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2000年7月3日，某保險公司承保了北海市某實業(yè)有限公司（以下簡稱被保險人）的凌志300轎車一輛，附加全車盜搶險。承保期限為2000年7月4日至2001年7月3日。2000年9月21日，被保險人接到陳漢財（曾任該公司總經(jīng)理）從湛江發(fā)來的電報，稱該車在湛江霞山被盜。9月22日，被保險人通知保險公司稱陳漢財在任職期間開該車回湛江后就一直未開回來，現(xiàn)該車在湛江霞山被盜。9月23日，被保險人向北海市公安局書面正式報案，北海市公安局以案發(fā)地在湛江為由不予立案。9月25日至9月28日，該公司派人前往湛江尋找當事人陳漢財未果。10月8日，北海市公安局派員與該公司及保險公司人員一同前往湛江調查了解，并未發(fā)現(xiàn)該車的被盜報案記錄，而當事人陳漢財也一直下落不明。此后被保險人一直要求保險公司賠償。保險公司于2000年10月16日以未能提供事故證明為由向被保險人出具了拒賠函。
2000年11月23日，北海市公安局刑偵支隊三大隊出具了《盜竊（搶劫）機動車案件立案報告表》。2001年4月28日，北海市公安局刑偵支隊三大隊出具了該案未破贓車未追回的證明。被保險人以此為理由再次向某保險公司索賠。保險公司以被保險人違反《機動車輛保險條款》（2000年版）第29條：“被保險人索賠時不得有隱瞞事實、偽造單證、制造假案等欺詐行為”的規(guī)定為由再次拒賠。被保險人遂向人民法院提起訴訟，起訴狀中將索賠申請書中寫明的“陳漢財為該公司經(jīng)理，他在2000年任職期間曾幾次開車回湛江，最后一次開走該車后就沒有開回來”變?yōu)椤霸窘?jīng)理陳漢財在被公司解職后，因對公司不滿而返回北海將保險車輛盜走”。被保險人還出具了有關陳漢財1999年就被公司開除的董事會決定及工資證明等材料。在法院審理過程中，保險公司未能就其拒賠理由充分舉證，被判決按照保險合同的規(guī)定予以賠付。
分析
保險公司以被保險人違反《機動車輛保險條款》（2000年版）第29條的規(guī)定為由再次拒賠的理由不充分。按照民事訴訟舉證責任的基本原理，舉證責任有兩個基本意義：一是指誰主張就由誰提供證據(jù)加以證明，即行為意義上的舉證責任；二是指不盡舉證責任，應當承擔的法律后果，即結果意義上的舉證責任的負擔。在本案中，北海市公安局刑偵支隊三大隊于2000年11月23日和2001年4月28日分別出具了《盜竊（搶劫）機動車案件立案報告表》和“該案未破贓車未追回”的證明后，根據(jù)《機動車輛保險條款》（2000年版）全車盜搶險第四條的規(guī)定，被保險人已經(jīng)履行了提供有關單證的義務。根據(jù)該條款第29條的規(guī)定，保險人只有在被保險人存在隱瞞事實、偽造單證或者制造假案等欺詐行為的情況下，才有權拒賠。在本案中，《盜竊（搶劫）機動車案件立案報告表》和該案未破贓車未追回的證明是由公安部門出具的，被保險人并沒有偽造單證。本案的關鍵人物陳漢財一直處于失蹤狀態(tài)，保險公司不可能就被保險人隱瞞事實或者制造假案等欺詐行為進行舉證。因此，保險公司適用第29條予以拒賠是錯誤的。
此概念是錯誤的！
在機動車輛保險賠償中，為了增強被保險人及駕駛人員的交通安全責任心，對造成交通事故的保險車輛實行絕對免賠比例，即免賠率，亦即被保險人自已承擔責任的比例。
我國交通管理部門對于交通事故肇事按全責、主責、半責、次責、無責來分別確定車禍雙方的責任，相應地，保險公司也給予不同的免賠比例。
根據(jù)保險車輛駕駛員在事故中所負責任，車輛損劃險和第三者責任險在符合賠償規(guī)定的金額內實行絕對免賠率：負全部責任的免賠20%，負主要責任的免賠15%，負同等責任的免賠10%，負次要責任的免賠5%.單方肇事事故的絕對免賠率為20%.免賠率規(guī)定了不同責任駕駛人員所獲賠款的扣除比例。因此只要一出事故保險公司的免賠率就是20%這個概念是錯誤的。
二、我的車出險后一定要在保險公司的定點廠修嗎？
不一定。在哪里修車是客戶的權利，你有權選擇是否在保險公司的定點廠修理。但是你要在修理前通知保險公司，讓保險公司的事故負責核定損失人員給事故車拍照和核定車輛的修理費用。以做為修理結束后向保險公司索賠的依據(jù)。
提醒：如果你想要保險公司負擔你車輛的損失，千萬不要未經(jīng)保險公司同意擅自修車！
三、我的汽車在外地出險怎么辦？
汽車在外地出險，應馬上電話通知承保的公司的理賠部門，同時委托在本地的親屬或朋友到保險公司理賠部門報案。當你在填寫報案通知書時，應寫清楚事故原因的同時更要寫清楚車輛在外地的聯(lián)系方式、聯(lián)系人。以便保險公司及時與你聯(lián)系。同時問清楚保險公司在外地負責協(xié)助辦理理賠的保險辦理公司或辦理處的地址、電話、聯(lián)系人。
本地的保險公司會委托在當?shù)氐谋ｋU公司協(xié)助辦理理賠手續(xù)。
四、保險車輛出險后，保戶應如何報案？
1.出險后，保戶應立即向事故發(fā)生地交通管理部門報案，同時在48小時內通知保險公司。如果保險車輛被盜竊、被搶劫或被搶奪后，應在24小時內（不可抗力因素除外）向當?shù)毓膊块T報案，同時在48小時內通知保險公司，并登報聲明。
2.報案的方式有：直接到保險公司，或有理賠權的保險代辦點報案。本地車輛在外地出險，可以向該公司在當?shù)氐谋ｋU分公司或支公司報案。
3.報案需提交的內容：保險單證號碼、被保險人名稱、車牌號碼，事故發(fā)生的時間、地點、原因以及造成的損失情況。
五、汽車保險過戶怎么辦理？
[關鍵詞]投保技巧；注意事項；理賠
中圖分類號：F84 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）05-051-01
一、汽車投保的技巧
1.車輛的保險金額要根據(jù)新車購置價確定。車輛損失險保險金額，可以按投保時新車價值或實際價值確定。但要注意保險金額不得超過車輛價值，因為超過的部分無效。
2.車上人員責任險，在投保時根據(jù)使用情況投保一個座位或幾個座位，如果超過2座，則4個座位全部投保比較劃算。
3.第三者責任險有5萬、10萬、15萬、20萬、30萬、100萬等多個檔次，一般來說，投保20-50萬元比較合適。
4.自燃險是對車輛因油路或電路的原因自發(fā)燃燒造成的損失進行賠付。夏天是汽車自燃的多發(fā)季節(jié)，最好加投一份自燃險，做到有備無患。
二、投保應注意的問題
（一）不要重復投保
有些投保人自以為多投幾份保，就可以使被保車輛多幾份賠償。按照《保險法》第四十條規(guī)定：“重復保險的車輛各保險人的汽車保險賠償金額的總和不得超過保險價值。”因此，即使投保人重復投保，也不會得到超價值賠款。
（二）不要超額投保或不足額投保
有些車主，明明車輛價值10萬元，卻投保了15萬元的保險，認為多花錢就能多賠付。而有的車價值20萬元，卻投保了10萬元。這兩種投保都不能得到有效的保障。依據(jù)《保險法》第三十九條規(guī)定：“保險金額不得超過保險價值，超過保險價值的，超過的部分無效。保險金額低于保險價值的，除合同另有約定外，保險人按照保險金額與保險價值的比例承擔賠償責任。”所以超額投保、不足額投保都不能獲得額外的利益。
（三）保險要保全
有些車主為了節(jié)省保費，想少保幾種險，或者只保車損險，不保第三者責任險，或者只保主險，不保附加險等。其實各險種都有各自的保險責任，假如車輛真的出事，保險公司只能依據(jù)當初訂立的保險合同承擔保險責任給予賠付，而車主的其它一些損失有可能就得不到賠償。
（四）及時續(xù)保
有些車主在保險合同到期后不能及時續(xù)保，但天有不測風云，萬一車輛就在這幾天出了事故，豈不是悔之晚矣。
（五）要認真審閱保險單證
當你接到保險單證時，一定要認真核對，看看單據(jù)第三聯(lián)是否采用了白色無碳復寫紙印刷并加印淺褐色汽車保險防偽底紋，其左上角是否印“中國保險監(jiān)督管理委員會監(jiān)制”字樣，右上角是否印有“限在××省（市、自治區(qū)）銷售”的字樣，如果沒有可拒絕簽單。
（六）注意審核人真?zhèn)?/p>
投保時要選擇國家批準的保險公司所屬機構投保，而不能只圖省事隨便找一家保險機構投保，更不能被所謂的“高返還”所引誘，只求小利而上假人的當。
（七）核對保單
辦理完保險手續(xù)拿到保單正本后，要及時核對保單上所列項目如車牌號、發(fā)動機號等，如有錯漏，要立即提出更正。
（八）隨身攜帶保險卡
保險卡應隨車攜帶，如果發(fā)生事故，要立即通知保險公司并向交通管理部門報案。
（九）提前續(xù)保
記住保險的截止日期，提前辦理續(xù)保。
三、汽車保險的理賠
現(xiàn)在，汽車保險已被普遍接受。但是，有些車主認為只要買了車險，所有的事故損失都由保險公司賠償。“并非所有的事故車主都能得到全額理賠。”車主應注意以下幾個問題：
1.及時報案。發(fā)生交通事故后，車主應保護好現(xiàn)場，并在48小時內向保險公司報案，如實陳述事故發(fā)生經(jīng)過，提供保險單，等待保險公司查勘人員到現(xiàn)場查勘，同時填寫好《索賠申請書》。此外，車主要盡快將各種索賠單證交給保險公司理賠人員，在出險車輛修復后，車主應保存好修理發(fā)票，同時提供其他必要的材料向保險公司索賠。
2.了解拒賠范圍和免責范圍。“在車險索賠時，車主應遵守相關交通規(guī)則并熟悉保險責任范圍。”保險專家說，對于年審不合格或沒有年審、拖帶未保險車輛、交通肇事逃逸、購買二手車后保單未過戶的車輛，保險公司有權拒賠。另外，并非所有的事故車主都能得到全額理賠。以盜搶險為例，如果車上零部件或附屬設備被盜竊或損壞，而非全車遭盜竊，保險公司不予理賠。
3.損失過小索賠不劃算。因為在車險續(xù)保時，保險公司有一個保費優(yōu)惠條款，即車輛一年未出險，第二年續(xù)保時即可享受10%左右的保費優(yōu)惠；如果連續(xù)幾年沒有出險記錄，那么保費優(yōu)惠最高能達到30%左右。
2006年1月31日,A商業(yè)銀行重慶市分行(以下簡稱“A銀行”)與重慶市某再就業(yè)汽車運輸聯(lián)合服務中心(以下簡稱“服務中心”)簽訂了一份汽車消費貸款合作協(xié)議,協(xié)議約定:A銀行為服務中心銷售的國產機動車輛提供消費貸款,貸款協(xié)議金額為900萬元。服務中心須在A銀行開立貸款保證金賬戶,在其推薦的機動車消費貸款發(fā)生時,即按不低于貸款金額的10%向A銀行交存保證金,用以賠償借款人發(fā)生違約不能按時償付貸款本息而造成的損失。服務中心承諾為購車人向A銀行申請汽車消費貸款業(yè)務中出現(xiàn)購車人不履行或遲延履行還款義務時提供連帶責任保證。其中,購車人在一個月期間內發(fā)生拖欠貸款本息,在保險公司未賠付前由服務中心先行墊付,待保險公司依約全部清償后再予退還服務中心。購車人不能履行按時還款義務時,由服務中心承擔保險公司免賠部分的賠償責任,A銀行獲得賠償后將屬于自己對購車人的債權轉移給保險公司或服務中心等。
同年4月1日,A銀行與某財產保險股份有限公司重慶分公司(以下簡稱“保險公司”)簽訂一份汽車消費貸款保證保險業(yè)務合作協(xié)議書,協(xié)議約定:凡購車人從服務中心名下通過A銀行的消費貸款購買車輛的,購車人均應向保險公司投保個人汽車消費貸款保證保險、車輛損失險、第三者責任損失險、附加全車盜搶險、自燃損失險、駕乘險、不計免賠責任險等險種。其中,個人汽車消費貸款保證保險條款中的所欠款本息是指已到期投保人未支付的已到期借款本息和未到期借款本息的總和。當發(fā)生保證保險責任范圍內事故時,保險公司負擔損失金額的100%,A銀行在獲得一次性全部清償?shù)耐瑫r將債權轉移給保險公司。
2006年6月26日,趙某與服務中心簽訂一份機動車購銷合同,同時,趙某與A銀行簽訂了一份借款合同。此外,A銀行、服務中心和趙某還簽訂了一份機動車抵押合同,約定服務中心將趙某購買的機動車抵押給A銀行,并在車輛管理所辦理了抵押登記手續(xù)。隨后,趙某向保險公司投保了機動車輛損失險(含第三者責任險和四個附加險)及個人汽車消費貸款保證保險。其中,個人汽車消費貸款保證保險條款對保險事故及賠償處理的規(guī)定為:若借款購車人未能按與被保險人簽訂的《汽車消費貸款合同》約定的期限償還被保險人欠款時,視為保險責任事故發(fā)生。保險事故發(fā)生后三個月,借款購車人仍未能履行約定的還款義務,保險人負責代借款購車人向被保險人償還所欠貸款本金及利息。被保險人索賠時可以先行處理借款所購車輛以抵減欠款,抵減欠款后不足部分由保險人予以賠償。被保險人處分借款所購車輛有困難的,保險人可以依據(jù)本條款先予以賠付,同時被保險人應向保險人依法轉讓借款所購車輛處分權。
上述合同簽訂后,A銀行向趙某發(fā)放了貸款192000元。但趙某在償還了部分借款后即未再按約償還借款。2007年3月14日,A銀行向保險公司提交索賠申請書。保險公司隨即向A銀行出具了賠案回執(zhí),請A銀行于指定時間到指定地點領取賠款。但此后,保險公司卻以A銀行沒有先行處置抵押物和服務公司支付的墊付款不應賠付為由而拒絕賠付。截至2008年9月30日,趙某除本人還款外,另由服務中心“墊付”了借款9169元,尚欠A銀行的逾期借款本息為42327元。為保障自身的合法權益,A銀行無奈之下只好將保險公司訴至法院。
一審法院經(jīng)審理后認為:A銀行與保險公司簽訂的汽車消費貸款保證保險業(yè)務合作協(xié)議書依法成立,應屬有效。趙某向保險公司投保后,A銀行作為被保險人與保險公司之間的保險關系成立。保險公司提出A銀行沒有先行處置抵押物,該公司承擔保證保險賠償責任的條件尚未成就的抗辯理由不能成立。保險公司的保險賠付范圍不受該“墊付”行為的影響。保險公司應當對服務中心“墊付”借款部分承擔保險責任。最后,一審法院作出判決:保險公司應在本判決生效后10日內賠付A銀行51497元,駁回原告A銀行的其他訴訟請求。本案受理費3033元,其他訴訟費用1200元,合計4233元,由保險公司負擔。保險公司不服一審判決遂提起上訴,二審法院經(jīng)審理后認為:原判認定事實清楚,適用法律正確,判處適當。因此駁回上訴,維持原判。
爭議的法律焦點
本案較為復雜,其主要涉及以下四重法律關系:一是A銀行和服務公司之間的汽車消費貸款合作協(xié)議關系。二是購車人和服務公司之間的買賣合同關系。三是購車人和保險公司之間的保險合同關系。四是A銀行和保險公司之間的汽車消費貸款保證保險業(yè)務合作協(xié)議關系。就本案而言,爭議的焦點問題主要集中在如下幾方面。
《汽車消費貸款保證保險業(yè)務合作協(xié)議書》是否成立并生效
保險公司主張與A銀行簽訂的《汽車消費保證保險業(yè)務合作協(xié)議》僅是一份意向性協(xié)議,不能作為確定本案雙方當事人之間保險法律關系中權利義務的依據(jù)。
一般而言,意向性協(xié)議是雙方當事人在對某項事物正式簽訂協(xié)議之前,表達初步設想的意向性文書,為進一步簽訂正式合同奠定了基礎。意向性協(xié)議僅就進一步簽訂正式合同達成了一致合意,而并未就合同的主要條款達成一致合意,這是意向性協(xié)議和正式合同的本質區(qū)別。就本案而言,雖然《汽車消費貸款保證保險業(yè)務合作協(xié)議書》并未就保險合同的全部主要條款達成一致意見,但其對保險人和被保險人等相關權利義務進行了明確的約定,加上投保人趙某和保險人就個人汽車消費貸款保證保險達成的一致合意,其共同構成了保險合同的全部內容。故《汽車消費貸款保證保險業(yè)務合作協(xié)議書》應作為確定本案雙方當事人之間保險法律關系中權利義務的依據(jù)。
對此,二審法院認為,本案中保險公司作為保險人向投保人趙某出具的個人汽車消費貸款保證保險單及其所附個人汽車消費貸款保證保險條款,以及保險人與被保險人A銀行簽訂的汽車消費貸款保證保險業(yè)務合作協(xié)議書,均對本案保險法律關系中各方當事人的權利義務進行了約定,且這些約定并不相互矛盾,故以上法律文件應共同構成保險合同。按照保險合同的約定,保險人在下列兩種情形任意發(fā)生其一時就應向被保險人A銀行履行給付保險金義務:一為當借款人未能按照與被保險人簽訂的汽車消費貸款合同約定的期限償還被保險人欠款時。二為保險事故發(fā)生滿3個月,借款人仍未按約還款時。本案中保險人承擔給付保險金義務的條件已經(jīng)成就,且A銀行已向保險人提出索賠,而保險人也向A銀行出具了賠案回執(zhí),并載明請A銀行于指定時間到指定地點領取賠款,故保險人的該行為亦應視為其對A銀行索賠請求的認可。保險公司關于其與A銀行簽訂的《汽車消費保證保險業(yè)務合作協(xié)議》僅是一意向性協(xié)議,不能作為確定本案雙方當事人之間保險法律關系中權利義務的依據(jù)的主張不能獲得支持。
投保人對保險標的是否具有保險利益
保險人主張,投保人趙某對本保證保險的保險標的(銀行債權的安全性)不具有保險利益,故該保險合同無效。
對于保險利益,我國《保險法(2002年修訂)》第十二條規(guī)定,投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的,保險合同無效。保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。從上述法律規(guī)定來看,保險利益必須是法律上承認的利益,其既包括既得利益、期待利益等積極方面的利益,也包括責任利益、損失利益等消極方面的利益。換言之,在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中無論投保人對保險標的具有“利益”或“不利益”,均有可能構成保險利益。本案是關于保證保險的糾紛,保證保險的保險標的是債務人(投保人)的信用風險(相對于銀行債權人而言是債權的安全性)。債務人(投保人)在向保險公司投保時,與保險標的具有直接的法律上的利害關系毫無疑義。細言之,投保人趙某對保證保險的保險標的具有當然的保險利益,其與《保險法(2002年修訂)》第十二條的規(guī)定并不沖突,所以,保險人關于投保人趙某對本保證保險的保險標的(銀行債權的安全性)不具有保險利益,該保險合同無效的主張不能成立。
需要指出的是,2009年10月1日實施的《保險法(2009年修訂)》第十二條對保險利益進行了更為明確的規(guī)定。其規(guī)定,保險利益是指投保人或者被保險人對保險標的具有的法律上承認的利益。財產保險的被保險人在保險事故發(fā)生時,對保險標的應當具有保險利益。這不僅擴大了保險利益的范圍,而且使得保險利益在具體實踐中更具可操作性。
擔保責任和保險責任之間的關系
本案例中,保險人認為被保險人本身設定有抵押擔保和保證擔保,故應先由該抵押財產和保證人承擔法律責任,然后再由保險人承擔保險責任。
實踐中,保險人的主張并無法律依據(jù)。就擔保而言,我國《物權法》第一百七十六條規(guī)定,被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現(xiàn)債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權,也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償。該條雖然規(guī)定了“物保”和“人保”的實現(xiàn)原則,但并不適應保證保險合同。按照保險法原理,保證保險合同具有獨立性,其不是借款合同的從合同。保險人承擔賠償責任后,并不享有向其他擔保人追償?shù)臋嗬?其只享有對投保人(主債務人)的追償權。因此,就債權人(被保險人)而言,當保險責任和擔保責任同時發(fā)生時,應該允許其進行選擇或者同時使用來保障其合法權益。據(jù)此可得,在本案中保險人的清償?shù)匚慌c抵押人是平等的,法律上并不存在先執(zhí)行抵押擔保和保證擔保后再執(zhí)行保險責任的問題。保險公司要求被保險人先行使抵押權的主張是不能成立的。
對此,二審法院認為,保證保險是借款人(投保人)應貸款人(被保險人)的要求就其可能發(fā)生的信用風險向保險公司(保險人)投保,一旦債務屆期不能得到清償時,貸款人有權直接向保險公司主張支付保險金的一種保險險種,其適用保險“賠償”原理。保險公司的個人汽車消費貸款保證保險條款中雖然載明被保險人索賠時可以先行處分借款所購車輛以抵減欠款,抵減欠款后不足部分由保險人予以賠償,被保險人處分借款所購車輛有困難的,保險人可依據(jù)本條款先予以賠付等內容。但一方面從該部分內容的文字表述看,先行處分借款所購車輛是被保險人可以作出的一種選擇,即是一種權利,而非義務,另一方面該條款作為適用于保險公司個人汽車消費貸款保證保險這一險種的格式條款,在A銀行與保險公司經(jīng)協(xié)商另行簽訂有汽車消費貸款保證保險業(yè)務合作協(xié)議書對此作出明確約定的情況下,其效力不及雙方在汽車消費貸款保證保險業(yè)務合作協(xié)議書中的明確約定的效力。而在雙方簽訂的汽車消費貸款保證保險業(yè)務合作協(xié)議書中,對此明確約定,當發(fā)生保證保險責任范圍內的事故時,保險公司負擔損失金額的100%,該公司應在收到A銀行提供的相關資料后10日內先行對A銀行一次性全部清償,A銀行在獲得一次性全部清償?shù)耐瑫r將債權轉移給保險公司,并協(xié)助保險公司向借款人進行追償;當購車人逾期欠款累計達3個月(即前述保險公司給付保險金義務發(fā)生條件成就時),A銀行與經(jīng)銷商即服務中心應共同采取措施,會同A保險公司追償欠款或追繳抵押物,采取上述措施后,不影響保險公司對A銀行先行賠付的程序。故A銀行未先行處置抵押物,直接向保險公司提出索賠,是符合雙方約定的,并不構成違約,也不構成保險公司免責或承擔理賠責任條件尚未成就的事由,保險公司關于A銀行違約,其不應承擔賠償責任的上訴理由不能成立。
啟示
我國商業(yè)銀行在發(fā)放消費貸款時較多采用本案中“抵押+保證+保險”的模式。從本案審理和判決來看,如何保障商業(yè)銀行消費貸款類債權的安全應成為商業(yè)銀行重點關注的問題。如果處理不當,容易使商業(yè)銀行面臨訴訟法律風險。商業(yè)銀行應注意歸納總結處理該類問題的經(jīng)驗,從以下幾方面來防控相關風險。
第一,擔保和保險是商業(yè)銀行用來保障其貸款債權的重要法律工具。在發(fā)放消費貸款時,商業(yè)銀行應注意按照《合同法》、《物權法》、《擔保法》和《保險法》等相關法律以及司法解釋的要求,利用上述法律工具來全方位保障自己的債權。例如,商業(yè)銀行可以通過消費貸款業(yè)務制度設計和安排,要求經(jīng)銷商提供保證擔保,借款人提供抵押擔保,并利用保險公司的保證保險來保障債權的實現(xiàn)。
第二,明確擔保和保證保險的相互關系。由于擔保和保證保險均是商業(yè)銀行用于保障其債權實現(xiàn)的手段,因此商業(yè)銀行應該注意協(xié)調二者的關系。一是就擔保的內部關系而言,按照《物權法》和《擔保法》的規(guī)定,如果被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保時,發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形的,有約定的按照約定執(zhí)行,沒有約定或者約定不明確的,商業(yè)銀行應先就物的擔保實現(xiàn)債權,也即物的擔保優(yōu)先于人的擔保。但是,如果物的擔保是第三人提供的,物的擔保和人的擔保具有平等地位,商業(yè)銀行可以就物的擔保實現(xiàn)債權,也可以要求保證人承擔保證責任。二是就擔保和保證保險的關系而言,按照《物權法》、《擔保法》和《保險法》的規(guī)定,當發(fā)生保險事故或實現(xiàn)擔保物權的情形時,商業(yè)銀行可以就擔保實現(xiàn)債權,也可以要求保險人承擔保證保險責任。
其實，這種認識是不完全正確的，即使購買了相應的意外保險，意外死亡并不會保證一定就會得到賠償金。為防范道德風險，在意外保險理賠上對投保人的五種意外身故情形，保險公司是拒絕賠償?shù)摹?/p>
拒賠“意外”之一：沖浪造成溺水意外身故
案例：夏天到了，愛尋求刺激的肖某約朋友去海邊沖浪。出發(fā)之前，他和朋友各自購買了一份短期意外險。在沖浪過程中，由于安全裝備有限，肖某突然掉入水中，因不能及時施救，最終溺水身亡。事后肖某的家人拿著其購買的短期意外險到保險公司報案索賠，保險公司卻對其作出了拒賠的決定。
保險專家提醒：一般來說，保險公司的短期人身意外險品種多數(shù)都不包括高風險活動所造成的意外。在壽險的意外傷害條款中，一般都明確規(guī)定，如被保險人是。從事潛水，跳傘，攀巖運動，探險活動，武術比賽，摔跤比賽，特技表演，賽馬，賽車等高風險活動造成被保險人死亡、殘疾，支出醫(yī)療費用或者發(fā)生死亡處理及遺體遣返費用的，保險公司不給予賠償。當然在特殊情況下，保險公司的某些壽險產品的理賠條款中也包含一些刺激運動項目，但其對投保人都有嚴格限制，且費用在標準保費的基礎上也有很大提高。
拒賠“意外”之二：在進行體檢時意外身故
案例：郭某向某保險公司投保了20份某終身壽險，保險金額檔次2萬元，同時預繳了首期保險費2362元。保險公司開了。人身險暫收收據(jù)給郭某。由于郭某的年齡超過被保年齡，于是，第二天保險公司便向郭某發(fā)出了要求其進行體檢的新契約通知書。第三天保險公司業(yè)務員領著郭某到醫(yī)院進行體檢，可是，在體檢開始前郭某疾病發(fā)作了，因此，當時郭某就辦理了住院手續(xù)。經(jīng)過醫(yī)院大夫診斷，郭某的疾病為肺部感染性休克及心臟衰竭，住院一周后，郭某死亡。保險公司及時把郭某的保險費2362元退給了其家屬；同時按照保險責任3年內疾病身故支付1000元；承擔案件受理費230元，共計3592元。郭某的家屬堅持要保險公司按2萬元的保額進行賠償，但被保險公司一口拒絕。
保險專家提醒：保險人預繳保險費，并不能代表人身保險合同成立。因為根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同的訂立需經(jīng)過“要約，承諾”的過程。投保人提出保險要求，即訂立保險合同之要約，而保險人同意承保并就合同的條款達成協(xié)議即承諾。《保險法>第13條規(guī)定，“投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達成協(xié)議，保險合同成立。”但以上案例中，投保人在保險合同成立之前便發(fā)生意外死亡事件，因此，保險公司是不會按2萬元保額賠償給予理賠的。
拒賠“意外”之三：手術造成意外身故
案例：常某為自己投保了意外傷害保險，保險金額5萬元，保險期限為2年。半年后，他患了急性化膿性梗阻性膽管炎。在醫(yī)院進行手術治療的時候，常某突然出現(xiàn)了心跳加速，呼吸驟停等癥狀。醫(yī)生采取緊急措施使其復蘇后，常某仍一直處于腦缺氧的狀態(tài)中，半個月后常某死亡。醫(yī)療事故鑒定委員會對這一事故進行了鑒定，結論是屬于醫(yī)療意外死亡。事后，常某的家屬持醫(yī)院證明向保險公司提出索賠，保險公司以常某并非遭受意外傷害、屬于疾病死亡為理由拒絕賠付。
保險專家提醒：“保險公司所謂的意外傷害的構成必須具備三個條件，否則保險公司就不會給予理賠。條件一是。被保險人在保險期限內遭受了意外傷害”，包括：“一是遭受的意外傷害必須是客觀發(fā)生的事實，二是遭受意外傷害的客觀事實必須發(fā)生在保險期限內。條件二是。被保險人死亡或殘疾”，這里指的是在法律上發(fā)生效力的死亡和殘疾。條件三是“意外傷害是死亡或殘疾的直接原因或近因”該條件要求意外傷害與死亡或殘疾之間必須存在因果關系，否則不能構成保險責任。保險公司認為，常某施行手術是由于疾病，并非是因為意外傷害，常某死亡的原因并不是以意外傷害為近因。也就是說，手術過程中確實出現(xiàn)了意外，但并非是意外傷害。故保險公司不給予理賠也是非常合理的。
拒賠“意外”之四：非法持槍造成意外身故
案例：錢某在一家大酒店喝酒，自己偷偷購買的放在口袋里用于防身的手槍不慎走火，打中自己的心臟，當場身亡。事發(fā)后，死者家屬電話通知了保險公司，要求理賠，保險公司給予了拒賠答復。
保險專家提醒：對于意外死亡保險的賠償。保險公司的保險條款中都有嚴格的賠付責任，特別是對于保險人是出于犯罪行為而造成自己身故的，保險公司一律不賠，比如酒后駕車，盜竊，非法持有槍支等不法行為導致自己意外身故的，保險公司都是不會進行保險金賠付的；在上面的案例中，錢某的意外死亡，就是因自己非法持有槍支，造成槍支走火，導致自己死亡。這正符合保險公司免責條款中的要求，故他雖是意外死亡，他的家人卻得不到保險公司的保險賠償。
拒賠“意外”之五：醉酒被撞造成意外身故
案例：去年，王某在某保險公司投保了人身意外傷害保險及附加意外傷害醫(yī)療保險。同時合同約定了造成被保險人身故而保險公司不負給付保險責任的情形。不想，一天晚上，王某和一些朋友從飯店吃飯喝酒出來后，騎自行車回家時，在路上發(fā)生了意外，與一輛迎面闖過來的汽車正面相撞，當場死亡。事后，王某的妻子為獲得保險賠償，向保險公司提交了理賠申請書，但很快保險公司便出具了拒賠通知書。保險公司認為，王某和保險公司簽訂保險合同時，合同中就明確約定了：被保險人受酒精、或管制藥品的影響而導致的意外，保險公司不予賠償。王某屬于醉酒后駕駛非機動車并造成交通事故死亡，符合保險合同中免責條款的約定，所以保險公司不給付保險理賠金也是合理的。
內容提要: 候保期間發(fā)生保險事故是否應當賠付的問題，是困擾我國司法界的一個難題。如果投保人在投保前已經(jīng)交付保險費，基于對價平衡、合理期待等理論，保險人應當承擔候保期間事故的賠付責任。學術界對此種賠付的性質有三種不同認識：締約過失責任、侵權責任以及未成立之保險合同的契約責任，但這三種認識都存在問題，保險人承擔的責任應當為臨時保險的契約責任。我國未來建立臨時保險制度的方向應當確定為：在投保人已經(jīng)交付保險費的情況下，保險人必須提供不附條件的臨時保險；在投保人未交付保險費的情況下，保險人可以自愿為被保險人提供臨時保險。
投保人投保之后，在保險人同意承保之前（下文稱為“候保期間”）發(fā)生的保險事故，保險公司是否應當賠付的問題，一直是困擾保險界和司法界的一個難題，我們稱之為“候保期間事故賠付難題”。近年來，候保期間事故賠付糾紛頻頻出現(xiàn)，先有中國保險史上最大的個人保險賠付案——孫某訴廣州信誠人壽案，[1]后有交強險時效爭議——武漢車主叫板車險行業(yè)慣例案。[2]審判此類糾紛，往往令法官大撓其頭。案件判決理由與審判結果以廣州天河區(qū)法院和廣州中院為代表分為兩
派：前者認為，保險合同已經(jīng)成立并已生效，保險公司應當賠付責任；后者則正好相反，認為保險合同根本未能成立，保險人自然不須承擔賠付責任。兩派爭議之焦點，首先在于此類案件保險人是否應當賠付，其次在于賠付之理論基礎。然而，爭議背后隱含的一個重要問題是我國是否欠缺臨時保險制度，也許正是這一制度的欠缺導致審判實務中的一系列問題。
2009年我國修改了《保險法》，但新法不僅沒有規(guī)定臨時保險制度，還明確規(guī)定保險人可以對保險合同的效力附條件或者附期限。如此，可以預計，保險公司未來為減少賠付，必將在保險合同中附加一系列的條件或期限，防止其承擔保險合同生效之前的責任。然而，在許多情況下，投保人在投保時已經(jīng)交付了保險費，在他們看來，購買保險就像購買其他商品一樣，只要支付了對價，便已經(jīng)獲得了保障，保險人若以保險合同尚未生效拒絕賠付，必然引發(fā)訴訟。在《保險法》明確賦予保險人附條件和附期限權利的情況下，候保期間事故究竟應否賠付？其賠付的法理基礎如何？我國應當建立什么樣的賠付制度？這些仍然是新修訂的《保險法》施行下的難題。
一、事故賠付：成文法原則及其理論解釋
（一）成文法所體現(xiàn)的賠付原則
關于候保期間發(fā)生事故，保險人是否應當賠付的問題，世界各成文法國家或地區(qū)較少提及，從筆者查閱的資料看，只有韓國、我國臺灣地區(qū)對此有明文規(guī)定，茲引述如下：
《韓國商法》第638條之2第3款規(guī)定：“在保險人從保險合同人處接受保險合同的要約及全部或部分保險費后承諾該要約前，若發(fā)生保險合同所定的保險事故時，除非有理由能夠拒絕之外，保險人應當承擔保險合同上的責任。但是，人壽保險合同的被保險人應當接受體檢而未接受體檢時除外”。可見，在韓國，對人壽保險以外的其他保險，保險人承擔候保期間賠付責任的前提有二：其一，保險人接受保險要約；其二，保險人收受全部或部分保險費。然而，理論上說，投保人交付保險費是提出保險要約的一種證明方式，保險人接受了保險費，通常可以證明其接受了保險要約，因此，上述兩個前提實際上變?yōu)橐粋€前提：保險人收受投保人預交之保險費。[3]對人壽保險，《韓國商法》雖附加要求被保險人接受體檢，但候保期間投保人須交付保險費這一條件依然沒有變化。
我國臺灣地區(qū)《保險法施行細則》第4條規(guī)定：“1.依本法第四十三條規(guī)定簽發(fā)保險單或暫保單，須與交付保險費全部或一部同時為之。2.產物保險之要保人在保險人簽發(fā)保險單及暫保單前，先交付保險費而發(fā)生應予賠償之保險事故時，保險人應負保險責任。3.人壽保險同意承保前，得預收相當于第一期保險費之金額，保險人應付之保險責任，以保險人同意承保時，溯自預收相當于第一期保險費金額時開始”。其第2、3款規(guī)定的核心內容在于：預交保險費后，在候保期間發(fā)生保險事故的，財產保險與人壽保險均以保險人賠付為原則，但在人壽保險中，尚以保險人同意承保為條件。
由此可見，至少在上述國家和地區(qū)，如果投保人已經(jīng)交付了全部或者首期保險費，候保期間發(fā)生保險事故，保險公司應予賠付已成為一個原則。例外的情況是，在人壽保險中，韓國要求被保險人進行體檢，臺灣地區(qū)則要求保險人同意承保。但這些例外情況的規(guī)定并非完全合理，已飽受學者批評，其不合理之處留待后文論證。
（二）賠付之理論解釋
上述國家和地區(qū)為何將賠付作為候保期間事故的處理原則，從其立法資料未能查得。筆者以為，從保險法及合同法的角度詳察，至少可以從以下三個方面提供理論依據(jù)：
首先，履行義務提前的對等解釋。保險費交付之性質，本質上為履行合同的行為，但保險業(yè)已普遍將該行為作為保險合同生效的要件。投保人繳納保險費與買賣合同中買方交付金錢購買商品沒有太大區(qū)別，交付保險費本質上是履行保險合同規(guī)定的義務。從合同法的角度看，履行義務應該在合同生效之后，因此，保險費的支付也應當在保險合同生效之后。[4]但在今天的保險實務中，特別是人壽保險實務中，交付保險費已經(jīng)轉變?yōu)楸ｋU合同生效的一個要件。[5]“人壽保險人幾乎不變地于要保申請書或保險單中，或同時于二者中規(guī)定保險契約在交付約定之保險費或第一期保險費前不生效”。[6]保險人在簽發(fā)保單之前預收保險費已經(jīng)成為一種慣例，中外皆然。[7]預付保險費行為的性質由履行行為變?yōu)楸ｋU生效的要件，致使原本可以在合同生效之后履行的義務，必須在合同生效之前作出。因此，出于公平對等考慮，保險人也應當提前履行義務。保險人的義務是承擔危險，該義務的提前履行，便是要求保險人對保險合同生效之前發(fā)生的保險事故承擔保險責任。
其次，保險合同對價衡平之解釋。投保人提前交付保險費，在保險合同生效之前，這筆保險費必然會產生一筆利息，該筆利息可以認為是自預付保險費至保險合同生效日之間的保險費。由于保險費交付至保險合同生效的時間較短，發(fā)生保險事故的可能性也比較小，故而利息基本可以滿足候保期間保障的費用需要。[8]因此，于投保人提前交付保險費之時，由保險人提前承擔保險責任，符合對價平衡原則。臺灣學者曾就臺灣預付保費在前，保險合同成立生效在后，雙方權利義務前后失衡曾有論述。這一論述，既可作為預付保險費導致保險人承擔保險責任提前之理論基礎，亦可作為對價衡平之佐證，現(xiàn)摘錄如下：“保險人未等到保險契約成立，卻于受領要保之時即預收保險費，嗣后同意承保時，若保險事故未發(fā)生，則使保險人溯自預收保險費時負保險責任，對保險人并無不利，若謂溯及負責為保險人之真意，保險人應無異議……但若于同意承保前發(fā)生保險事故，而保險人事后亦同意承保者，若認為保險責任自契約成立時才開始，而非提前至預收保險費時開始，則兩相比較下顯然前后失衡，對于被保險人至為不利”。[9]
最后，保險賠付之合理期待解釋。關于“合理期待原則”[10]，keeton教授在《保險法上存在的與保單條款相沖突的權利》一文中提出其概念，即“就投保人和未來受益人來說，他們對保險合同條款之客觀合理的期望應當被滿足，即使通過深入研究保單條款可以發(fā)現(xiàn)保單條款其實并不保障他們的期望”。[11]一個非常明顯的事實是，投保人交付保險費之后，幾乎都會相信自己已經(jīng)獲得了保險保障，交付保險費之后發(fā)生的任何保險事故，保險人都應該負責賠付。法官在審判案件時，也會不自覺地產生投保人交付保費，就應該獲得保障的觀點。運用合理期待原則，美國法官已經(jīng)在多起案件中判決保險人應對候保期間發(fā)生的保險事故承擔責任，其中最典型的案例是gaunt v.john hancockmutual life insurance co.案，該案主審法官hand指出：“對于一般投保人來說，其已經(jīng)交付了保險費，并成功通過了體檢，在保險人用其閑暇時間批準保險之前，他很少有機會了解不予保障的情況，他只會假定，支付了保險費就應該馬上獲得保障”。[12]
由此可見，無論從履行義務提前的對等方面、保險合同對價衡平方面，還是保險賠付的合理期待方面解釋，如果投保人預交了保險費，保險人就有義務對候保期間的保險事故予以賠付。
二、事故賠付的性質：三條思路之批判
（一）三條思路之展開
保險人應對候保期間的事故予以賠付，但保險人的這種賠付在性質上如何界定，卻不無爭議。目前，關于該賠付之性質，學理上形成了三條思路：
第一條思路是，保險人應當承擔締約過失責任。該觀點認為，“就保險人方面而言，若保險人或其履行輔助人疏忽未處理或轉交要保人之要約、預定拒保卻未通知要保人、或已完成內部核保卻未將結果轉交或通知要保人，均應認為保險人已違反前述對要保人利益之照顧義務，而應負締約上過失之責任”。[13]在我國法院的司法解釋及審判指導意見中，這種觀點也多有體現(xiàn)。最高人民法院2003年出臺的《關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第4條規(guī)定：“財產保險的投保人向保險人交付投保單后，保險人未及時簽發(fā)保險單或者表示拒絕承保的，保險人應當按照合同法第四十二條的規(guī)定承擔責任。”無論是學者的觀點，還是我國法院之司法解釋或審判指導意見，都強調保險人在處理投保單或核保事務時存在遲延的過失，因此可以適用締約過失責任。此種責任，既非侵權責任，亦非違約責任，而是一種獨立的責任。[14]
第二條思路是，保險人承擔的責任性質上為侵權責任。該理論源于美國的“杜費原則”，“杜費原則”來自duffie v.banker’life association一案。[15]愛荷華州最高法院認為保險人應當承擔侵權責任，“常人均以保險為私人間合意成立之契約行為，不發(fā)生過失問題，但此顯屬忽視保險契約當事人一方為保險人，保險人經(jīng)由政府特許而經(jīng)營保險業(yè)務，而頒授此一特許之立法政策在于促進公益，對于因意外事故受損害之人提供補償……保險人既已接受保險申請，并收受保險費，自須對要保人提供其所需之保險，或于相當之期間內予以拒絕。若保險人因過失而未為任何一種處理，對過失之后果應負責任”。[16]愛荷華最高法院未將該案作為契約糾紛處理，而是以保險人未能及時處理投保單，主觀上存在過失為由，判決保險人承擔過失侵權責任。
第三條思路是，保險人承擔未來成立之保險合同的契約責任。有學者指出：“此非締約過失責任，而似為合同強制成立。投保人交付投保單只是一個要約，保險合同是否得以成立，還要看保險公司經(jīng)過危險審核后是否作出同意承保的承諾。保險人作為相對人沒有義務一定要作出同意或反對的意思表示，更不存在及時簽發(fā)保單的義務；最高法院的意見看上去更像是強制性的規(guī)定，保險人不及時作出是否承保的意思表示，保險合同也成立并生效，這與締約過失似乎并無直接聯(lián)系。”[17]2009年《浙江省高級人民法院關于審理財產保險合同糾紛案件若干問題的指導意見》第1條規(guī)定：“投保人提出財產保險要求，經(jīng)保險人同意承保，財產保險合同成立。保險人雖未出具保險單或者其他保險憑證，但已接受投保單并收取了保險費的，一般應認定雙方財產保險合同關系成立，但投保人與保險人另有約定的除外。”此規(guī)定便屬于保險合同強制成立的規(guī)定。保險合同強制成立后，保險人應當承擔收取保險費之后發(fā)生的保險事故責任。但值得注意的是，此種觀點中保險人所承擔的契約責任，乃是未來可能成立之正式保險合同的契約責任，并非正式保險合同生效前之臨時保險合同的契約責任。并且，此種觀點不區(qū)分保險人在核保過程中是否存在過錯，只要投保人交付投保單和保險費，即使保險人不同意承保，在其核保完成前發(fā)生保險事故，保險人亦應承擔正式保險合同約定的保險責任。
（二）三條思路之批判
關于保險人承擔締約過失責任。一般認為，承擔締約責任的構成要件包括四個方面：（1）先合同義務的違反；（2）相對人受有損失；（3）違反先合同義務與損失間的因果關系；（4）違反先合同義務的歸責事由（即主觀過錯）。[18]將這些要件用以衡量候保期間的事故責任，問題在于：保險人違反盡速核保、盡速出單的義務是否與被保險人的損失之間存在因果關系？一般來說，訂立保險合同時，被保險人的損失可能是意外事件或者他人的侵權、違約行為造成的，保險人遲延核保與被保險人的損失之間不存在因果關系。更重要的是，許多情況下，盡管保險人及時核保，仍可能在核保完成前發(fā)生保險事故，此時保險人在核保方面并無過錯，但保險人豈能完全免責？若保險人并無過錯，所謂“締約過失責任”也就因此不再適用。
關于保險人承擔侵權責任。在美國，“杜費原則”曾為亞拉巴馬州等十余州所采用，但現(xiàn)在只有北達科他州等少數(shù)幾個州采用。密西西比等州則拒絕采用該原則，“認為保險業(yè)與銀行業(yè)均經(jīng)特許，銀行業(yè)于借款申請延遲不為表示既不負責任，自無理由責令保險業(yè)對要保申請立即為行為之義務。”[19]杜費原則體現(xiàn)的侵權責任，在美國侵權法體系下或許可以勉強適用，但在我國侵權法體系下適用恐存在困難。保單簽發(fā)前，投保人與保險人之間的合同可能尚未成立，如被保險人發(fā)生損失，保險人未有造成該損失的任何行為，其與投保人訂立保險合同，意在保護此損失之發(fā)生，因此亦無侵權過錯，謂之構成侵權行為實在有些牽強。再者，保險人究竟侵害了被保險人的何種權利亦難認定。因此，有學者稱：“保險人預收保險費后拒絕承保之行為，縱使認為有違反誠實努力促使契約成立之義務，亦無法以侵權行為課予損害賠償責任。”[20]
關于保險人承擔未來成立并生效之保險合同的契約責任。在候保期間，投保人僅僅交付了投保單和保險費，保險人并未同意承保，保險合同并未成立，更未生效，要求當事人承擔一個并未成立的合同責任，理論上無法解釋。保險法學者指出：“在這種情況下，保險公司尚未承保，而需要體檢的保險商品的體檢尚未開始，保險合同尚未成立，就開始承擔保險責任，在法律上有難以解釋之處……按保險合同法的理論是無法解釋的。”[21]
三、臨時保險合同責任：保險人賠付之形式依據(jù)
上述三種理論解釋均存缺陷，那保險人賠付的性質究竟如何，其又以何種形式加以表現(xiàn)？
（一）暫保單與附條件收據(jù)作為臨時保險合同：英美國家的選擇
在美國，候保期間發(fā)生的保險事故通常可以獲得賠償。保險公司意識到，在申請正式保單獲得保障之前，被保險人面臨的風險沒有獲得保障，而這一期間可能長達數(shù)天甚至數(shù)周，這對被保險人是不利的。而且，在這一期間如果不提供保障的話，被保險人也可能改變主意去購買其他保險公司的類似產品，這對保險公司也是不利的。[22]因此，他們通常提供暫保單或附條件收據(jù)來保障這一空白期的風險。[23]暫保單多用于財產與責任保險的情形。[24]由于財產和責任保險的人一般為總人（general agents），他們基于保險公司明示或默示的授權有權直接對被保險人簽署暫保單，為保險人正式承保之前的風險進行保障，且這種保障沒有任何條件限制，以口頭或書面形式表現(xiàn)均可，只要人的行為使得一個理性人有理由相信其已經(jīng)獲得保險保障即可。[25]對暫保單性質的認定，美國的保險法學者一致認為其屬于臨時性的保險合同。[26]這意味著，在正式保險合同成立之前，為保障被保險人候保期間的風險，已經(jīng)存在一個臨時保險合同。
附條件收據(jù)多見于人壽和健康保險的情形，特別是人壽保險的情形。[27]而財產保險的暫保單不能用于人壽與健康保險，[28]其原因在于，“銷售人壽保險的人通常是展業(yè)人（solicitingagent）而非總人，如果沒有主管部門的授權，其無權對被保險人簽發(fā)暫保單，只能簽發(fā)附條件收據(jù)。”[29]暫保單與附條件收據(jù)的不同之處在于，暫保單的保障內容基本與正式保險合同相同，[30]一般并不附有條件；而附條件收據(jù)的保障附有條件，只有被保險人符合保險人規(guī)定的條件時（符合可保要求），保險人才對保險事故承擔責任。在美國，包括vance、york在內的絕大多數(shù)保險法專家都將附條件收據(jù)看作臨時保險合同的表現(xiàn)形式。
在英國，暫保單被稱為covernote，主要出現(xiàn)在汽車保險、盜搶保險或火災保險中，通常不會出現(xiàn)在人壽保險中，[31]其與美國的binder含義大體相同。[32]早期英國學界并不認為暫保單是一個獨立的保險合同，但這一認識因著名的thompson v.adams案而改變。[33]在此案中，法官確認暫保單是一個完整的保險合同，隨后，murfitt v.royal insurance co.ltd案再一次強化了暫保單就是一個保險合同的觀點。[34]于是，該觀點如今已經(jīng)成為通說，例如，英國的ivamy教授認為：“暫保單本身就是一種保險合同”。[35]“但它同隨后簽訂的針對同一風險并記錄在保險單中的保險合同是有區(qū)別的，前者由臨時保險單調整，后者由保單調整。”[36]
（二）法定追溯保險：維護公正的被迫選擇
前已述及，大陸法系要求保險人承擔候保期間的保險責任，依據(jù)之一是追溯保險理論。學者認為，這一制度屬于法定追溯保險，如有臺灣學者認為，臺灣保險法“施行細則第四條第三項規(guī)定人壽保險人如于同意承保前預收保險費，則事后同意承保時，應溯自預收保險費時負其保險責任，其特征正好符合‘實質保險時點先于形式保險時點’之客觀要件，且要保人于提出要保后，被保險人始發(fā)生危險事故，應符合主觀上之‘善意’要件，因此，在此適用‘追溯保險’之概念，應與其本質無違。”[37]
單純就保險期間提前而言，候保期間之保險保障與法定追溯保險的保障確有相同之處。[38]然而，如果投保人在訂立合同時提供臨時保障，法律便不會通過法定追溯保險的形式要求保險人承擔責任。事實上，即使是追溯保險，最初也僅僅是雙方當事人之間的約定，國家并不強行介入，保險發(fā)達國家的保險法一般僅對約定追溯保險作規(guī)定，法定追溯保險的規(guī)定往往難覓蹤跡，學者中亦不乏反對法律強行規(guī)定追溯保險之人。桂裕教授指出：“‘無論已否發(fā)生損失’（即法定追溯保險）之條款，通常見諸海上保險單，蓋亦惟海上保險乃有不知危險已否發(fā)生之情形也。”[39]對臺灣地區(qū)在主要規(guī)制陸上保險之《保險法》中應否規(guī)定追溯保險的爭論，桂裕教授持否定態(tài)度，認為“若保險單無此項訂定者，任何契約，皆不溯已往。”[40]大約出于同樣的原因，大陸法系的主要國家，例如德國和日本，均在保險法中規(guī)定了約定追溯保險，有關法定追溯保險的規(guī)定則付之闕如。依照桂裕教授的理論，在保險合同當事人沒有約定的情形下，法律不應強行將保險合同的責任追溯至保險合同生效之前，但此種情形卻昭然出現(xiàn)于韓國和臺灣地區(qū)的保險法律中，何以解釋這種現(xiàn)象？
筆者認為，法律強行將未來生效之保險合同的責任追溯至合同生效之前，乃是為了補救臨時保險制度缺位的遺憾。其原理在于，保險人提前收取保險費，本應為被保險人提供臨時保障，但其不愿提供，以至事故發(fā)生后被保險人不能獲得公正的補償，法律出于正義考量，要求保險人承擔法定的賠償責任。這一法定的賠償責任，不過是對臨時保險合同缺位的補救措施。在存在臨時保險制度的國家，被保險人因有臨時保險合同保障，法定追溯保險并無適用余地，只有在保險人不提供臨時保障的的國家和地區(qū)，這一制度才得以適用。因此，以法律形式規(guī)定保險責任提前，不過是立法者的被迫選擇。但是，在理論上，法定追溯保險無法解決保險合同尚未成立，卻要求保險人承擔保險責任的難題。立法者要求保險人承擔保險合同生效前的責任，更像是法律強行為保險人與被保險人訂立了一個臨時保險合同。
注釋:
1.施文森：《保險法論文》（一）、（二），三民書局1988年修訂四版。
2.葉啟洲：《保險法專題研究》（一），元照出版公司2007年版。
3.robert e.keeton，basic text on insurance law，west publishing co.，1971.
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10.[美]馬克.s.道費曼：《風險管理與保險原理》，齊瑞宗等譯，清華大學出版社2009年版。
參考文獻:
[1]2001年10月5日，投保人謝某聽取了信誠人壽保險公司人黃女士對“信誠[運籌]智選投資連結保險”及5個附加險的介紹，與黃女士共同簽署了《信誠人壽（投資連結）保險投保書》。10月6日，信誠人壽向謝某提交了蓋有其總經(jīng)理李源詳印章的《信誠運籌建議書》，謝某根據(jù)信誠的要求及該建議書的內容繳納了首期保險費11944元，并于10月17日下午完成體檢。10月18日凌晨，謝某被其女友前男友刺殺身亡。當日上午8時，信誠人壽接到醫(yī)院的體檢結果，決定因謝某身體問題須增加保險費18.7元，并提交財務證明才能承保。2001年11月13日，謝某之母孫某向信誠人壽提出索賠申請，11月14日，信誠回復：根據(jù)主合同，同意賠付主合同保險金100萬元；同時認為，事故發(fā)生時其尚未同意承保（尚未簽發(fā)保單），故拒絕賠付附加合同的保險金200萬元。2003年5月20日，廣州天河區(qū)法院對此案作出一審判決，認定交付了首期保險費，保險合同成立并已生效，判決信誠人壽賠付附加保險合同的保險金200萬元。判決后，信誠人壽不服提起上訴，2004年11月5日，廣州市中級人民法院對此案作出二審判決，認定此案所涉保險合同未生效，判決信誠人壽不必賠付附加保險合同保險金200萬元。2005年11月，孫某對此案提出申訴，被廣州中院駁回。2007年12月，廣東省高級人民法院作出民事裁定書，指令廣州中院對此案進行再審，但此后該案的審理便不見下文。參見許崇苗：《對信誠壽險案二審勝訴的法理分析》，載《保險研究》2005年第3期。
[2]2006年8月15日，明先生在中國平安保險湖北分公司為車輛投保，其中包括機動車交通事故責任強制保險（交強險）。當日20時15分，他駕車不慎將一行人撞傷，傷者因搶救無效死亡。明先生在向保險公司索賠時，對方于2007年4月25日下達了拒賠通知書，理由是依照保險合同約定，保單應自購買保險次日零時生效，明先生發(fā)生保險事故時，保險合同尚未生效，因此，保險公司不應承擔賠付責任。保監(jiān)會于2009年4月1日下發(fā)了《關于加強機動車交強險承保工作管理的通知》的文件，要求各保險公司做到交強險保單“即時生效”，但這一規(guī)定僅僅限于交強險領域，在其他保險中，仍無法杜絕投保人投保后，保險合同生效前發(fā)生事故的糾紛問題。
[3]之所以稱為“預交保險費”，是因為依照合同法理論，保險費的交付須在保險合同履行時交付，但在許多情況下，投保人在提交投保單時（即發(fā)出保險要約時）即交付保險費，此時保險合同尚未成立，遑論履行，因此我們將此種情形下的保險費交付稱為“預交保險費”。
[4]對此，臺灣保險法學者江朝國先生指出：“按一般民法契約上之概念，保險費之交付僅系當事人之一方——要保人——于契約成立生效后應履行之義務。”江朝國：《保險法論文集》（一），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第82頁。
[5]在壽險以外的其他保險，預收保險費雖然不若人壽保險中普遍，但將交付保險費作為保險合同生效的要件卻是保險業(yè)的普遍現(xiàn)象。
[6]施文森：《保險法論文》（二），三民書局1988年修訂四版，第70頁。
[7]19世紀英美的案例表明，當時的壽險業(yè)已經(jīng)將預付保險費作為保險生效的條件，例如，在canning v.farquhar （1886） 16 q.b.d.727中，保險人在投保單中即寫明，只有交付保險費，保險合同才能生效，但當時預收保險費的做法還沒有嚴格實行。
[8]利息是否足以支付保單簽發(fā)前的保險費，原則上應經(jīng)保險精算計算，唯法學與保險精算學存在差別。在法學上，通常不會以投保人實際交付的保險費數(shù)額少于精算保費數(shù)額而否認合同效力。故筆者認為，法學上的對價平衡并非保險精算上的保費與承擔風險絕對相當。即使在保險精算學上，精算出來的保險費也不會與被保險人實際交付的保險費絕對相當。況且，目前中國保險實務界的精算恐有“粗算”之嫌，經(jīng)“精算”的保險費未必合乎該保險商品的實際價格。
[9]葉啟洲：《保險法專題研究》（一），元照出版公司2007年版，第180頁。
[10]關于合理期待原則的理論，參見梁鵬：《保險人抗辯限制研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第281-304頁。
[11] robert e.keeton，“insurance law rights at variance with policy provision”，83harv.l.rev.（1970），p.967.
[12] gaunt v.john hancock mutual life insurance co.160 f.2d.601.
[13]同注[9]，第186頁。
[14]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第149頁。
[15]duffie v.banker’life association，160 iowa 19，139 n.w.1087 （1913）.在該案中，投保人投保時身體健康，屬于可保體。之后，投保人交付了第一期保險費，也完成了保險人要求的一切手續(xù)，但投保申請卻因人的過失延遲至被保險人死亡后才將保險費交給保險人，此時距投保人提交投保單已有30天之久。原告遂提起侵權訴訟，愛荷華州法院以侵權為由判決原告勝訴。
[16]轉引自施文森：《保險法論文》（第一集），三民書局1988年增訂第7版，第54頁。
[17]此處“最高法院的意見”系指最高法院2003年的《關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》。邢海寶：《中國保險合同法立法建議及說明》，中國法制出版社2009年版，第177頁。
[18]參見注[14]，第151頁。
[19]同注[16]，第54頁。
[20]沙銀華：《日本經(jīng)典保險判例評釋》，法律出版社2002年版，第14頁。
[21]同注[9]，第183頁。
[22] see robert e.keeton，basic text on insurance law，west publishing co.，1971，p.36.
[23]美國保險法教科書將收據(jù)寫為conditional receipts，應譯為“附條件收據(jù)”，但美國法院多不承認此種收據(jù)所附條件，更愿意將“附條件收據(jù)”認定為“無條件收據(jù)”，保險實務又將收據(jù)分為“批準性收據(jù)”、“有條件收據(jù)”和“無條件收據(jù)”。
[24]參見[美]馬克•s•道費曼：《風險管理與保險原理》，齊瑞宗等譯，清華大學出版社2009年版，第149頁。
[25] see emeric fischer，peter nash swisher，jeffrey w.stempel，principles of insurance law，（third edition），matthew bender&company，inc.，2004，p.294.
[26] see note[22]，p.36.
[27] see jeffrey w.stempel，interpretation of insurance contracts：lawand strategy for insurers and policy holders，little，brown and company，1994，p.61.
[28]參見注[24]，第149頁。
[29]同注[25]，第299頁。
[30]see note[27]，p.59.
[31] see e.r.hardy ivamy，general principles of insurance law，（4thedition），butter worths，1979，p.103.
[32] see malcolm a.clarke，the law ofinsurance contracts，（3rdedition），london&hongkong：lloyd’slondon press，1997，p.297.
[33] see thompson v.adams，（1889） 23 q.b.d.361.
[34] see murfitt v.royal insurance co.ltd，（1922） 38 t.l.r.334.
[35] see note[31]，p.107.
[36] see note[32]，p.297.
[37]同注[9]，第180頁。
[38]盡管有學者認為法律規(guī)定候保期間保險人承擔保險責任為法定追溯保險，但立法者可能并無此種認識。他們似乎更傾向于將二者區(qū)分開來。首先，從法律體系解釋學的角度分析，韓國和我國臺灣地區(qū)的立法者似乎并未將候保期間之保險保障完全等同于追溯保險。例如，韓國商法于638條之2保險合同成立部分規(guī)定了候保期間的保險問題，卻在643、644條保險的溯及力下面規(guī)定了約定追溯保險的問題；在臺灣地區(qū)，《保險法》第51條規(guī)定了追溯保險問題，而候保期間保險的問題則是作為《保險法》第43條保險合同形式問題的解釋出現(xiàn)在《保險法施行細則》第4條中。如果立法者認為候保期間事故賠付的問題屬于追溯保險，則應當將約定追溯保險與候保期間事故賠付的問題放在一起加以規(guī)定。其次，候保期間的事故賠付與傳統(tǒng)追溯保險可能存在些微不同，例如，傳統(tǒng)追溯保險強調投保人提交投保單時，保險雙方均不知保險事故是否發(fā)生，但在韓國和我國臺灣地區(qū)所規(guī)定的候保期間事故賠付，在保險雙方交付保險費、提交投保單時，保險雙方均知道保險事故尚未發(fā)生。再次，歐洲保險合同法學者對二者采取了不同的概念，臨時保險稱為preliminary cover，追溯保險則稱為retroactive cover。在他們制定的相關規(guī)則中，二者也有很大區(qū)別。see the projectgroup of restatement of european insurance contractlaw，principlesof european insurance contractlaw，europeanlawpub-lishers，2009，p.125-134.
