時間：2022-05-08 11:32:34
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(一)保護旅游消費者的需求
旅游消費者的進行旅游活動的目的在于從旅游經營者提供的服務中獲取精神或生理需求，旅游消費者和其他消費者一樣，在消費的同時同樣受法律的保護。如果消費者在購買旅游經營者提供的服務后或過程中，消費者的合法權益受到的侵害，旅游消費者也就無法從旅游產品后服務中尋求精神或生理上的滿足。因此加強旅游消費者權益保護，是實現旅游消費者旅游目的的重要保障。
(二)旅游業發展的需求
旅游業的發展的決定性因素在于旅游者的旅游消費，只有在消費權益得到有效保障的基礎上，旅游者采取積極參與旅行活動，并進行大量的旅行消費。所以旅游消費者是旅游業的主體，對旅游業的發展有直接的影響作用，因而保障旅游消費者的權益也是旅游業自身發展需求所決定。如果旅游消費者的合法權益受到旅游業經營者的侵害，會抑制消費者參與旅游和消費的意愿，從而嚴重影響旅游業的長遠發展。而且從國外旅游業成功發展的經驗也證明了這一點:越發達的旅游業，越重視旅游消費者權益保障。而且對旅游消費者權益的保護程度也體現出旅游行業的發達程度。
二、旅游消費者權益民法保護的立法建議
(一)完善懲罰性賠償規定
首先，增加賠償的懲罰屬性。由于旅游產品的特殊性，旅游消費者在購買產品后再享受旅游產品，而且是以精神享受為目的，因此針對這類侵權行為更應該以懲罰性為主。因此，筆者建議關于懲罰性賠償的金的制度應該在補償的基礎上以懲罰性為主。懲罰的目的不在于提高對消費者的賠償金額，而是提高違法成本，降低旅游經營者出現違法或侵權行為發生的幾率。增加懲罰屬性也是基于旅游目的決定的，經營者的侵權行為一定程度上損害了消費者旅游的目的，因此經營者需要為其侵權行為付出一定的代價。當事人雙方可以在將懲罰性賠償條款納入旅游合同中，雙方事先約定違約金額，還能減少侵權后法院認定賠償的額度的工作。其次，擴大懲罰性賠償的范圍。我國的《消費者權益保護法》中規定，只有當侵權人的行為存在主觀意愿時，才適用懲罰性賠償。這個規定將懲罰性賠償限制于狹小的范圍之內，難以滿足實際需求。如果非主觀的侵權行為造成消費者巨大的損失，如果也只根據侵權行為的主觀性來判定，消費的損失就不能得到保障。因此在這種情況下應該適用懲罰性賠償，而不應僅僅局限于侵權行為存在主觀意愿。最后，重新確定賠償標準。我國現行的《消費者權益保護法》只是將購買產品的價格或者服務的費用作為賠償的額度，在消費金額較小的情況下，消費者會選擇放棄維權的權力。一些經營者會利用消費者這種心理，肆意侵犯消費者的合法權益，懲罰性賠償金也就失去了存在的意義。針對這種情況，筆者建議要重新制定賠償的標準。懲罰性賠償金額不僅要包括產品或服務的實際消費數額，還要包括消費者維權時所付出的費用。例如訴訟費、誤工費等等，再根據侵權者侵權行為的主管程度確定懲罰性賠償金額。
(二)完善《合同法》
1．實現旅游合同的有名化
由于旅游合同的特殊性，現形的《合同法》中的有名合同都不適用于旅游合同，旅游合同在實踐中難以有效保護旅游消費者的合法權益，實現我國旅游合同的有名化是未來發展趨勢。我國應對《合同法》做適當的修改，將旅游合同納入的《合同法》的分則中，并用專章對旅游合同的所有內容做規定。在現代旅游業中，各個國家都認識到旅游合同的特殊性。我國也應該借鑒國外的經驗，實現旅游合同在《合同法》中的有名化，對旅游合同的做詳細的規定，不僅有效保護旅游消費者的合法權益，也是促進我國旅游業健康發展的重要途徑。
2．規范旅游格式合同
規范旅游格式合同的目的在于調節旅游消費者和旅游經營者的權力和義務，并使之處于平衡狀態，而不是限制旅游經營者的權力，是實現旅游消費者和旅游經營者雙贏的重要方式。也只有這樣，才能保障旅游業的健康、持續發展。筆者認為，旅游行業的格式合同要比租賃合同、保管合同等其他普通合同類型要有更多的規范和限制，是旅游格式合同更加規范，以便更好的發揮保護旅游消費者權益的作用。旅游行業的格式合同應該從旅游格式合同經營者的提示義務、旅游格式合同的解釋規則以及旅游格式合同應考慮因素三個方面對格式合同進行規范。
三、結語
關鍵詞：現物要約消費者保護合同
一、現物要約中的基本法律問題
隨著社會生活的發展和市場競爭的日益加劇，經營者往往主動向消費者提供各種現物作為要約內容，以達到促進合同訂立的目的。
（一）現物要約的內涵
此種未經消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區的民法學界稱為現物要約，即德國民法中的未預定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現物要約雖然以“現物”為名，但事實上經營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務等而非以物權法中的有體物為現，因其他各種特別給付和實物在法律調整上并無實質不同，因此本文采用臺灣地區學者現物要約的稱謂而統指上述兩種情況，并不加以特別區分。
一般而言，當事人之間要成立合同，必須經過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發生合同履行和標的物交付的問題。但在現物要約中，經營者直接以所寄送的實物為要約，一經消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權，不需要另外的交付行為。現物要約最大的特點就在于“未訂”，經營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應的概念是訂購，這里的訂購應當只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
（二）現物要約與試用買賣的區別
現物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認可標的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經營者寄送的標的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現物要約和試用買賣有著根本區別，試用買賣中所發生的試用是雙方當事人意思表示一致的產物，出賣人交付標的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標的物只是買賣合同生效的條件。在現物要約中經營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立。現物要約還區別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當事人未按照合同約定交付標的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構成違約，應依法承擔違約責任。但對于經營者錯誤交付的標的物，消費者不能作為一個現物要約，此時經營者寄送標的物的目的在于履行已經成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標的物的消費者乙，是否構成現物要約。筆者認為，此時乙并非為經營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據充分認識到這一點，因此，經營者甲和消費者乙之間的關系應依照不當得利的有關規定加以調整。經營者有權請求錯誤得到該標的物的消費者返還該物。
（三）現物要約產生的問題
現物要約時，經營者一般會要求消費者在一定期限內給予答復，并單方規定，如果其未在規定期限內退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數會對經營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應如何界定和區分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據角度出發，實是存在疑問，因而實務處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統民法意思表示理論處理現物要約問題時，最終得到的結果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導致損害消費者的權益。
現物要約產生的另外一個問題是，現物要約中的實物是經營者主動提供的，并沒有得到消費者的預先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經營者提供的實物應承擔如何的義務，消費者應否尊重經營者的所有權而妥善保管該物，亦或應進一步返還該物。依照傳統民法之規定，經營者或可依照所有權，行使所有物返還請求權，亦或將按照不當得利的規定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規定而請求經營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經營者更可直接請求消費者承擔侵權損害責任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，并積極的聯系經營者以妥善處理自己手中的實物。或許我們可通過界定侵權責任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔侵權責任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優勢地位的經營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統民法的規定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現民法實質公平的價值目標。
分析現物要約中的消費者，不難發現在傳統民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現物要約最大的特點就在于消費者對經營者提供的要約實物事先并無任何的預兆，如果法律不對此給予特別調整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務，而與消費者承擔的這些大量義務和相應責任而言，經營者將可能對自己不負責的推銷行為不承擔或承擔很少的責任，這無疑與現代民法維護實質公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權益，需要借助國家強力去調整現物要約中經營者和消費者的私法關系，就如同國家規定強制締約制度以保護消費者一樣。
二、現物要約中消費者保護的方法
為探尋現物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結合我們所收集到的有關國家和地區法律，就現物要約中合同效力認定和消費者對要約實物的權利和義務等問題，做一個大體比較。
德國舊有民法典并沒有規范現物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關調整消費者保護的規定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應當采取措施，禁止通過現物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現物要約所產生的任何對價義務（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構成承諾。該指令規定現物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統民法關于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔的各種可能的合同責任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務，而合同義務無疑是包含在對價義務之中的。但是否必須依據97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現物要約所帶來的對價義務（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務無疑應當包括因合同而產生的約定義務。但對于因不當得利、侵權行為甚至所有權關系而產生的法定義務，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務在任何時候都不能包括上述法定義務。但德國立法和民法學界通說卻認為，應對97/7/EG指令第9條所規定的任何對價義務做廣義的解釋，即不僅包括約定義務，并且應當包括各種法定義務，因為如果不免除經營者的使用或賠償損害賠償請求權等法定權利，則無疑最終將使得消費者在經濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規定現物要約問題。德國民法典第241a條第1款規定，通過未預訂物給付或是提供未預定特別給付，營業者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權，而是應當包括整個民法中可能存在的請求權，即包括合同、也包括不當得利、侵權和物權法上的請求權。根據此規定，消費者當得到經營者提供的作為要約的實物時，將不承擔任何義務。這些義務包括保管、返還、通知等。而經營者一旦未經消費者許可而郵寄有關實物，則將喪失對該實物的任何權利，包括所有權。在這種處理方法下，經營者實際將以喪失所有權為最終代價，而消費者則將無償得到該實物，使得作為要約的實物成為經營者給予消費者的一種禮物，而構成消費者的一種“不當得利”。可見德國立法者為維護正常的經濟秩序，已大大突破了既有傳統民法理念，經營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學者加以質疑，認為違背了民法的預防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協調。但正如有學者所分析的，第241a條實際應是德國民法典第817條第2句的發展，該句規定，如果給付人對此種違反行為同樣也應負責任時，不得要求返還。據此，消費者之所以無須承擔不當得利責任，根本原因在于作為給付人的經營者自身就對現物要約行為存在責任。事實上，更多的德國學者對第241a條的體系位置給予了質疑，認為它應當是調整整個特殊銷售形式的，應當和德國民法典中其他特殊位置一起調整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對現物要約的處理，和其他歐洲國家的規定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規范現物要約。該條規定，保留、使用或消費一個未經收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據情況，知道該物是錯誤到達他時，應當在合理期限內通知給予人或者返還該物于給予人。可見奧地利民法典明確排除了可推斷意思表示規則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務，特別是經營者的不當得利請求權卻沒有完全明確。可以丟棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔侵權責任。
瑞士關于現物要約的規定，體現在瑞士債務法第6a條。該條文規定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規定，不難發現瑞士民法明確規定了現物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現物要約的規定也沒有僅局限于消費者和經營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現物要約法律關系。同時規定消費者沒有返還義務，也排除了可能存在的經營者的不當得利請求權和其他法定義務。
對現物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據英國1971年未定物和服務法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務返還該標的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復期間，必須盡到應有的保管義務，對因故意或違法行為而造成現物毀損的應承擔賠償責任。這和德國民法徹底免除消費者的義務有著實質區別。
我國臺灣地區“消費者保護法”在其第20條也規定，未經消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務。前項物品之郵寄人，經消費者約定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送后1個月未經消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學者在分析上述規定時，特指出消費者應尊重所有人，因故意或重大過失時，應負侵權行為責任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區“民法典”關于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關規定，即我國臺灣地區民法承認現物要約時可發生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。:
三、結論
消費者保護是經濟發展到一定階段而產生的法律課題。我國改革開放以來，社會經濟生活已經得到了極大的發展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權益保護政策。但我國現行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規范，有關消費者合同，應當適用合同法和消費者權益保護法。現物要約作為一種經營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調整。但現行合同法中有關消費者合同的特殊規則，主要限于對格式條款的規范上，而對具體的締約方式，如現物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規范，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中我國應借鑒各國和地區立法經驗的基礎上，建立我國的現物要約制度。
就具體內容而言，本文認為應以借鑒德國民法的經驗為佳。分析上述各國和地區關于現物要約的規定，不難發現這樣一條路徑，保護現物要約中的消費者實際體現了立法者對消費者的態度，制度的設計更多表現為一種價值選擇。我國臺灣地區依據傳統民法理念固然能處理現物要約中的合同成立問題，但與當今妥善保護消費者的立法價值相比卻有差距，蓋因適用可推斷的意思表示的相關規則來推斷消費者是否具有承諾的意思表示，將極可能使得其承擔過重的證據責任，而給予其過高的義務，而另一方面亦可能促使經營者任意采取現物要約行為，造成社會經濟秩序的無續競爭。或正是基于此種理念，歐盟97/7/EG指令才用強制性法律術語，規定消費者不得因現物要約而承擔任何對價義務，其實質就是根本否定現物要約為一種要約方式。德國立法者接受了這一思想，瑞士債務法亦明確規定了現物要約不是一種要約，而依據奧地利民法的規定，也否定了適用可推斷的意思表示成立的可能。
論文關鍵詞：對我國冷卻期法律制度的思考
冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規定的一定期限內，無條件的解除合同，而不必承擔違約責任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權利，其目的在于矯正消費者因與經營者經濟力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現合同的實質正義。
冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權利，即合同撤回權。該項權利是一組權利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經履行的合同的撤回。這一權利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償等后果，賦予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權,是對民事合同思維的一種沖擊。
二、我國消費領域存在的問題
（一）遠程銷售和直銷交易中存在的問題
市場競爭和科技的進步帶動了經營業態、營銷技術和營銷手段的多元化發展，電話、電視、網絡等遠程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統的實體店銷售一統天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現迅猛發展的態勢。
在電視、電話以及網絡等遠程購物的交易方式中，都存在著強大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質接觸商品、沒有與銷售者進行充分溝通基礎上進行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認和檢驗經營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應運而生雜志網。
（二）分時度假等消費信用合同領域存在的問題
分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關于分時度假產品的消費糾紛頻繁發生，一些公司常常通過“中獎”的招數把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰術，讓消費者在短時間內當場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權益承購合同”。但是合同內容的多數條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產品的具體內容并未在合同中具體體現，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權益處于毫無保障的危險狀態之下。而當消費者意識到自身的權益受到侵害，意圖維護自身權益時，卻由于法律規定的大量缺失，而維權無門。2003年，我國首次在分時度假產品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規定。
相對于已經有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。
三、構建我國冷卻期法律制度的建議
我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經不僅僅是道德層面上的問題，而是關乎社會整體的經濟安全。結合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細節性構建，以及我國的實際，筆者建議應從以下幾個方面考慮，構建我國的冷卻期法律制度。
（一）關于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍
“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權在法律技術構造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護，是以兩個在生活經驗基礎上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經濟和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經營者的影響。而德國的法學界也曾發出這樣的警告：如果消費者撤回權沒有與特定的合同種類相聯系，就最終有可能淪為一個根本無法進行正當化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權；而這一無條件撤回權的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”
因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設定應限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網絡銷售、郵購銷售等遠程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應將大件商品交易涵蓋在適用撤回權的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權，缺乏足夠的正當性基礎。因此并無賦予消費者撤回權的必要。
（二）關于冷卻期的期限設定
冷卻期制度設計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權，在行使時要做到嚴格的條件限制，要有時效約束，要明確規定多長時間之內可行使該權利。
總體來說，該期限的設置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權利, 導致合同的效力較長時間內處于不穩定的狀態；另一方面，我國市場發展還不成熟，與發達國家相比，消費者的購物環境更不規范，在電視、電話、網絡等遠程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規定的期限要稍長雜志網。綜合上述因素，規定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。
在冷卻期起算的規定方面，應設定撤回權的行使期限是從經營者向消費者發出表明消費者權利的、關于撤回權的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應明確規定消費者和經營者雙方對期間的起算點有爭議的，應由經營者負舉證責任。
（三）關于權利濫用的禁止
“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優先保護或特殊保護”，但由于消費者素質良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權的消費者，法律應當有相應的規制手段。筆者認為下列情況下，不應給予消費者以合同撤回權：一是商品是應消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經消費者拆封的視聽產品或者電腦軟件；四是經營者與消費者簽訂的是服務消費合同，且服務已經在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網絡銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權：完全通過在線交付的電子化產品，除非該產品存在嚴重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業務等；提供抽彩中獎的合同。
（四）關于立法模式的選擇
在立法模式的選擇上，一是根據我國目前的現狀，應就冷卻期制度的細節性條款予以明確規定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權的行使方式及其法律后果，以及對權利濫用的禁止等內容。而并非僅由一條概括性的規定帶過，使得這一制度的設定有名無實，無法切實起到保護消費者權益的作用；二是可參考國外和國際組織相關冷卻期法律制度的設定，在某些領域的單行法中予以規定消費者的無條件撤回權；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設定應起到保護弱勢的消費者，提升消費信心，穩定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據市場更多份額的情況下，應將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權益保護政策的核心手段之一。
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論文摘 要 大學生受教育權是一項基本的憲法性權利,是一項基本人權,在我國受到憲法、法律和我國批準的國際公約的確認和保障。從憲法精神、行政法、民法、刑法視角來看,大學生受教育權利的實現中存在一些問題,通過對這些問題的分析,對這些問題進行思考,從而得出解決這些問題的對策與建議。
教育對一個人的成長與發展有著極其重要的作用。受教育權是大學生依法享有的一項基本權利。學生受教育權的實現是學校教育的終極目的,學生受教育權不容侵犯,而實踐中侵害學生受教育權的現象屢見不鮮。大學生主要生活在學校這個特殊的環境,這增大了學生侵權的可能性。當然還存在其他個體、機關等等對學生受教育權的侵犯,所以有必要對現有的大學生受教育權的實現問題進行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。
一、大學生受教育權利實現問題的提出
1.從憲法精神看大學生受教育權利實現中的問題
大學生在受教育權利實現過程中存在一些憲法學方面的問題。如我國憲法第46條規定:“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”高校應該試圖提高辦學水平、豐富教育資源、提升教育質量、完善管理制度,以此來保證大學生受教育權的實現。近年來,由于學生維權意識不強,對侵犯受教育權概念模糊,學校侵犯學生受教育權的現象比比皆是,在學生受教育權利實現過程中存在諸多問題。
2.從行政法視角看大學生受教育權利實現中的問題
大學生在受教育權利實現過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學資格審查、紀律處分、學籍管理、學位授予等原因引發的糾紛大量出現,典型的如田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學校與學生之間的行政侵權案件,這說明近年來行政案例越來越普遍化。
3.從民法視角看大學生受教育權利實現中的問題
大學生在受教育權利實現過程中存在很多民事問題。“違反本法規定,侵犯教師、受教育者、學校或者其他教育機構的合法權益,造成損失、損害的,應當依法承擔民事責任①。”最典型的案例就是“齊玉荃案”,最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權的手段,侵犯了齊玉荃根據憲法所享有的受教育的基本權利,并造成具體損害,應承擔相應的民事責任”的司法解釋。
4.從刑法視角看大學生受教育權利實現中的問題
大學生在受教育權利實現過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會引起如此廣泛關注,是因為它代表了一類特殊人群——大學生。馬加爵在受教育權利實現中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學生在服刑的同時也應當受到人性化對待,犯罪的同時應當有接受教育的權利,筆者認為服刑期間大學生的受教育權利不應當被剝奪。
二、大學生受教育權利實現的學理分析
1.大學生受教育權利實現的憲法學分析
大學生與高校之間存在憲法方面的法律關系。我國憲法第46條的規定是具有歷史正當性和解釋力的。在1990年代中期以前,國家對接受高等教育的大學生實施著全方位的保障與供給,當時“國家培養青年”義務在教育機會均等的前提下確實落到了實處。然而,隨著我國高等教育體制改革的不斷深化,憲法第46條對大學生學習權愈來愈失去了其應有的解釋力和涵蓋力,時至今日更是凸顯了其內在矛盾性。
2.大學生受教育權利實現的行政法律關系分析
大學生與高校之間存在行政法律關系。作為行政法律關系的相對人,大學生有義務遵守學校的合法的管理制度。但作為行政相對人,大學生也擁有一系列的相對人權利。當高校公共權力不當介入其自由領域時,大學生有拒絕的權利;而對于高校的管理工作,大學生則有監督權、參與權;并在法律允許的范圍內,大學生有請求的權利等。
3.大學生受教育權利實現的民事法律關系分析
大學生與高校之間存在民事法律關系。作為民事法律關系的一方當事人,大學生與高校之間擁有完全平等的權利和義務。隨著高校擴招和實行繳費上學,使大學生與高校間的關系發生了很大的變化。尤其是大學生在承擔相對高昂的學費的同時,其“消費者”意識開始覺醒,作為教育資源的“消費者”,大學生享有諸多的權利,如知情權、參與權等。作為民事法律關系的一方當事人,高校管理者和大學生之間權利義務是平等及對等的。
4.大學生受教育權利實現的刑法關系分析
大學生在受教育權利實現過程中存在刑法關系。近年來由于社會文化價值觀的劇烈變化,與學生自身的價值觀形成反差,激化了學生內心的矛盾,加上大學生的這一群體自身心理特征,校園犯罪的案例呈上升趨勢。作為刑法關系的雙方,受害者有權利提起訴訟,要求法院追究被告的刑事責任,做出相應的補償;被告有權利提出上訴,要求律師辯護,在審判期間應當受到人性化對待。
三、大學生受教育權利實現問題的對策與建議
1.大學生受教育權利實現問題在憲法方面的思考
憲法和法律應保障其救濟渠道暢通無阻。在我國司法界,法院通常會認為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規定的受教育權,但是由于我國沒有憲法訴訟制度,不能通過憲法訴訟予以救濟;而憲法在我國又沒有直接的法律效力,不能進入普通司法程序作為法院判案的依據,因此法院對受教育權案件的態度通常是不予受理或駁回起訴,只有司法救濟才能給憲法全力以最有力的救濟。
2.大學生受教育權利實現問題在行政法方面的思考
行政訴訟保護范圍應進一步擴大。行政訴訟范圍僅限于人身權和財產權,因此只好把人身權和財產權做擴大解釋,受教育權被解釋為“直接或間接包括人身權和財產權”,直至把受教育權遭受侵害引發的人身權和財產權損害的結果視為受教育權本身。這種解釋非常牽強,在事件中也會遭遇法院不予受理的結果,在行政訴訟保護范圍還不夠全面。
3.大學生受教育權利實現問題在民法方面的思考
民事訴訟保護范圍不夠完善。因民事訴訟無權審查學校做出的公權力性質的處分行為,所以即便學生勝訴,其受教育權也難以得到有效救濟,同時無法追究侵犯受教育權者的行政責任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經濟賠償不是我們的最終目的,我們希望法院和政府能對冒名頂替者本人,以及其中的責任人、責任單位拿出一個讓老百姓能接受的說法。”這類事件說明在民事訴訟保護范圍方面還不夠全面。
4.大學生受教育權利實現問題在刑法方面的思考
完善刑事法律保障受教育權。《刑法》第418條規定:“國家機關公務人員在招收公務員、學生工作中徇私舞弊,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或拘役。”盡管該條涉及了學生招生工作,但是對受教育權整個實現過程的保護還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權的實現,在條件成熟時,應通過修改刑法設立專門刑名嚴厲打擊嚴重侵害受教育權的犯罪行為。
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關鍵詞：專門院校；專業法學人才；課程設置；課程改革
中圖分類號：G642 文獻標識碼：A 文章編號：1003-2851（2011）03-0066-02
目前，我國高等學校的法學專業設置主要有三種情況：一是專門的政法類大學，如中國政法大學、西南政法大學等；二是綜合性大學里的法律系或法學院，如北京大學法學院、中國人民大學法學院等；三是以專門院校里的法學院系，如吉林大學法學院、東北財經大學法學院等。通常政法類院校是以培養法律應用型人才為特色的，綜合性大學以培養理論型人才為特色，而專門類院校法學教育的培養目標應該與其他院校有所區別，體現自身的特色，即要培養出專門、專業法律人才。本文僅就專門院校專業法學本科課程改革談本人之粗淺看法。
一、專門院校法學本科專業課程改革的意義
總理在政府工作報告中提出高等學校要辦出特色，要提高教育質量。高等學校要有特色、高水平，這不僅是國家發展的要求，是未來發展的趨勢，也是高校自身的選擇。從現實情況來看，我國法律人才為數眾多，但高層次、高素質、專門法律人才短缺卻尤為嚴重，培養法學專才已成為大勢所趨。專門院校法學專業本科課程改革意義重大，主要表現如下：
（一）專門院校法學專業本科課程改革是《國家中長期教育改革和發展規劃綱要》的要求。《國家中長期教育改革和發展規劃綱要》（以下簡稱《綱要》）要求“高等教育承擔著培養高級專門人才、發展科學技術文化、促進現代化建設的重大任務……到2020年，高等教育結構更加合理，特色更加鮮明，人才培養、科學研究和社會服務整體水平全面提升……。”《綱要》還要求：“……著力培養信念執著、品德優良、知識豐富、本領過硬的高素質專門人才和拔尖創新人才。”要培養高素質法學專門人才和拔尖創新人才，專門院校專業法學本科課程改革是當務之需。
（二）專門院校法學專業本科課程改革是合理配置法學教育資源。據不完全統計，全國1000余所普通高校中已有650余所設置了法律院系或法律專業。《2009年北京市大學生就業報告》顯示，北京市2008屆本科畢業生畢業半年后失業或離職量最多的10個專業，占本科失業量的44.0%。失業或離職者最多的5大專業依次是：法學、工商管理、計算機科學與技術、英語、信息管理與信息系統，其中2008屆法學類本科畢業生就業率為79%，遠低于當年本科畢業生的平均就業率(88%)。專門院校法學專業如果不根據現實的需要、改革課程設置，只能造成法學教育資源的巨大浪費，加劇法學專業大學生就業負擔。
（三）專門院校法學專業課程改革是市場經濟的需求。筆者由于職業的關系每年都能接觸到來自專門院校法學專業的學生，感觸頗深：建筑大學法學專業的學生分不清建設單位與施工單位；醫科院校法學專業的學生不懂醫療糾紛舉證責任倒置；財經院校法學專業的學生竟搞不清中國銀行與中國人民銀行的區別……可想而知專門院校法學教育的失敗。而在司法實踐中，這一現象也比較突出：稅收案件中法官、律師不懂增值稅發票；建筑糾紛中法官、律師不懂建筑主體結構、承重結構；醫療糾紛中法官、律師不懂醫療常識……社會急需專門、專業化的法律人才。而專門院校對專業法律人才的培養有著得天獨厚的條件，專門院校的法學專業要揚長避短，走專門化特色化的法律專才培養模式，改革現有課程設置。只有這樣專門院校的法律專業才有生存的空間與市場的需求，滿足市場經濟對法學專業大學生的需求。
二、專門院校法學本科專業課程設置存在的問題
（一）法學本科課程設置不合理。專門院校法學本科課程設置應當考慮到社會對專門、專業法學人才的實際需求。不少專門院校的法學課程開設沒有專業特點，基本上是人家開什么可我們就開什么課程。沒有對專門院校的法學課程的開設進行可行性分析，致使已開設的課程比較混亂，沒有做到與法學專業的融合與銜接。以財經院校法學專業為例，法學專業的課程設置基本上照搬、照操政法類、綜合類大學的法學課程體系，其結果，專門院校培養的學生法學不僅基本功底不及其他政法類及綜合大學，專門、專業法學知識也沒有凸顯出來。一方面，造成了法學專業的大學生就業困難，另一方面社會對專業法學人才的需求也沒有得到滿足。
（二）專業基礎課程內容所占學分或課時的比重明顯偏輕。要做到專門院校法學專門化，專業基礎課程的開設尤為重要。以財經院校為例，要打造特色財經法學人才，財經類基礎課程應該納入學科基礎課程當中。比如，財經院校應當把宏觀經濟學、微觀經濟學、管理學、財政學等學科納入學科基礎必修課程范圍之內。設想在沒有開設金融學、會計學、稅收學等學科基礎課程或在所開課程學時嚴重不足的情況下，給學生開設金融法、會計法、稅法等課程，只能使學生掌握的法律規范與經濟學理論相脫節。
（三）專門院校專業法學課程嚴重缺失。專門院校的法學專業，應當將本專業的法學課程作為開課的重點，開全專業法學課程。這樣培養出來的學生才可能凸顯專業特長，又可使法學專業符合本專門院校的特點，滿足于本專業的法律需求。但在實際上，各專門院校對本行業的法律課程重視不夠。以財經院校為例，目前財經院校中，體現財經法學特色的財經類課程的設置比較混亂，沒有一個科學的、統一的財經類法學課程類別劃分。各院校雖都開設財經類法學課程，但課程類別各不相同，有的為必修課、有的為選修或任意選修課，還有的為必修與選修相結合。同時財經類課程在教學時間的安排上隨意性較大，財經類核心法學課程開設時間較晚，大部分學校在第三學期才開始安排此類課程。財經類課程沒有結合相應的法學課程開設。
三、專門院校法學專業課程改革對策
（一）準確定位本專門院校的專業法學本科人才培養目標
專業人才的培養需專門院校應該在辦學過程中準確定位，一是學校類型定位。學校要根據區域、行業的需求，選準自己的定位。二是辦學層次定位。如財經院校法學專業，在市場經濟條件下非常熱門，許多高校都爭辦這個專業，競爭非常激烈。在這種情況下繼續保持特色和優勢，就要做到人無我有、人有我強。三是在辦學規模上要考慮把資源集中到學生培養、提高質量上。學科建設始終是學校的龍頭，學校如何保持優勢的特色學科，是學校特色非常重要的內容。以財經院校為例，財經院校的法學專業應當注意在經濟、管理的學科交叉中尋找特色，凸顯優勢。
（二）優化課程結構，強化法學專業特點
以財經院校為例，財經類院校應該根據各自的人才培養目標，適當調整適合本校的必修課、限選課和任選課的比例，使課程結構既科學、合理、相對穩定，又具有一定的彈性。因此，應細化大專業下的小專業，體現財經特色的課程設置，重新整合專業方向課，以突出財經類法學的優勢。將限制性選修課作為專業方向課的學校，應增加其總的學分和學時，在總量上提升財經類法學專業方向課的比重。
（三）合理設置課程體系及開課時間
為了培養法律專才，專門院校法學專業課程應當有別于專門法律院校。筆者認為，專門院校法學專業課程可分為通識課程、法學基礎課程、法學專業課程三大模塊，這三大模塊中又按照重要程度分成選修課、必修課等，開課的次序、時間應當本著先一般通識課、后法學基礎課、最后到專業法學課程這樣的程序進行。具體對策如下：
1.通識課程
通識課程是指按照教育部的規定，不分院校、專業，所有高校必須開設的課程。比如，思想道德修養、軍事理論、體育、思想和中國特色社會主義理論體系、基本原理、中國近代史、哲學、政治經濟學、外語、計算機等。對法學專業而言，為了給后續的法學教學打下基礎，法學基礎理論、中國法制史、也應當列入通識課程范疇。專業院校的法學專業應當將這些通識課程劃分為通識必修課和通識選修課，思想道德修養、軍事理論、思想和中國特色社會主義理論體系、基本原理、中國近代史、哲學、政治經濟學等都可作為學生的通識選修課；而法學基礎理論、外語等則應作為通識必修課。同時對通識必修課和通識選修課必須規定必修的學分。除外語、計算機課可在以后學期根據需要繼續開設外，其他全部通識課程均應當在大學一年級修完。
2.法學學科基礎課
專業院校法學專業的學科基礎課除了要開設法理學、憲法、中國法制史、刑法、民法、商法、知識產權法、經濟法、行政法與行政訴訟法、民事訴訟法、刑事訴訟法、國際法、國際私法、國際經濟法14科核心課程外，還應開設司法文書、外國法制史、律師法、法官與檢察官法等課程。這些法學學科基礎課也可以分成必修課和選修課。可將法學專業的14科核心課程作為必修課，其他課程作為選修課，同時對必修課和選修課必須規定必修的學分。全部法學基礎課程應當在大二全學年修完。
3.專業法學課程
如果說專業院校中通識課程和法學學科基礎課程設置沒有差異的，那專業法學課程將是打造法學專才的核心與關鍵。各專門院校完全可以根據市場經濟對本行業、部門法學人才的需要，設置法學專業專門化的課程體系。以財經院校為例，財經院校的法學專業應當開設并強化財經特色，以經濟生活中主要法律規范作為課程開設的重點。可將經濟法律規范劃分為經濟組織法、宏觀調控法、市場秩序法、經濟管理法、社會保障法等。作為經濟組織法內容包括公司法、各種企業法等。作為宏觀調控法，包括財政預算法、稅法、價格法、金融法等。作為市場秩序法主要包括產品質量責任法、消費者權益保護法、廣告法等，作為經濟管理法包括會計法、合同法等。作為社會保障法包括勞動法、社會保險法等。每一部分又可根據本院校的實際情況再做細分。比如，金融法，內容可含銀行法、票據與結算法、擔保法、保險法等。這些課程也可分為專業必修課、專業選修課。這些課程授課時間應當安排在大三及大四第一學期。其他院校可以結合本專業法學的實際需要選課、開課。
當然，專門院校要培養出專業法學人才，對策及措施還有很多，比如，論文寫作和實習環節。論文寫作應要求寫本專門院校相關行業法律論文，醫學院校法學專業的學生畢業論文就可以圍繞醫療法，而建筑大學的法學專業則可以建筑法為方面來確定選題撰寫論文。畢業實習也應當有針對性的到醫療、建筑公司等單位實習……這樣就能比較好的將所學專業與實踐有機、有效的結合起來。
市場經濟的發展需不僅要一批具有一定法律理念、精通和熟悉市場經濟法律專業知識的復合型法律人才，更需要既通曉本行業、專業知識又懂法律的法律專才。專門院校法學本科專業可利用自身的學科優勢定位法學人才的培養目標，而目標的實現重在課程設置的改革。
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2003年4月17日國家工商行政管理總局了《馳名商標認定和保護規定》，修改了《馳名商標認定和管理暫行規定》的相關內容，對馳名商標采取了被動認定方式。此前，國家每年都要成批地認定“馳名商標”，也視其為一種崇高的榮譽用來對外宣傳。2003年6月1日開始施行的國家工商總局的《馳名商標認定和保護規定》（以下簡稱《規定》），則把“馳名商標”變成一種保護手段，采取“個案認定”、“被動保護”的原則。即使企業原來沒有“馳名商標”的稱號，但當其商標被搶注、復制、模仿或被登記成企業名稱時，都可以出示相關證明向商標局申請認定自己為“馳名商標”，撤消侵權方商標或企業名稱注冊。而已經獲得“馳名商標”稱號的產品，如果遇到侵權糾紛，可將“馳名商標”提交給工商管理部門進行仲裁。我國于2001年11月10日加入世界貿易組織（以下簡稱“WTO” ），WTO的統一規則本身就是不同法域下的法律理念、價值、規則的融合，世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱Trips協議）第16條第2款、第3款規定了馳名商標的特殊保護，是對《保護產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）1967年文本第6條之二的進一步。我國入世以后，必須全面承擔作為世貿組織成員國的國際義務，包括履行Trips協議的規定。本文結合我國現行規定及相關國際條約，從認定方式、認定標準、認定機構等幾方面對我國馳名商標的認定原則這一做一膚淺的論述。
【關鍵詞】： 馳名商標 認定方式 認定標準 認定機構
一、馳名商標的內涵界定
馳名商標（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市場上享有較高聲譽、為相關公眾所熟知，并且有較強競爭力的商標。[1]上述《規定》第2條指出：“馳名商標是指在為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。”其中“相關公眾”包括“與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。”《規定》對于馳名商標的界定，具有突破性的意義，具體內容留待下文討論。
二、我國馳名商標的認定方式
馳名商標的認定方式有兩種基本模式：主動認定和被動認定。
被動認定方式，又稱事后認定，是在商標所有人主張權利時，即存在實際的權利糾紛的情況下，應商標所有人的請求，有關部門對其商標是否馳名，能否給予擴大范圍的保護進行認定。被動認定是司法機關認定馳名商標的基本模式，為西方多數國家所采用，被視為國際慣例。被動認定為馳名商標提供的保護雖然是消極被動的，但這種認定是以達到實現跨類保護和撤銷搶注為目的，而且它具有很強的針對性。因而所得到的法律救濟是實實在在的，這種法律救濟解決了已實際發生的權利糾紛。被動認定也可以為行政機關所采用。
主動認定方式，又稱事前認定，是在并不存在實際權利糾紛的情況下，有關部門出于預防將來可能發生權利糾紛的目的，應商標所有人的請求，對商標是否馳名進行認定。主動認定著眼于預防可能發生的糾紛，是行政機關認定馳名商標的方式。主動認定方式不適用于司法機關。當然主動認定能提供事先的保護，使商標所有人避免不必要的糾紛。但主動認定不符合國際慣例。尤其是采用批量認定的方式，若把握不準難免陷入濫評，也易導致企業之間、地區之間的攀比。[2]
上述《規定》第4條：“當事人認為他人經初步審定并公告的商標違反商標法第十三條規定的，可以依據商標法及其實施條例的規定向商標局提出異議，并提交證明其商標馳名的有關材料。當事人認為他人已經注冊的商標違反商標法第十三條規定的，可以依據商標法及其實施條例的規定向商標評審委員會請求裁定撤銷該注冊商標，并提交證明其商標馳名的有關材料。” 從這條規定可以看出，國家商標局對馳名商標的認定采取“個案處理，被動認定”方式，即只有在商標注冊人認為其馳名商標受到損害并請求保護其合法權益時，才可以向國家工商行政管理局提出馳名商標的認定申請。這一規定改變了《暫行規定》所確定的“以主動認定為主、被動認定為輔”的模式。對于請求認定馳名商標的商標注冊人而言，如果沒有確切的法律訴求理由，該商標一般不會被認定為馳名商標。這與國際慣例是一致的，《巴黎公約》締約國對馳名商標的認定，一般多采用這種形式。這種方式可以嚴格評判馳名商標，但存在的缺點是給不法經營者提供了利用別人的馳名商標牟取暴利的機會。商標遭到侵權，被侵權者主張保護時，還要經過一個馳名商標認定程序，往往花費很多時間。有學者提出應建立專門注冊制度，國家商標局應當把馳名商標記載在專門注冊簿上。在任何一種商標申請注冊時，均把申請注冊的商標與專門注冊簿上的馳名商標進行比較，以防止與馳名商標相混同的普通商標獲得注冊。 [3]但如果單一地實行這種制度，將使得未注冊的馳名商標得不到保護，不能很好地執行《巴黎公約》和Trips協議。因此，有人提出了另外一種觀點，認為馳名商標的認定程序既可以實行“事后認定”，同時又可以將已注冊的馳名商標予以公告和登記在專門注冊簿上，實行“事前認定”。[4]即主張采取主動認定與被動認定相結合的方式。
筆者認為，采取什么樣的認定方式不能一概而論，必須考慮我國的具體情況。就目前而言，應當充分利用現有法律空間，建立以“被動認定為主、主動認定為輔”的復合型認定模式，彌補以前單一行政認定模式的缺陷。一方面，這一模式符合馳名商標保護的宗旨。馳名商標的法律保護，從其誕生之日起，就是國際上兩種不同商標保護制度相協調的產物。即：當國際上商標的注冊原則與使用原則的保護不平衡時，《巴黎公約》給予商標使用原則的傾斜性保護。也就是將未注冊的馳名商標保護列入了國際公約保護中。世界貿易組織的Trips協議又將馳名商標保護擴大到在非類似商品中的使用的保護。但總的來說，兩個國際性條約給予的馳名商標保護都是個案保護，被動保護。即：當發生了侵權糾紛、合法權益受到了侵犯時，請求認定馳名商標而獲得的特定保護。這也正體現了馳名商標保護的宗旨：個案保護、被動保護。為了履行入世承諾，我國必須修改、甚至廢除原有與國際規則、國際慣例不相適應的行政法規和行政規章，《規定》的實施是一體現；在馳名商標保護中，也越來越多地考慮了依據現實中具體的情況，進行判斷認定的理性做法。同時，采取被動認定的方式也是對新《商標法》及其實施條例中規定的馳名商標“被動保護、個案處理”原則的確認和具體化。[5]另一方面，由于我國是一個發展中國家，市場尚不發達，馳名商標意識不強，如不充分發揮行政認定的靈活性、主動性和高效性的優勢來認定馳名商標，推動馳名商標保護工作的廣泛開展，那么，我國企業的不少知名品牌就很難在國內外市場上享受馳名商標的特殊保護，不能在市場競爭中與國際品牌處于平等的競爭地位，這對我國大多數知名品牌而言是不公平的。因此，從我國現階段的實際情況出發，還不能像發達國家那樣采取單一的司法被動認定模式。[6]且上述《規定》并沒有明文規定不能采取主動認定的方式。
所以，建立上述認定模式，能較好地克服現存弊端，把符合中國國情與不悖國際慣例有機結合起來。當然，為了保證市場的公平競爭及符合WTO的有關要求，在采取主動認定時，必須制定公正、合理的標準，以防止權利的濫用。
三、我國馳名商標的認定標準
上述《規定》對馳名商標的內涵界定，相比以前的《暫行規定》，具有很大的進步。筆者從以下幾方面討論有關馳名商標的認定標準。
（一） 馳名商標的地域范圍——“中國”
“馳名商標的馳名是否必須在本國領域內馳名”，這個問題曾是1995年中美知識產權談判中的一個焦點。1999年9月29日，保護工業產權巴黎聯盟大會和世界知識產權組織（WIPO）大會通過的《關于馳名商標保護規定的聯合建議》（下稱《聯合建議》）完全澄清了這個問題，該建議第2條第二項之（d）款規定：“……即使某商標不為某成員國中的任何相關公眾所熟知，或知曉，該成員國亦可將該商標確定為馳名商標。”這項規定使馳名商標的保護突破了傳統商標法的地域性限制。[7]
上述《規定》明確規定馳名商標的地域范圍是“中國”。筆者認為這一規定是符合我國國情的，因為商標權有較強的地域性，這樣規定并不違背《巴黎公約》和Trips協議的精神，同時能有效地保護我國的利益。近年來，以美國為首的少數發達國家強調判斷一個商標是否“馳名”應以該商標是否在國際市場上馳名為準。如果某個商標在國際上馳名，即使在某一特定國家沒有多少知名度，該國也應認定該商標為馳名商標。顯然，這一觀點有利于少數發達國家，而廣大發展中國家由于和發達國家經濟實力的差異，舍棄商標權的地域性會損害發展中國家的利益，使它們在國際競爭中處于實質不公平的地位。
（二） 有關公眾對其知曉程度——“為相關公眾廣為知曉”
Trips協議第16條第2款規定，確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。這條規定確定了認定馳名商標的最基本的條件，就是應考慮有關公眾對其知曉程度。通常認為，“有關公眾”包括兩方面的限制，一是行業限制，即某些相關行業，相關領域里的公眾，而不是一般公眾。因為不同商品的消費群體是有區別的，日常消費品與某些領域里的專用產品在公眾中的知曉程度顯然是不同的，因此，不能一概以一般公眾的知曉程度作為衡量商標知名度的標準。另一個是地域標準，即僅僅指本國的“有關公眾”，而不應擴大到“本國之外的公眾”，應以對馳名商標提供特殊保護的國家或地區的地域范圍為準。[8]
上述《規定》第2條第2款指出：“相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。”筆者認為這一規定符合有關的國際標準，對“相關公眾”的界定堪稱精準。至于具體的操作，“為相關公眾廣為知曉”的程度可通過消費者調查或民意測驗確定，也可以通過對商標使用的持續時間、程度及地域等因素的考察來證明。[9]新《商標法》的第14條的五個認定因素，第一個是“相關公眾對該商標的知曉程度”，其余四個都是證明“知曉程度”的相關因素。但是，認定馳名商標時并不需要五個因素都同時具備，只要其中的幾個能證明“相關公眾廣為知曉”，就可以作為認定馳名商標的有力依據。上述《規定》第3條根據《商標法》第14條，對相關內容做了更具體的規定，有利于實踐中的操作。我國的現行規定與國際商標協會于1996年9月18日通過了“馳名商標保護議案” 所確定的某一商標是否馳名的相關標準在基本內容上是相同的。
（三） 對“享有較高聲譽”的質疑——法律不應僅僅保護最強者
“享有較高聲譽”和“馳名”是兩個有區別的概念。馳名商標的本意只是用來描述一個為某范圍內的公眾所知曉的商標，而對這個范圍的大小是沒有要求的，這從馳名商標的含義可以推知。馳名商標的英文是well－known trademark，其中的well－known是指一種眾所周知的狀況，并不要求上的所有人知道，而只要求某一范圍中的大多數人知曉。“享有較高聲譽” 則包含三方面的內容：第一，具有聲譽，聲譽是指聲望和名譽，描述為公眾知曉的狀況。第二，具有的是較高聲譽，“較高”就代表了知曉的廣度和程度都很大，不是普通程度的知曉。第三，聲譽這個詞還包含了知曉公眾的積極評價，也就是“享有較高聲譽”包含對附加到商標中的商品或服務質量的積極評價。兩者相比較可以看出，“享有較高聲譽”的要求是高于一般意義上的馳名商標的，用“享有較高聲譽”來定義馳名商標只能包含馳名商標中的一部分，這實際上提高了保護標準，縮小了保護范圍。實際上，“享有較高聲譽”是著名商標（famous mark）的要求。
從上述《規定》第3條的相關內容可以看出，我國現在對于馳名商標的認定主要是側重于“相關公眾對該商標知曉程度”。對于“享有較高聲譽”，綜觀《規定》的內容，并沒有對其提出具體的要求，而只是把它作為有關機關在認定馳名商標時的一個裁量因素。因此筆者認為，我國現行立法所確定的馳名商標是包括一般的馳名商標和著名商標的。建議有關機關在具體的實踐中要對這兩種商標加以區分。[10]
（四） 不應要求馳名商標是注冊商標——馳名商標的出現是對商標注冊制度的重要補充
從商標的來看，獲得商標權的方式有使用主義和注冊主義兩種模式。單獨采納某一種制度會帶來弊病，如單純采納使用獲得的方式會使在后商標使用人發現和篩選在先商標的成本增加并易造成沖突，采納注冊獲得的方式又會使長期使用而未注冊的商標的企業缺乏有效保護，因此合理的做法是以注冊獲得制為主，又不否定使用獲得制，從這一點看，應明確馳名商標包括注冊商標和非注冊商標。這樣規定，不僅符合《巴黎公約》和Trips協議的要求，而且還能有效地遏制對馳名但未注冊商標的“搶注現象”，維護市場的公平競爭。[11]新《商標法》并沒有拘泥于絕對的商標注冊保護原則，而在第13條第1款中規定“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”新《商標法》對未注冊的馳名商標給予保護，這彌補了馳名商標保護中商標注冊制度的固有缺陷，向完善馳名商標的保護邁出了積極的一步。從上述《規定》對于“馳名商標”所下的定義也可以看出，該定義去掉了1996年《馳名商標認定和管理暫行規定》相關規定中的“注冊”二字，可千萬不要小看這僅僅兩個字的差別，從立法指導思想上，新的規定或者說定義標志著一種質的變化，體現了我國在對馳名商標的保護上趨于與世界大多數國家保持一致，也與《巴黎公約》的規定相吻合，標志著我國過去將馳名商標嚴格限定在注冊商標范圍內的做法徹底成為了。我國現行立法對于馳名商標的保護已不再僅僅局限于注冊商標，這既符合有關國際慣例，又能有效地加強對馳名商標的保護。
四、馳名商標的認定機構
從上述的有關論述中，我們可以看出馳名商標的認定機構為商標注冊國或使用國主管機關（《巴黎公約》第6條之二）。具體到我國，根據新《商標法》第5章及《規定》第4條，可以看出我國馳名商標的認定機構包括工商行政管理局（具體為商標局、商標評審委員會）及人民法院。但應看到兩者在認定方式、認定程序和認定效力的區別。其中商標局采用行政程序，以主動（事前）認定和被動（事后）認定兩種方式確認馳名商標；法院以司法程序、僅以被動認定的方式來確認馳名商標，而且商標局的確認是非終局性的，人民法院的確認則具有終局效力。
隨著Trips協議“司法審查”制度的落實，商標權屬的終局決定權由行政機關不合理壟斷的局面被打破。對馳名商標認定，除行政管理機關和人民法院外，作為準司法機關的仲裁機關也應對此有所作為。新的《商標法》已經允許當事人通過司法審查的途徑尋求保護，雖然未對商標糾紛是否可以提交仲裁明文規定，但同樣未加明文禁止。如果允許當事人通過仲裁方式解決商標侵權糾紛，那么仲裁機構對馳名商標是否具有認定權將是一個需首先解決的重要。作為“準司法”途徑的仲裁方式，在馳名商標認定方面有獨特的優勢。首先，隨著技術的高度，知識產權制度本身也在不斷發展，涉及馳名商標保護的糾紛、馳名商標認定工作都有愈來愈強的技術性，而且愈加復雜。法律具有普遍性，它舍棄了具體案件的特殊性，在馳名商標的認定方面，法律往往對此沒有明確、具體、操作性強的規定。而仲裁員裁決糾紛時，不僅可以適用法律的規定，還可適用更為普遍的行業習慣。仲裁員通常是行業的專家，熟悉行業內的慣例。因此賦予仲裁機構馳名商標的認定權應是一種理性的選擇。其次，當今技術產品的生命周期已愈來愈短，決定相關知識產權的使用周期也越來越短。這就使知識產權糾紛所要求的快速性具有特殊意義。德國貫徹歐共體1988年12月21日關于協調共同體國家商標法，對原商標法進行了修訂，新商標法采用了“快速注冊”制度，這也在某種程度上反映出知識產權領域要求快速這一特點，而仲裁實行一裁終裁制，加之糾紛雙方仲裁適用的程序還可根據意思自治原則具體約定。這些特點都符合馳名商標保護對高效率的要求。如果在商標糾紛仲裁中，仲裁機構因為沒有馳名商標認定權而必須中止整個程序等待行政機關通過行政程序對馳名商標的認定結果，仲裁高速性的優勢必然受到嚴重。因此，理應賦予仲裁機構以馳名商標的認定權，促使糾紛以仲裁方式盡快解決。[12]
五、對我國馳名商標認定保護原則的再認識
“被動保護、個案認定”的馳名商標認定原則，其實質就是要求在馳名商標的認定保護中，遵循客觀，即：堅持馳名商標認定的市場化運作，反對在現實生活中“買名牌”的現象。具體而言，也就是說，在商標確權或者商標侵權的案件中，當事人提出商標馳名的證據，商標行政執法機關或者司法機關根據馳名證據的事實和法律規定的依據，對其進行馳名商標的保護。這種保護僅僅對于本案有效，不得針對第三者，也不能針對市場競爭者。如果再有涉及商標馳名度判定的案件發生時，可以作為曾經受馳名商標保護的記錄，向商標行政執法機關或者司法機關提供，但不是“準則”或“通行證”，而只作為處理下一個案件的。商標行政執法機關或者司法機關根據該商標當時的馳名度和該案的具體情況，作出判斷。[13]
正如上面所述，該原則并不完全排除行政執法機關的認定保護，但它又遠遠不同于原有的行政機關的主動認定。它強調行政機關的被動認定保護，突出個案處理，強調根據商標當時當地的馳名度和案件的具體情況，進行認定判斷。同時，該原則對于現實生活中大量存在的“買名牌”現象發揮著重要的遏制作用。
當前，由于利益的驅動，很多不是將精力集中投于提高產品質量，強化企業管理上，而是看到名牌在宣傳產品、引導消費、占領市場方面起到了類似馳名商標的作用。[14]便紛紛花錢，甚至投入巨資購買名牌，更有甚者，有的企業為了能夠擠入馳名商標，而不惜借貸花錢。確實在現實生活中，名牌往往意味著擁有較高的市場份額和消費者忠誠度，有著穩定的市場份額。而且，一個名牌在其成長培育過程中，往往歷經數年甚至十數、數十年的時間。所以，在其形成中，企業的信譽也會隨之深深置入了廣大消費者心中，可以使其產品在市場中有著較為穩定的顧客群。因此，名牌常常作為企業的一項重要的無形資產，被加以保護。在現階段，買名牌的現象，可謂屢見不鮮。而現象的實質不外乎是很多企業想打借“名牌”——馳名商標，這股東風，這個便車，輕而易舉地獲取客觀的市場利潤。
其實，無論是名牌，還是馳名商標，都是一種客觀存在，都需要企業認認真真的下功夫才能取得。我國馳名商標“被動保護、個案認定”的原則在面臨并解決這類“買名牌”的問題中，發揮著重要的作用。即：商標是否馳名不搞事先認定，而由當時當地的具體狀態決定，從而打破了那些妄圖靠花些錢來買個“保險”——馳名商標或名牌的人的美夢。
參考資料目錄：
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培養模式的改革與創新研究
宋慧宇1，2
（⒈吉林大學，吉林長春130012；⒉吉林省社會科學院，吉林長春130033）
摘要：對大學生法治意識的培養具有不同于一般公民的特殊功能，對大學生法治意識的把握及培養將對中國法治建設產生積極的作用。據調查，大學生整體上對法律充滿信心和信任，但對具體法律知識的掌握和關注度不夠；對涉及自身的權利和利益比較關注，但缺乏維護權益的能力和手段；能夠正確認識法律的作用，但缺乏挺身而出護法的勇氣和信心。因此，針對大學生法治意識培養的現狀，必須創新高校法制教育理念，充實高校法治意識教育內容，營造培養大學生法治意識的校園法治文化氛圍，形成以民主機制為核心的高校決策管理體制。
關鍵詞 ：大學生；法治意識；法制教育理念；法治文化氛圍
中圖分類號：G641文獻標識碼：A文章編號：1007－8207（2015）09－0045－07
收稿日期：2015－05－20
作者簡介：宋慧宇（1978—），女，吉林長春人，吉林大學政治學博士后流動站研究人員，吉林省社會科學院法學研究所副研究員，法學博士，研究方向為行政法學。
法治的要義不僅在于完善的法治體系，更在于其蘊含的法治精神能否得到貫徹落實，而這必然依賴于公民個體共同參與的實踐行為。因此，法治意識作為支配公民外在行為的內在驅動力就構成了法治實現的主觀要件，或者說公民法治意識的高低將決定著法治國家的實現程度。我國目前在校研究生、本科生和專科生人數達2000多萬，①作為受教育程度最高的群體和國家未來建設的主力軍，對他們法治意識的把握及培養將對我國法治建設產生不容忽視的積極作用。
一、培養大學生法治意識的現實功能
公民法治意識構成了法治國家建設的評價尺度和精神支柱，它能夠促成公民守法的行為模式進而形成良好的外在法律秩序，同時先進、理性的法治意識有助于法律制度的良性實施、運行和完善。但是，對大學生群體法治意識的培養又有著不同于一般公民的特殊功能。
（一）法律素質和法治意識是大學生未來立足社會的基本條件
在知識經濟時代，“個人的教育和技能水平日益被看作是他們個人生活質量和強大社會實力的關鍵”。[1]隨著我國建設法治國家進程的快速推進，法律在社會生活中的作用越來越大，法律與人們日常生活的關系越來越密切。法治意識和法律技能已經成為當代大學生必須具備的基本素質，從在校時期的勤工儉學、畢業求職到日后步入社會生活和工作中誠實守信、平等交易、按章辦事、合法維權等，無不與法律相關。從某種程度上說，基本法律素質和法治意識的優劣將關系到一個人能否順利與人交往和穩固立足于社會。
（二）先進、理性的法治意識是大學生為社會做出更大貢獻的必備條件
大學生作為整個社會知識層次較高的群體，其法治意識如何將對我國的法治建設產生重要影響。僅僅奉公守法、以法律來規范自身行為還遠遠不夠，是否具備先進、理性的法治意識和法律信仰，能否以法治意識支配自己的外在行為，主動捍衛法律，在國家事務管理中發揮重大作用，以自身的表率作用帶動一般公民的行為，最終推動法治社會的發展，將是衡量大學生為社會做出更大貢獻的重要指標。
（三）培養大學生的法治意識是維護其自身合法權益的迫切需要
大學生正處于生理和心理從不成熟走向成熟、從家庭和校園走向社會的過渡階段，經濟能力和社會閱歷的欠缺使得大學生缺乏保護自己的意識和能力，比如勤工儉學和求職過程中用人單位不簽訂合同、收取押金、扣留證件、拖欠甚至拒發工資等。面對這些情況，很多大學生或者忍氣吞聲，或者過激對抗，維護自身權利的內在心理準備嚴重不足或手段欠妥，給高校對學生的管理和權利維護造成了一定的壓力。“授人以魚不如授人以漁”，高等教育不能僅局限于傳授知識，而應當針對大學生如何適應社會、服務社會給予方法上的指導。因此，培養大學生的法治意識，讓其學會運用法律的途徑和方式維護自身合法權益是當前有效維護大學生合法權益的迫切需要。
二、大學生法治意識現狀調查與分析
為了解當前大學生法治意識的現狀，本課題組選取了吉林省長春市三所高等院校（包括部屬“211工程”和“985工程”大學，省屬重點大學以及省屬公安高等院校）不同專業、不同年級、不同性別的本科生進行了問卷調查，按照隨機抽取的方法，共發放學生問卷600份，回收問卷595份，有效問卷594份，有效回收率99％。本次調查題目設計包含大學生法治意識狀況的三大方面：對法律的理解與認知、涉及自身具體法律行為的觀點和看法、對學校法制教育及其他問題的看法和處理。
（一）大學生對法律的理解與認知
本部分題目涵蓋了大學生對我國法律的宏觀理解和微觀掌握，側重個人的主觀感受、評價和情感。
⒈大學生學習和了解法律的途徑。對法律學習和了解的程度是正確運用法律的前提和基礎。在多項選擇中，大學生群體了解法律的途徑接近和超過50％的前三位分別是：電視、廣播、報紙等新聞媒體（77.4％），學校課程（63.58％）和網絡（47.89％）。從中可以看出：⑴通過電視、廣播、報紙等傳統信息傳播方式了解法律占有絕對的主導地位。這一特點與傳統信息傳播方式在我國仍然是受眾最廣的渠道有關，這些方式所面對的不僅僅是大學生群體，同樣適用于全體社會成員，因為覆蓋面廣，也成為法律宣傳的主要陣地。⑵大學生作為整個社會中受教育程度較高的群體，決定了他們的很大一部分知識來自于學校教育，特別是作為義務教育非重點內容的法律更多被安排在大學階段講授，這就使得大學課程成為大學生法律知識的主要來源。⑶網絡作為新興的信息傳播方式在青年人中更為盛行，其具有快捷、簡便和豐富的特點，當然也會存在良莠相間的問題。盡管褒貶不一，但不能否認大學生們與網絡的不可分性，除了學習、娛樂、社交等用途之外，通過網站了解法律也成為近一半大學生的選擇。⑷在其他的較少選擇中，僅有1／5的大學生選擇通過書籍和論文的形式來深入學習和了解法律。這與當前通過購買圖書獲得信息資料的成本遠遠高于其他方式有關。另外，法律論文多為學術型，除了法學專業的學生之外，很少有人會選擇這一方式來了解法律。
⒉大學生日常對法律的關注程度。社會的不斷發展決定了法律經常處于變動之中，新法的實施、舊法的修改和廢止，這些信息是否會受到大學生的關注？根據調查，近七成的大學生偶爾關注法律變更信息，僅有14％的大學生會經常關注并主動了解具體內容，有16.76％的大學生基本不關心這些法律信息。在推進法治中國建設的今天，增強全民法治意識是一項重要任務。大學生作為國家未來建設的主力軍，更應該將法律知識、法治觀念作為自身修養的重要組成部分，以先進、理性的法治意識規范自己的行為，帶動和促進全體社會成員加深對法律的理解和認同，推進依法治國目標的實現。但從調查結果看，大學生日常對法律信息的接受和認知具有一定的被動性，很多人若非涉及自身利益都不會關心，由此說明大學生自覺學法的意識不強，這也嚴重妨礙了大學生主動運用法律知識進行行為選擇。
⒊大學生對當前法律的信任度和整體評價。公民對法律的感知和評價將會影響和支配公民的外在行為方式。根據調查，接近10％的大學生對法律有堅定的信心，相信法律能夠維護公民的切身利益，67.28％的大學生在認同法律正面功能的同時也看到了法律自身的局限性，能夠辯證地看待法律的功效。這些正面評價代表了大學生對法律擁有信任和依賴的情感。但也有一部分大學生對當前我國法治的整體現狀不滿意：有3.88％的大學生對法律完全持否定態度，根本不相信法律能夠維護自身利益；19.06％的大學生對法律沒有信心，認為法律在很大程度上受金錢、權力和人際關系的影響。這種調查結果與當前我國社會的大環境相關，如很多立法存在缺陷，暴力執法，司法腐敗，權大于法等現象在很大程度上給大學生法治意識的形成帶來了負面影響，導致一部分大學生法律信仰的缺失。對于這些消極思想如果不能予以正面引導，在他們步入社會遇到不公平待遇或權益受到侵害時，就可能做出比較極端和錯誤的行為選擇。
⒋大學生對具體法律知識的掌握。勞動權是公民的基本權利和義務，《勞動法》是保護勞動者合法權益的重要法律，大學生即將走向社會、走向工作崗位，對于勞動者享有的基本權利應當有所了解。試用期上限的規定是勞動合同中保護勞動者的重要條款。我國《勞動法》規定，試用期最長不得超過六個月。但根據調查，只有不到50％的學生回答正確，在即將走向社會的大四學生中，回答正確的不足17％。調查結果一方面反映了大學生對于一些具體法律知識的掌握并不全面、準確，另一方面也反映了一些高校在大學生就業指導方面工作不力。因此，高校除了關注大學生就業率之外，對大學生就業中的權益保護也應引起高度重視并成為重點關注的內容。
（二）大學生對涉及自身的具體法律行為的觀點和看法
本部分題目涵蓋大學生對具體公民權益的認知以及維權意識，側重調查大學生具體的維權行為選擇。
⒈大學生對隱私權所持的觀點。隱私權是一項基本的人身權利，“是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權”。[2]根據調查，90％以上的大學生對于本題目涉及的“私自拆看他人信件”和“偷偷尾隨他人并私拍其生活照片”兩項侵犯隱私權的內容都能正確認知，但也有8％的學生將“背后議論他人”錯誤地判斷為侵犯他人隱私權。關于學校公開公布學生考試成績的行為是否侵犯了學生隱私權一直存在爭議，但通常在法律上認為考試成績屬于學生隱私，不應當張榜公布，而且也有學生因此起訴學校并勝訴的先例。[3]所以，“學校在網上公開公布補考學生名單”的行為應當認定為侵害了學生的隱私權，但在此次調查中，只有不到三成的大學生認為這是侵犯了個人隱私權。可見，對這個問題而言，大學生的認識并不清晰，這與我國長期以來重管理權力、輕學生權利的高等教育管理體制有關。
⒉大學生的護法意識。護法意識是公民自覺、主動維護國家法律，同違法行為做斗爭的心理和信念。根據調查，僅有36.58％的大學生在目睹一起交通肇事逃逸案件后，堅定地選擇提供證言或出庭作證，接近40％的大學生只會匿名提供線索，22.74％的大學生不能確定如何選擇，1.37％的大學生明確表示不會提供證言或出庭作證。調查結果顯示，絕大部分大學生具有一定的正義感，能夠辨明是非曲直，愿意維護社會正義，但在具體行為選擇時卻有所退卻，缺少維護法律權威的堅定意志。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第60條：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”所以，大學生應當認識到出庭作證是每個公民應盡的義務，這也有助于增強大學生的護法意識。
⒊大學生日常生活中的維權意識。維護自身合法權益不能靠單純的想法，必須體現在具體行為之中。根據調查，44.09％的大學生在購物后能夠保留消費憑證，以備日后出現問題留下有利證據。42.91％的大學生只會保留大件商品購物憑證，說明雖然他們意識到消費憑證的作用，但并不十分重視。13％的大學生完全忽視購物憑證的重要作用，也就是放棄了出現糾紛時維護自身合法權益的有力證據。在日常生活中，注意對相關證據的保存和收集，可以在出現糾紛時避免因舉證不能造成不利于自身維權的法律后果，在這方面相當一部分大學生缺乏社會經驗和維權意識。
⒋大學生遇到糾紛時的維權能力與手段。消費者在超市購物遭遇商場人員無理搜身或搜查隨身攜帶物品而引起的糾紛屢見不鮮，遇到這種情況如何處理，能夠反映大學生的維權能力與手段。根據調查，絕大部分大學生在遇到這種情況時都會選擇拒絕，但仍有4.81％的大學生選擇忍讓，缺乏維護自身合法權益的意識和勇氣。在對糾紛處理手段的選擇上，由多至少依次為：報警、抗議、找商場領導、到消費者協會投訴、訴訟，極個別的大學生在選項之外填寫了暴力、謾罵等方式。根據《中華人民共和國消費者權益保護法》的相關規定，超市作為企業法人無權搜查消費者的身體及其攜帶的物品，即使懷疑消費者有盜竊行為也必須通過公安機關進行處理，否則就是侵害了消費者的人格尊嚴權，需要承擔法律責任。明確這一點，首先，大學生有權拒絕搜身或搜查隨身攜帶物品，不應當選擇忍讓；其次，在處理方式上，報警、抗議、找商場領導、到消費者協會投訴、訴訟等方式都可以選擇，并且可以同時進行。但一定要避免采取暴力、謾罵等不理智的方式，否則，不但會導致不應有的沖突，而且還會對自身維權產生不利影響。
（三）大學生對學校法制教育及其他問題的看法和處理
大學生學習和生活的范圍主要在校園內，本部分題目重點調查大學生對學校法制教育及處理與學校相互關系時的態度和行為選擇。
⒈大學生對學校法制教育的看法。“法律基礎”是高校本科層次的必修課程。根據調查，超過50％的大學生認為學校的法律公共課或法制教育很有必要，對其作用給予了充分肯定。38.7％的大學生雖然認為有必要，卻覺得作用不大，原因在于當前高校對法律公共課或法制教育的重視程度不如專業課程，教育方式相對簡單、松散、枯燥、僵化，沒有與社會生活緊密聯系，造成學生對這些課程失去了興趣和學習動力。7.7％的大學生則完全不重視或者根本不關心學校的法律公共課或法制教育，反映了一部分學生對法律漠視和輕視的態度，或者針對學校法制教育持否定態度。
⒉大學生在處理與學校相互關系時的態度和行為選擇。新時期大學與學生的關系已經發生了顯著變化，學校在管理模式上也應當從傳統的單一行政手段向民主化、法治化方向轉變。根據調查，在多項選擇中，大學生對學校的教學及服務不滿時選擇向學校和有關部門反映問題的占最多的兩項，說明學生有積極的維權意識并能夠選擇正當、合理的渠道。但仍然有超過1／5的大學生選擇沉默和忍受，甚至有大學生在選項之外填寫“不滿的地方太多，敢怒不敢言”。說明在與學校的關系上，相當一部分大學生仍然沒有擺脫傳統附屬、屈從于學校的心態，沒有積極的維權意識。另外，還有少部分大學生選擇網上發泄或采取一些消極行為表示抗議，這種非正常表達意見的方式也從另一個側面提醒學校應當拓展和設立多種投訴渠道，主動關注和了解大學生消極的群體行為和網絡信息，從中分析大學生所反映的問題，對合理的意見要積極予以解決，對不合理的意見要正面解釋和引導，不能以簡單的處分方式來阻止學生的維權行為。
三、大學生法治意識培養模式的改革與創新
大學期間正是大學生法治意識逐步形成、穩定并且能夠支配大學生行為的關鍵階段，因此，如何改革和創新大學生法治意識的培養模式，幫助大學生樹立先進、理性的法治意識是當前必須著力解決的問題。
（一）更新高校法制教育理念和目標
“人才培養既是大學功能的歷史起點，也是大學功能的邏輯起點，而知識傳承、科學研究、社會服務、文化引領等，都是圍繞人才培養產生的輔助功能。所以大學功能是一個以人才培養為核心的綜合體系。”[4]什么樣才算是合格人才？相信僅僅是專業知識優秀而缺乏適應未來社會的綜合能力和整體素質絕對達不到當今時代和社會對大學生所要求的高度，而法律素質將是人才構成中最重要的一項內容。根據1995年國家教委頒布的《關于理論課和思想品德課教學改革的若干意見》以及《中國普通高等學校德育大綱》，法制教育是高等學校德育內容的組成部分，是大學生的必修課程。“法律教育的目標不外乎兩個，一是為法律行業培養新人，一是為更廣泛的社會成員提供法律知識與意識上的訓練。”[5]實際上，長期以來，對大學生“法律知識與意識上的訓練”都只是被當作高校思想政治教育的一部分，并沒有受到足夠的重視。在當前高校教學實踐中，“高校法制教育從屬于德育教育，自身并沒有獨立的地位”；[6]部分教師因法制教育課是基礎課而產生輕視和應付的心理；學生只會死記硬背以應付考試。這些消極思想嚴重影響了法制教育的實效性和完整性。
為此，高校應當充分重視法律基礎課程和法制教育的重要性，將提高大學生法律素質作為人才培養的重要組成部分。首先，在教育體系上，賦予法制教育與德育教育以并列、與專業課同等重要的獨立地位，并合理設計教學計劃和大綱，突出法制教育的完整性和系統性；在師資結構上，配備專業出身、具備一定理論水平和實踐經驗的人員授課。其次，充分發揮大學法制教育在培育法治文化和傳播法治理念中的積極作用，在傳授法律知識的基礎上，將平等、民主、公平、正義、自由、人權等法治精神融入其中，讓大學生真正理解法治的精髓和意義所在。
（二）創新高校法治意識教育內容和教育方式
當前，高校法制教育在內容上沒有形成獨立、完整的教學和實踐體系，偏重法律知識的籠統講解和普及，忽視學生法治意識的培養，使得法律之于大學生僅僅體現為外在的、疏離的存在，而缺乏對法律所蘊含的精神和價值的感悟和內化；在教學方式上側重單方面知識的灌輸和說教，忽視法律思維能力的培養和法律知識的實際運用，無法幫助大學生運用法律思考和解決在社會中遇到的現實問題。
對此，高校應當注重法制教育內容和教育方式的豐富性、靈活性和實用性。首先，改變將法制課程僅僅作為思想教育和法律知識普及的做法，樹立以培養大學生法治意識為中心的教學制度改革理念，使大學生真正從內心深處尊敬法律、信任法律、維護法律，而不僅僅因懾于法律而遵守法律。其次，脫離社會法治建設實際的法制教育是失敗的，“高校法制教育，首先要遵循法制教育的特殊規律”，[7]以實踐性和應用性作為法制教育的評價標準，將課堂教學知識與課外實踐相結合，提高大學生運用法律思維解決實際問題的能力。在課堂講授之外，法律專題講座或沙龍、校園法律知識辯論或競賽、模擬法庭、社會調查、法庭庭審、廣播、電視、網絡、報紙等方式的宣傳等，都是可以充分利用的法制教育媒介和手段。再次，在法制教育的內容上，應當更加貼近和針對當前大學生直接面對或迫切需要解決的問題，力求讓每個大學生學會將維護自身合法權益的意識貫穿在日常行為中。比如：大學生勤工儉學、求職就業中合同如何擬定，應當警惕的陷阱；日常生活和交際中應當提防的詐騙手段；權利受到侵害時要即時采集證據，能夠運用和求助的救濟手段等。
（三）營造培養大學生法治意識的校園法治文化氛圍
大學生法治意識的培養要從自身日常生活場景開始，“使現實的人在其日常生活中通過對法治的近距離甚至面對面的直觀感悟，逐步確立起對法治及其規范與制度的信任和耐心”，[8]直至建立起對法的神圣信仰。大學生最經常的生活場景就是大學校園，并且在學習和生活中接受學校的管理，因此，學校的教育管理實踐將會潛移默化地影響學生的思想和行為。
筆者認為，學校應當堅持“依法治校”，充分發揮法治在學校組織運行管理中的重要作用，形成良好的校園法治文化氛圍。首先，以法治精神和國家相關法律法規作為學校制定各項規章制度的基本依據；其次，在學校組織運行管理中嚴格依法、依章辦事，保障決策參與主體的廣泛性、決策過程的公開性、決策行為的程序性；[9]再次，維護學校各類主體的合法權益，維護各項法律和規章制度的嚴肅性，減少決策管理中的隨意性和違法違規做法；第四，提升以法治思維和法律手段解決各類矛盾和問題的能力并貫穿于學校改革發展的始終。
（四）形成以民主機制為核心的高校決策管理體制
“民主是法治的基礎，社會主義法治必須以民眾的廣泛接受和積極參與為基礎”。[10]可以說，民主是法治的靈魂，而“法治的本旨在于實踐性而非理論性，法治是直觀的生活方式而非抽象的玄思妙想，每一個具有直觀生活感受的民眾都可以成為實踐法治的主體”。[11]所以，實踐法治和實踐民主要從自身做起，民主參與學校決策管理是大學生培養民主意識和法治意識的有效途徑，而大學生在校的實踐經歷必將與本科教育一起為其今后的生活和工作作必要的準備。
對此，學校應當尊重大學生的知情權、參與權、表達權和監督權，為其提供民主參與學校決策管理的渠道。首先，在允許大學生參與學校公共事務的決策方面，歐洲的大學顯得更為民主和開放，如法國大學的理事會、英國大學的校務委員會、德國大學的學術評議會等都有大學生代表參加，其中，德國的“學生們要求在更大程度上參與大學的決策。1967年以來，大多數學生組織都提出要求，主張所有決策機構中席位學生代表應占三分之一”。[12]而我國高校長期以來對學生慣性的壓制和專權管理使大學生少有這種“主人翁”意識，有“敢怒不敢言”的心理也就不足為奇了。因此，只有以開放的態度鼓勵大學生積極參與學校公共事務的決策和管理，比如建立校務公開制度、學代會制度，這樣，才能使他們真正從內心信服并遵守和維護學校的規章制度。其次，學校在處理有關學生學習考核、評獎評優、貧困資助、行為處罰等事務過程中應當充分尊重大學生的表達權利，建立一個完善的利益表達機制，允許利益相關者或其他大學生對處理決定和過程提出意見、疑義、辯解、申訴等，在雙方充分博弈的基礎上形成決策并予以實施，從而保證兩者更為理性地進行選擇。這樣，既可以有效約束學校單方面的行為，也可以培養大學生的民主權利意識。
參考文獻
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