范以外的所謂的公序良俗中尋找先行行為作為義務的根據是不可取的，先行行為必須要有嚴格的規范性。

（二）法律根據說

法律根據說從字面意義上說就是作為的義務要根據刑法條文的明文規定。張明楷教授說過，為了不將刑法條文進行類推解釋的其中一個標準就是要看是否是超出了國民的預測可能性，立法者在制定法律時不能有太多含糊其辭的說法或者是超出一般經驗人的這種認定標準。所謂“法規范，系以保護社會的共同生活利益為目的，當然對社會之公民課以不得侵害法益之不作為義務。同時，在某種情況下，對于應接受規范者，亦課以必須擁護法益之作為義務 ”。法律根據說是根據客觀的具體的標準去進行判定。那么，在某些情況下，行為人雖然實施的是一定的適法行為，但是他人的法益卻因為行為人的客觀行為而造成了法益的侵害或者是達到了一定的危險狀態，法律就賦予行為人具有一定的防止危害發生或擴大的義務。

法律又是以什么樣的判斷標準來要求行為人因為其自身的合法行為而去承擔責任呢？但是如果根據倫理的基準去判定又陷入了另外的一種危險之中。在違法性認識的可能理論中，根據限定責任說，行為人不可能認識到自己的行為會造成他人的法益侵害時，就能作為阻卻違法的理由。但如果行為人知道自己的行為給他人的合法權益造成了損害，卻沒有采取措施造成了法益的侵害性，刑法就認定其違反了禁止規范中所要求的作為義務，而根據規范說這樣的規定并沒有有意擴大處罰的范圍。

行為就是能夠引起事實發生改變的，所以說先行行為作為義務來源的一種，可以引起法律關系的變動，能夠認定為先行行為的行為對結果造成了損害結果。中國刑法學的通說認為不作為犯的作為義務是屬于法律而不是道德上的義務。所以筆者認為，將先行行為的法律根據說作為不作為義務的產生根據是合理有據的。只有這樣我們才能很好的做到不擴大刑法的處罰范圍，又符合罪刑法定原則。

二、先行行為的范圍限定

德國以往的形式法義務論認為，作為義務的來源包括法律、合同和危險的先前行為，后來又增加了緊密的生活聯系。日本的形式的法義務論認為，作為義務的發生是根據法令、合同與習慣或者條理（其中包括先前行為）。 但是由于形式的法義務論存在較多的缺陷，在司法實踐中也是遇到了重重困境，所以很多學者開始由形式主義的法義務來源轉向實質主義的法義務來源去探討問題。其中，先行行為是否包括違法行為，犯罪行為能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出現。我們既要做到從實質內容去探討作為義務的范圍，又不能擴大刑罰的處罰范圍，更好的做到罪刑法定，解決司法上遇到的難題。所以將什么樣性質的行為認定為先行行為就變得尤為的重要。

（一）違法行為能否成為先行行為

這里我們所說的違法行為，當然要作狹義的解釋，即是違反了法律而并沒有構成犯罪的行為。刑法理論對于違法行為能否成為先行行為有四種觀點：第一種觀點主張將先行行為的性質僅限定為違法行為，包括違反民法、行政法等等這些廣義上的法律。而且采取了保證人說的觀點，在前行為具有導致其他法益危害的可能性的同時，負有防止結果發生的就是保證人義務。第二種觀點是將先行行為的范圍限定在了違法行為、犯罪行為、合法行為之中。違法犯罪行為我們可以理解，因為其自身的應受處罰性。可是我們如何理解基于行為人的合法行為對造成的法益侵害要負責任的依據，在上文已經提到過，雖然表面上看似不合理，但是當行為人具有可能侵害他人法益的認識可能性時，繼續的不作為很顯然就已經造成了侵害，所以應當承擔責任。第三種觀點認為應當將所有的可能或可能造成其他法益侵害的行為都應納入先行行為的范圍中。也就是只要符合法益的侵害性，行為人就需要承擔一定的責任，畢竟結果的發生與先行行為之間具有因果關系的緊密結合性。如果先行行為是犯罪行為，那么先行行為和不作為義務之間就具備了牽連關系，構成牽連犯。第四種觀點則是認為先行行為不應該將犯罪行為包含其中，因為犯罪行為本身就具備違法性，在故意或者過失的犯罪中，只要危害結果是行為人引起的，滿足構成要件的符合性，就可以直接依據其行為本身定罪量刑。反之，將犯罪行為納入作為義務的范圍中，極其容易造成對行為人的行為進行雙重性的評價，這也是違反罪刑法定原則的。

認為違法行為可以包含在先行行為之中這樣的說法即是合理的。筆者在前文中關于先行行為所要滿足的條件之中時就說過，先行行為首先要滿足的條件就是必須有足以侵害他人法益的危險狀態存在，倘若不采取措施，將會導致危險范圍增大。但是在因果關系論中，一種行為所引起的結果過程中介入了其他提高危險可能性的因素之后，那么先行行為就違反了法律上的禁止規范，就必須采取一定的措施阻止法益侵害的結果發生，否則就構成不作為犯罪。所以在不構成犯罪行為的情況下，違法行為也好，合法行為也罷，只要是對法益造成了足以侵害法益的情況下，便可以認定不作為犯罪。法律不可能將所有的義務都要罪刑法定，靠立法者是堵不住的。所以合法行為并不是任何時候無條件的都要為自己的行為承擔責任，只有符合一定條件的時候才具有作為義務，即是在其自身的行為并不會對法益造成侵害的危害結果時。

（二）先行行為是否包括犯罪行為

近年來關于先行行為能否為犯罪行為，刑法理論界有肯定說和否定說之爭。肯定論者認為，既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實踐。 否定論者認為，先行行為不應包括犯罪行為。無論是故意犯罪還是過失犯罪，皆不另負防止結果發生的義務。 折中說認為，不能一概否認犯罪行為成為先行行為的可能性，但必須明確其作為先行行為的性質，否則就可能出現否定說指出的一行為變數行為，出現違反禁止重復評價原則的情形。

1.先行行為是過失犯罪行為：過失犯罪的例子，我們首先能想到的就是交通肇事。當行為人由于過失引起交通事故后，使被害人重傷的情況下，行為人能夠意識到是自己的行為導致的結果發生，但是至被害人于不顧，使得延誤了最佳的治療時機，導致被害人死亡的情況下，我們就應認定行為人構成了不作為犯罪。在這里我們不討論，行為人將被害人抬到隱蔽的地方，然后逃走導致被害人死亡的情況，這很明顯是故意殺人。因為行為人的此種行為具有排他性，使得被害人得不到救助。這是毫無異議的。所以筆者認為，對于一般性的過失行為，只要創造了法益的緊迫危險性，就可以認定其為作為義務的來源。

2.先行行為是故意犯罪行為：當先行行為是故意的犯罪行為時，不宜將此認定為作為義務的來源。但是張明楷教授持認可的觀點，并列舉了很多方便之處，比如有利于解決共同犯罪的認定問題、實現刑法的協調還有利于解決正當防衛的問題。但是有些問題仍然無法很好的解決。比如結果加重犯，如果認為實施的先前行為是故意行為，那么肯定是對結果持故意或者放任的態度，所以宜認定為結果加重犯。按照肯定說的觀點，先行行為構成不作為的犯罪，這樣就會數罪并罰，很明顯這會造成一個行為重復評價的不合理。所以我認為犯罪行為要分過失的犯罪和故意的犯罪。對于過失的犯罪中先行行為的認定只要是對法益有足夠的侵害性就應認定為作為義務的來源，對于故意的犯罪行為不應認定為先行行為的作為義務來源。

第2篇

[論文摘要]經濟法是調整國家宏觀調控經濟活動中形成的經濟法律關系的法律規范的總稱。民法是調整市民社會關系的法,是調整作為民事主體的自然人、法人及其他非法人組織之間人身關系和財產關系的法律規范的總稱。經濟法與民法之間不僅存在差異、分界點,經濟法干預與民法干預也有所區別。

一、經濟法與民法的差異

(一)起源差異

民法是商品經濟的產物。從事交易的人們漸漸需要一個共同遵守的交易規則來維護交易秩序,保障商品流通,于是,商品交換的習慣產生,進而習慣發展為法。這就是民法的起源。民法既然以保護交易利益為主要內容,因而必須適應商品交換的要求,即人格之獨立性——能以自己獨立意志從事交易,所有權之確定性和訂立契約的自由。

經濟法則是商品經濟高級階段的產物。在19世紀末20世紀初,資本主義進入壟斷階段,生產社會化與個人壟斷產生矛盾。此時無論是采用民法的平等手段或者行政法的強制手段都難以解決矛盾,必須以市場之手與國家之手的結合來解決。因此經濟法作為經濟發展的必然結果而產生。它是社會化生產與社會關系矛盾運動的產物,是經濟管理的社會化與現代國家介入經濟生活的必然產物,是無形之手與有形之手的協調產物,是縱向經濟關系與橫向經濟關系平衡結合的產物,是經濟集中與經濟民主對立統一的必然產物,也是法律、法學包括經濟法自身發展的必然產物。可以說,經濟法的產生改變了社會利益的配置模式,它從極為宏觀的角度維護著社會經濟利益。

(二)本質功能差異

保護利益的不同,必然導致法律本質功能的差異。民法維護商品交換,而商品交換要求平等和自由,要求交換者以自己意志設定權利和義務。因此,民法的本質是市民社會的法,是私法,是“天生的平等派”,也是權利法。其功能主要是維護民事主體的人身權利和財產權利。商法的本質功能基本與此相同。經濟法以社會整體經濟利益為保護重心,為解決民法無法解決的社會經濟問題而產生。它的本質是國家管理經濟的法,是平衡協調國民經濟運行的法。

(三)調整方式差異

民法是私法,以自由平等為核心,其調整方式相應地采取意志自治原則,即由當事人自己意志設定其權利和義務,國家并不予以過多干涉。

經濟法是公私兼顧的法,既強調市場之手,也強調國家之手。因而,其調整方式既有意志自治的因素,也有強制性因素。正如有的學者所說,基于經濟法的本質,經濟法對經濟關系的調整顯示了與傳統法律大不相同的機制功能。例如在《產品質量法》中,不但包含對傳統產品責任的規定,而且還包含大量對產品質量管理的規定,甚至對產品質量的責任包括管理責任。這也正反映出經濟法的特色。

二、經濟法干預與民法干預的區別

初次干預導致了民法的產生,而再次干預導致了經濟法的創制。民法和經濟法都是公權的干預載體,通過這些載體國家發揮其職能,以民法為載體的干預與以經濟法為載體的干預在以下方面存在差異。

(一)干預對象不同。公權的干預緣于干預需求,這種需求則緣于某種關系或機制出現危機而不能自行克服。不同的基礎性關系或機制的干預需求導致公權不同的干預供給。以民法為載體的干預是公權對自然狀態的介入,它是決定財產歸屬的主要力量。以經濟法為載體的干預則是公權對權利的干預,是對已有法律狀態的一種干預。從這個角度說,民法是一種制度創造,而經濟法則是一種制度替代。

(二)干預目的不同。在制度經濟學者的視野中,私法、公法和經濟法都是由公權制定的制度,這些制度的功能在于或減少沖突,或促進合作,或提升效率,或提供安全,或保障公平等。這些功能都是這些法律所共有的。就總體的干預目的而言,民法形式的干預主要在于確認私權,并向社會民眾提供一種形式上的公平,從而提升效率,它是經濟法干預的前提之一;而經濟法形式的干預則主要在于限制、保障及服務私權,從而提升效率、提供安全和在一定程度上保障公平。但在公平、效率和安全的提供上,民法和經濟法的側重點是有差異的,對效率、公平與安全的理解也是有差異的。

(三)干預手段不同。確權性干預與限權性干預構成了民法與經濟法的主要區別。經濟法提升效率著重于公權直接介入私權內部,這與公權對私權的確認只涉及到私權表層形成鮮明的對比。就權利界而言,民法界定私權邊界的主要方式是權利確認,因為公權的權威性和合法的強制性;經濟法界定私權的主要方式是對私權的限制和剝奪。兩者在提升效率這一點上的路徑和方式也是不同的。民法提升私權效率主要是通過對利益的明晰界定和歸屬確認而實現的,經濟法提升私權效率則是通過對私權的減損、保障及服務等方式實現的。

(四)有效干預的前提不同。民法干預主要是對自發演進秩序的確認,民法制度主要是演化而不是設計的,因此干預的客觀性較強;而經濟法是一種典型的設計規范,經濟法干預更側重于設計,因此干預的主觀性較強。簡言之,民法是一種演進的制度,而經濟法則是一種設計的制度。這種有關制度演進和設計上的區別使民法和經濟法在有效性的前提上產生重大差異。

三、經濟法與民法的分界點

法的價值在于實現由一定經濟條件所追求的正義、自由和秩序的要求,經濟法與民法也不例外。但不同的部門法又因為所調整的社會關系不同而形成不同的正義觀。民法法系從亞里士多德意義上的矯正正義中發展了形式正義。形式正義從根本上說是和法律普遍性聯系的,它要求對同等的人給予同等的對待。在民法中,形式正義表現在:第一,法律規范本身的邏輯體系形式的追求,試圖構建歐幾里德式的法律規范體系,建立“類科學”的法律制度。第二,在具體實施中強調同等的對待所有情況相類似的人,以契約為代表的民事法律行為是其典型表現。從根本上說形式正義是追求理念化的概念體系的結果,這種思維方式使法律思維中忽略了社會運動和現實生活中各種情況的具體性和復雜性。形式正義引起社會實質不公正,導致了新的正義觀及相應法律規范的出現,經濟法正是其中一種,它所要實現的法的價值首先在于實質正義。實質正義是相對于形式正義而言的,強調對不同的情況和不同的人給予不同的法律調整。經濟法所調整的是本國經濟運行過程中發生的社會關系,這種社會關系既不同于民法所調整的市民社會中平等主體間所形成的具有私法自治性質的社會關系,又區別于公法所調整的政治國家領域中主體間所形成的具有隸屬性質的社會關系。首先,因為經濟不僅是市民社會的重要內容,同時也是現代政治國家所關注的主要領域,國家在協調經濟過程中所產生的社會關系跨越了市民社會和政治國家兩大領域。這種社會關系打破了市民社會和政治國家分別由私法和公法來調整的相對獨立的二元社會結構,把市民社會和政治國家通過對經濟的調整聯系、交織在一起。其次,國家對協調經濟的過程中所產生的社會關系的調整具有引導性、間接性和促進性的特征。在市場經濟條件下,國家對于經濟的協調要符合經濟發展的規律,要有適合經濟發展的調控政策和方式,這主要表現為國家利用宏觀調控政策和措施對經濟活動進行引導、促進。這表明,經濟法的制定與實施是建立在人們對于社會經濟發展規律的科學理性的認識基礎上的,有利于經濟利益在全社會范圍內的合理分配,促進社會利益的整體提高。再次,國家對于經濟的調控是以社會為本位的整體利益。社會整體利益的提高并不應是功利意義所倡導的社會利益總體數量的最大化,而應當是平等意義上的全體社會成員利益的普遍增加。但這并不意味著平均主義。可以說,平等意義上的社會整體利益并不要求個體利益為社會利益作出犧牲,它強調在社會經濟發展的政策取向上體現出社會整體利益優先的選擇。相比而言,民事關系“私法自治”的品格是建立在近代民法基礎的平等性和互換性兩個基本判斷上的,構建于“個體是其利益的最佳判斷者”的個人本位之上的。如在經濟法的經濟責任制當中,一方面和傳統部門體系一樣,行為人違反義務要引起否定性評價,另一方面它體現為一種積極的角色責任,強調特定的身份職務所具有的權利(力)、職責,這是對經濟法追求實質正義的一個很好詮釋。

實質正義體現法律調整手段的多樣化。實質的法律調整手段多樣化更體現在經濟法為糾正社會不公而采取的種種積極措施或手段上。民法中的形式正義只要實現平等對待就足夠了,經濟法的實質正義則不同。形式正義的平等對待和針對各種主體設定的標準可能違背其要求,因而它可能采取對特定主體而言在形式上、表面上不公正但求結果和實質公正的措施。

這種措施既可以是法律的規定對于不同主體有所傾斜,或者規定模糊,或只作原則性規定,并要求執法者根據實質正義在適用具體或不具體法律規范時進行自由裁量。民法和經濟法在經濟關系調整中是相輔相成的,民法中“誠實信用”、“公共道德”和“公序良俗”等條款是經濟法與民法的分界與連接點。在市場經濟條件下,買方之間、賣方之間和買方與賣方之間就商品、服務、價格、質量及其他條件進行的較量由民商法調整,而當這些競爭不利于經濟發展時,經濟法就會承擔起維護競爭及公眾利益的責任。

[參考文獻]

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[3]陳乃新.經濟法是增量利益生產和分配法——對經濟法本質的另一種理解[J].法商研究,2000(2).

第3篇

內容提要: 侵權法具有積極的倫理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。對侵權法危機進行倫理診斷，意在為侵權法搭建一條人性回歸之途。我國侵權法在思考人的倫理問題時只注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度，在類型化的過程中隱去了人的不同身份和角色差異，從而忽略人基于身份和角色而產生的倫理責任。損害賠償的物化趨勢亦在人的生存性與尊嚴性之間制造了一種緊張與撕扯關系，過錯的客觀化則使得支撐行為背后的主觀動機和目的不再具有侵權法上的意義，進而導致侵權法疏于關注人的內心感受，忘卻了對責任心與正義感的救濟。侵權法必須以道德為基礎劃定人們之間自由的邊界，實現其制度建構與解釋適用的倫理回歸。

引言

人的本質在于其社會性和精神性而非物質性，因而，倫理學的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會的存在，而獲得其實體性內容（決定什么為善的標準）。[1]法律是調整人際關系的規則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅動力，并不完全存在于純然的實務面向上，應該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。[2]正如拉倫茨所言：“嚴格區分法規范與倫理規范的立場，實在不能維持。‘應為’與‘得為’、請求權與義務、責任與歸責，它們在法律脈絡中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學上的基本概念。因為倫理規范與法規范，最終都涉及‘正常’行為”。[3]法律的現代化發展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認為，社會法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴之類的道德標準為基礎的。這些規范既不是法律的，也不是慣例或傳統的，而是倫理的。[4]即使是強調規則適用的司法裁判，其“首要任務也并非尋求一符合體系與概念，或優雅建構出來的解答，毋寧是在成文法秩序內依據精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判。”[5]侵權法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會的各個層面，其規則關系到人的行為自由與人格尊嚴因而會影響到民眾的個性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權法奠定了人類智識生活和倫理生活的基礎。如果認識不到侵權法理論與實踐中所包含的倫理因素，終將會造成侵權法整體上的倫理危機，并引發制度正當性的質疑。

幾個世紀以來，侵權法一直是一種傷害事故的不充分的處理機制，即使那些故意施加的損害有時也會滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權法從來沒有在欠缺可證明的過錯的情況下對事故損害施加過真正的嚴格責任，因此演變成這樣一種制度：救濟由特定類型的侵權行為人對特定類型的受害人因特定類型的行為所導致的特定類型的損害。[6]事實上，甚至關于損害，法學界也已經達成了如下共識：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個法律事業就會處于崩潰的危險之中。[7]盡管社會十分熱衷于對傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會傾向于采取公法上的處罰手段。這是因為，私法要求個人承擔侵權責任總要給出道德上具有說服力的正當理由。我們必然要問：為什么被告是那個必須對受害人承擔賠償責任的人呢？答案的給出往往在于他應受到譴責，最終又會回到公平、正義的觀念上，回到道德對我們的困擾之上。如果以“侵權責任的基礎在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權法就會存在道德運氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯行為本身并不會產生任何不平衡。這種模式中，因果關系要件就會顯得很重要，因為它要負責從受害人群體中挑出某一值得賠償的受害人，從行為人群體中挑出某一應受責難的責任人。

與矯正正義模式相對立的是侵權法的經濟分析模式，這種模式把促進經濟效率作為支撐侵權責任的基礎原則。根據這種功能主義的觀點，侵權法的目的在于通過避免具有傷害性危險的活動產生的激勵作用而最大化社會福利。但由于這種理論模式過度強調經濟與效率而忽略公平正義，因此引起不少學者逐漸省思該理論之正當性以及其背后實際為政治力量或利益團體所操控等問題。[8]事實上，即使是受到經濟分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯的標準，而是將其作為傳統上認定過錯標準的一種補充，畢竟有效率的行為并不代表著正義，有一些價值是人類社會永遠不會為了效率而犧牲的。侵權法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認了社會公共意識的重要性并促成其文化自覺，進而將實證化的法律規則中被掏空的倫理內涵又重新填充回去。于是，侵權法開始轉向新的哲學和法律意識以尋找正義的替代品：侵權法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內涵，侵權法實踐中的個人正義亦吸納了社會正義的倫理要素。

侵權法理論對近代侵權法一路揚棄而發展到當代，在關于人性的問題上一直內含著一對矛盾：一方面，侵權法堅持對人性的關懷與尊重，伴隨人性的歷史性發展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預設的制度使命，侵權法在努力克服傳統體系因對人性認識的單向度而導致的不良后果的過程中，呈現出價值悖反與社會生活失衡的矛盾運動態勢，甚至出現“無過錯的過錯責任”這種異化的侵權法制度，最終反而走向了人性的背離，出現了侵權法危機。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了。”[9]法律不應為精神的生命力量建立起本質上與其格格不入的規范監獄，它只是指導著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權法不僅為個體的權利和利益提供保護，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社會制度中的永恒性而受到我們的歡迎，那么我們應該會看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下。”[11]如果不能將侵權法作為“一套與個人對待他人的行為有關的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發倫理性危機。“人從未像現在那樣對自身越來越充滿疑問。……研究人的各種科學與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質，而不是去照亮它。”[13]美國和西歐的侵權法學家早就開始從規范、制度及文化等多方面對于已經跳脫傳統侵權法的理論框架而日趨成為風險管控機制的現代侵權法進行反思。矯正正義理論因其強調利益多元和價值平衡而被評價為具有最強的解釋力。侵權法的基礎一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對侵權法危機進行倫理診斷，則是為了給侵權法搭建一條人性回歸的路徑。

一、“現實人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權法

人是處于社會整體性關系中的行動者，人的概念具有多個緯度，處于不同的時間和空間維度，在心理、生理、能力、機會和境遇等方面存在很大差別。因而現實生活中的人具有多義性，體現為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強者與弱者、富人與窮人等諸多差異性。現實中的人雖然具有復雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對人進行規制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關行動計劃的生活世界的復雜性，而局限于具有確定社會類型的行動者彼此之間的外在關系。最后，如我們已經看到的那樣，法還抽象掉服從規則的動機，而滿足于行動對于規則的服從，不管這種服從是如何發生的。”[14]侵權法基于普遍性立法技術的要求，預設了自由與平等的人，從而構成了一個圍繞這個人的規則的網絡，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對待人的方向”邁出了基礎性的第一步，但也沒有顧及到現實中的個人因自身能力、家庭背景等原因而導致的自由差異。這種差異在社會中不斷累積最終導致社會財富向極少數人匯聚，而大多數人則在事實上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現代社會遇到了前所未有的挑戰，“個人被作為抽象掉了種種實際能力的平等的法律人格對待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實上的不平等。”[16]抽象掉了人的差異性的侵權法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的“人性”慢慢地又關進了一個由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構成的“鐵籠”之中。[17]現代侵權法考慮到社會基礎變遷對私法價值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關注現實中的具體人，隨之引發侵權法由形式正義向實質正義的轉化，侵權法的安定性向社會妥當性妥協。

社會是由各種關系構成的復雜網絡，人的差異性與多義性導致不同法域具有天然的“斷裂”：財產法中的人是理性的經濟人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫事法中的醫生是以患者單方信賴為基礎的專家，而交通法中的駕駛人是以雙方信賴—即信賴其他路權使用人均會遵守交通規則—為基礎的陌生人。侵權法在保護不同法域所確立的權利時，由于其外在體系在技術上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊含的倫理因素，進而導致社會中的利益沖突加劇和倫理價值失落。事實上，侵權法中的“人”也發生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權法內在體系的要求。[18]在現代侵權法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經濟人”的理性成分受到消減，而企業的發展又催生了集體責任（企業責任）。從社會現實結構出發，可以發現在侵權法中存在如下三個層次的責任主體：私的自然人、以企業為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個人。[19]然而，在未洞察到蘊含于人的社會本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規律時，侵權法的制度調整只能以矛盾的形式表現出來，最終使得受侵權法約束的人們在倫理觀念與社會現實的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學者、法官與律師曾經針對動力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍圖》，主張參考當時的勞工補償制度對動力車輛交通事故施加嚴格責任，并同時推動強制動力車輛保險。但責任嚴格最終并未在這一領域成功落實，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關系與駕駛人和交通事故被害人的關系之間的差異性。[20]侵權法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會生活的深度和廣度。

有學者批評我國的《侵權責任法》，認為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權人、被侵權人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機構”，這雖然在不同層面反映了侵權類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會中的實際問題，諸如加害、受害與責任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權法在思考人的倫理問題時仍然存在著一定的盲點和誤區，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。

二、侵權法的類型化與隱去的人之身份和角色

“法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設基礎之上的”，[22]侵權法的發展歷史很大程度上也就是確立標準并尋求類型化的技術進化過程。通過主體與活動的歸類，確定類型化的人的形象和活動樣態，以此正當化針對不同人所施加的侵權責任，如替代責任、產品責任、交通事故責任、醫療損害責任、環境污染責任、高度危險責任、飼養動物責任以及物件損害責任等。在侵權法中，存在這種情況：“社會福利和對被告的公平之間的沖突可以根據被告是個人還是一家大型公司而采取不同的解決方法。”[23]然而，傳統侵權法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產生的倫理責任。但是，人作為一種社會性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會之中，由該社會賦予其身份、地位及角色并受到社會期待和社會規范的制約。

事實上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償的權利不再是契約上的，而是身份上的”觀點，聲稱“（雇主賠償）責任的基礎不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關系”。[24]人會以不同的身份和角色出現在不同的倫理關系中，如家庭關系中的父母與子女、婚姻關系中的丈夫與妻子、師生關系中的老師與學生、醫患關系中的醫生與患者、消費關系中的生產（銷售）者與消費者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應當針對人的不同身份和角色設定不同的權利與義務，其基礎在于不同關系的倫理訴求具有的差異性。

例如，婚姻家庭關系具有很強的倫理色彩，侵權法只能發揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權法如若深度介入人們的這種倫理生活就會導致信賴關系的破壞與親情的疏遠，而這樣的結果并非立法者和社會所期待。再如，醫患關系向來具有倫理和技術兩個層面的問題，正所謂：醫者，仁心妙術。就技術層面而言，國家對于醫生的業務監督內容中，除了要求醫師應具有一定程度的醫學知識并取得相應的醫師資格方能執業外，還要求其在進行醫療行為時，必須遵守一定的診療規則，以確保醫生的診療行為能夠消除病人的病患，實現保護病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫生的最主要的倫理規范還是醫生的職業倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必須盡其所能為病人的利益而為適當的措施，避免病人遭受損害與不正義，強調的是“不可傷人乃醫師之天職”這樣的理念。1948年的《日內瓦宣言》亦要求醫師應出于良心來維護病人的身體、健康，并應對于人的生命給與最大的尊重。這些對于醫師的倫理要求，均是強調本于良心，以維護病人的生命、身體、健康為目的運用其醫學知識與醫學技術。[25]如果沒有認清醫患關系的倫理蘊含，在規范中剔除醫療行為的倫理成分，就很難規劃出符合人性需求的醫療損害賠償制度，淺薄的認識與輕率的結論很容易加深社會誤解并導致醫生與患者之間的信任關系破裂。[26]侵權法必須重視醫生這一角色的倫理內涵，醫療侵權責任的設定應有助于恢復醫療行為的人性化，建立醫患之間的信任以及信賴關系。再比如，侵權法需根據商人的特殊地位思考商業倫理在經濟侵權制度中的基礎作用，“因為在商業自由和經營自由的標志下，這些職業并未被表述為封閉性的人員群體：每個人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業規定打交道。”[27]值得關注的還有原告與被告的角色差異對侵權法制度規則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實體權利也可能受限于舉證責任等程序上的原因而無法真正得以實現。我國《侵權責任法》有關醫療侵權責任的規定刪除因果關系推定規則，忽視了責任人與受害人在訴訟地位上的武器對等，在責任分擔規則的設計亦因程序規則而導致生產者與銷售者在醫療產品損害責任承擔方面的不適當。[28]我們不希望極端的侵權法軼事在中國持續上演—開胸驗肺以及為了醫療損害索賠而成為醫學專家，[29]立法應當通過有關規則避免此類事件。

三、侵權法的物化趨勢與人的尊嚴性存在

作為倫理原則集合的侵權法[30]需通過設定行為規則致力于解決社會中的倫理分歧，因而要關注社會生活中的共同信念和集體情感。“人及人之尊嚴是整個法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟私權特別是絕對權為出發點和歸宿點的侵權責任法，在現代社會中維護人的尊嚴的作用必將日益凸顯和重要。[32]當人的倫理價值越來越多地被作為某種權利加以保護時，這種價值便會脫離人本身而成為有價的東西：人格權可以用財產加以衡量，并可以通過損害賠償的方式加以救濟。然而，按照康德的理論，人的倫理價值是不能用財產來衡量的，“一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴。”[33]盡管財產是人格發展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權都物化，就會削弱人格權的倫理性意涵而造成人格與財產之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴。

“法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴’密切相關，盡管人類歷史經歷了數不勝數的錯誤和愚頑，蹣跚在前進與后退的鋸齒之路，但從長遠的眼光看，是一部以‘人的尊嚴’為目標的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權利的救濟中，耳聞目睹了那些受到現實迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴”比抽象的法律理念更能喚醒我們人之為人的共同情感。[35]但是，在對人的尊嚴給予保護的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認，許多人格權具有財產價值，如姓名權、肖像權、公開權等，權利人可以進行支配這些人格權，但對某些與人格緊密相關的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個人自治和自我決定的范疇內的，否則會在倫理觀念上觸動人之為人的道德底線而引發倫理危機。侵權法在保護人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟方式，忽視了通過尊重和社會平等而實現的人之尊嚴與制度設計之間的關系，因而某種程度上加速了貧富分化和社會對立。此外，當論及情感利益、非財產損害、人格損害時，在法律中不涉及機體內部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計量的客觀價值，該價值使得受保護的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現代社會在侵權法層面表現出的“人的物化現象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評。作為侵權法十分發達的國家，英國已有很多學者開始批評其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個“責難與訴訟”（或存在這種危險）的社會。盡管對這一論斷還缺少實證考察數據的支持，但至少表達了一種值得認真思考的社會現實以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學者認為，近代民法以財產權利為中心，主要體現為對外在財富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內涵的多樣性被簡單地物質化了。[38]

盡管金錢補償能夠使得受到傷害的人格尊嚴的某些方面得到恢復，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應和實際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標準來確定對受害人利益的補償，法律平等執行的目的是達到了，但未必會讓人感受到公平。社會平等要求我們每個人都得到公平對待，體面地生存于社會之中并且得到作為共同體成員的尊嚴。侵權法如果僅考慮受損害利益的救濟，過度地依賴損害賠償金來實現這一功能，就會喪失對根除社會不平等具有直接作用的責任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對抗。從某種程度來說，人的尊嚴首先表現為體面的生存，如果損害賠償的結果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴與生存之間就會產生一種撕扯，最終就只能導致人與人、人與社會之間的沖突加劇。侵權法應盡其所能地展現其實現社會平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴之間的關系，在此基礎上反思運用損害賠償金的程度。我國《侵權責任法》第16條和第17條的規定引起廣泛爭議的原因在于，其只關注所謂的“同命不同價”問題，而忽視了需要真正面對的城鄉差別與歧視農民人格的問題。總體上說，侵權法對損害賠償的思考往往駐足于物質層面，深層次的人格與尊嚴卻被關在了門外。

四、侵權法對行為人主觀動機與目的的回避

侵權法以實際發生的行為為評價對象，以客觀的、外在的結果為計量基礎。現代社會的法律基于抽象平等的理念，把個人作為一個與其他人并無不同的“標準人”，以外部行為作為評價標準，至于人的內心和品性已不再是法律所關注的對象。表現為“不能以良好的動機為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機也不能使得本來是合法的行為變成侵權行為”。[39]正因如此，現代侵權法的存在與運作特別強調形式理性，而代表著人的觀念、想法的內心世界則越來越成為多余的東西。不問動機成為民法的一個基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權法的一般規則于是呈現出這樣的現實面貌：首先，行為人從事行為的動機與行為的侵權性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權性質，那么，行為是出于不良動機而為的事實會使該得行為具有侵權性質；另一方面，具有侵權性質的侵犯他人權利的行為也不會因動機的善良就得到寬宥。其次，侵權責任的承擔與主觀狀態無直接聯系。一方面，由于行為人承擔侵權責任通常與過錯程度并無關系，因而侵權法籠統地用過錯包含故意和過失兩個不同的概念；另一方面，在認定過錯時通常以客觀化的標準加以衡量，注重對行為人客觀外部行為的考察而不是對行為人主觀心理狀態的檢驗，強調對外部行為的歸責而不是對內在意志的非難。由此可見，活躍于侵權法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會影響侵權責任的成立也不影響責任的具體內容，支撐行為的主觀動機和目的不再具有法律上的意義，侵權法規制的對象完全是人的外在活動。

從生活的常態而言，人的行為都受思想意識、動機和目的支配，脫離人的主觀意識支配的行為要么不存在，要么就是機械的身體運動。然而，在侵權法中，動機與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機。[41]但是，動機和目的是當事人選擇行為的根源所在，體現了人的真實存在，不考慮動機和目的，自然難以對侵權行為作出理性評價，侵權法的制裁和抑制功能也就很難真正得到發揮。雖然行為對于道德評價具有很強的影響，但是更具關鍵性的是它們背后的動機和目的，并通過動機和目的指向的行為背后的人格。“當我們作為旁觀者觀察他人的時候，所能依照的只是他們的行動和行為，我們把這些作為通向他們動機的線索，而我們更感興趣的是他們的動機，因為動機更緊密地與他們的特性和人格聯系在一起。”[42]毫無疑問，法律最終要評價的對象正是人格及其特性。事實上，法律也不能完全不考慮人的內心狀態，與人的行為關系密切的契約法和侵權行為法就與人的內心緊密相關。[43]侵權法提出的問題屬于接近哲學乃至人性論和有關社會關系論的內容，需要侵權法關注人的外在層面與隱藏于內心深處的人的內在層面，因為它要考量其制度可能發揮作用的空間。侵權法不僅要追問何種行為需要調整，而且要探究是什么激勵了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規則的意義。正因如此，關于侵權行為中故意與過失區分的意義，是目前在侵權法學界爭論比較激烈的論題。《美國侵權法重述》的規定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項規定：行為人故意或幾近故意之魯莽態度，以極端及令人發指的行為，致他人產生嚴重之精神上損害，應負賠償責任。若因該精神上損害而產生身體上傷害時，亦應對身體上傷害負損害賠償責任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權法區別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認公民對他人過失提供信息的侵權責任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實證法中，對于某些侵權行為，特別是經濟侵權的認定，故意或惡意成為責任成立與責任范圍的必要條件，而且故意侵權可能需承擔更重的責任，侵權法在此關注的也是行為人的內在動機。我國《侵權責任法》幾乎不對故意與過失進行區分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。

考察侵權法的發展，盡管狄驥認為客觀責任是其趨勢，但他也不認為主觀責任“業已消滅”或“應該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責原則不必涉及個人與個人之間的關系，而只涉及團體與團體，或團體與個人間的關系。[44]從哲學角度來看，主觀與客觀是一對永恒的矛盾，過于強調客觀會使法律遠離人的真實，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權，因而，侵權法必須面對富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標準注定有時會顯得過于嚴苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標準卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時放寬適用理性人標準”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權法對動機和目的的回避使得其放棄了對行為人行為方式的倫理評價，不客氣地說就是對人的漠視。

五、侵權法疏于關注人對行為的內心感受

私法體系幾乎觸及人們日常生活的點點滴滴，數千年來，私法的發展是經由一種發現法律的過程而得以展開的—法官和法學家所試圖發現和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動的規則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權法是因為他們認為侵權行為是不道德的或者是不合法的行為。對故意侵權行為的厭惡與敵視，對被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗。正是這種情感體驗的傳承使得侵權法產生并發展，其所要解釋和表達的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權法不應僅注意規則而忘卻人們內心對責任與正義的社會感受。然而，侵權法在對待財產損害的賠償時卻忽視了這一點，其通常拒絕保護某類財產利益，如經濟安全或者純經濟損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產生官司泛濫。”[47]

事實上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內在感受及公眾情緒維持。當誘因上升時，法規使用曲線也上升。”[48]人們對社會秩序運作的態度與其對責任的看法有著緊密的聯系，責任概念的意義遠非強制所能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導人們進行自由決策。“一個自由的社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點：一是人的行動應當為責任感所引導，而這種責任感在范圍上遠遠大于法律所預設的義務范圍；二是一般性輿論應當贊賞并弘揚責任觀念，亦即個人應當被視為對其努力的成敗負有責任的觀念。”[49]因此，當人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時候，他們也就必須被認為對其行為的結果負有責任。但是，現代技術主義的立法與司法活動已將侵權法從其所屬的生活中強行剝離，而異化為與特定的民眾、習俗、傳統相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。

于是，實證化的法律規范導致了生活世界被系統所支配，日常的溝通實踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對”與“錯”的觀念時，它便被用作報復和攻擊的武器，用作不合理防御的根據以及作為對合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當人們甚至無法靠理性、常識和正義感判斷自己或他人的行為是否正當時，他們就會喪失對法律的信任與依賴，侵權法也會因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會的真實感受和需求相吻合。[52]當侵權法不得不用矛盾的制度和解釋應付現實時，我們在生活中便失去了一套有關常識性對錯的具有內在一貫性的法律體系，古典侵權法精心構建的理論大廈將失去它有序的結構，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學者曾經這樣批評美國的侵權法：“運用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來。”[53]當人們面對這樣的侵權法境遇，即便最輕微的過失也會承擔很重的賠償責任，而最卑鄙的行為卻只承擔輕微的賠償責任時，[54]心理的失衡和對法律的敬畏便會受到沖擊，而當生活中這樣的法感受不斷強化并以極端的形式發作時，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會的傷痛。

盡管不能說是侵權法導致了這樣的悲劇，但是侵權法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當我們希望侵權法緩解社會沖突和矛盾時，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴重的道德困境與社會問題。侵權訴訟的雙邊結構特征使得侵權法在法庭上往往表現為歸責游戲、舉證技術及訴訟策略等，當這種影響被帶入到社會生活中時，就會和一般人所想像的具有責任感的理想的人類形象發生抵觸：一方面是“為權利而斗爭”的普遍化，另一方面是現代人的道德頹廢和“病態的訴訟社會”。[56]法律不能以單純邏輯上的結果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當性的自由利益，并且使得對于社會正義的信任落空。而在此種對于社會正義的信任背后，其實也存在一項關于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權責任問題與救濟問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識是傷害的一個基本構成。如果是他人而不是侵權行為人補償了實際損失，那么整個規范結構就會失去力量，既無法塑造具有責任感的公民形象，也無法滿足社會的正義要求。法國自由法學代表人物熱尼曾言：“我們應追問理性和良心，從我們最內在的天性中發現正義的根本基礎。”[58]對侵權責任的全部特征的認識會引導人們對侵權法救濟功能進行更為深刻的理解，侵權法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內，它不僅要救濟那些日益擴張的利益訴求，更應救濟在這個世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責任心與正義感。

結語：侵權法的倫理回歸

社會秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎和倫理目標。侵權法如果不能昭示這一點，將會制造出倫理上的危機，并影響其制度與規則的正當性。我們應將侵權法作為一項社會制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強行嵌入社會生活并由他們以某種神秘莫測的方式進行操縱的一套技術范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對倫理因素的拒斥，大多是基于技術上的原因，拒絕在法律適用時重新引人價值判斷加以檢視，是技術上缺乏自信的表現。[60]侵權法是關于人與人之間關系的責任體系，因此侵權責任是一個人際性的概念和實踐，需要關注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會等多方面的關系，表現達其倫理訴求。侵權法的立法與司法必須對社會的倫理因素保持一種全面開放的態度，這種倫理包括個人倫理和社會倫理。我們已經看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權案件的審理，但司法實務卻并未警醒于它們的審理結果會如何擾亂人心并左右人際交往的社會態度，從而忽略了侵權法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權法的敘事方式如果僅從個體出發而將個體之間的關系從視野中抹去，則可能形成責任的擴散或者權利的萎縮，進而使得社會生活與法律規范的摩擦增大，在人與人之間的社會生活與關系中持續制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會成為利益追逐的角斗場。

法之所以為法還在于其社會心理上的力量，如果這種社會心理力量薄弱，法即喪失其確實性和效力。侵權法的關切不僅要從行為轉向行為的社會影響，而且要在強調社會視角的同時增加一些心理學的關系視角。一個文明的社會除了需要經濟資本的積累還要有社會資本的儲蓄，除了需要科學技術水平的提升還要有文化能力的強化，除了需要物質生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發展的未來與生命，也是建立人們對法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀工業革命以后的的侵權法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎，當代侵權法發展的基本趨勢就是回歸規則的倫理性，強調制度與秩序的倫理基礎。侵權法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規則而存在，其規范終究會對人們的行為方式產生影響，因而有學者主張“民法典的首要目的在于對民事主體的行為模式進行塑造和指引”，[61]即使是侵權訴訟的裁判也經常對那些訴訟當事人以外的，甚至對案件毫無所知的人產生影響。[62]因而我們不應僅僅將侵權法看作是“規則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權法不僅作為最低限度的規范，而且應當包含更多道德上的訴求。

社會生活是復雜的，人類的倫理規則同樣是復雜的。人際關系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會崩塌，而離開了這種社會資本，任何穩定以及有益的社會生活與經濟活動都是不可能的。法律作為社會制度的一項功能就是要將某種秩序引入到社會生活之中，盡管法律無力徹底消除社會的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現，這取決于共同體的性質：經濟共同體需要誠實信用來維持一個以信用為基礎的效率體系，社會共同體必須基于認同才能建立起相互信賴與合作的關系，而家庭共同體則要靠相互關愛與照顧才能維系。侵權法發展到今天，絕不僅僅是為了維持一個不準侵害他人的基本秩序—這只是一個最基本的道德要求，更要通過原則的調節增加法律的倫理性，對人的倫理生活給予關切，以避免在物質利益分配過程中出現制度性弱者而導致道德危機。在中國現實中，已經注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個體，廣義上還包括個體所歸屬的家庭，甚至于整個社會。從我國侵權責任法的規定來看，侵權法的保護客體包含了人格法益和身份法益，實質上已經“超個人化”，即將其保護的客體從“個人”擴大到了“家庭”。透過侵權法的社會實踐，我們不僅目睹到了人們在謀求權利保障時所付出的那些代價，同時也感受到了侵權訴訟所帶來的那些社會傷痛—人與人之間的沖突與對抗，它們時刻觸動著社會共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時也應凝聚了足夠的能量讓我們去反思現有的制度：侵權法必須以道德為基礎劃定人們之間自由的邊界，實現其制度構建與解釋適用的倫理回歸。設想一個僅僅由法律制裁加以推動的社會，等于是設想一個骨頭彼此相互摩擦的社會。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當法律秩序存有憐憫，不強人所難，這一希望才能實現。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上，一個微言大義的侵權法才能負責任地延展其方向。

注釋:

[1]參見[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第168頁。

[2]參見[德]魯道夫·馮·耶林、奧科·貝倫茨：《法學是一門科學嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。

[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。

[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。

[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯書店2006年版，第519頁。

[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．

[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.

[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．

[9][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第50頁。

[10]參見注[1]，第191頁。

[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·J"波斯特馬：《哲學與侵權行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，江志剛譯，北京大學出版社2010年版，第26頁。

[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。

[14][德]哈貝馬斯：《在事實和規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯書店2003年版，第137頁。

[15]參見注[1]，第188頁。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以財產法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]參見李工真：《德意志道路—現代化進程研究》，武漢大學出版社1997年版，第307頁。

[18]參見朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，載《中國社會科學》2010年第6期。

[19]參見注[18]。

[20] 參見汪信君：《論動力車輛事故之侵權行為責任、責任保險與無過失補償：以經濟抑制理論為基礎》，載《臺大法學論叢》第39卷第1期。

[21]參見注[18]。

[22][德]N·霍恩：《法律科學與法哲學導論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。

[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責任》，羅李華譯，商務印書館2008年版，第305頁。

[24] 傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。

[25]參見王皇玉：《論醫療行為與業務上之正當行為》，載《臺大法學論叢》第36卷第2期。

[26]隨著國民生活水平的提高、消費者運動的興起以及醫師與病人社會地位的改變，醫療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫療與司法實務中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權與醫學界向來遵守的“醫學倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。

[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[28]參見楊立新：《＜侵權責任法＞醫療損害責任改革的成功與不足》，載《中國人民大學學報》2010年第4期。

[29]中央電視臺《今日說法》節目曾經報道過一起醫療責任事故糾紛，該案受害人因遭受醫療事故而致殘，其身為農民的丈夫為了給妻子討個說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關醫學書籍，就連該領域的專家也認為其已具備了相當的水平，最終為妻子討回了公道。

[30]參見注[12]。

[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學出版社2001年版，第35頁。

[32]參見王利明：《民法的人文關懷》，載《中國社會科學》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。

[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134

[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。

[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.

[38]參見薛軍：《人的保護：中國民法典編撰的價值基礎》，載《中國社會科學》2006年第4期。

[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.

[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學出版社2003年版。

[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權的終結》，郭春發譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學—大衛·休謨與亞當·斯密的自然法理學》，趙立巖譯，浙江大學出版社2010年版，第8頁。

[43]參見[日]星野英一：《民法勸學》，張立艷譯，北京大學出版社2003年版，第112頁。

[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學出版社2003年版，第130頁。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務印書館2005年版，第85頁。

[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經貿大學出版社2001年版。

[47][英]弗萊梅：《民事侵權法概論》，何美歡譯，中文大學出版社1992年版，第45頁。

[48][美]弗雷德曼：《法律與社會》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第134頁。

[50]這是韋伯為描述現代生活而創造的最值得思考的一種表達，他聲稱現代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學—從古希臘到后現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第298頁。

[51]參見注[48]，第26頁。

[52]參見[美]菲利普·K-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。

[53]同注[52]，第7頁。

[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.

[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。

[56]參見[日]棚獺孝雄：《現代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學出版社2002年版，第56頁。

[57]參見注[2]，第116頁。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第85頁。

[59] 參見注[12]，第23頁。

[60] 參見注[14]，第565頁。

[61]姚輝：《論人格權法與侵權責任法的關系》，載《華東政法大學學報》2011年第1期。

[62]參見注[52]，第11頁。

[63]參見[美]理查德·A·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學出版社2004年版，第449頁。

參考文獻

{1}.[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥等譯，三聯書店2006年版。

{3}.[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版。

{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，汪志剛譯，北京大學出版社2010年版。

{5}．朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，載《中國社會科學》2010年第6期。

{6}.[美]霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，楊珍等譯，法律出版社2011年版。

第4篇

【關鍵詞】因果關系；事實因果關系；法律因果關系；客觀可歸責性

【正文】

查明行為人的行為與結果之間是否存在刑法上的因果關系，進而決定能否將該危害后果歸咎于行為人，對于解決行為人應否負刑事責任的問題無疑有著重大意義。然而關于刑法因果關系的爭論可謂經久不衰。我國刑法學界對于因果關系的爭論也從未停止過。從因果關系在刑法中的地位到必然性與偶然性的糾纏，再到因果關系的判斷標準，無不充斥著對立的見解。這些事實表明，對因果關系的認識有必要而且可以進一步深化。為此，筆者擬以我國因果關系的研究為主要考察對象，適當評說西方國家的因果關系理論，以期轉換視角，為我國刑法因果關系的理論研究找到新的切入點。

一、刑法因果關系論之危機

(一)因果關系在刑法中的定位問題

依照大陸法系刑法理論的通說，因果關系在刑法上的判斷所涉及的場合僅僅限于結果犯，而在其他場合則沒有必要特別考慮其因果關系的問題。{1}如舉動犯，只要單純著手實施了一定的舉動，不待具有侵害結果的發生，即可成立，因而無需考察其因果關系。我國也有學者認為“，刑法因果關系是犯罪構成客觀方面的一個選擇要件。具體說，它只是過失犯罪、間接故意犯罪和刑法分則強調只有諸如‘情節嚴重’、‘造成重大損失’、‘數額較大’才構成犯罪的故意犯罪的構成要件。”{2}

然而，上述觀點明顯存在不足。因果關系存在的必要性依賴于刑法中“結果”的界定，而“結果”及“結果犯”本身是一個不明確的概念，這樣一來，哪些情形需要論證因果關系就成為難題。例如，采納廣義的結果犯的概念，包括危險犯在內，則既然構成要件上作為實行行為的結果要求發生一定的危險，那么在實行行為與所發生的危險之間也必須存在因果關系。但是，有人會反駁說，因果關系是指客觀事物之間引起與被引起的關系，無論原因還是結果，都應當是現實的事物，而危險實際上只是一種可能性，是向現實性轉化的一種趨勢，把危險也當作結果，違背了因果關系的哲學原理。若反之，把因果關系定位為狹義的結果犯成立的要件之上，則因果關系在刑法中的地位卻又被大大削弱。

理論上另有一種因果關系不要論。該說認為，法律上的行為概念是基于意欲或意欲可能性的舉止活動，這就圈定了刑法的評價范圍。刑法上的因果關系也必須在這個圈子里來確定。因果關系在把結果的預見或預見可能性作為前提的范圍內，同故意或過失有相同的界限，所以行為的因果關系理論不外乎是責任理論的某種體現而已，在刑法中并沒有必要來特別論述行為的因果關系。{3}我國刑法雖然與大陸法系國家刑法在體系上有重大區別，但是也有學者提出了類似結論的觀點，認為刑法因果關系完全依賴于危害行為和危害結果而存在，離開這兩種現象它什么都不是，根本沒有自身的存在。{4}這種因果關系只是在犯罪行為與犯罪結果之間起一種橋梁作用，或者說，它是為認定犯罪行為和犯罪結果服務的。確定被告人刑事責任的客觀基礎是由因果關系聯結起來的犯罪行為與犯罪結果，而不是因果關系本身。既然犯罪因果關系不是追究刑事責任的客觀基礎，當然就不應是犯罪客觀方面的構成要件。{5}刑法因果關系論的危機由此可見一斑。

(二)各種學說在因果關系判斷上的危機

1大陸法系的條件說與相當因果關系說

條件說認為，只要在行為與結果之間存在“如無前者即無后者”這種條件關系，即認為存在因果關系。由于具體結果通常由一系列條件所造成，按照這一學說，這些造成結果的原因均同值，因而它又被稱為“等價說”。德國理論上的通說及實務中所采均為該說。但是，徹底地依照條件說的公式，則殺人犯的母親也要對被害人的死亡結果承擔刑事責任，這顯然不合適。因此早期條件說被批評為有無限擴大因果關系的范圍之嫌。為此，學者們提出了因果關系中斷論和禁止溯及的理論來解釋因果關系發展進程中的異常現象，并就因果關系的斷絕、假定的因果關系、擇一的因果關系、重疊的因果關系等作了說明。但是這種條件理論受到了質疑。因為條件說實際上只展示了一個邏輯規則，并沒有涉及具體的法律評價或認定問題。按照大陸法系構成要件符合性、違法性、有責性的犯罪論體系，首先要找出符合構成要件的行為，而具有構成要件符合性的行為并不是憑空想象的，人們不會動輒拿一個與危害結果完全不著邊際的行為去進一步作法律上的判斷，而是在此之前需要為有可能成為構成要件的行為劃定一個較小的范圍。如果直接運用條件理論的邏輯規則來檢驗因果關系的存在與否，事實上根本連判斷的對象都還不清楚。因此，條件理論本身并不能解決因果關系問題。

在條件關系基礎上，主張以社會經驗法則為依據的相當因果關系論則在日本占據了通說地位。該說認為，在實行行為與結果之間，根據社會生活經驗，在通常情況下，某種行為產生某種結果被一般人認為是相當的場合，該行為與該結果之間就具有因果關系。這一學說由德國學者Kries在確率論的研究過程中創出，并作為法學上的概念提倡，其中“客觀的可能性”的概念是重要的概念要素。也就是使結果發生的可能性(或者危險)增加的條件是相當原因。{6}(P29～30)按照這一理論，對因果關系的判斷應采取__事后預測的客觀說，即事后站在法官的立場上，除行為人在行為當時已認識的情形以及客觀存在的全部事實外，即使是在行為后產生的情形，只要其有預見的可能，都必須予以考慮。{7}而日本目前理論界卻以行為時一般人能認識到的情況以及行為人特別認識到的情況作為相當性判斷基礎的折衷說為主流，即在因果關系的內容中納入了主觀的東西，將原本屬于責任判斷的內容提前到構成要件的判斷之中。由于它強調行為人的主觀認識，因果關系的存在與否完全取決于行為人對某種事態是否有認識，客觀的因果關系就必然隨行為人的意志而轉移，因果關系的判斷可以說是多余的，這就偏離了Kries所倡導的相當因果關系理論。但客觀說也并不是沒有疑問的。其理論界限涉及“預見可能性”的問題。對結果客觀的預見可能性是出于限定行為者責任范圍的思想，實際上具體化則是困難的。不是以主觀的預見可能性，而是以虛構的“一般人”作為判斷基準的“客觀的預見可能性”的概念本身作為出發點，很明顯只不過是一種幻想。{8}而且預見可能性的要求直接與過失的認定相關，隨著所謂“危險社會的到來”與“體制社會的到來”，衡量行為對社會發展的進步意義，一些在社會生活中不可避免的危險行為逐漸成為“被允許的危險”，以預見可能容易導致肯定因果關系，無疑違背了法律基于衡平性的考慮而容許這種危險存在的精神。

2英美法系的雙層次原因學說

在英美法系國家中，刑法因果關系理論同作為民事侵權行為責任條件之一的因果關系理論，是一脈相承的，即把原因分為兩層：第一層是“事實原因”，第二層次是“法律原因”。“事實原因”類似于大陸法系條件說圈定的原因，由“but—for”公式判斷，意指如果沒有被告的行為，就不會發生這一危害結果，則行為是結果發生的原因。但事實原因并非最終都能被認定為刑法原因，還需要運用一定的標準進行限制篩選，找出其中應當讓行為人對結果負責的行為，這就是所謂“法律原因”。不難發現，“法律原因”理論同相當因果關系說的宗旨相同，都是為了限定刑法上因果關系范圍。然而，對于如何選擇法律原因，“近因說”、“普通觀念說”、“政策說”、“預見說”等各執己見，表現出百家爭鳴的局面。{9}(P21)《美國模范刑法典》與近因說的觀點相近，同時在很大程度上吸收了預見說的主張，但這兩種觀點都遭到了批判。《布萊克法學辭典》解釋“近因”認為：“這里所謂的最近，不必是時間或空間上的最近，而是一種因果關系的最近。”{10}何謂因果關系的最近呢，其實質要求也就在于危害行為對于危害結果所起的作用不能過分微弱，應當是足以令行為人承擔責任的。本來因果關系問題應當是在責任之前考慮的問題，近因說卻把確定因果關系等同于追究刑事責任，而要回答為什么可以讓行為人承擔刑事責任時，又必然以因果關系的存在為前提，完全倒果為因。預見說的缺陷與前述預見可能的批判如出一轍，考察因果關系以行為人主觀上對所發生的結果是否有認識或能認識來決定，正如有人批評《模范刑法典》因果關系條款是“因果關系和主觀責任循環論證”。{11}而在判案實踐中，由于實用主義的影響，其具體判斷標準極富靈活性，隨著案情涉及的環境、當事人的特定狀況、時代背景不同和倫理價值觀念的變異，法官可能會對相同的事實得出不同的結論。以致有的人對于刑法中是否存在一個能夠用來解決所有因果關系問題的基本原則都產生了懷疑。{9}(P22)

3我國刑法中的必然論與偶然論

因果關系的偶然性與必然性之爭，長期以來是我國刑法理論研究的一個熱點話題。必然論認為刑法中的因果關系，只是危害行為與危害結果之間內在的、合乎客觀規律的、必然的因果關系；偶然論認為，刑法中的因果關系，包括危害行為與危害結果之間的必然的和偶然的因果關系。例如，甲男夜間在街道上攔截乙女，欲行，乙掙脫逃脫，甲在后面追時，乙被丙開的汽車軋死。持必然說的學者認為，只有丙的行為同乙的死亡之間存在刑法上的因果關系，而持偶然說的學者認為，甲的行為同乙的死亡之間存在偶然因果關系，甲亦應對之承擔責任。還有學者提出了一個半因果關系的觀點，認為一個因果關系是指必然因果關系，半個因果關系是指一部分偶然因果關系，即高概率的偶然因果關系是刑法中的因果關系。{12}

這種劃分必然與偶然的做法，在近年來不斷被抨擊。必然性與偶然性究竟指的是什么呢?刑法上是難以說明的，因而我們只能求助于哲學上的范疇。但在哲學領域，必然與偶然是相對的概念，必然性的實現取決于大量偶然性的因素“，被斷定為必然的東西，是由純粹的偶然性構成的，而所謂偶然的東西，是一種有必然藏在里面的形式”，{13}因而偶然的東西又是必然的。例如，甲的行為導致乙表皮__破裂，其后乙因傷口遭受破傷風菌感染而死亡。在判斷甲的行為同乙的死亡是否有內在的、本質的、必然的聯系時，我們完全可以得出兩個截然不同的結論：一是由于輕傷害行為只是導致了表皮破裂，并不是致命傷，因此甲的傷害行為與某乙的死亡結果之間沒有內在的、合乎規律的(必然的)因果聯系；二是由于某乙處于易受破傷風菌感染的環境中，某甲的輕傷害行為導致了某乙表皮破裂，某乙因此遭破傷風菌感染而死亡，因此，某甲的傷害行為與某乙的死亡結果就有內在的、合乎規律的(必然的)因果聯系。{14}這就為任意出入人罪提供了可乘之機。不僅如此，必然論與偶然論之爭，在實踐中還導致我們很難將因果關系的客觀性原理貫徹始終。

高概率偶然因果關系之說更不可取。試想，某人意圖借飛機失事的偶然性來達到殺人的目的，給他人買飛機票，由于偶然性太弱，因而即使真的遇到機毀人亡的結果發生，也不會對行為人追究殺人罪的責任；倘若某人偶爾發現某架飛機有異常情況，估計很有可能在下次運行中失事，這時為達殺人目的，而故意給被害人買來飛機票，我們就不能再以通常情況下飛機失事偶然性很小為由，不追究買機票者的殺人罪的刑事責任。{9}(P9～21)但這兩種情況究竟在因果聯系的方式上有什么不同?概率高低的標準實際上仍是不確定的，它只是建諸在社會觀念的認識上，自然不可避免因果判斷上的差異。{{{[②]}}}

由此有學者主張，當一事物蘊含的可能性已經轉化為現實性，那么這種現實性不但是必然性和偶然性統一的產物，而且也是必然性的最終反映，所以現實的都是必然的。因果關系是一種現實的聯系，所以因果關系是一種必然的聯系。{15}但這種觀點無助于解決任何問題，照此推斷，危害結果現實地發生了，行為與結果之間的聯系必定是必然的，因而就有因果關系，看似擺脫了必然性與偶然性的糾纏，實際上則是將刑法因果關系的鏈條作了無限的延伸。

二、問題所在與理論反思

由以上論述可見，因果關系的研究似乎走上了一條不歸路。既沒有在基本問題上達成共識，也沒有提出現實可行的操作標準，公說公有理，婆說婆有理。筆者認為，概而言之，在因果關系問題上，主要有以下問題需要解決：

第一，因果關系在刑法中是屬于構成要件或犯罪構成的問題，還是屬于責任的問題。刑法中應當研究因果關系，這一點是毫無疑義的。關鍵在于因果關系應當在哪一塊兒進行研究。因果關系不要說的觀點實際上是基于因果判斷與責任的認定在事實上重疊，主張沒有特別研究的必要，也就是將因果關系問題放在責任問題中一次性解決。相當因果關系理論的定位，也有人與歸責問題聯系起來。如早在1949年梅茨格在其刑法教科書第三版中，已經指出所謂“相當性理論”，實屬歸責理論，而非因果理論。盡其所探討之主要內容，并非造成結果發生之原因力之結構與作用的經驗問題；而是另外根據可能性之經驗，去判斷在何種因果情況之下，具有刑法上重要意義，而可以歸責于行為人的問題，從而可謂是歸責理論的方法論之一種。{16}如果屬于責任問題，確認因果關系是否等于提供了追究刑事責任的客觀基礎，則是接下來必須考慮的一個派生問題。

第二，因果關系的研究是否僅限于結果犯的場合。如前所述，結果犯的含義并不明確，危險狀態是否結果犯所說的結果尚未達成共識。如果認為結果僅僅是實害，對于危險犯，就不必判斷因果關系，那么在刑法理論中自然可能用另外一種關系理論，去研究行為與危險之間的聯系，這肯定沒有必要。所以，要承認危險也是一種結果。由于危害相對實害而言比較抽象，難于準確衡量，所以行為與該危險之間如何聯系，以及如何確定危險的程度，都將是因果關系研究要面臨的問題。{17}而且，如果肯定只有結果犯才需要討論因果關系，邏輯上也行不通。因為在為給行為人的行為定一個確切罪名以前，是無法判斷該案是否屬于結果犯的情形的，這豈不是先定罪，再來研究該罪的要件嗎?此外，按照因果關系的本來含義，即原因與結果之間的聯系，也似乎有必要適當擴大因果關系的研究范圍。因為任何危害行為作為原因，都必然發生一定的結果，而之所以會發動偵查、起訴、審判程序，就是因為刑法所保護的社會關系已經受到了侵害或威脅，或者說法益遭到了侵犯。這是否意味著，因果關系的研究如果突破結果犯的界限，能夠擴大到所有的犯罪情形呢?

第三，因果關系應否區分為事實因果關系與法律因果關系。這一問題實際上是雙層次分析模式的思想產物。如前所述，英美國家采納了這種模式，由于該模式通過對事實原因的認定，以基于經驗法則判斷的一般自然意義上的因果聯系甄別出具有刑法意義的事實，然后通過對法律原因的篩選，實現最終將結果歸屬于行為的目的，步步限縮，因此受到了諸多學者的青睞。大陸法系的條件說與相當因果關系說都不自覺地采納了這種兩步走的模式。如相當因果關系說首先援引的就是條件理論，在將連條件關系都不具備的行為或事件排除以后，才運用相當理論，從剩下的事實中找尋相當因果關系以決定責任歸屬。我國也有學者贊成這種雙層次模式。{18}由此我們可以得出結論：因果關系其實就是兩個事實之間有歸責意義的判斷，因果等于歸責，它是一種評價概念。而如果承認事實因果關系的概念，它僅僅是關于因果關系存在與否的概念，這種“關于條件是否存在的存在論的因果概念，必須與刑法意義上具有重要性的價值論的因果關系的概念區別開來”。{19}因為無論我們是否找出事實因果關系，它都不依人的主觀意志而存在著。有人中槍而亡，肯定有開槍的行為。刑法上所要解決的只是價值評判問題，也就是能否將死亡結果歸屬于某人的開槍行為，要求該行為人承擔責任。在這一意義上，有學者認為“不需要判斷因果關系(指自然因果關系或事實因果關系——筆者注)”。事實因果關系果真能逐出因果關系的研究范圍嗎?

第四，因果關系是只有存在與否的問題，還是也存在定量分析的問題。即當所謂的結果不僅有質的規定性，而且還存在量上的差異時，對加重結果與行為之間的因果關系，如果也應當確認，那么是否可以說因果關系不僅是為了解決定罪問題，而且也是為了解決定量問題，從而認為刑法中的因果關系對于刑事責任的客觀基礎意義是一個變量，需要考慮具備什么程度的因果關系負多重程度的刑事責任。

第五，如何在實踐中正確認定因果關系。這里涉及的問題比較多，例如，因果關系的判斷是應當抽象地提煉一個具有普適性的規則，還是應當具體地、個別地結合案情來把握；如何堅持因果關系的客觀性原理；等。

上述問題應當說在中外刑法學中都有所涉及。此外，我國刑法理論還以哲學上的必然與偶然的原理為指導，對因果聯系的形式進行深究，這有無必要，也長期困擾學界。對這些問題的回答顯然均非易事。而且由于我國的犯罪論體系與西方國家有較大差距，可能在某些問題上得出的結論會有所不同。限于能力，筆者在下文將只對我國刑法學中的因果關系論進行反思，找出問題的癥結之所在。

在理清問題的頭緒之前，筆者認為，首先應當明確刑法中研究因果關系究竟有何意義。只有對刑法因果關系的任務有了認識，才能緊緊圍繞著一宗旨來對我國刑法因果關系的理論體系作出科學合理的評價。在筆者看來，刑法中研究因果關系的最終目的不是單純地為了肯定因果關系存在，理由有二：其一，從案件的處理過程來看，實際上遵循了“由果溯因”這樣一條道路，因此在由結果追溯至作為原因的行為時，因果聯系也就在事實上被予以了肯定。故刑法中的因果關系研究，更為重要的是一個法律評價問題，即如前所述，是為了解決結果責任的歸屬問題。詳言之，也就是能否要求行為人對具有事實因果關系的結果承擔刑事責任，承擔多大的責任。因而對所有的場合，都應探討因果關系問題。其二，刑法旨在保護法益免受侵害，如果將因果關系研究的主旨囿于探討因果歷程的本體，絲毫不能界定侵害行為的責任范圍，也就無法實現刑法的任務。因此，我們在考察刑法上的因果關系時，應當“使其緊緊地圍繞著解決刑事責任的任務，不可偏離這一既定的宗旨”。{20}

這是否意味著因果關系可以在刑事責任論中進行研究呢?答案是否定的。我國的犯罪論體系仿照蘇聯，采納了一種平面式的結構，也就是從犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面等分別判斷行為人的行為是否符合犯罪構成要件，從而確定行為人的行為構成犯罪。而一旦成立犯罪，刑事責任就是犯罪的必然結果，有犯罪就必然有刑事責任。如果將因果關系排除在犯罪構成體系之外，那么在確認犯罪成立以后，還要在刑事責任論中進一步在客觀上說明將結果歸責于行為的可能性，無形中就承認存在成立犯罪，但無需承擔刑事責任的情況，明顯有違于犯罪與刑事責任關系的基本原理。而且按照這種假設，既然刑事責任論中討論客觀可歸責性，根據主客觀相統一的原則，主觀可歸責性的探討也是必不可少的，而主觀可歸責性不外乎就是要求行為人主觀上有故意或過失，如此一來，要么就會出現將故意過失的要求與故意過失的內容分開來研究的局面，要么就是在犯罪論與刑事責任論中重復評價故意與過失，這都是不可取的。由此表明，行為與結果之間的因果關系，必須成為犯罪客觀要件的必要條件之一。{21}

遺憾的是，盡管我國學者基本上都贊成上述觀點，但是卻往往又自覺或不自覺地把因果關系問題和刑事責任問題剝離開來，用哲學因果關系的研究代替對刑法因果關系的研究，而完全置刑事立法精神與規范的價值判斷于不顧。筆者并不否認刑法因果關系應當接受哲學因果關系的指導，但刑法因果關系的研究畢竟有別于哲學因果關系的研究。比如，一個女孩子因為失戀而自殺，那么人們日常基于因果關系的判斷上，就會得出她的男友的拋棄與她死亡之間具有因果關系。但以刑法的視野觀察則不存在因果關系，因為顯然不存在成立刑法上因果關系的犯罪行為。但是，如果是妻子因通奸而感到羞愧當著丈夫的面上吊自殺，丈夫無動于衷而離去，雖然丈夫并不存在直接的殺人行為，但在刑法上卻認為丈夫的不救助行為與妻子死亡之間具有因果關系，丈夫基于婚姻關系有救助的義務，能救助而不救助，應當承擔不作為的故意殺人罪的刑事責任。由此可以看出，與哲學上作為事物之間規律性的因果關系是事實上的、經驗上的、邏輯上的，而刑法上的因果關系卻是規范性的、有選擇的，是為了歸責而設置的。故刑法因果關系不能被哲學因果關系所代替，而只能將哲學上的因果關系原理按照刑法因果關系的特殊性應用于刑法。{22}

必然論與偶然論之爭顯然是力圖將哲學上的“必然性”與“偶然性”這對范疇引入刑法學中，但根據前述原理，考慮刑法因果關系的特殊性，，必須實現哲學因果關系向刑法因果關系的轉移。如果一味地強調與哲學上的基本認識保持協調一致，必然會將“必然”與“偶然”在哲學上的對立統一關系帶入刑法學。試問，這樣一對矛盾、甚至可以相互轉化的概念，怎么能“絕對性地”判斷行為人的行為是否構成犯罪，應否承擔刑事責任呢?因而，必然論與偶然論終究停留在哲學的層面，陷入了游移不定的怪圈。故筆者認為，即使要討論哲學對刑法學的影響，也只能從方法論的層面來著手。

關于事實因果關系與法律因果關系的區分，筆者認為在方法論上存在著一定的缺陷。這里所謂事實因果關系，也就是原因與結果之間依序發生的一種引起與被引起的關系。按照原因在先，結果在后的邏輯，則首先必須鑒明判斷的對象，即有可能成為原因的行為事實。原因從何而來呢?事實上它與刑法的評價毫無關系，而是來自我們自結果一幕一幕的觀念上倒推，甚至在必要時輔之以某種鑒定手段。例如，護士未經作皮試即給小孩注射了青霉素，不久小孩死亡。從死亡結果追根溯源，可能與護士違反醫療規章制度的行為有關，但解剖證明，死亡原因不是青霉素過敏，而是小孩患小葉性肺炎。很明顯，判斷護士的過失行為與小孩的死亡之間有無事實因果關系，如果一開始就從過失行為出發，是無論如何也沒有辦法證明其是不是導致了死亡結果的。通常的情況是，在由果溯因之后，即肯定事實因果聯系的存在，根本沒有必要再回過頭來從原因出發，證明原因能夠引起結果。因此，事實因果關系的判斷在邏輯上是逆序的，盡管這一步驟是解決定罪量刑問題的前提，但這一判斷完全是在案件進入刑法意義的評價之前完成的，因而在刑法中討論事實因果關系問題毫無必要。

法律因果關系，一般認為也就是明確地或蘊含地規定在法律之中，作為司法機關定案標準的、定型的因果關系。{9}(P214)因而，理論上所要研究的，實際上是各種犯罪的法定犯罪構成所要求的因果關系，而不是客觀上存在的事實因果關系如何具備了刑法上的意義，從而得以轉化為法律上的因果關系。那么，刑法上應當要求具備什么樣的因果關系呢?由于刑法條文中往往并沒有直接對法律因果關系進行界定，因此人們往往根據犯罪應受刑罰處罰性的特征，結合刑事政策、刑法的基本價值準則、社會觀念等因素，自行就個案確認事實因果關系在刑法上的意義，這就將刑法規范完全撇在了一邊，并且將應然的問題與實然的問題混為一談。

筆者認為，法律上的因果關系最本質的特征應當是這種行為所導致的結果是法律規范所要加以非難的，因此主張將法律因果關系的概念轉換為客觀可歸責性的概念，這樣，一方面與因果關系論的任務保持了一致，另一方面也使得行為與結果的關聯緊扣法律規范，成為行為在規范上的標志性特征。

三、出路：客觀可歸責性的初步構想

由前述分析可知，筆者所倡導的客觀可歸責性實際上與法律因果關系是同一層次的概念。以往法律因果關系的認定上存在將主觀方面的要素提前納入分析之中的弊病，在客觀歸責性的判斷中，為盡量避免這一現象發生，筆者認為，可適當借鑒德國學者提出的客觀歸責理論。

關于客觀歸責的整體概念，德國通說認為它是行為人制造(或提高)了一個不被容許的風險，并且此一風險在該當與不法構成要件的結果中實現。{23}也就是說，當結果的發生是行為人所制造的被法律所排斥的風險的實現時，該結果對行為人而言才是可歸責的。因此，客觀歸責理論的基礎是從刑法規范本質中推導出的認識。{24}既然與刑法規范有著天然密不可分的聯系，這就同法律因果關系或者稱客觀可歸責性要求的法律性掛上了鉤。由于客觀歸責的判斷一般是通過其一連串的下位概念，如風險實現、風險降低、法律排斥風險、規范保護目的、自我負責的行為、容許信賴等的檢驗來實現的，而不是從關于行為人的因素，如行為能力、預見可能等角度去考慮能否歸責的問題，所以，它又是名副其實的“客觀”歸責。

此外，筆者認為，將這一理論潮流引進我國刑法之中，與我們目前的刑法理論體系不會發生本質的沖突。例如，我國刑法的犯罪構成理論是從實質上而非形式上來探討行為的罪與非罪問題的。以往人們容易誤解正當防衛、緊急避險等行為之所以不是犯罪，并不是因為其不符合犯罪構成，而是其從根本上不具有社會危害性。這種觀點實際上是受了大陸法系在犯罪成立與否的判斷上采取三階段論的影響，也就是在第二階段違法性的判斷中解決這一問題。但是我國的犯罪構成的整個體系就是圍繞行為不法而展開的，不存在具備全部犯罪構成而不構成犯罪的情形。如果將客觀歸責性考慮為客觀方面的要件，運用風險降低歸責，上述問題就迎刃而解。所謂風險降低，就是行為制造的禁止危險減少了行為對象已經面臨的危險的程度，換言之，行為對象所處的狀況因為行為人的介入而得到改善，使其風險降低，就應當排除結果歸責，因為任何法律都不應禁止減少損害的行為。例如，甲持木棍從后面攻擊乙的頭部，丙見狀為救某甲，推了乙一把，致乙骨折。此例中，丙的行為就是降低危險的行為，因而盡管其行為與乙骨折的結果之間有事實上的因果關系，但卻不能將該結果歸責于丙，從而丙的緊急避險行為不是犯罪。

那么，如何在德國學者提出的客觀歸責論基礎之上，為我國刑法犯罪客觀方面中客觀可歸責性的要件創設一套切實可行且兼備客觀性的判斷標準呢?根據客觀歸責論，其基本內容包括三點：(1)行為人的行為對于行為客體(對象)制造了不被容許的風險；(2)這個風險在具體的結果中被實現了；(3)這個結果存在于構成要件的效力范圍內時，由這個行為所引起的結果，才可以算作行為人的結果，而被歸責于行為人。{25}可見，客觀歸責性的認定，是由行為及至結果的過程，這與哲學上對因果關系的時間先后性的認識不謀而合。這一理論應當說已經為犯罪的認定確立了一個基本原則，但實踐中同時還派生出了一系列規則，從反面來過濾那些因不具客觀歸責性而不構成犯罪的情形。筆者認為，這些規則，具有排除結果責任之可歸責性的示范作用，而且在一定程度上超越了以往對刑法上因果關系的判斷過于抽象的標準，因而也大體可以為我們所吸納。概括地講，客觀歸責性要件主要包括以下內容：

(一)被禁止的危險

客觀歸咎理論的基礎是禁止的危險。{26}(P53)隨著科學技術的發展以及人類生活結構的復雜化，危險可謂越來越多。但有些危險行為又是社會生活必不可少的，于是理論上認為，即使這種行為發生了法益侵害的結果，在一定范圍內也應當允許。這就是被允許的危險。因此，行為人雖然以其行為而制造了風險，甚至引發了危害結果，由于行為人所制造的風險本身并不是法律所排斥的，因而該結果對行為人來講具有不可歸責性。如前文所舉事例，某人意圖借飛機失事達到殺人目的，而贈送機票給他人，讓他人乘坐飛行，結果飛機果真失事，他人死亡。由于航線運營的風險人們早已習以為常，法律基于衡平性的考慮而容許這種風險存在，因而以行為人而言，制造這樣的風險，即使在某一種動機狀態下是一種不道德，但是客觀上這是一種權利，所以法律不能加以非難。{27}至于哪些危險是被容許的，應當立足于法律條文背后所隱藏的禁止性規范，凡是法律沒有禁止的，都可視為被容許的危險。

(二)危險實現關聯論

結果的發生只有是行為人所制造的危險本身所致者，才能認為結果對行為人而言具有可歸責性。當結果的發生不是行為人所制造的風險的實現，而是超出了因果發展的常態時，一般不能認為最終的結果之于行為人具有可歸責性。但如果盡管客觀的因果發展發生了變化，但行為的結果仍然包括在行為所造成的禁止的危險中，則不影響歸咎[②]。具體判斷上，可參照以下標準：

1規范違反行為并沒有使危險增加的場合，不認為行為具有可歸責性。例如，司機超速駕車，發生交通事故，被害人死亡。但縱然司機遵守規范，以被容許的速度行車，結果也會發生，因為實際上是被害人突然從路邊沖出，這說明司機的行為并沒有使危險的程度增加，死亡結果不是司機所制造的危險的實現，司機不構成犯罪。

2介入意外事件的場合，如果意外事件推動了結果的發生，則行為人的危險行為與最終結果之間，應被認為不具客觀可歸責性。例如甲意圖殺乙，乙受重傷后住院，醫院失火，乙被燒死。因為乙的死亡雖不能歸責于行為人，但是重傷結果是可以歸責于乙的殺人行為的，故乙應負故意殺人未遂的刑事責任。

3遭遇潛在的危險源的類型，即制造的危險，遭遇被害者的特異體質和疾病等潛在的危險源的場合，多根據“危險的繼續作用”的程度、第一次的危險遭遇潛在的危險的概率、潛在的危險源的結果惹起力的大小，決定有無危險實現的關聯。{6}(P50)譬如，由于藥劑師的過失而導致維他命中毒的病人在住院過程中患重感冒死亡。這一死亡結果能否歸咎于藥劑師的行為，取決于死亡是否由于中毒導致的體質嚴重削弱引起的。如果是，藥劑師應對死亡結果承擔過失的責任；如果這一結果即使沒有中毒導致的體質衰弱同樣會發生，藥劑師只承擔過失傷害的責任。{26}(P56)

4如果行為人實施了侵害行為以后，經過很多年，才因為侵害的后遺癥導致結果發生的，應當否定是原風險的實現。如因交通事故而失去一足的人，20年后在山道上因行動不便墜落山崖死亡的案例，由于侵害人此前已就造成被害人行動不便承擔了責任，所以其殘存的危險不再是結果發生的法律上的原因。

5對于介入被害，人自己的危險行為所造成之后，果，就先前的行為人而言，不具有可歸責性。如某甲販賣給某乙，乙自行注射，結果毒發而死。由于乙的死亡結果與甲販賣的行為之間介入了乙自己有意識的危害行為，也就是說損害的發生是因為被害人自己有意識投身進入的風險所實現的，因而行為人只需對販賣行為負責，而無需對死亡結果負責。這里需要注意的是，被害人自己的危險行為應當表明他對危害結果并不在意，如果表面上看雖然介入了被害人的危險行為，但是被害人并不愿意承擔這種后果，危險行為會否發生完全取決于行為人，則先前的行為人仍要對風險的實現負責。例如，渡船已經超載，但乘客執意要乘坐，渡船違章行駛，發生沉船事故的，并不能免除船長的責任。[③]

另外，如果最終結果的發生為先前行為所制造的危險所包括，并且法律對這種情形作了預想，從而該后果成為犯罪構成要件的內容，也應將該結果歸屬于行為人。例如，行為人婦女后，該婦女羞愧難當而自殺身亡。將行為歸屬于行為人讓其承擔責任是毫無疑問的。而根據我國刑法規定“，造成其他后果的”是罪的加重構成，對此情形應處以更重的刑罰。既然法律已經將這種介入被害人自己的行為而導致最終結果發生的情形作了規定，那么應當認為被害人死亡也是行為人制造的風險的實現，應當要求行為人承擔較重的法定刑。由此可見，客觀可歸責性事實上是有程度之分的，具體應將何種結果歸屬于行為人，承擔多重的刑罰應結合刑法的有關規定作出評判。

6對于介入第三人的危險行為而導致結果發生的情形，先前的行為人也不應當對后一結果負責。這類似于因果關系中斷。德意志聯邦裁判所1953年的所謂尾燈事件{6}(P55)即為一例。被告人凌晨駕駛的貨車因為尾燈故障而被命令停于高速公路。警察為了后方的安全將電筒置于車道，并要被告將貨車駛至下一個加油站，警車將尾隨保護，然后警察熄滅電筒準備出發時，后方駛來另一輛貨車，正好與被告的車撞上，司機死亡。本案中，被告的過失雖然具有引起事故的危險，但由于介入了警察的指令性行為，被告正在致力減少危險，則警察對危險的防御應當負起相應的責任，而正是由于警察的過失行為的介入，造成了事故的發生，因此，死亡結果不能客觀歸咎于被告人的行為。

德日刑法理論關于客觀歸責理論還有重要一點，即規范保護目的論。也就是認為“結果之發生，若不屬于所侵害規范之保護范圍內者，則不得歸責之。”{28}典型的事例就是，小偷深夜入室行竊，被主人發覺，于是下樓察看，但不慎滾下樓梯，摔成重傷。小偷的盜竊行為制造了主人摔傷的風險，而且這一風險也事實上實現了。然而有關入室盜竊的法律規范的目的并不是在于保護人們的身體健康，而僅是為了保護財產，因此重傷結果不得歸責于小偷的盜竊行為。筆者認為，這一理論是存在問題的。因為我們之所以探討能否將重傷結果歸責于行為人，就是要確認行為人的行為是否可以成為傷害罪的傷害行為，而首先拿盜竊的有關規范加以考慮，自然得出的是否定的結論。而且，誠如有學者指出的：“規范的保護目的論的‘規范’，是指行為規范還是指‘注意規范’是個問題。”{29}此外，探究規范的目的，也就是探究立法者的目的，不免涉及到主觀的東西，因此，從堅持客觀可歸責性的“客觀”出發，筆者認為，最好將這一理論摒棄在理論框架之外。

應當注意的是，期望由客觀可歸責性來為追究行為人的刑事責任提供完全根據是不可能的，查明存在著客觀可歸責性，只是解決了犯罪構成的客觀方面問題，為追究行為人的刑事責任提供了客觀基礎。在此基礎上，是否追究行為人的刑事責任，還需根據行為人是否具備犯罪主體條件和主觀罪過條件等而定。

【注釋】

[①]這與國外公害犯罪場合所使用的疫學因果關系是不同的。疫學因果關系雖然也強調高度概然性，但其概率高低的判斷是以統計資料為基礎的。

[②]這就是以往刑法中所提到的因果關系的錯誤。

[③]同樣的道理，筆者認為，如果乘客催促出租車司機開快車，違章駕駛，發生交通事故致他人死亡的，出租車司機知道超速的危險性，他可以決定要不要超速、要超速到何種程度，司機應負交通肇事罪是無疑的。至于乘客，如果其對司機處于優勢地位，可以認為在一定程度上提升了這種危險性，因而也能構成犯罪。至于是不是構成共同犯罪，則另當別論。

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第5篇

關鍵詞：學校道德領導；關系；人情；面子

中圖分類號：G410 文獻標識碼：A 文章編號：1671-6124（2012）05-0033-05

儒家文化思想是我國古代文化的精髓。隨著中國社會從封建社會過渡到當代社會主義，儒家思想的諸多方面在我國的影響中日漸式微，但在領導與管理以及人際關系處理方面，仍然起著支配性的地位。儒家思想首先是一種制約人類關系的倫理，在儒家看來，正確的行為在本質上是指如何處理與他人的關系。“在關系本位的社會系統中，重點不在任何一方，而在關系，彼此交換，其重點放在關系上。” [1 ]當今我國的教育領導從來就沒有擺脫儒家關系主義的支配，如何正確地開展工作并兼顧“關系”，或者以“關系”為紐帶，相對公平地處理有關事務，這是一個涉及領導倫理的問題。

一、儒家關系主義的內涵

儒家思想，也稱為儒教或儒學，是以“仁為核心”和以“人為貴”的思想體系。最初指的是冠婚喪祭時的司儀，在孔子之前，儒家文化可以上溯到殷周之前的華夏民族形成過程中的各少數民族文化，到了殷周時期這種民族文化已經逐步形成。周文化經過孔子的整理，才得以條理化、系統化，成為早期儒家文化。中國儒家的發展，分為先秦原始儒學、兩漢儒學、宋明理學、近現代儒學4個階段。儒家學說是中國古代的主流意識流派，自漢以來絕大多數歷史時期作為中國的官方思想，至今也是一般華人的主流思想基礎。儒家學派對中國，東亞、東南亞乃至全世界都產生過深遠的影響。大清帝國是奉儒學為官學的最后一個封建王朝，被民國取代以后，儒家思想受到了外來新文化最大的沖擊。不過在儒家思想歷經多種沖擊乃至官方政權試圖徹底鏟除之后，它依然是中國社會一般民眾的核心價值觀，并在世界上作為中國文化的代表和民族傳統的標記。儒家文化的價值取向可歸納為：“以土地為基礎的人生本位，以家庭為基礎的群體本位，以倫理為基礎的道德本位。” [2 ]

儒家關系主義。儒家社會是一個“關系導向型”社會。“在這種社會里，每個人都是依賴于社會的個體，只有明確個體在群體中的地位，才能完成相應的責任和義務，并遵守相應的社會道德。儒家思想可以說是社會溝通的創始人和關系構造的建筑師。” [3 ]那么“關系”起源于什么？通常認為，中國人的關系起源于“倫”，也就是封建時代的“倫常”尊卑、長幼的關系 [4 ]。梁漱溟把中國人凡事以關系為依歸的文化特質叫做“關系本位” [5 ]，楊國樞、金耀基、文崇一、何友暉等人稱之為 “關系取向”，如楊國樞認為，關系取向是中國人在人際網絡中的一種主要運作方式。“關系”的研究成果較有代表性的人物有、翟學偉、黃光國等。其中的差序格局比較形象地把中國人的關系模式做了描繪，在他看來，傳統中國社會有著“以血緣、地緣為生活中心的社會人際關系結構” [6 ]。中國人在處理人際關系時存在由近及遠的親疏格局，“每個人都是受社會影響所推出去的圈子的中心。被圈子的波紋所推及的就發生聯系。每個人在某一時間某一地點所動用的圈子不一定是相同的” [6 ]。這種關系就“像水的波紋一樣，一圈圈推出去，愈推愈遠，也愈推愈薄” [6 ]。翟學偉認為：“中國人在情理社會中，通過人情和面子的運作，放棄的是規則、理性和制度，得到的卻是不可估量的社會資源、非制度性的社會支持和庇護及以勢壓人的日常權威。” [7 ]黃光國“儒家關系主義”模式認為：“中國人際關系依據工具性和情感性成分所占比重不同，可分為工具性關系、混合性關系和情感性關系。工具性關系采取的是付出與收獲等值的公平法則，混合性關系遵守施恩與期望回報的人情法則，情感性關系信奉需要與提供幫助的需求法則。” [8 ]不過黃光國認為，在中國人的人際關系模式中，很難找到純粹單一的關系類型，三種關系類型中混雜了一些其他因素，如在工具性關系中也或多或少存在情感因素在里面。

從上述對儒家關系主義的研究來看，儒家關系主義主要包括3個方面的內容：（1）在理念方面，“關系”決定人與人之間的交往方式，決定了人的存在價值；（2）在認知方面，中國人對關系的認知敏感程度，在一定程度上影響有關的關系認知的策略；（3）在行為方式上，中國人按人與人之間的關系的親近疏遠進行操作，且關系是和人情、面子緊密聯系的。在中國，關系是一個人或團體在社會中賴以存在的紐帶，人們對人際關系的重視，希冀通過關系的經營，獲取相應的社會資源。我國傳統社會深受儒家關系主義的影響。隨著中國的對外開放，中國社會逐漸加快了向現代社會轉型的步伐，由此帶來的社會組織方式、資源占有及分配方式的變遷，使得人們的人際關系也發生相應的變遷。如人際關系走向開放、平等，社會環境日益復雜，人際關系也日漸復雜。但儒家關系主義的關系、人情、面子文化依然存在于國人心目中。

二、教育領導無法回避的“關系”、“面子”與“人情”問題

“關系”、“面子”與“人情”是海內外華人在應對社會關系中最常碰到的問題，也是華人文化區別于其他文化的一面鏡子。這3個概念既相互獨立但又互相牽連，尤其關系與人情是緊密地聯系在一起。送禮給人家就意味著拉關系，接受了人家的禮物就意味著欠人家的人情，接受人家的禮物還意味著給人面子。

1. 教育領導應對關系問題的倫理分析

傳統中國人的道德觀主要建立在關系之上。三綱五常談的是父慈子孝、兄友弟恭、朋友有義、夫婦有情以及君恩臣忠等等，都是先找到了關系的主體，再定義出相對應的行為法則。仁道的價值觀歷來被儒家視為調節人際關系的基本準則，它涵容了以“仁”為核心的一切美德，如孝、悌、忠、禮、義、廉、儉、恥、智、勇、敬、篤、宏、毅、中庸等等，仁道既是一種思維方式，更是一種行為準則。作為思維方式，要求人們具備愛人之心；作為行為準則，表現為積極地利人、助人。其最低要求是不應有損害他人之心。當代中國人仍然很重視社會關系，視關系為工作的劑，甚至是開展工作的前提。

中國人通常以不同的交易法則和“關系”不同的人交往。“關系”一詞在儒家倫理中，強調庶人所應踐行的“仁”應該視個人和他人之間的關系的親疏而有所不同，區別對待，也就是說，“仁”的本質是等差之愛。的“差序格局”生動地形容了中國人常用不同的標準來對待和自己關系不同的人這一社會事實。對待與自己關系親密程度不同的人，運用不同的對待方式。黃光國根據的差序格局將華人的人際關系分為3種類型：“最內層是自己的家人、密友和朋友等原級團體，中間層是親戚、鄰居、師生、同學、同鄉等熟人，外層是陌生人。對待不同的人群運用不同的方法：對待內層運用‘各盡所能，各取所需’，對待中間層運用人情法則，對待陌生人運用‘童叟無欺’的公平法則。” [8 ]由于中國的人際關系圈子中，每個成員對其他成員都面臨著隨關系親疏不同的倫理困境，如果不處理好關系，人情世故不到位，會招致這些人的指責。

教育領導在關系處理上面臨著兩難之境：

其一，如果采用親疏差序關系模式，遵循儒家關系的私德和團體主義的內部倫理，就可能違背了社會公德，甚至會違法亂紀。也就是說，儒家關系主義遵循的一種小圈子內部利益倫理，對待自己的家人或密友運用“各盡所能，各取所需”，對待親戚、同學、同鄉運用人情法則，明顯地有悖于社會公正，這種保護圈子內部利益的倫理觀與西方國家倡導的普遍主義公正觀是格格不入的。很多教育領導利用人情保護圈內利益，無視制度規章和國家法紀，因為他們認為，如果不這樣做他們會遭受親友、同學的疏遠，甚至被打壓出局。

其二，是變相尋租。也就是身處關系圈內的教育領導通過違公德、公共規則甚至法律為圈內成員謀取利益。在此過程中，教育領導也會根據親疏差序原理，以及風險與收益的大小等綜合考慮，然后抉擇。維護圈內成員的利益，可以得到他們的認可、尊敬、擁戴和保護，還會贏得面子。正如柏拉圖所言：“節制和正義固然美，但是艱苦。和不正義則愉快，容易，他們說指責不正義為寡廉鮮恥。” [9 ]

教育領導必須處理關系，在處理人際關系時經常會遭遇以下倫理問題：他們在上下級以及同僚的交往中頗費心力，往往以不同的交易法則和自己關系不同的人交往，對上司、下屬、同僚、陌生人等會采取不同的應對方式。如他們對上級資源分配者會采取逢迎的態度；對與自己關系一般或比較疏遠的普通下屬則表面客氣，在利益分配上卻不予考慮。再比如，在對待擇校生方面，各種與重點中學校長或副校長有關系的人會通過托人情、請客送禮等方式，為子女爭取到擇校的機會，校長或副校長在面對這些關系時有時感到非常頭痛，對于身居要位的政府官位的招呼不敢懈怠，不優先考慮他們的子女會危及到自己的生存，顯然，這種應對不同關系的差異性違背了教育公平的原則。另外，他們把大量的時間和精力放在關系的協調上，陪上級領導和朋友吃喝，而對份內的工作事務花的時間和精力明顯不夠。由于領導是資源的占有者和分配者，總有一些人利用各種渠道和他們接近，成為朋友或者熟人，然后通過請客送禮的方式建立“感情”，如何與這些人打交道，也是一個頭疼的問題。

2. 教育領導面對人情問題的倫理分析

中國的“人情”的涵義比較復雜，是一種私交狀態下的感情。“中國人的人情既有利益交換的意蘊，也與相互性的‘報’的觀念有更為緊密的關系，由后者的實現才能達成前者的實現。” [7 ]由于中國處事遵循親疏差序原理，人情在維持人際和諧、處理事務中發揮了重要作用。人情可以是在朋友結婚、生子、過生日或者家人去世等場合所贈送的錢財或禮品，或者是請朋友吃飯，親朋生病時的探望；也指中國社會中在人際交往時或相處時所遵循的社會規范。“人情”的規范包括兩個方面，一是人情規范要求當事人在和關系圈內的其他人保持聯系，其方式可以采用聚會（聚餐）、送禮、問候和相互訪問聯系的方式，二是當關系圈內的某個人身患重病、遇到困難（遭遇危機）時，應該盡可能地體諒并探望、慰問、幫助他，給予他一份 “人情”。

“人情”倫理在中國社會是一把雙刃劍。就其積極影響而言，它能把個人、家庭和社會有機地聯接起來，給人一個充滿溫暖、和諧和舒適的環境，在遇到困難和麻煩時也能得到感情和心靈上的慰藉。但是，人情的消極影響也是非常明顯的：人情使公眾的法律意識淡薄，因為人情的“情理”觀念沒有一個權威的標準，只能憑感覺和處事經驗，能“私了”的事情盡可能不訴諸法律，人情交換往往變成了各種腐敗的溫床。在人情社會里，一個人的人際關系越豐富、人情越練達，其社會活動能力就越強。于是，很多會走“人情”的家長也會擴展在教育領域的圈子，與教育領導拉關系、送禮。同時，各級校長為了從教育行政部門獲得教育經費和教育資源，也會利用工作關系與教育行政領導攀交情。因而，中小學領導面對人情問題，在權力上容易導致腐敗，違背教育公平，甚至違反教育法規。如何在權力與人情之間做到合理公平，同時兼顧倫理原則和道德規范，這是一個深深困擾廣大中小學領導的一個問題。

3. 教育領導面對面子問題的倫理分析

面子是中國本土的一個概念。諸多學者如美國傳教士明恩溥（Authur H. Smith）、林語堂、魯迅、胡先縉、金耀基、何友暉、黃光國、翟學偉等都對面子問題做過研究。面子既是一個社會概念，也是一個心理概念。從現有的文獻資料來看，面子都與聲望、地位、行為標準、尊重、身份、權力、社會規范等概念有著千絲萬縷的聯系，多數學者界定面子都會涉及以上概念。目前，一部分學者從社會學層面界定面子，將它看作是個體所追求的社會認同和尊重，如何友暉所說，面子是“個人由于地位和貢獻而從他人那里獲取到的尊重和順從” [10 ]。還有一部分學者從社會心理層面出發，將它視作是個體內在的自我評價。我國學者成中英提出了同時兼顧社會和心理兩個層面的面子定義：“從客觀上看，面子是指被相同社會或社區中的其他成員認可的社會位置，更多表現為在某特殊場合被特殊人認可的社會地位或價值；從主觀上看，面子體現的是與社會關系及整個社會相關的個體自尊價值和自身的重要性。” [11 ]在他看來，面子既可以是個人在社會上獲得的尊嚴，也可以是社會認可的公眾形象。另外，大陸學者翟學偉從語義出發，獨具匠心地區分了“臉”和“面子”，在學術界有一定的影響。

由于面子在中國社會的特殊作用，所以“顧面子便與個人自尊密切相連” [8 ]。“面子”成為中國人人際關系中的一個象征符號，在社交場合人與人之間是否給面子或面子給得合適與否 、足不足，往往是人際和諧與否的重要條件。

面子在某些情況下會涉及道德，在另一些情況下可以不怎么涉及道德。根據已有的研究，中國人的面子中包含多種需求。金耀基將面子分為社會性的面子和道德性的面子，這兩個方面都涉及倫理問題 [12 ]。朱瑞玲認為，面子至少包含兩種社會贊許的價值，一個是個人成就，一個是品德。由此發展出來的面子概念就有兩種：一種是符合外在社會要求的面子（包括個人擁有的身份地位、政治權力、學術成就等），它是由社會所賦予的面子；另外一種是個人內化的道德行為，是來自自我要求的面子，不需要他人評價。據此，朱瑞玲依據“社會認可成就與社會控制手段兩個維度（自律/他律）區分出四種面子，包括：自我合宜、良風善俗、自我期許之成就和社會贊許之成就” [13 ]（見圖1）。

我們可以看出：朱瑞玲的面子觀不僅包括了“主觀評價，還涵蓋了社會認同” [13 ]。她的面子觀涉及了道德品質、個人能力、社會成就、社會期待與評價等諸多方面，可以說，面子具有多維性。

教育領導面子方面的倫理問題主要出現在自我期許之成就和社會贊許之成就兩個方面，他們希望在辦學方面出成效，能引領學校發展。教育領導在面子方面容易出現兩類倫理問題：一是做事如作戲，搞面子工程。如2009年湖北洪湖市螺山鎮的A中學校舍本來就很寬裕，趁布局大調整，投入100多萬元新建學生宿舍樓，顯示校領導的“體面”，但卻造成了資源的極大浪費。二是重名輕實。很多中小學校長，為了抓升學率，提高學校的名譽，輕視活動課程、校本課程，將活動課程交由班主任隨意處理。三是進行面子交易。有的校長違犯了黨紀國法，本應受到嚴肅懲處，卻搬出老熟人、老領導、老同事、老同學等關系，串通上下左右去求情，說什么“不看僧面看佛面”，要求“變通辦理”或“從輕發落”，而一些執法者礙于“面子”，往往拿原則送人情、作交易，該處理的輕處理或不處理，使執法執紀嚴重違規。這樣表面上給了別人“面子”，實質上丟掉了黨性原則。

“面子”中的虛假成分較多，所謂的“搞花架子”、“眼球效應”、“面子工程”就會越多，“上有政策、下有對策”的不良作風就會大行其道，虛假的“面子”敗壞了“求真務實”的優良作風，異化了正確的辦學理念。

三、基于關系主義的道德領導規范構建

儒家關系主義背景下，關系支配性具有壓倒性的影響力，儒家對人際關系的規定具有強制性的特點，當人際關系處于支配地位時，個人自己的意愿、情感和需求對于社會行為的影響就不及此人與其他人的關系對社會的影響大 [14 ]。關系支配性反映了儒家文化中的社會行為模式，與西方的個人主義行為模式形成了鮮明的對照。儒家倫理思想強調禮節、地位的層級性，強調忍耐，注重人情。各級教育領導在面對關系、人情和面子問題時，往往會礙于面子和人情，不能嚴格地執行黨和國家的教育政策，在處理問題時不能做到公平、公開。因而，構建符合儒家關系主義背景下的道德領導規范，我們的教育領導要盡可能具備以下倫理信念：

1. 樹立平等之愛的關系理念

教育領導在應對關系時，應當一視同仁，盡量公平地與各類人群打交道。

公正主要體現為正義。柏拉圖認為，正義就是給每個人以恰如其份的報答，就是把善給予朋友，把惡給予敵人 [9 ]。柏拉圖的定義被后來歷代思想家所認可，并成為公正的經典界說。根據他的定義，公正就是行為對象應得的行為，是給予人應得而不給人不應得的行為；相應的，不公正就是行為對象不應得的行為，是給人不應得，或不給人應得的行為。教育領導應對關系采用的愛有等差的處理模式，在關系群體中顯得合乎情理，但合情合理不一定公正。例如，校長在招聘畢業生時，同等條件下，會照顧托人情或打招呼的人，或照顧親友的子女，這樣對于沒有關系的畢業生來說就意味著不公平。

應對關系困境，需要社會公正。社會公正是社會行為主體的公正，是社會所進行的等利（害）交換行為，然而，社會通常是由能夠代表社會意志的特殊的個人所代表，這種能代表社會意志的特殊的個人，就是社會的統治者、領導者或管理者。因而，社會公正就是社會領導者的管理活動的公正，是管理行為的公正。個人公正，就是被管理（者）的行為公正，是被領導者的行為和領導者的非領導行為的公正。不過，領導與管理行為的公正與社會公正不是同一概念，領導與管理行為的公正，也并非主要的社會公正，因為沒有規矩不成方圓。社會管理行為，歸根結底是各種社會行為規范的實現，社會行為規范的公正，就是制度公正 [15 ]。社會基本結構之所以是正義的主要問題，是因為他的影響十分深刻并自始至終。這種基本結構包含著不同的社會地位，生于不同地位的人們有著不同的生活前景，這些前景部分是由政治體制和經濟、社會條件決定的 [16 ]。因而，制度的公正，說到底，需要法律的公正和道德的公正。

在道德公正方面，我們的教育領導在對待各種關系時應該一視同仁，而不是針對關系的親疏而采取不同的對策。這樣才能促進教育公正，為社會的法治建設提供榜樣。

2. 公私分明的人情觀

在教育管理領域，利用社會關系網進行尋租，托人情辦事，收受人情賄賂，已經成為國內教育領域經常發生的事情。其核心不外是人情與權力的關系問題。

我們知道，教育管理領域與其他政治運作具有相似性。由于我國法治不完善，監督機制不太健全，權力的運用往往超出其界限。人情一旦與社會關系網結合，就會出現利益關系，教育領導的權力容易被濫用。正因為“權力在中國社會存在著任意性（當然也不能胡來），因此操作權術本身就是合情合理的，進而用人情攀上權貴就可能在其任意的一面獲得權力的轉讓，實現權力的再生產” [7 ]。

因而，為了避免人情在教育領域的蔓延，教育領導要樹立公私分明的交往法則，對于工作之外的事情，或者說，在私人事務上，教育領導可以用人情法則與人交往，以保持人際關系的和諧，如某位老師生病住院，可以親自探望慰問。但工作上的事情，要堅持以“公平法則”來處理，如評選優秀教師時，可以頒布評優條例，采用公開打分的方式，透明操作。這樣公私分明，既可以避免人情困擾，也可以提升教育領導的威望。

3. 為學校和兒童發展的面子觀

面子包括道德臉面和社會臉面，前者是個人固有的，由個人是否實踐道德原則所決定，在社會互動的情境中，不能用來作為交易的籌碼；社會臉面則不同，它可增加也可以減少，而且可以轉借，可以交換，成為社會交易的籌碼 [8 ]。教育領導在面子方面的倫理問題主要體現在社會臉面。在社會臉面方面，教育領導惟有擴大學校的影響才能實現自我期許之成就和社會贊許之成就。問題就出在，自我期許之成就和社會贊許之成就有真有虛。正如有人說：在華人社會里，“愛面子”的人所爭的“面子”可能是“虛”的，也可能是“實”的；前者是所謂的“徒有虛名”，后者則可能獲得“實實在在”的評價 [17 ]。因而，中國人的“面子觀”是虛實相間的，其實質是“自尊”和社會地位獲得的途徑、手段以及社會環境不一樣。在法律環境相對完善的歐美國家里，人們的自尊更多地依賴公平、公正的制度認同來實現自身的價值和能力，從而獲得“自尊”的滿足。這樣贏得的“面子”是實在的，是“榮”的體現。但如果社會法制環境不完善，甚至發生扭曲，那么，人們必然會尋求其他途徑來實現和滿足“自尊”的心理需求。這個途徑主要是以權勢等級、親疏、利益所構成的復雜的人際關系網絡。這時獲取的“面子”是虛假的，其實是“辱”的體現 [18 ]。

教育領導應該以學校、教師和兒童的發展作為社會贊許的成就。學校是培養人的地方，學校辦學的最終目標是學生的身心得到全面發展，造就學生健全的人格。主要途徑是：改善學校的辦學條件、促進教師的專業發展、營造良好的學習氛圍、構建學校組織文化、激發兒童的學習興趣。搞面子工程并不能最終提升學校的競爭力，也不能提高學生的學業水平。純粹地抓升學率，會傷害學生的身心，導致很多兒童的心理出現問題。在應試教育還沒有退出歷史舞臺的教育領域，教育領導抓升學率表面上看是為了提升學校的形象，實際上是搞面子工程，是為了獲得社會地位的一種體現，獲得了社會地位也就有了面子，實質是變相釣取名譽的一種“面子”觀。這些虛的面子是應該放棄的。面子既是加強道德標準的社會戒律，又是維持個人道德完整的保證，是一種內部戒律。我們可以說，是扭曲的“面子觀”導致了虛假的“面子”大行其道，是虛假的“面子”扭曲了人們的“自尊”心理需求，這在一定程度上損害了社會的公平。因而，教育領導應該正確對待面子問題。樹立正確的面子觀，求真務實，為學校實實在在的建設和兒童的身心發展做出貢獻。

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第6篇

關鍵詞：刑法信條學；犯罪論體系；理論構筑

在大陸法系刑法理論上，犯罪論體系乃是是一個知識的體系或者說學問的體系。那么，這一體系是關于什么的學問體系，或者說，是將什么東西加以體系化呢？我們認為，大陸法系的犯罪論體系乃是將關于刑法的一個個信條加以整理、整序而成的信條學體系。刑法信條學這個詞是從德文Strafrechtsdogmatic直接翻譯過來的，而信條學（Dogmatik）就是關于信條（Dogma）的理論。i 本文擬就犯罪論體系構筑前提的刑法信條學問題作一番探討。

一、刑法信條學的概念與意義

西方國家的法學文獻中，經常使用dogma、dogmatic、dogmatisch這樣的用語。原本是希臘語的dogma，其最初的含義是“被認為是正確的東西，被看作是正確的東西”。這個詞語即使在古希臘時期也具有各種不同的含義，后歷經時代變遷，至17世紀以降特別成了宗教用語。也就是說，信條無論對于天主教還是對于新教，都是被“啟示”出來的東西，不是僅僅憑借理性就能證明的，而是對神的權威的篤信。于是，在圣經以及天主教理解的“圣傳”中，存在形形的信條，整理這些信條并使之體系化的學問被稱作信條學。這樣一來，所謂“信條神學”，就成了與圣經學和道德神學相對的一個專門的分野。

那么，從上述事實來理解近代法學，信條和信條學這樣的用語可能就容易理解了。當然，法學上的信條與圣經和圣傳里的信條不同，成文法里包含的“信條”，并不來自于神授，而是以承認立法者以現行法決定的事實為前提。于是，由人類制定出來的法律中有形形的信條，整理這些信條將之體系化的學問被稱作法的信條學或者說“法信條學”。[1]（P2）

所謂信條學是一個在我國法學術界較少使用的術語，常見于西方的法學著作中。依據康德的說法，法律信條論是“純粹理性在現有理論架構上運作，而未先行批判它自身的能力”。信條論者以未經檢驗即視為真實的條件為前提，他在“現有的情況下”來思考。[2]（P15）德國學者拉倫茨把法學直接等同于法信條學，當然，他是在狹義的法規范學的意義上作的界定。拉倫茨曾引用邁爾-科丁的論述對信條學做了解釋，法信條學可以用來描述一種——以形成某些內容確定的概念，對原則作進一步填補以及指明個別或多數規范與這些基本概念及原則的關系為其主要任務的——活動。透過這種活動發現的語句，其之所以成為教條，因為它們也有法律所擁有的———在特定實證法之信條學范圍內——不復可質疑的權威性。[3]（P107-108）

從上面的論述出發，人們大致可以將法律中的信條理解為法律理論中不可動搖的部分。當然，信條學與法律理論這樣的概念之間，也因此存在著一些重大的區別。一般認為，相對于法學信條來說，法律理論仍然處于探討階段；相對于法律理論來說，信條以人們業已普遍接受為基礎，是一種可以被稱為一門學科基礎的理論。用今天通俗的話說，信條應當是一門學科中得到廣泛接受的基本理論。

那么，關于法信條學在法律理論與實踐領域所承擔的作用，學者們也進行了深入的討論，給出了各自的看法。德國學者羅伯特阿列克西認為，法信條學包括以下三種活動：（1）對現行有效法律的描述；（2）對這種法律之概念的體系的研究；（3）提出解決疑難的法律案件的建議。與之相適應，法信條學就可以分為以下三個緯度：（1）描述——經驗的緯度；（2）邏輯——分析的緯度；（3）規范——實踐的緯度。[4]（P311）我國學者陳興良認為，在這三個緯度中，邏輯——分析的緯度是最重要的，因為法信條學的主要使命就在于為法的適用提供某種法律規則，因此需要對法律概念的分析，而且也包括對各種不同規范和原則之邏輯關系的考察。[5]（P40）曾有德國學者在分析信條學的功能時指出，當人們將這種法官依據法律做出判決的模式，限制在判斷法律文本與法律文本直接能達到的語義學內容的關系時，明顯不能堅守這一模式。由于法律必然是一般地表達出來，因而連法律也不能自己解決待決的個案。盡管如此，如果應遵循法官受法律規則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規則。法律信條學的任務是準備這種規則。[6]（P15）

刑法信條學是研究刑法領域中各種法律規定（die gesetzlichen Anordnungen）和各種學術觀點（Lehrmeinungen）的解釋，體系化和進一步發展（Fortbildung）學科。[7]（P117）在德國，刑法信條學擁有一個非常完整和豐富的知識寶庫，并且自李斯特和賓丁時代開始至今，也一直具有國際影響力。這特別表現在犯罪論領域。在犯罪論領域的教條主義所承擔的任務中，一個重要而困難的任務就是發掘、完善和發展犯罪論的體系。所謂體系，按照康德的說法，是“各種各樣的知識在一個思想下的統一”，是一個“根據各種原則組織起來的知識整體”。刑法教條主義并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起，并且一個一個地對它們加以討論，而是努力要把在犯罪論中產生的全部知識，有條理地放在一個“有組織的整體”之中，通過這種方法，使人們能夠清楚地認識各個信條（Dogmen）之間的內在聯系。犯罪論體系乃至整個刑法體系的內容和意義，只有通過它的完整表述，才能被完整認識。[7]（P118）根據刑法信條學的主要任務，人們還可以看出，刑法信條學使用的主要是體系性的研究方法，以及問題性的研究方法。

西班牙的刑法學者金貝爾納特奧代格令人印象深刻地指出，在法律制度不太發達的國家中，信條性思考的優點可以總結如下：“在刑法信條學設定了界限和規定了概念的情況下，它就可能使刑法在安全和可預見的方式下得到運用，并能夠避免非理性化、專橫性和隨意性。信條學越是不發達，法院的判決就越是難以預見……”。他提到了這個危險，即對法律案件的決定將變成了一種“搖獎的機會”：“信條學越不發展，搖獎的機會就越多，一直會發展到刑法混亂和無目標使用的地步……”。[7]（P126）

有鑒于此，德國學者指出，刑法學的核心內容是刑法教義學，其基礎和界限源自于刑法法規，致力于研究法規范的概念內容和結構，將法律素材編排成一個體系，并試圖尋找概念構成和系統學的新的方法。作為法律和司法實踐的橋梁的刑法信條學，在對司法實踐進行批判性檢驗，比較和總結的基礎上，對現行法律進行解釋，以便利于法院適當地逐漸翻新地適用刑法，從而達到在很大程度實現法安全和公正。[8]（P53）我國學者陳興良也指出，“刑法學如欲成為一門科學，必須推進刑法教義學方法論的研究。”[5]（P40）

二、 真正信條與刑法體系

在大陸法系學者那里，成文法是信條學的“原點”。應當承認信條學這個用語本身有著非常廣泛的含義，例如有時是在法律解釋學的含義上被把握，這樣的場合當然是以實定法為前提。另外，法學者的理論學說和判例也可能成為信條，這是廣義的信條學，但不被看作是狹義的信條學。狹義的信條學的前提是以實定法包含的“信條”為對象而整理的學問。所以，教條主義者的任務不在于質疑信條，而只是對其作正確的理解，只是對其進行體系化。以這樣狹義的信條作為前提的法學者堅持認為實定法是信條學的原點，也可以說是狹義法學信條學的原點和出發點。[1]（P2）這些狹義的信條又可成為真正信條。

當然，如何給出這樣的信條的存在理由以及根據，并非實定法學者的任務，而是法哲學者的工作。可是無論如何，只有將被清楚載明的信條學的根基發掘出來，法律學所謂的概念體系的構筑才相對容易。那么，事實上的情形是怎樣的呢？

各國刑法的特征之一就是在司法機關適用的刑法常常具有共通性和一致性。可是，刑法理論卻幾乎和各國刑法學者的數量一樣多。

這是因為眾多優秀的刑法學者打造了自己的刑法學體系。可是，他們不是將上述狹義的刑法上的信條在實定法中加以體系化，而且也不是從這個信條演繹建造出體系，不管怎么說在刑法典中并沒有載明的刑法和刑罰的目的，或者它的機能等課題。這些學者的理論活動顯然是必要的和無可厚非的。可是這樣一來，他們的學說創建不是純粹的信條學體系創造的方法，而具有幾分哲學家的味道。總之，就廣義的信條學而言，他們是某種程度上的信條主義者，例如被稱作刑法學之父的費爾巴哈就是這樣的學者。

可是在刑法理論世界，不同的學者對刑法目的和機能有著不同的理解。所以，各種體系互相對立這也是不爭的事實。打個比方說，各種創設的刑法體系，與其說是基于概念而構成的建造物，更毋寧說像一架組裝而成的飛機。對體系這架“飛機”的內容進行整合，使之更容易在理論的天空飛翔，這是否是脫離現實世界的飛行，是值得檢討的。更進一步講，這樣的飛機，由各個不同的概念構造而成，選擇哪一架飛機更能說明刑罰技術更好，這也成問題。

那么，既有的刑法體系共通的主要特征就是必先對其進行整合。若沒有整合，最終理論在內容上就存在矛盾，這樣的飛機無法起飛，或者會在飛行中墜毀。進一步講，這也是刑法理論的一大特征。有人曾主張除了保留刑法信條學固有的幾個信條（例如罪刑法定主義、責任主義、因果關系等），排除其他一切“信條”，理由是將不能科學證明的“信條”考慮進來，將會導致刑法體系失去整合性與科學性。[1]（P4）可是，飛機不能僅憑自己的力量就飛到天上去。再說，飛機若無法正常添加燃料的話，能堅持多久也是成問題的。刑法學領域也是這樣，僅憑固有的幾個信條遠遠滿足不了體系構筑的要求。

對于既有的刑法體系共同的特征，我們還是可以窺察得到的。在一定理念指導下的刑法學體系中，刑法上的既有的基本概念（行為與因果性、違法性、責任、可罰性等），都應該按照既有的體系來考察和加以說明。在體系構筑的方法上，既有傳統的目的論體系的方法，又有目的理性體系機能的方法。而無論在什么樣的場合，如何檢證這些體系的內在整合性就成了首先要解決的問題。[1]（P5）

例如，在不作為犯的場合，區分為真正不作為犯與不真正不作為犯。與此情形類似，有些刑法信條在成文法中明確記載下來，也有些刑法信條并沒有在成文法中明確記載下來。前者是真正信條，后者可稱作是不真正信條。真正信條一般是都得到承認的，因為它的內容不是哪個哲學家思考出來的，而是實定法客觀規定出來的。

人們很自然地想到，如果將實定法規定的這些真正信條全部列舉出來，并適當加以整序，那么刑法體系不就建構出來了嗎？可是，這樣的想法面臨實際的困難。首先，雖說對真正信條加以整序是必要的，可是實定法并沒有教給我們這樣的順序。若想盡量做出合理的整序，那么這個合理性并不能從實定法中直接得出。這就成了廣義的信條學（不真正信條）的問題。其次，即便能夠列舉出這些狹義的信條（真正信條），它們的意思內容能否被正確地被理解還成問題。關于這一點，筆者下面介紹一下一個應該受到矚目的具有良好的整序的列舉嘗試。阿根廷布宜諾斯艾利斯國立大學教授弗里阿斯卡巴伊埃勞以《法治國家犯罪理論的基本原理》為題的論文，就是效仿費爾巴哈進行了如下刑法學基本信條的整理。

（1）Nullum crimen， nulla poena sine actione vel sine conducta，即無行為或者舉動，就無犯罪和刑罰。根據這一原理，以往的單純的精神層面的東西就從刑法中排除出去。

（2）Nullum crimen， nulla poena sine lege，即無法律，就無犯罪與刑罰。在此，弗里阿斯卡巴伊埃勞并沒有列舉費爾巴哈的名字，他指出，近代歷史上貝卡利亞業已在《犯罪與刑罰》中就表述出了這個原理。

（3）Nullum crimen， nulla poena sine lege scripta，即無成文法，就無犯罪和刑罰。根據這一原理，單純的習慣刑法就被排除了。

（4）Nullum crimen， nulla poena sine lege certa，即無明確的法律，就無犯罪和刑罰。刑罰法規的內容應該被明確的規定。因而，基于這個原理，犯罪類型化的要求產生出來。在內容上，與貝林所說的“無構成要件，就無犯罪”意義相同。

（5）Nullum crimen， nulla poena sine lege praevia，即無從前的法律，就無犯罪和刑罰。這是所謂的刑法的效力不溯及原則。

（6）Nullum crimen， nulla poena sine lege stricta，即無嚴格的法律，就無犯罪和刑罰。這是禁止類推解釋。

（7）Nullum crimen， nulla poena sine iniuria，即無法益侵害，就無犯罪和刑罰。倘若立法者恪守這一的原則，就不能懲罰沒有侵害法益的行為。

（8）Nullum crimen， nulla poena sine culpa，即無責任，就無犯罪和刑罰。此即責任主義。這一重要基本原理，同時也是爭論最集中的原理。于是，卡巴伊埃勞把在阿根廷的實定法中還是僅被默認的這個原理追加上來。[1]（P6-7）

那么，這樣的基本原理的總結，確實具有理論魅力。可綜觀任何一個國家，不能說全部這些基本原理已是狹義的信條。責任主義權且不論，例如刑法上的第一信條的罪刑法定主義，就存在很多的問題。為了表述“罪刑法定主義”，費爾巴哈使用了nulla poena sine lege（無法律，就無刑罰）， nulla poena sine crimine（無犯罪，就無刑罰）， nullum crimen sine poena legale（無刑法，就無犯罪）這樣三個簡潔的命題。限于筆者所知，大陸法系的日本實定刑法上既沒有這樣的表述，也不能說從這些表述上立刻就能理解出它們的內容含義。思考這一信條的時候，無論如何都有必要考慮所謂“派生的原則”。可是，這種內容更細致、更具體的原則的派生，并不僅僅客觀地存在于實定法中，別忘了它只是存在于刑法學者的頭腦中。然后，像通常被指出的那樣，這樣派生的原則的形成也是基于不同的學說。

更進一步審視，有趣的問題就出來了。無論怎樣強調罪刑法定主義的重要性，該原則卻既沒有被實定化也不存在。當前，罪刑法定主義的實定化無論在什么國家，都是非常片斷化的、不完整的。例如在德國，可以看到1987年的刑法典的第一條就宣告了罪刑法定主義。可是這種清楚的宣言，用弗里阿斯卡巴伊埃勞的分類來衡量的話，也僅是nulla poena sine lege praevia（無從前的法律，就無刑罰）。[1]（P8-9）

在大陸法系的日本是什么樣的情形呢？眾所周知，日本舊刑法（1880年公布，1882年施行）第二條規定“對法律沒有規定的任何行為，誰也不得處罰之”。而且明治憲法第23條規定“日本臣民，非依法律，不得受到逮捕，監禁，審問和處罰”。可是現行刑法沒有有關罪刑法定主義的規定。僅僅昭和46年的改正刑法草案的第一條加入了這樣的規定：“無法律的規定，對任何行為不得處罰”，這不過是改正草案的歷史。可以說日本現行法包含的罪刑法定主義，是英美法系與歐洲大陸法系的結合物。

的確，日本新憲法31條規定“任何人非經法律規定的程序不得剝奪生命和自由，也不得科處刑罰”。禁止事后法的第39條也規定：任何人對實行時適法的行為或不認為是犯罪的行為，不得追究刑事責任。而且，對同一犯罪不得重復追究刑事責任。可是，這樣兩個規定的內容合在一起，也只是nulla poena sine lege praevia（無從前法律，就無刑罰）。總之，在實定法里，狹義的信條中占據首要地位的“罪刑法定主義”的規定確實片斷地存在，但罪刑法定主義的內容全部實定化卻也沒有做到。換言之，實定法上沒有的東西，要靠法學上廣義的信條學補充之。于是，這一事實昭告我們兩件事：一是法學的學問不可欠缺性；另一個是僅靠狹義的信條不能構筑完全的刑法信條學。

接下來，簡單探討一下刑法信條中的可以說是第二位的“責任主義”。現在，一般得到承認的基本原理是，不因為責任的存在而決定處罰，但若無責任，就不能處罰。即使實定法暗含了這樣的原理，然而對于究竟什么責是任的探討也確實是難題，也因此成了廣義信條學的課題。

從邏輯的角度講，判斷某種信條是否來自實定法的規定的推理比較簡單。可是，某些信條只是被實定法規定所包含，某些信條在實定法明顯只是片段地規定，更有甚者連片段都不是，這三種情況就不容易區分了。

雖說罪刑法定原則部分地包含在實定法中，可是責任主義呢？

比方說，1987年的德國刑法第46條（量刑的原則）第（1）項規定：“行為人的責任（有責）是量刑的基礎。”這當然是不是說責任是刑罰的基礎（由于有責任所以處罰），而是說應當考慮行為者的責任。所以，假設沒有責任，也就沒有懲罰。進而第35條使用了“責任”這樣的用語，在此被明確規定的僅僅是在什么樣的場合責任不成立。當然，這被理解為“無責任，就不處刑罰”。在日本刑法中，刑法意義上的責任的用語一度沒有出現。前面提到的日本憲法第39條，規定“不追究刑事上的責任”，這也可理解為無責任就無罪。在日本刑法中，有“不處罰”緊急避難、心神喪失這樣的規定，可是關于責任的理由卻沒有明確記載。要言之，無論狹義的信條（即真正信條）是包含在實定法中，還是可根據實定法客觀上被推導出，還不能期待在實定法中將它的內容做出正確并且完全公理化的規定。[1]（P10）

我們上面僅僅考察了兩個真正信條——罪刑法定主義和責任主義，更遑論其他信條。別忘了各國刑法典中這樣的信條差不多與刑法規定一樣多，數量因國而異，屬于刑法典總則的信條也有，屬于刑法第二編“罪”的信條學也有。在日本的刑法典只有264條，包含的真正信條應該比較少。（可是，日本廣義的信條的數量，與德國基本一樣多）。

在日本，刑法典真正信條與外國相比相對較少。諸如，外國犯、含有死刑的刑種、期間計算、假釋、未遂罪、并合罪、累犯、共犯、酌量減輕以及更多的各罪的類型化，等等。這些都是真正信條。但僅憑這些就力求建構“刑法體系”是辦不到的。因此，須借助不真正信條的問題。[1]（P11）

三、不真正信條與刑法信條學體系

大陸法系學者認為在成文法上明確記載下來的是所謂的真正信條，當然對于它們還有必要去正確揭示，可是作為狹義的信條學問題，對于以上的問題不需太過詳細的追究。信條就是被一般承認的東西，因此對之的質疑本身就是矛盾的。這樣的信條被視為理所當然的根據，如何論證其正當性則不是信條學的任務。

不真正信條則具有不同的性質。它具有這樣的特征：在某種程度上它有著真正信條的含義，時而是從演繹，時而是從歸納中得出的，而且沒有被成文法明確記載下來。因此可以說，它當然也不是刑法學者任意想象出來的東西。比方說，說2加3等于5，是運用理性回答出的，這樣的不真正信條——可以認為是從真正信條中當然的推理，這并不是僅用數學的方法就能得出的東西。總之，可以說這是從真正信條及它的附加物中推理出的東西。這個附加物，即是理論的又是經驗的自明之理，不加入這種附加物的考慮，任何新的信條也得不出來，只能是真正信條的反復罷了。

問題在于附加物如何在成文法中有依據呢，實際上依據的是刑法的理論家。下面對之具體說明之。一般認為，在當罰的犯罪之成立中，有必要具備“行為”、“因果關系”、“違法性”、“有責”等要件的。可是，關于這四個信條，在刑法學者之間事實上還沒有達成一致的見解。所以，這種情況下，可以說作為前提的附加物是不一致的。于是，對此有無數的“學說”出現，但關于真正信條學說就沒有如此的分歧。成為廣義的信條學（刑法學）的課題的問題，正是這種信條。所以，像前面指出的那樣，廣義的信條學，不是關于真正信條的信條學，而當然成了刑法理論含義上的“刑法學”。[1]（P13）

往往刑法典改正的時候，真正信條稍稍起變化，可是刑法典不改正的時候，不真正信條卻也發生變化。因為，這種信條不僅是實定法而且是學問（學說）的產物。關于這一點，所謂的“學派之爭”（古典學派與近代學派）太過聞名，人所熟知，在此不贅述。當然，成為這場學派論爭焦點的，卻不僅是不真正信條，對之的論爭既包含不真正信條，又超越了不真正信條，可以說是兩個完全不相容的刑法觀之爭。以下筆者要略加討論的課題，不僅是近代的“學派之爭”，而且是刑法以及刑法學整體的歷史變遷所折射出的不真正信條的變動。如果用語言來描述這個漫長變遷歷史的特點的，可以說就是，先是從具有外部意義的“客觀主義”向具有內部意義的“主觀主義”的變遷，然后是相反方向的變遷。[1]（P13）我們大致可以將刑法以及刑法學的歷史，劃分成以下三個時代：

1、最古老的時代。當時懲罰的方法，用今天的話說，是非常客觀的方法。例如，在古羅馬，有所謂“形式主義”的影響，可以說完全無視內在的精神層面，畢竟肉眼可見的東西若不存在的話，法的干涉也得不到承認。這可以說仍是“客觀主義”的一個表現。在羅馬法上，現在已消失了的“公的犯罪”與“私的犯罪”的區別，與現在的犯罪比較起來稍顯有困難，但當時犯罪的核心意義在于給他人造成侵害。

其后，盡管日耳曼法的影響漸漸增強，對人們懲罰的判斷基準依然是肉眼可見的客觀的結果。所謂“Die Tat totet den Mann”與“Le tait juge l'homme”這樣的原則，就是這種刑法觀的體現。

2、第二個時期。由于基督教與教會法的影響，考慮內心的要素的刑法漸漸朝向主觀化。像學者考蘭多教授指出的那樣，由于1532年的卡洛麗娜刑法典導入了刑事責任，德意志刑法本該迎來新時代，可是不知什么緣故這種導入“主觀的”要素的方法一天也沒有用過，因而刑法新時代并沒到來。

眾所周知，對這個方法給予影響的是教會法。教會法重視的是“主觀性”從何而來，這還只是神學意義上的“罪”的含義。應該注意的是，從基督教的觀點來理解“罪”及其責任的話，決不能和國家法上的“犯罪”做同樣的理解。與主觀地理解基督教神學上的“罪”的概念沒有絲毫變遷相對，刑法上的“犯罪”概念，正如刑法史所揭示的，無法做出一個統一的定義來考察其變遷。[1]（P14）

《圣經新約》中說，“所謂罪，即是違背神之法。”這個定義后來被教父和神學家更詳細地加以說明。例如奧古斯汀說，“罪是違反永久法的行為或語言或希望。”這個定義揭示出，所謂罪即使沒有外在的行為，也可由人們的內心完成。本文不論究神學的罪的概念，只想明確以下幾點。這一定義將內心作為對神的責任來理解。于是，無論在舊約時代還是新約時代，所謂罪經常被神眼來看待，即使人類的肉眼看不到什么結果出現，人一樣僅憑內心就能完成犯罪。這樣一來，這個高度“主觀性”當然對教會法上的刑法而且對國家法上的刑法都產生了很大的影響。它不是將昔日客觀上肉眼可見的“犯罪”變成肉眼不可見的“罪”，只是對于肉眼可見的犯罪，將肉眼不可見的東西（責任）作為犯罪成立要素考慮進來。

其后，與教會法的影響無關，刑法更準確地說刑法學向“主觀化”推進了。這一主觀化的主要原因被認為是刑法對作為對象的行為能更深入地、更恰當地加以解明。此外帶有意識形態考慮的將刑法內心的、主觀的要素完全絕對化也是原因。一個例子就是意大利的菲利普格拉馬蒂卡倡導的“主觀的刑法”理論（《主觀的刑法的原理》1933年）。

格拉馬蒂卡認為，刑法與道德不能混同，自由意志與宿命論的問題不應該納入刑法學中。而且，他指出刑法學在歷史上是逐漸變得主觀化。他主張民法上殘留的客觀的要素，應當從刑法上完全排除。按照他的觀點，刑法上第一個主觀的前提就是，行為者的責任與各種各樣的主觀條件。所以，違法性也被作為主觀的違法性來理解。總之，在刑法上成為問題的，不是行為與結果，或者行為的危險性，而是作為主體的行為人的反社會性以及行為人的危險性。格拉馬蒂卡始終一貫地持這種極端的立場。他最終得出了這樣的結論：犯罪人被懲罰不是因為實施了犯罪這一客觀事實，而是因為其實施犯罪的主觀理由。因而，不僅未遂犯，就是不能未遂犯也被判斷為和既遂犯一樣。量刑也由責任的輕重來決定。而且，法人由于不能進行主觀思考，也就沒有刑事責任，不是刑法的對象。要言之，這樣的見解，可以說是緩慢行進的刑法學的主觀化的頂點。[1]（P14-15）

3、第三個時代是二戰后至今。對于全部的學問概莫能外的思想史世界所謂鐘擺效應規律也存在于刑法領域。某個占支配地位的思想，搖擺到極端，今后也就自然走下坡路了。戰后的刑法學也是這樣，走到頂點的主觀主義開始衰退了。可是，也沒有完全退回到最初的位置。一言以蔽之，刑法學客觀的學問方法不是將過去時現的主觀要素驅逐出去，而只是將這種主觀的要素“客觀化”。當然，因為僅是理論的客觀化，這樣的主觀要素是否改變，還是一個大問題。可是，只是思想的世界（刑法理論及其體系化）不能沒有一點不可能的事情。不管怎么說，這種什么都客觀化的傾向已到頂點，因為將責任作為“客觀的責任”來理解的新嘗試也出現了。[1]（P16）

可是，試看一下刑法學的現狀，不能斷言客觀主義取得了全面的勝利。確實，對于有關刑法的一切要素的僅僅給予客觀性的驗證（例如行為、構成要件、因果性、違法性）或者僅僅給予主觀性的驗證，這本是一時之慮。較早以前，有人主張主觀的構成要件也存在，主觀的違法要素也存在。關于各個具體的問題的解說，客觀說也有，主觀說也有。例如，大半個世紀以前德國威爾茲爾關于行為論的主張，直到今天也被認為具有精深的含義。日本的平場安治教授對之雖仍加以參考，但他同時指出“我們已不秉持行為論。這個舶來的理論存在重大的欠缺。曾先后被黑格爾主義者和賓丁認為是統一不可分割的“行為”，由于其客觀的部分已經被過去毫無建樹的因果關系論接納，而其主觀部分被心理責任論接納，因而發生了斷裂。”[1]（P16）

總之，從刑法學的歷史可以看出，不真正信條是自始至終發生著變化的。

雖然本節是以不真正信條作為課題，可是一進入刑法理論以及刑法信條學的世界，就會立刻察覺到上面理論史上問題的存在。所以，究竟不真正信條理論的領域在何處終止，刑法哲學在何處開始，明確劃分出一條界線是不可能的。[1]（P16-17）無論怎么說，一旦決定將刑罰和刑法整體給予這樣或者那樣地理解，例如作為報應刑、教育刑或者預防的理論來理解，這些理論就成了指導理念，因而會從這樣的理念出發來創設出一定的刑法體系。下面，筆者力圖要說明的是：僅從決定論的視點來理解和說明這些哲學的、邏輯的不真正信條。

提起“哲學的、邏輯的”，我們認為，刑法哲學與邏輯學是具有矛盾特殊性的東西。例如，因果性確實是哲學上的問題。從哲學上思考的話，“原因”與僅僅的“條件”以及“不可欠缺的條件”這兩個概念的含義內容本質上不同，應當做出區別。比方說，使房間明亮的“原因”是太陽光線，拉開窗簾只不過是房間明亮的“條件”（在夜晚即使拉開窗簾房間也不會明亮）。可是，試看刑法學者關于原因的定義，僅僅是條件的也當作原因。因此，將刑法上的原因內容用其他的——實際上異質的方法加以限定就是必要的。（例如，所謂的“相當說”就導入了這樣的東西）。而且，因果關系既是自然科學的又是作為外在的事實被加以理解，那么在如何理解不作為犯的場合，確實是個難題。有的時候，即使是真正信條和不真正信條也無法解決問題，理論上用別的方法來解決這些難題也是可能的，那就是刑法哲學的方法。

四、 混入信條學的偽信條

最后，我們來探討一下所謂潛在的信條或者說偽信條的問題。這是實定法上完全沒有根據，也不能被看作單單是論者的學說和見解的命題。總之，不是“信條”，卻又有意無意不加懷疑地被當作“信條”，這可以稱作偽信條。[1]（P18）這種信條，因為是論者炮制出來的，不能說是包含在整個的刑法體系中的。有大陸法系學者論述了兩個最引人注目的命題其實是偽信條的情況，在此筆者略加以介紹。

首先一個偽信條是法與道德分離論在刑法領域的理論表現即刑事責任與道德責任完全無關這個命題。這一命題在法哲學領域屬于聚訟紛紜的問題（所以，它不是法哲學上的信條）。問題在于如何理解這個近代以來提出的重大命題。假如刑事責任與道德責任應該做出區別的話，因而單純的道德責任成立并不招致懲罰的話，這是說得通的。可是，刑事責任不包含道德責任，或者說兩者毫無關系的話，這就說不過去了。有大陸法系學者認為，這樣的思考誤解了兩點：其一，所謂道德完全是每個人（私人）的事情，與私生活一樣應該是自由的，不受法律的拘束，這樣的說法其實是誤解。如果完全這樣理解的話，其實無視這樣一個簡單的命題，全部應受到刑法懲罰的行為，同時也是不道德的行為。另一個誤解——內容上是同樣的——認為因為立法者的禁止才有刑事責任，道德責任則不值一提。

可是，縱貫各國的實定法，連“道德”或者“道德律”這樣的說法都沒有，可仔細推敲起來，究竟能否說在法律上就宣告出法與道德的分離。進而，刑事判決中由于有“被告人的所作所為非常惡劣，而且也沒有表示出反省……”這樣的判決理由存在，行為人經常會被給予更嚴厲的懲罰，這不也是道德問題嗎？要言之，在理論家的頭腦當中容易分離的東西，在現實的世界劃分起來卻并不簡單。[1]（P19）

另一個偽信條的例子是刑事責任與自由意志的問題。這個問題討論起來困難重重，因為從信條學的立場來看，在實定法中無論決定論還是非決定論都沒有被規定出來。因此，刑法學者對此也是聚訟紛紜。將這些見解加以歸納的時候，首先不要忘記應該嚴格區分兩個問題。即，(a)刑事責任與刑法（考慮具體判決的場合以及刑法學理論的場合）是否以自由意志作為必然前提以及(b)自由意志本身是否存在——這樣兩個問題。問題(a)是關于刑法體系的問題，具有邏輯的性質；問題(b)屬于事實的問題，以事實的存在為課題（即自由意志是否存在）。問題(a)是刑法與刑法哲學的問題，問題(b)僅是哲學問題。

因為問題(a)是邏輯的問題，對之的見解，最終只有肯定論或者否定論這兩個立場選擇。與之相對，對于問題(b)，在肯定論和否定論之外，還存在不可知論（即自由意志的存否在認識論上是不可知的，乃是超越人類認識能力的問題之立場）和懷疑主義（即使可知，那也不能否定也不能肯定）的見解。為方便起見，下面將不可知論與懷疑主義均用[？]表示，讓我們對關于“刑事責任與自由意志”的諸見解作一歸納。 （a）自由意志是刑事責任的前提

（b）自由意志存在

（1） 肯定（a），也肯定（b）

（2） 肯定（a），否定（b）

（3） 肯定（a），（b）[？]

（4） 否定（a），肯定（b）

（5） 否定（a），也否定（b）

（6） 否定（a），（b）[？]

上述（1）（5）（6）的見解，可以在刑法學者和法哲學者中間見到很多相對應的觀點，其他的見解也可能存在。一種見解的正當性若不能被證明的話，自然就存在六種可能性。那么，對此也有人可能說“我不清楚，我也沒有任何立場”的話，總之是不理睬這些見解，以為那樣問題也就不會產生。可是，這種態度很可能就等于承認了一個在實定法上不存在的信條。可是，如果承認這六個見解中的一個是正確的，將會怎樣呢？

例如，持見解（5）者可能采用決定論的觀點，完全將自由意志視作偶然，因而考慮否定刑法上不能無視的因果性。對于持這樣觀點的刑法理論家而言，決定論的命題不是偽信條，而成了刑法理論當然的前提乃至一個不真正信條。所以，從這個立場來看，其他五個見解就成了不真正信條或者說偽信條。相反，持見解（1）者認為惟有以自由意志為前提才能理解真正的責任，這是非決定論的立場。在這個場合，對于持如此立場的刑法理論家而言，承認自由意志并不是偽信條，而成了刑法理論當然的前提乃至一個不真正信條。[1]（P20）

那么，我個人認為（1）的見解是正確的。所以對我而言，將其他的見解打造為不真正信條不過是無用的嘗試。當然，證明自由意志的存在并非是刑法學的課題這樣的說法還沒有得到全面的承認。因此，這僅是一個假設的信條。“任何專業領域，要是沒有幾個超越該專業領域并且在該專業領域內部無法證明的基本命題作為前提，那（該專業領域）也就不能成立”。[1]（P20-21）如果這樣想的話，上面的觀點就是當然正確的。而且這樣的前提，可以說也適用于全部的刑法體系的嘗試。

自由意志和責任的神秘論認為不應去考慮人類的原因和動機，也不區分好的和壞的，認為在具體的案件中行動可以被任何起決定性的動機所決定。對此，從根據真正或不真正信條創設出來的刑法體系來解明這種神秘被認為是不可能的。可是，這種將刑事責任與自由意志的關系的討論束之高閣的做法也是不現實的。當然，這不過是筆者個人的見解，并不期待作為刑法信條學的問題獲得一般地承認。盡管如此，我認為在本文中指出的東西是能證明的，即刑法信條學（刑法學）不僅是實定法上信條成立的學問，其方法論與自然科學的場合不同，有時無視刑法哲學也是不能成立的。正如德國學者考夫曼所說，哲學與信條學“二者皆無法取代對方”。[2]（P16）

綜上所述，我們認為，刑法信條學的本質在于，它從前提上回答了規范刑法學的體系或者犯罪論體系究竟是什么東西的體系化這一問題。像自然科學的數學是由眾多的公理整序為一個科學的體系或曰科學門類一樣，刑法學者也追求類似自然科學模式的體系，只是刑法的體系缺乏公理性，它是由一個個刑法信條的整序而成。不理解刑法信條學，就無法真正領會刑法的體系化問題，當然也無法深刻理解犯罪論的體系構筑問題。但是，在刑法信條學中，我們也應明確真正信條與不真正信條一道構筑了刑法信條學的體系。有時候，對于落入信條學的偽信條的爭論，使我們也明確了刑法信條學的限度所在，有時也需要我們推進刑法哲學的思考。

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Criminal Law Dogmatic and the establishment of Criminal Theory System

第7篇

純粹法學是現代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎,“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論。”[2]純粹法學嚴格區分實然與應然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規范的形式的(邏輯)結構為對象,而不是其內容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規章的(規范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規范的運用,即法學是關于法律規范的科學,以具有法律規范的特征,使某種行為合法或非法的規范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規范不再是個別的、孤立的,而是相互聯系。什么是法律規范?純粹法學認為,“法律規范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區別“應當”和“是”這兩個不同領域。

規范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實,而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系,動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現實實體,而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質,而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源

關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調整,他就必須首先知道該法律的原本意義內容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構,再從結構和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經驗的實質的方法

純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經驗的、實質的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系,法律秩序及其結構,不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”[4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區分經驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察,并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定,公共當局的權力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二,也是必然的結果,任何權力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使,防止政府濫用權力。簡言之,行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內,可以自由地創造法律,無異承認法官在一定限度內,具有準立法者的作用,有權造法”[6]。

英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡,尤其是不強調議會和法院對行政的控制,而是強調行政法既要注重保障個人自由權利,又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則。“美國人應當根據一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍,隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規大量增加,然而現在行政事務細密繁雜,非法律法規所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規所能適應,而隨時發生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規所能規范無遺,況且立法者在制定法律法規時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規均有解釋權,其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多,所作的釋例數量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制,但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構成此圓錐之底層,此種底層之法規范,與實際的社會相接觸,而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律,法律之上的法規范為憲法,憲法的規定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創造以及具體化的過程言,下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據上位規范創造下位規范時,其創造的范圍,須由上位規范加以規律而已。換言之,上位規范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規范的“框”,即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內或框外,此等法律事實,是否為法律之規范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范,“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范,根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范。”法律秩序“是一個不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中,“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體。”[7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范,每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可,它就是有效的;法規如果符合憲法,該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范,基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上,立于最高的位階,優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規,法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者,應認為無效。根據法位階理論,僅于相抵觸之規范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時,則該法律并未優越于現行地方自治規章。

倘若相同位階的規范競合時,則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定,特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言,具體的行政法規定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現,有關行政法生成形成的階層結構中,對于法律經驗的傳統行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上,其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧,建構行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言,純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構,即方法決定、創造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助,將這些概念“去意識形態化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規范應然層面上使之統一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”,它也只是法規范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發,行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念,例如權力或高位權力,一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關系

在行政法學中“法律關系”理論的發展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構,國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系,還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結構。”[11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的。”[12]如對傳統國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現,作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統,把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統。”[14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。

參考文獻:

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第8篇

關鍵詞：城市文化；城市發展；重要性

一、“城市文化”的內涵

“文化”是人類物質生產和精神生產的總和。文化一詞的內涵豐富、外延寬廣，包含多個闡釋維度。文化既是凈化心靈和思想啟蒙的方式，也是歷史傳統的綜合載體，還是特定時代生活方式和生活經驗的集中體現。泰勒在《原始文化》一書中從人類學角度對文化做出界定：“文化，或文明，就其廣泛的民族學意義來說，是包括全部知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及作為社會成員的人所掌握和接受的任何其他的才能和習慣的復合體。人類社會中各種不同的文化現象，只要能夠用普遍適用的原理來研究，就都可成為適合于研究人類思想和活動規律的對象。”[1]在泰勒看來，文化是一個廣義的概念，包括人類活動的精神層面和物質層面，屬于更為普遍的大眾和更廣泛的領域，文化滲透在生活的每一個細節中。城市文化是城市文化精神、市民文化素質和城市文化氛圍等多個層面的綜合體現。城市文化既是抽象的，又是具體的。具體來說包括文化機構（團體）、文化設施和市民文化素質三個重要部分。文化機構是指舉辦文化活動，引領文化風尚的部門，如教育機構、文藝組織、廣電集團、出版社等。文化設施是舉辦文化活動的物質載體，包括博物館、體育館、圖書館、影劇院、公園、帶有歷史文化底蘊的人文景觀和自然景觀等。通過文化機構的組織和文化設施的承載，城市就會形成一種濃厚的文化氛圍，受到這種氛圍的熏陶，市民的文化素質會得到大幅度提升，一座城的文化最終會通過市民素質得到集中體現。

二、城市文化的特征

城市文化體現了一個城市的文化底蘊，通過各種文化樣式表現出來。城市文化在形成和發展中逐漸凸顯出以下幾種顯著特征。

（一）城市文化具有積淀性和整體性

城市文化的形成不在一朝一夕，而是慢慢累積的過程。經過實踐檢驗和時間證明了的、最終被保留并被傳承下來的就成為了這個城市的文化。城市文化的培育、被認可和發揚都是一個需要時間的浩大工程。張勝冰認為：“城市精神的特質隱含在她源遠流長的歷史文脈和地域性文化底蘊中，凝聚著一座城市的歷史、文化與民風民俗，體現著市民對城市生活價值的內在認同感和趨同意識，因而具有強大的精神感召力，影響著城市的發展方向和路徑。城市精神展現的不僅僅是現在的文化風貌，還將充分呈現出城市的歷史底蘊和未來圖景。”[2]城市文化的整體性是由具有影響力的眾多文化因子相互聯系、相互作用形成的有機體。

（二）城市文化具有獨特性和包容性

每座城市在現代化進程中都會積淀出一定的城市文化，這是城市發展的共性。但是每個城市的傳統歷史、發展模式、發展優勢等又不盡相同，從而形成自己獨特的城市文化。比如巴黎這座城市的文化代名詞是時尚、浪漫；柏林是嚴謹、精致。所有這些關鍵詞構成了城市獨特的文化氣質，這種城市文化慢慢會影響這個城市市民的生活習慣、思維方式、語言風格等，一方面人們的日常生活凝聚成了城市的文化，另一方面城市的文化也熏陶感染著生活于其中的每個人的氣質，在這種相互影響下，城市文化的特色便彰顯出來。城市文化的獨特性必然導致文化的多樣性。如果每個城市的文化都雷同單一，也就意味著城市文化生命力的衰退。

（三）城市文化具有穩定性和變易性

不僅不同城市的文化風格不同，就連同一個城市在不同發展階段的文化也存在差異。因為城市文化本身就是動態的發展過程，時間、空間、自然、社會、變革等因素都會帶來文化上的改變。盡管變化是常態，但文化傳統也具有傳承性，城市文化隨著時間的推移漸漸積淀成市民的集體意識，內化為先在性的意向結構，在深層影響著他們的思維方式和心理結構。

（四）城市文化具有地域性和民族性

一方水土養育一方人，地域、自然條件影響著人們的生活方式，使不同的城市呈現出不同的風土人情。比如，中國的南方和北方，不僅僅是地理的分界，也是人文的分界、不同的文化風格的分界。南方自然條件溫和濕潤，形成了水鄉田園生活，養成了南方人細膩平和的性格，影響了南方溫和、感性等城市文化特征。北方氣候寒冷干燥，土地廣袤，生活環境嚴酷，養成人的粗獷豪邁的性格，也影響北方實際、保守等城市文化特征。歐洲文化也有南北之分。斯達爾夫人在1800年發表的《從文學與社會制度的關系論文學》的序中對南方文化特征和北方文化特征做了有趣的比較：以德國為代表的北方文化帶有憂郁和沉思的氣質，這種氣質是北方陰沉多霧的氣候和貧瘠的土壤的產品；而以法國為代表的南方文化則耽樂少思并追求與自然的和諧一致，這也與南方的氣候和風光密切相關，這里有著太多新鮮的意象、明澈的小溪和茂盛的樹林。自然的美麗使得南方人有更多的生活樂趣和較少的思想深度。丹納在《藝術哲學》中提出影響文化發展的社會因素是種族、環境和時代。種族指因民族的不同而不同的先天、遺傳的傾向，這種傾向是文化生產的原動力。環境包括地理和氣候條件，是影響文化的外部壓力。[3]而時代則是影響文學的后天動量，它是一種既定的推動力。需要強調的是，文化畢竟不是植物，不能完全用泰納所謂的植物學的方法來研究。自然地理的因素是通過與人的實踐活動結合而作用于文化，自然透過對人們的生活方式和氣質性情的塑造作用影響了地緣文化的形成。

三、提升城市文化品質的重要性

城市文化品質是考察城市精神品位和城市現代化水平的重要維度。城市文化品質的高低，直接關系著改革開放的程度、城市現代化發展水平和人民群眾生活質量的提高。提升城市文化品質，既是加快城市化進程中必須著力解決的重要課題，也是拓展城市發展空間、促進產業優化升級、建設生態宜居環境、提高市民幸福感指數、滿足人民日益增長的美好生活需要、構建和諧社會的戰略之舉。

（一）提升城市文化品質，是堅持以人為本、建設和諧社會的基本要求

城市為我們每個人提供了生活居住的空間，也是我們的精神和心靈棲居之所。縱觀城市的發展歷史，城市要滿足人們生活需要的根本目的從未改變過。關于城市的論述，我們最早可以追溯到古希臘的亞里士多德，他認為，“人們來到城市是為了生活，人們居住在城市是為了生活得更好”。城市設計的初衷就是滿足人們對美好生活的向往。到21世紀，聯合國人居組織的《伊斯坦布爾宣言》強調，“我們的城市必須成為人類能夠過上有尊嚴的、健康、安全、幸福和充滿希望的美好生活的地方。”城市要給予人們幸福感的使命又被再次強調。2010年，上海世博會的主題是“城市，讓生活更美好”[4]。縱觀城市的發展歷史，城市要滿足人們生活需要的根本目的從未改變過。美國城市學家喬爾·科特金也說道：“早在發軔之初，城市區域就已扮演三種不同的重要功能：構建神圣的空間；提供基本的安全保障；擁有一個商業市場。”[5]所謂的構建神圣的空間，在古代指的是城市的宗教設施，這反映了當時宗教生活在人類生活中的重要性，對人類社會早期城市精神的形成產生重要影響。到了現代社會，城市變得越來越世俗化，城市的功能也逐漸走向實用和功利。從這個角度來看城市的功能發展大致經歷了三個階段：首先，以高墻壁壘為基本形式，主要發揮安全防衛的功能。其次，隨著商業往來的密集，城市又成了商業貿易、工業生產的中心，城市又具有了創造經濟價值的功能。最后，發展到現階段，城市是人口密集的區域，城市在規劃建設方面逐漸注重以人為本，把人的感受、需要放在最核心的地位，所以城市的功能又增加了文化、舒適、休閑、宜居等內涵，總體來說就是使生活在城市中的人們能夠過上有文化品位的高品質生活。提升城市的文化品質，是堅持以人為本、構建和諧社會的必然要求。以人為本就要既提高人們衣食住行等物質生活水平，又要不斷豐富人們的精神生活，提升城市的文化品質就是為人們提供更多的精神食糧，用文化刺激拉動經濟的增長，形成供給側，從而更好地滿足人們的全面需求。

（二）提升城市文化品質，是城市經濟發展新形勢的必然要求

隨著物質財富逐漸增多，市民對城市發展也有著更多的期待。人的需要是一個由低到高的復雜結構。在金字塔形的需要層次結構中，處于最底層的是生存需要，這個需要是人最基本的需要，雖然處于最底層，但是對人的生存來說卻是最迫切的，尤其是生產力不發達階段人們的這種生存需要最強烈。比如，當市民的普遍收入都較低時，衣食住行等基本消費就較為迫切，家庭的支出用于購買基本的生活用品，很難產生文化和審美的需要。隨著經濟發展，人均收入越來越多，人們便會產生更高級的認識需要、審美需要等。這類高級需要會促使人們的消費觀念和整個城市的消費結構發生根本性的改變，即逐漸由溫飽型向享受型消費轉變，市民開始注重生活環境的改善、生活品質的提升、功能設施的完善、文化生活的豐富多彩等。并且這種文化精神需求隨著經濟的發達程度會更加迫切，城市的功能不再僅僅是生產功能，更多地體現在要滿足市民日益增長的文化消費需求，所以提高城市的文化品質是順應城市經濟發展規律、推動城市轉型升級、滿足人們高品質生活需要的必然選擇。

（三）提升城市文化品質，是提升城市核心競爭力的迫切需要

城市的靈魂是城市文化，一座城就是一種特色文化的積淀，這種文化積淀是城市發展的動力源泉。每一座城市都有著不平凡的奮斗歷史，在城市建設初期亦或是轉型升級的關鍵期，都需要文化的支撐。這種文化或是讓城市發展的成果及時轉化惠及民生，或是提升城市的生態文化和人文環境。總之，城市建設要以提升城市文化品質為目標，科學定位，全面謀劃，整合資源，重點推進，打造閃光的城市名片，提高城市的知名度和美譽度，增強城市的競爭力。綜上所述，提升城市文化品質，是加快城市化進程中必須著力解決的重要課題，是拓展城市發展空間、促進產業優化升級、建設生態宜居環境、提高市民幸福感指數、滿足人民日益增長的美好生活需要、構建和諧社會的戰略之舉。

參考文獻

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[4]好的城市更新:要和更多的普通人發生關系.[2019-08-29].

第9篇

【關鍵詞】 留守兒童;社會工作;社會化

留守兒童指農村地區因父母雙方或單方長期在外打工而被交由父母單方或長輩,他人來撫養、教育和管理的兒童。據國家統計局估計:截至2005年9月全國15歲以下的留守兒童人數大約在1000萬人左右,并且每年都呈上升趨勢。東部沿海地區作為勞動力輸入大省也存在大量的因父母外出務工而在家的留守兒童,在社會化過程中存在大量問題,面臨城鄉分化更為突出,更容易接觸社會不良風氣的侵蝕,導致犯罪。嘗試通過對仙游縣農村留守兒童的生活狀況,心里和情感狀況,學校學習狀況和社會行為方面進行調查研究,從個人、家庭、學校和社會的層面分析探索其社會化存在的問題,并從社會工作的視角,提出解決這一問題的對策和方法以幫助留守兒童順利社會化。

本次調查從2007年2月開始,以仙游農村留守兒童作為調查對象,仙游縣人口將近百萬,外出人口高達6成以上,留在家里的多為老年婦女和兒童。這次以楓亭,鐘山,鯉南等鎮為研究樣本,每個鎮隨機抽取2個村,每個村發10份問卷。總計120份收回的有效問卷101份,有效回收率達84%,問題全部回答的有92份。除問卷調查外,還采用了社會工作的個案訪談的方法,以及后面的輔導和評估,既對留守兒童進行訪談的同時,也對起監護人進行面談。

一、社會化過程中農村留守兒童存在問題及影響

社會化指的是個體和社會在互動過程中逐漸養成的獨特的個性和人格,從生物人轉變問社會人,并通過社會文化的內化和角色知識的學習,逐漸適應社會生活的過程。社會化有三個載體:家庭學校和社會,這三個方面也影響著兒童的社會化。留守兒童的社會化屬于初始社會化,主要任務是向兒童傳授語言和其他認知本領,使其內化為社會文化規范和價值標準,能夠正確理解社會關于各種角色的期望與要求。初始社會化發生在兒童時期,是整個社會化的基礎。

(一)留守兒童生活狀況存在的問題及對其社會化的影響

1.日常飲食情況和存在問題。這是一項最為具體直接的指標,直接反映留守兒童的身體素質,是兒童正常社會化的生理基礎。飲食方面出現的問題將是影響留守兒童的社會化的重要因素之一。

由上表可以看出,仙游縣農村留守兒童在是否按時吃飯方面,更多的是沒有按時吃飯,這對于他們的身體成長是很不利,這方面的影響是多方面:一方面是留守兒童的父母(父/母),無法及時督促孩子去吃飯和按時為孩子準備飯;另一方面是留守兒童的監護人疏于對他們的管理,放任自由,覺得他們愛什么時候吃就什么時候,有的監護人更是認為,如果孩子回家晚了,根本不可能重新給他們做飯,只能給他們吃已經涼了的。

在飲食結構方面(從表1可以看出),廣大留守兒童在飲食結構方面也存在著問題。人們普遍認為飯桌上的葷在多的家庭,經濟和生活條件都要好,飲食結構對于留守兒童來說,有著尤為重要的作用,正處于長身體的時候,對葷菜的需求更是迫切,可以提供給他們長身體所必須的營養,有利于他們的健康成長和社會化的順利完成。同時發現,一大部分的留守兒童的生活和營養明顯不夠,飲食結構存在很大的問題,在與監護人的訪談中,許多人多說,很少考慮孩子的飲食結構的搭配問題。

案例1:黃某某:女,12歲,鐘山鎮梅洋村人,在鐘山小學讀書,她父母均外出到浙江長興市打工,家里還有個弟弟,跟她在同個學校念書,姐弟倆由爺爺奶奶照顧。那天去她家訪談的時候,一家人正圍在一起吃飯,看著他們桌上就擺著兩樣菜,腌菜和腌蘿卜干,吃著稀飯,據她爺爺說,平時都只能吃這些了,想吃些好點的沒有,像肉之類的葷菜,平時吃不起,只有逢年過節他們父母回來的時候才吃的上,父母在外打工不容易,工資低,寄回家的則更少了,她爺爺說到情深處時,眼中夾著淚花地跟我說,“他們都很懂事,家里吃不好,苦了他們了,只能看他們的造化了。”可以看出,父母之外的監護人在對于留守兒童的照顧方面存在著很大的問題,諸如爺爺奶奶,本來都還要靠子女的撫養,根本就沒有能力去照顧好孫女們,這必將影響到留守兒童的健康成長和正常的社會化。

2.疾病和護理情況和存在問題。留守兒童的疾病和護理情況,是衡量留守兒童身體素質的又一重要指標,從某種意義上講,疾病發生情況和日常飲食結果之間存在的必然的關聯,疾病發生情況也影響著留守兒童的社會化的進行。

由上表可以看出,仙游縣留守兒童經常生病和偶爾生病所占的比重較大,其中經常生病的比重高達46%。留守兒童的身體素質普遍較差,這對于他們的學習,情感培養,健康心理塑造產生不良的影響。

3.勞動負擔和自理情況及存在問題。留守兒童的父母雙方或其中的一方出外打工,導致家里勞動力不足,必然給家里留下大量的農活和家務活要做,這些就不可避免地的讓留守兒童一起分攤,不可否認的是幫助父母和監護人做家務活和農活將有利于留守兒童的成長,責任心的培養。如果給留守孩子大量的事情做,將占用他們大量的時間,學習和業余活動時間必然減少,這就對留守兒童的社會化帶來不利的影響,通過調查發現:

(詳見下表3)和(表4)

從表3可以看出,留守兒童在做家務方面,經常做家務的兒童占所調查總數的65.4%,家務活可以做,你提倡多度做,很多留守兒童經常做家務活的原因是多方面,他的家庭情況,使得孩子主動要求去做,也有的是監護人逼著去做,很少估計留守兒童的感受和實際需要。過重的家庭負擔,使留守兒童疲勞,無力搞好學業,這不利于留守兒童知識的學習,技能的掌握,給他們的社會化造成不良的影響。

從表4可以看出,仙游農村留守兒童有著較強的自立能力,能夠做到做好洗衣服和做飯,應了這么一句話“窮人的孩子早當家”。這就充分地說明了留守分擔家務活和農活,如果適量的話,既有利于留守兒童學到生活技能忽然減輕家庭的負擔,也有利于他們綜合素質的提高,社會化的順利進行。

(二)留守兒童心理和情感狀況存在的問題及對其社會化的影響

1.留守兒童在情感和溝通方面的情況和存在問題。主要從留守兒童對父母打工情況的了解,父母的回家頻率和與父母聊天內容三方面來研究他們在情感方面的問題和對他們社會化帶來的問題。

首先,關于留守兒童對父母在外務工情況的了解。根據調查發現,許多留守兒童不清楚父母在哪里工作,對于工作性質的了解卻更少了,調查結果(詳見表5)。

從上表可以看出,有58名留守兒童知道自己父母在哪里打工,占調查總數的58%,不知道的卻打到42%,這充分說明了留守兒童跟父母的溝通存在問題。據監護人介紹,這主要是由于他們的父母工作的流動性太強造成的,怕自己的工作不體面或有危險,怕他們擔心,恰恰相反,這種對父母的不了解使留守更加的擔心自己的父母安全,產生情感空虛和心理壓力。

上表充分印證了留守兒童與外出父母的情感溝通的缺乏,使得孩子無法了解父母的實際情況,加深孩子們的思念和牽掛,有的留守兒童有可能滋生諸多不良的情緒。

其次,父母回家的頻率情況。這次調查統計結果如下表:

常回家看看,可以拉近父母和子女的距離,以利于親子關系和情感的交流有利于于留守孩子情感的需求和健康成長,同時也減少了他們不良情緒的發生。

最后,留守兒童與外出父母的聊天(內容)的情況。聊天是增進了解的重要途徑,通過聊天,留守兒童可以表達自己的情感和真實需要,減輕自己的心理壓力,父母也可以教導他們,注意生活和學習上的事情,這樣將有利于留守兒童朝著正確的方向成長。而通過聊天,父母可以準確把握自己孩子真實情況,可以揭開他們內心世界深藏的一角。關于父母與留守兒童的聊天內容,調查結果如下表:

由上表可以看出,外出父母比較重視孩子的學習情況,占比例高達40.2%,飲食次之,這兩部分是留守兒童父母所關心的重點,卻很少關心留守兒童的情感方面的情況,父母和監護人大多認為給他們足夠的好的物質生活就夠了,沒意識到孩子的成長還需要情感的滿足,得不到情感的滿足的留守兒童,將產生各種各樣的消極情緒,以至于給他們造成各種困擾,影響著他們的社會化。

2.留守兒童的心里方面存在情況和問題。前面談到的留守兒童的情感方面存在問題對他們成長帶來的困擾外,心理方面的問題也同樣給留守兒童的正常社會化帶來不利的影響。農村留守兒童是一群“情感饑餓”的孩子,由于得不到父母的教育關心的照顧,性格和個性受到影響,心理出現扭曲和變形,產生不良的習慣、行為和價值取向。

據調查得知,許多留守兒童希望能 夠到父母身邊生活,總是存在著各種困難,無法滿足留守兒童的這一需要。究其原因,一個是父母的經濟收入不允許,另一個是由于戶籍的原因,留守兒童很難在城市學習,只能留在老家。

(三)家庭和學校教育狀況存在問題對留守兒童的社會化產生影響

1.留守兒童家庭教育方面存在的問題。王秋香認為:家庭教育在兒童的教育和社會化方面產生的影響是全面的是深遠的,而留守兒童所受的家庭教育比非留守兒童要少些,或者說家庭教育隨著留守兒童父母的外出而日益弱化。在兒童的社會化過程中,有三分之二的時間是在家庭中度過,家是個體社會的第一場所,也是最重要的場所,家庭功能的弱化嚴重影響了兒童的正常社會化。留守兒童的群體出現感情淡漠、學業不佳、勞動習慣缺乏、人生觀和價值觀偏離,人格不健全等普遍特征。據此次訪談,得知大多數留守兒童監護人認為,沒能對孩子進行教育,只能講些大道理或束手無策。

案例2:王某某, 城東鎮譚頭村人,12歲,父親外出打工,母親在家照顧她和弟弟,據與其母親聊天得知,文化水平不高,在學習上幫不了孩子的忙,家里農活又多,很少去關心她,只要她能按時間回家和寫作業就行,至于寫的如何,往往只能力不從心了,我真不知道這會不會耽誤了她。

帕特森(Patterson)等學者對行為進行了深入研究,研究結果表明,不良的教育方式與孩子的行為有著因果關系,家長不良教育方式是孩子發生問題行為的決定性因。很多留守兒童的父母由于外出打工,把孩子留在家,在心里面產生對孩子的內疚,于是大把給孩子錢,甚至有些父母還囑咐監護人,孩子有什么需要都要滿足,造成了放任和保護過多,造就了留守兒童不求上進,自私任性,更容易在自身愿望得不到滿足時,走上了退縮或者攻擊性的犯罪道路。

2.留守兒童的學校教育方面存在問題對其社會化產生的影響。學校教育,是兒童和青少年社會化的又一重要途徑,它肩負著傳遞科學知識和專業技能,培養他們良好道德品質和社會責任感的重任,學校教育方面存在的問題,勢必影響到留守兒童的正常社會化。此次調查從留守兒童受到批評和考試不理想時的反映和成因分析(結果詳見表9和表10)。

在學習情況方面。很多留守表示喜歡念書,并且學習態度認真,這些兒童的學習卻不理想,很多是有好的態度與成績是成正比的,但所留守兒童學習情況卻并非如此。調查發現,這很到程度上說是受到他們的家庭情況的影響,全面已經說到了家庭負擔隨著父母外出而轉移到留守兒童身上,這種負擔占據了他們大量的學習時間,影響到他們的功課。調查結果顯示:有80%以上的留守兒童在學習上面有困難表示他們很需要學習和心理的輔導,但找不到這樣可以幫助的人,特別在今天的中國農村,學校教師不足,或能力有限,無法給留守兒童提供一對一的有效輔導。張鶴龍(2004)也認為:目前父母外出的留守兒童從老師那里得到支持和幫助要少于父母在家的非留守兒童。

(四)留守兒童的社會行為選擇方面和問題對其社會化的影響

1.親社會行為

指的是兒童的行為符合社會道德規范,為社會所認同和提倡的行為,是留守兒童正常社會化所必須具備的行為。

2.行為

指的是不符合社會道德規范的行為,為社會所抵制和反對的行為,這中行為不利于留守兒童的成長,留守兒童群體是這種行為發生的高發群體,給他們的社會化帶來問題。犯罪學者詹姆斯?布雷和帕雷克?布雷德在其論文《臨床治療中的孩子行為問題與父母婚姻狀況的關系論》中指出:大量的臨床試驗表明,在破碎家庭中生活過的孩子更容易表現出行為失范問題,出現不恰當的行為,家庭破碎常常有不和諧、沖突、敵意以及攻擊行為聯系在一起,這一切都是導致青少年犯罪的因素。留守兒童正是生活在這種破碎家庭中的孩子,這就意味著留守兒童極有可能形成這種不良的行為,導致犯罪,給他們的社會化帶來毀滅性影響。

3.非社會是種不容易被意識到的,并不具有明晰的社會化特征的行為

對于非社會,張志英認為:“留守幼兒”常常帶有一種孤僻的心理,即沉默寡言、喜歡獨來獨往、我行我素、膽小、嬌氣、自私、不合群等。同時林宏等人也認為,有30.3%的中學“留守孩子”存在各種各樣明顯的心理健康問題,其中焦慮、學習壓力、人際關系緊張與敏感、抑郁、情緒不穩定等心里問題比較突出,并且這些癥狀檢出率明顯高于非“留守孩子”[它與社會相比,更具有隱蔽和模糊性,在留守兒童社會化過程中或多或少的都會出現的行為,它隨著留守兒童年齡的增長而消失,這并不能說明就沒事,而是其隱藏著的問題和障礙,將對他們的身心帶來不必要的困擾,影響社會化的順利進行。

二、社會化過程中留守兒童存在問題的解決對策

1.法律和制度層面

首先,要加快戶籍制度改革,逐步消除城鄉差距,這是解決留守兒童問題的根本所在,這樣可以讓留守兒童和其父母在就業、醫療、住房、教育等方面享有與城市人口相平等的權力和利益,打破城鄉“二元經濟結構體制”,減少留守兒童與父母分離的情況,營造一個健全的家庭環境,讓留守兒童順利社會化。

其次,積極推動有利于進城農民工和其子女的相關法律、法規和制度,如用工、戶籍、社保、土地、產權等制度。社會工作者應該積極加入進去,宣傳相關法律法規,提高農民工的維權意識。

最后,政府還應該在財政指出方面,增加對農村的支出,加快農村基礎設施建設,加大對農村教育、醫療、低保的投入,改善留守兒童的生活條件和學習條件。

2.家庭方面

(1)父母應該意識到自身的責任和義務,對待自己的孩子,即要關注他們的溫飽冷暖問題,還有滿足孩子的心理和情感的需求,對給予孩子親情的呵護與交流,社工可以根據這些情況,介入到家庭中,開展家庭社會工作,改善親子關系,疏通留守兒童的不滿情緒,幫助留守家庭建立良好的溝通方式。

(2)社工可以幫助留守兒童家庭的成員提升他們的情感反應能力,如在家庭成員在面對共同的問題和事情的時候能夠一家人一條心,營造其樂融融的氛圍,讓留守兒童感受這份幸福和健康成長。

(3)改變留守兒童家庭中父母(或其中一方)和其他監護人的教育觀念,讓他們提高認識,重視孩子的學習教育問題。盡量做到父母雙方不同時外出務工,如在外務工,也要增加回家的次數,多過問關心他們的學習生活情況,滿足他們心理和情感需求。

3.學校方面

(1)教師改變觀念,不要“一刀切”的認為留守兒童是“問題學生”,而應該一視同仁,多關心和愛護他們,幫助他們提高學業。

(2)學校要配備心里咨詢室和專業的心里咨詢師,特別是引進社會工作者,讓他們在學校給學生做心理輔導,開展小組工作,提高留守兒童的心理素質,增強他們認清自我,發掘潛能和建立良好人際關系。

(3)學校在課程安排上面,要正確處理好素質教育與應試教育的關系,認清教育學生的目的是他學生的個方面素質都得到全面發展,避免造成“不是學生讀書,而是書毒學生”的不良局面。

4.社會和社區層面

早農村社區要多開展公益活動,給留守兒童提供較好的娛樂場所條件,豐富他們的課余生活和社會交往能力,要大力推進社會工作者隊伍建設,讓他們與社區居委會,村委會一道,做好社區工作。要實施轄區行政負責人對留守兒童管護責任制,并列為鄉村學校干部考核的內容。社會工作者可以在這一方面起著發起和推動作用,幫助留守兒童形成正確的生活態度,健康的人格,提高素質,順利社會化。

5.司法方面

這一措施主要是起著預防作用,為了避免留守兒童在行為和非社會方面出現惡化,導致犯罪,公安、檢查、法院、司法機關等要密切配合,齊抓共管,形成羈押、預審、、審判、辯護、管教“一條龍”工作體系。依法嚴厲打擊涉及侵擾學校和學生的案件和教唆、脅活動迫、引誘農村留守兒童的違法犯罪活動,家庭、學校、和社區要密切配合,違法犯罪共同幫教,并對后進留守兒童和輕微違法犯罪留守兒童做好教育挽救工作。

三、結論

1.留守兒童的生活條件普遍較差;在飲食、疾病治療、護理、勞動負擔等方面存在著問題,不利于他們的成長和社會化。

2.留守兒童的情感和心理狀態普遍不佳。父母外出務工,留守兒童得不到父母的關心和愛護,親情的交流,時間一久使他們滋生了許多心里問題和人格障礙,心理出現扭曲和變形,一些不良情緒沒及時疏導,容易形成孤僻、內向的性格傾向,不利于他們的健康成長。

3. 留守兒童在家庭和學校教育存在的問題也很突出,父母外出務工,使得家庭的教育功能出現弱化,留守兒童在家是無法得到父母的諄諄教導,在學業方面也沒人監督,造成孩子懶散的性格和有問題得不到及時的解決;在學校,現在農村大部分地區,如仙游縣農村,老師嚴重缺乏,也導致學生的受教機會變少,學校的教育不到位,使留守兒童的社會化產生問題。

4.留守兒童的社會行為,更多的受到社會環境和媒體的影響,特別是社會日益功利化和網絡媒體的大量負面宣傳,影響到了留守兒童的正確價值觀和行為選擇。

5.在對策上運用社會工作介入方法。一是用個案的方法,給他們進行學業和心理的輔導,提升留守兒童的自我意識,發掘自己的能力,做到在逆境中求生存、求發展;二是用小組的方法,開展家庭小組工作,改善家庭成員的溝通狀況和營造和諧的家庭氛圍;三是用社區工作的方法,加入社區建設,加強留守兒童間的交流和與其他成員的溝通,即提升了他們的能力,也促使他們形成良好的行為;社會工作者還要解調留守兒童、外出父母、學校、社區和社會各方齊心協力,為留守兒童的社會化創造更美好的明天,讓他們健康成長。

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