時間：2022-12-07 12:14:50
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關鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化
一、引言
憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關于以侵犯姓名權手段侵犯憲法保護的公民受教育權的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學童之偉教授在《中國法學》2008年第6期撰文《憲法適用應遵循憲法本身規定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據，在我國既無采行的現實可能性，也看不出發展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應該走最高權力機關立法適用和監督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應該強化國家權力機關的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區分，并進一步追問我國憲法學界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關乎我國憲法今后的發展道路和前進的方向。
二、憲法適用的辨識
童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現這種情況，不小程度上是因為我國學術界沒能結合我國實際理順一些基本概念及其相互關系。理解基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學理基礎。”因此，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應用中的諸多偏頗。
1．憲法的適用的界定
狹義上的“憲法的適用是指特定國家機關，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動。”“從廣義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執行，俗稱‘行憲’。”“憲法的適用從廣義上說是指憲法在實際生活中的運用，它主要體現在以下幾個方面：(1)凡公民和國家機關都必須遵守憲法；(2)憲法在司法活動中被適用。狹義上僅指司法機關對憲法的適用。”“憲法的適用是一定國家機關對憲法的實現所進行的有目的的干預。它一方面指國家代議機關和國家行政機關對憲法實現的干預。……另一方面則指國家司法機關對憲法實施的干預。”對于憲法適用的概念不同的學者有不同的理解，但無外乎從以下三個方面進行界定：第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權的專門機關來行使，其他任何組織與個人無權適用。第二，處理具體事務的過程中運用了憲法，在遵守憲法的基礎上將憲法作為一種活動的方式或工具加以利用。第三，處理了一定的具體事務或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實。根據以上分析，對憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關系主體依照法律程序，運用憲法處理具體事務的活動，包括憲法的立法適用、監督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當然有學者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們在后文要討論的內容。
2．憲法適用與憲法遵守的辨析
反對憲法司法化的學者主張，那些所謂的“憲法司法化”的案例不過是人民法院遵守憲法的行為，并非對于憲法的適用。那么，究竟如何區分憲法的遵守和憲法的適用呢?這確實不是一件很容易的事情。童教授認為，遵守憲法與適用憲法的區別表現在諸多方面。(1)所有憲法關系主體都有遵守憲法的義務，因而遵守憲法的主體具有普遍性；適用憲法的主體具有嚴格的要求，不僅通常必須是國家機關，而且必須是經憲法授權的國家機關，因而適用憲法具有主體上的壟斷性。(2)憲法關系主體遵守憲法的行為較多被動性、服從性，較少主動性和可選擇性，而適用憲法的行為有較多的主動性和可選擇性。(3)憲法關系的主體遵守憲法時不用憲法的規定直接處理具體問題或據以裁判爭議，但適用憲法一般會運用憲法的具體規定處理具體問題或裁斷具體爭議。(4)遵守憲法時，憲法有關規定對憲法關系主體和有關事項的有效性、權威性，往往是無可爭議或不證自明的，而適用憲法情形通常并非如此。l2童教授不僅在理論上大下工夫，還對《中國憲法司法化：案例評析》中所收錄的33個案例進行了分類評述，以區分憲法的適用和遵守。憲法的適用和遵守確是兩個概念，我們應該對其加以區分。但在上述四點中，童教授用了“較多、較少、較多、一般、往往、通常”六個這樣模糊的修飾詞。可見，童教授對于兩者的區分也很難準確地予以把握。
按照學界的一般理解，所謂憲法的遵守是指一切國家機關、社會組織和公民個人依照憲法的規定，行使權利(職權權)和履行義務(職責)的活動。它也有狹義和廣義之分，狹義的遵守指依法辦事，依法享有權利并行使權利，依法承擔義務并履行義務；廣義的憲法遵守相對于違反憲法而言，不違背憲法即是憲法的遵守。我們這里所講的憲法遵守指的是狹義上的憲法遵守，即依憲法辦事。僅從概念上我們還無法將遵守與適用區分開來，還必須從以下幾方面進行分析。
(1)憲法的義務主體具有普遍性，包括一切國家機關、社會組織和公民個人；憲法的適用主體具有特殊性，必須是經法律授權的專門機關。
(2)在憲法的適用活動中，遵守憲法是適用憲法活動行為的另一個方面，其與遵守憲法并不是完全割裂的兩個過程，是一枚金幣的兩面。同時，憲法遵守是憲法適用的基礎，任何適用都必須以遵守憲法為邏輯前提。特定機關遵守憲法的行為，從另一角度來看也是對于憲法的適用。因為遵守憲法是依據憲法而為一定行為，相對于整個活動過程來說，并沒有處理具體的事務，但相對于該行為本身來講，它也是在處理一定的事務。在王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》的33個案例中，作者將其分為三種情況：一種是作為原、被告提交的法律依據，僅僅在判決書中提到過；第二種是出現在法院判決書中的說理部分，來分析雙方當事人提出的權利主張是否有憲法依據；第三種是直接出現在判決部分。第一種情況，憲法被作為原、被告的法律依據來主張自己的權利或否認對方的權利，是對憲法一般性的提及，當然不屬于憲法的適用情況。在第二種情況中，我們舉一例，莫尊通不服福州市人事局批準教師退休案，福建省福州市中級人民法院(1997)榕行終字第43號判決書：“被上訴人福清市人事局作出的批準退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規定的公民的勞動權，是具體的行政行為，行政相對人對此不服的，有權提起行政訴訟，人民法院對此具體行政行為進行司法審查。該案在說理部分運用憲法，將其作為支持其他法律形式的法律根據加以引用，從判決上來看并沒有對具體的案件起到決定性的作用。但是，司法活動是一個過程，而不是一個判決結果，憲法的司法適用不僅包括在判決結果中適用憲法，在司法活動的過程中適用憲法也理所應當是對于憲法的適用。福清市中級人民法院對于憲法的援引，一方面從整個司法活動來看，憲法“參與”了這一活動過程；另一方面，法院運用憲法確認莫尊通的勞動權，也是對于具體事務的處理，符合童教授對于憲法適用內涵的界定。第三種情況中，法院利用憲法直接作出判決當然是對憲法的司法適用。
(3)遵守憲法是相對主體是否按照憲法來規范自身行為而言的，而適用憲法側重于強調憲法在主體的行為過程中是否得到了應用。憲法適用的主體對于憲法的適用也是對于憲法的遵守，在這種情形下，兩者是對同一行為不同角度的理解，并沒有本質的區別。
理順了這些知識后，按照我國現行國家制度的運作模式，就可對童教授所談到的憲法司法適用問題進行一個理性的檢討和分析。
在2001年該婚姻法進行了一次大的修改，從總體上規范了婚姻家庭關系，增加了對重婚和家暴的遏制力度，確立了無效婚姻和可撤銷婚姻的規定，增設了判決離婚的列舉性規定。之后在2001年、2003年、2011年分別出臺了婚姻法司法解釋一、二、三。然而總體來說，我國的婚姻法律體系更側重于對弱勢群體的保護以及對財產的分割，對于婚姻登記以及婚姻效力的規定相對匱乏。我國1950年和1980年的《婚姻法》都沒有對婚姻的無效作出規定。在2001年的修正案中雖增加了無效婚姻和可撤銷婚姻，〔1〕然而規定卻并不完善，在理論界和實踐界中都存在許多詬病，認為無效婚姻列舉的內容有的過于嚴苛同時列舉又不完善，規定了脅迫婚姻卻對于欺詐婚姻視而不見等等。最近頒布的婚姻法司法解釋三第1條第2款規定：“當事人以結婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷婚姻登記的，告知其可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”，該條款看似賦予了司法機關對婚姻登記行為撤銷的權利，然而仔細研究會發現，其實際效果并沒有達到立法者的預期和設想。首先，該條款規定的審查對象只為存在瑕疵的結婚登記程序，對離婚登記程序并沒有涉及。這是由于我國當前對可撤銷婚姻設定不完善所導致的連鎖性弊病，實體程序法中規定可撤銷婚姻只是針對結婚登記行為，在司法審查過程中當然也只能如此，因此，該條款對于離婚登記行為沒有任何規制力。其次，該條款雖然規定當事人主張撤銷結婚登記的可以依法提起行政復議和行政訴訟，但是在行政訴訟中法院是否能夠依據該條款撤銷該婚姻登記的效力呢？答案是否定的。根據行政訴訟法的相關規定，行政訴訟司法審查的依據是法律、法規，參照是規章，而當前我國婚姻法規定的可撤銷的結婚登記只有一種即受脅迫的結婚登記，因此，法院據以實體法規定撤銷離婚登記的行為并不包括程序存在瑕疵的情況，而如果依據《行政訴訟法》第54條規定作出撤銷判決的，則跟婚姻法司法解釋三中的規定沒有任何關聯性。由此可見，該條款實際上并沒有起到實質的作用，相反甚至還成為了民事訴訟中變相的擋箭牌。同時我國缺少對于騙取婚姻行為的規制，1994年《婚姻登記條例》第25條規定：“申請婚姻登記的當事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機關應當撤銷婚姻登記，對結婚、復婚的當事人宣布其婚姻關系無效并收回結婚證，對離婚的當事人宣布其解除婚姻關系無效并收回離婚證，并對當事人處以200元以下的罰款。”而2003年的《婚姻登記條例》則取消了該項規定,從而造成了現實中我國現行婚姻法律體系中缺乏關于騙取婚姻證行為處理規定的局面。可以說，自此我國對離婚登記效力的規定是一片空白。正是由于我國當前婚姻法律體系中對于離婚登記行為效力規定的缺失，導致我國司法機關對離婚登記行為進行審查時缺乏相應法律條文作為審理依據來審查離婚登記行為的效力，只能依據行政機關作出行政行為的相關準則來判定該行政行為作出的程序是否合法，對于該離婚登記行為實體合法性卻難以審查，這也是導致我國當前離婚登記司法審查陷入流于形式的困境的首要因素。
（一）離婚登記行為民事性質過度強化導致司法審查標準的搖擺
婚姻關系不同于一般的民事關系，婚姻家庭的穩定和社會秩序的安定以及我國傳統倫理道德觀念都息息相關，有必要將此種人身關系的改變通過某種權威機構予以公示。因此，國家設立婚姻登記制度，通過婚姻登記與結婚、離婚證書的頒發表明行為人的婚姻狀態，只有經過婚姻登記，其婚姻關系的設立或消除才會被國家和社會認可，才會產生相應的法律效力。正是這種需要，國家公權力不可避免地介入私人領域，婚姻登記行為逐漸演化為私法公法化的結果，婚姻登記行為不再是一項普通的民事行為，也不僅僅是一項單純的行政登記行為，而是公民意思自治與國家干預的結合，是一個民行交叉的領域。然而，當前我國理論界和實踐界卻日益回歸到對于離婚登記行為的民事性質的注重，一味強調婚姻本身的事實先行性，強調離婚登記行為中雙方之前結束婚姻關系的合意表示，強調離婚登記行為僅是對雙方合意表示的一種確認。當我們審視相關法律法規的發展沿革，無論是從《婚姻登記管理條例》到《婚姻登記條例》名稱的演變，還是從婚姻登記對單位或村（居）民委員會出具證明以及婚前檢查要求的取消，都可以看到一條清晰的發展脈絡即在婚姻登記領域中行政管理職能的淡化，政府越來越退居幕后充當“守夜人”的角色，將其在婚姻登記中的職能自覺收縮到僅進行窗口形式審查的程度。〔3〕2003年的《婚姻登記條例》取消了之前第25條規定，這一做法也體現了這種演變，制定者們已逐漸認為婚姻登記是當事人自身的合意，應注重對登記雙方意愿的尊重，而不是以行政懲罰來規制離婚登記行為，體現的婚姻登記由管理理念到服務理念的轉變，是離婚登記行為民事屬性的過度強化。對于這種理念的轉變，筆者并非完全予以否定，畢竟國家公權力對婚姻關系的過多干預必然會侵犯天賦人權自身的司法領域，但是這種過猶不及的做法真的恰當么？國家公權力的過度退讓，公法規制的過度缺位必然會導致秩序的淪喪和信任的缺失，必然影響婚姻登記的信賴利益，最后導致該登記行為公信力的喪失。就以1994年《婚姻登記管理條例》第25條而言，刪除對于騙取婚姻登記行為的撤銷權力，毫無疑問導致騙取婚姻登記行為規制的無力，這也導致了現實中這種騙取婚姻登記行為的層出不窮有關機關卻又無可奈何的現象。另外，這種理念的轉變體現在民政局登記離婚或結婚行為之時，民政局一般僅就形式條件進行審查，對于實質性內容往往忽略不計，甚至有時明知登記行為實質內容有瑕疵也只得按部就班地頒發婚姻登記證書。面對這種情形，筆者不得不追問，立法者把婚姻登記的審查監督職能交給了誰？國家公權力的退出，在婚姻登記的實質要件和形式要件背離之時，由誰來擔當評判者的角色，給予當事人和社會一個令人信服的答案？這種情形延伸到司法審查領域之中，依然難以決斷，司法機關對離婚登記行為的審查的度究竟在哪？能否進行實質審查？這些問題必然將離婚登記行為的司法審查引入困境之中。
（二）離婚登記中婚姻關系的不可逆轉性導致司法審查裁判的尷尬
人身關系是人們基于彼此的人格和身份而形成相互關系，或者說是人格關系和身份關系的合稱。〔4〕佟柔教授在其《民法學原理》中也指出人身關系是沒有財產內容而具有人身屬性的社會關系，其內容包括生命、健康、姓名、榮譽等權利,以及著作權、發現權、發明權等與人的姓名、榮譽直接聯系、不可轉讓的權利，其雖不具有財產內容但卻可以成為財產關系的前提。〔5〕正是因為人身關系同公民人格和身份密切相關，所以其同一般的民事財產關系處理方式大不一致，最核心的一點就是人身關系的不可逆轉性。例如生命權、健康權等，一旦受到侵犯所帶來的后果必然是永久的，不可逆轉的，因此不能適用于民事法律關系中財產關系受到侵犯時的救濟方式，只能以侵權之訴請求賠償，而不能要求恢復原狀或者排除妨礙等。如果某些財產同人身關系十分密切，如具有人格意義的物品，在受到侵害時，同樣具有特殊性，可以要求侵權人在賠償其實際價值時還要附加相應的精神損失。而婚姻關系作為人身關系的一種，顯然也具有一定的不可逆轉性，特別是針對解除婚姻關系而言，其不可逆轉性更是受到法律的明確保護。如《民事訴訟法》第183條規定：“當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審。”最高人民法院《關于規范人民法院再審立案的若干意見（試行）》第14條第3款也規定：“人民法院判決、調解、解除婚姻關系的案件，當事人提出再審申請的，法院不予受理；但當事人就財產分割問題申請再審的除外。”最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第37條規定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。”雖然，該條文規定配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復，這并不代表解除婚姻關系具有可逆轉性，因為擬制死亡當事人的婚姻關系并非是解除，而是相當于自然終結，在擬制死亡被撤消后，婚姻關系終結存在的要素消滅了，婚姻關系自然等同于繼續存在，而且其在第2款還明確肯定了其配偶再婚的法律效力，這也從側面肯定了婚姻關系的不可逆轉性。綜上可見，從我國相關的法律和司法解釋來看,基于人身關系自身特性和維護社會的穩定性，婚姻關系特別是解除婚姻關系具有不可逆轉性。事實上，婚姻關系同生命、健康權等人身關系還存在一定差異性，其具有一定的再生性，因為在婚姻關系解除之后，雙方當事人有意重歸于好的話，完全可以另行登記結婚，完全不必去申請再審撤銷生效的離婚判決，造成再審結果同現實生活中的合法婚姻相抵觸，因此，其不可逆轉性更為明顯。正是因為婚姻關系的不可逆轉性，導致離婚登記行為在司法審查中存在一定的分歧：對于民政機關審核離婚申請后頒發的離婚證，法院能否予以撤銷？予以撤銷之后，雙方當事人之間的婚姻是否自動恢復？其是否與婚姻關系的不可逆轉性相違背？如果當事人一方已經再婚的，法院宣布撤銷原離婚登記行為之后，再婚一方是否構成重婚？第三方合法權益能否得到保護？如果不予撤銷的話司法機關監督登記機關行政行為和保護相對人合法權益的作用能否得到體現？等等，這些問題和爭議在司法實踐中都亟待解決。
二、離婚登記司法審查的出路———審查機制的構建和完善
近年來，因婚姻登記機關的離婚登記行為而引發的訴訟屢見不鮮，而由于上述原因離婚登記行為的司法審查在實踐中呈現出一種混亂的狀態，如何突破這種困境，筆者認為關鍵是重新認識離婚登記行為的司法審查，從回歸到法院司法審查本源性規定來明確司法審查標準以及結合登記機關的審慎審查義務來合理選擇裁判方式兩方面入手構建一種建立在普通具體行政行為審查方式基礎上的審查機制，真正完善離婚登記行為的司法審查機制。
（一）回歸司法審查本源———明確司法審查標準
離婚登記行為本身具有民事事實先行和行政公示登記的民行雙重屬性，因此作為救濟途徑的司法審查不僅要顧及既有公法領域的審查基礎，而且需應對婚姻登記的特殊功能和屬性。〔6〕也正是因為離婚登記行為的特殊性，導致許多法官對其進行司法審查的時候適用標準產生搖擺。實踐中，民政機關幾乎無一例外地辯稱其在離婚登記行為中已經盡到了形式審查的義務，履行了法定職責，被訴離婚登記行為合法。對此，不少法院也持肯定態度，但也有的法院持否定態度，他們在選擇形式性審查和實質性審查之間徘徊不定。然而筆者認為，當前的這種分歧實質上已經偏離了行政訴訟司法審查的正確道路，舍本逐末，最終導致對離婚登記行為的司法審查陷入困境。而破解實踐中對離婚登記行為司法審查困境的關鍵就是脫離當前對離婚登記行為雙重屬性的對比和在形式審查與實質審查之間的搖擺，單純地回歸到行政訴訟中對具體行政行為進行司法審查的本源性規定，明確對離婚登記行為司法審查的標準。我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這一條確定我國行政訴訟中的合法性審查原則，對于離婚登記行為的司法審查同樣如此，而當前實踐中的困境根源則在于混淆了司法審查中的合法性審查同具體行政執法行為中的合法性判斷即所謂的離婚登記機關的審查義務，有必要對兩者進行一個明晰：首先，兩者的判斷標準并不一致，行政訴訟中的合法性審查是指對于行政機關作出的具體行政行為是否符合行政訴訟法及相關理念、其作出的具體行政行為是否符合設定該行政行為的法律依據以及行政行為的基本準則等，而具體行政執法中的合法性判定則僅取決于設定該行政權限的法律法規。其次，兩者的法律后果也不相一致，行政訴訟的合法性審查造成的直接法律后果是該行政行為的有效與否，如果通過行政訴訟的合法性審查，則該行政行為合法有效，反之無效，應當被裁決撤銷或是確認違法。行政執法過程中的合法性判斷造成的直接后果則是該行政機關是否有過錯，是否應承擔相應的賠償責任。由此可見，在離婚登記行為的司法審查中，對其審查標準應當是其是否符合行政訴訟法中規定的合法性原則。一般情況下，根據《行政訴訟法》第54條第2款的規定可以推定只要該離婚登記行為存在“主要證據不足、適用法律、法規錯誤、違反法定程序、超越職權、”的情形即可視為不合法，反之，則符合合法性原則。而當前實踐中，登記機關辯稱的形式審查義務或者是實質審查義務都是行政執法過程中的合法性判斷，并不能影響案件的審查結果。對于離婚登記過程中的合法性判斷，有學者認為應是形式審查，因為登記行為是行政機關依相對人申請而實施的行政確認行為，是一種羈束性行政行為，行政機關必須依照法定的條件和方式規定，是否予以登記完全不享有自由裁量權，這就決定了行政機關在辦理離婚登記時只負形式審查義務。〔7〕而且民政局在受理離婚登記申請時，只是一個窗口行為，要求行政機關再進行實質審查不切實際。同時也有學者認為是實質審查，因為婚姻的核心內容是一種雙方當事人之間以結成夫妻關系為目的的合意，而登記行為只是婚姻的生效要件，是法律對當事人之間這種合意給予評價并予以公示的行為。從這個角度來說，即使婚姻登記行為程序上存在瑕疵，如果婚姻雙方當事人符合結婚或者離婚實質要件的，不應輕易否定婚姻登記行為的效力。這是婚姻關系身份屬性及婚姻登記行為公示性質的必然要求。〔8〕然而，對以上兩種觀點，筆者都不認同：首先，形式審查與實質審查只是一對學理上的概念，我國關于婚姻登記的法律法規中并沒有相應的規定，簡單地將行政機關的審查方式定義為形式審查或實質審查都有欠妥當。其次，就學理而言，離婚登記行為具有行政和民事的雙重交叉屬性，行政機關對離婚登記行為的審查應該綜合考慮，而并非單一地肯定形式審查或實質審查。而且針對當前我國對離婚登記行為民事性質過度強化的現狀，我們應當適當強調離婚登記行為中的行政屬性，在審查中對實質性內容的審查予以一定的加強，可以借鑒最高人民法院《關于審理行政許可案件若干問題的規定》以及最高人民法院《關于審理房屋登記案件若干問題的規定》中設定的審慎合理原則，〔9〕對在離婚登記行為盡到一個審慎合理注意的義務，在法規設定、事實允許的前提下對離婚登記行為進行合理性審查。綜上所述，司法機關對離婚登記行為進行司法審查時，應當重新回歸司法審查本源，始終將行政訴訟中的合法性審查原則作為司法審查的唯一標準，從整體上確定該離婚登記行為的合法性，作出合理裁判。
(二)合理確定裁判方式———結合登記機關的審慎注意義務
根據我國《行政訴訟法》以及最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關規定，行政訴訟的判決方式主要有以下幾種：維持、撤銷、限期履行、變更、駁回、確認違法、駁回訴請及確認合法或有效。就離婚登記審查案件而言，一般只適用判決維持、撤銷以及確認違法的裁判方式。其中，對于判決維持的情形，即符合行政訴訟的合法性審查原則，實踐中并不存在適用障礙，也無深入研究的意義，在此不予贅述。實踐中存在適用障礙的主要是判決撤銷或確認違法的選擇。一般情況下對于違反行政訴訟的合法性原則的情形，即應判決撤銷，并可以判處重新作出具體行政行為。具體到離婚登記司法審查案件中，不存在判處登記機關重新作出具體行政行為的可能性，因此，一般情況下違反行政訴訟審查合法性原則的離婚登記行為就應當判決撤銷。至于判決撤銷應否改為確認違法，有學者和法官認為離婚登記行為符合最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第58條規定的撤銷之后會給社會秩序造成一定的損失。同時由于婚姻關系的不可逆轉性，符合最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第57條第2款第2項規定的不具有可撤銷內容，因此，對于離婚登記案件應當作出確認違法的判決。
對此，筆者并不認同。首先，離婚登記行為雖然具有一定的公法性質，但是離婚登記行為的撤銷與否也僅涉及婚姻雙方當事人，如何能與國家利益或公共利益相比肩？即使婚姻關系涉及到一定的公序良俗，撤銷離婚登記行為可能造成一定社會影響，但是也難以拔高到“重大損失”的地步，根據最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第59條的規定，即使判決撤銷違法的被訴具體行政行為會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成一定的損失，只要不是重大損失的，人民法院依然是應當判決撤銷，只是在撤銷同時采取一定的補救措施而已。其次，法律作為一種社會秩序，本身就是一個社會價值互相博弈、互相斗爭的產物，各個社會價值的位階并非是一成不變的，在不同時代、不同地域下，對各個社會價值的優劣性有不同的認識，甚至在同一類社會關系中，不同的具體條件都會導致不一樣的結果。離婚登記行為不可逆轉性的本質在于保障社會的穩定性和行政機關的公信力，體現的社會價值是穩定，而判決撤銷離婚登記行為則是保障法律的公平適用，體現的價值是公正，兩個社會價值之間的高低并非一成不變，如果單純地認定穩定價值高于公正價值，婚姻關系絕對不能逆轉，因此不具有可撤銷內容，并不符合真正的社會主義法治思想。因此，離婚登記行為并非不能被撤銷，當然，筆者也并非走向另一個極端，完全拋棄離婚關系的不可逆轉性。至于如何判定婚姻關系不可逆轉性同法律公正性價值的高低，如何合理選擇撤銷或確認違法的判決，筆者認為應該根據具體情形予以考量，而考量的核心，則應該在于結合離婚登記機關在離婚登記過程中的合法性判斷，即離婚登記機關是否盡到了審慎合理注意義務。因此，對于違反司法審查中合法性原則的離婚登記行為的裁判選擇應當確定如下。
1.離婚登記機關盡到審慎合理義務的，判決撤銷。上文中筆者曾指出離婚登記機關在審查離婚登記行為、頒發離婚證過程中的合法性判斷是一種審慎合理義務，在登記機關盡到審慎合理義務的情形下，說明其在登記過程中已經就所有程序性問題以及一定程度的實質性內容進行了審查，這些方面并不存在違法性，如果該登記行為仍然違反司法審查的合法性原則，說明欠缺的是該行政行為成立的實質要件，法院應當判決撤銷。例如一方申請人找了一個十分相似的人假冒另一方來登記機關騙取離婚登記，登記機關在所有手續完備的情況下頒發了離婚證，這種情形下，實質上違背了婚姻登記中的雙方自愿原則，登記行為無效，應判決撤銷。另外，這種情形下，根據《國家賠償法》規定的過錯責任原則，登記機關并不須負擔賠償責任。實際上應承擔賠償責任的應該是有過錯的申請人一方，當前我國對于此種情形并沒有規定申請人一方的行政責任，還有待完善，不過損害一方仍可以通過民事訴訟來追究有過錯一方的侵權責任，維護其自身的合法權益。
摘要：羈押關涉公民的人身自由權，世界各國都時逮捕之后的審前羈押予以嚴格規制，主要體現為設置了時審前羈押的司法審查制度。獨立、公正的審前羈押主體、司法審查的正當程序性、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利等是該制度的主要內涵。我國的審前羈押司法審查制度有待進一步完善。
一、引言
審前羈押是指在刑事訴訟中有關國家機關對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關押。狹義上講，僅指后者，它具有職權性、特定性、預防性和時限性等特征。現代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據、報復證人以及繼續對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規定。然而，基于國家權力的有限性及其運行的正當性的基本理念，基于制度下公民基本權利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規定外，對羈押程序也作了嚴格的規制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權利等方面的設計是否合理是司法審查制度是否公正的關鍵。
二、審前羈押司法審查制度的比較法考察
在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應羈押犯罪嫌疑人應當受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。
在美國，無論是聯邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭(thefirstappearance)。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是:告知被逮捕人的權利，如保持沉默和接受律師幫助的權利；對逮捕所要求的合理根據進行審查；決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認罪交待是否自愿的一個重要因素。
英國刑事訴訟對審前羈押的法律規制非常嚴格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認為有必要繼續羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應當告知犯罪嫌疑人享有沉默權、律師幫助權等訴訟權利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。
法國《刑事訴訟法》規定，警察應當“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內，將其移交簽發逮捕令的預審法官接受訊問。預審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權等訴訟權利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預審法官做出是否羈押的裁斷。可見，預審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權；同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權。鑒于預審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設置了“自由與羈押法官”，其目的是限制預審法官相對過大的權力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監督，進一步保障當事人的人身自由權利。先行羈押措施一般是在預審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權，也更能體現程序正義價值。
與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經檢察官申請，偵查法官可以不經過逮捕程序而直接簽發書面的羈押命令。當然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯系，并且延遲簽發就會造成危險的，法官也可以依職權主動簽發逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執行逮捕(不論是依據羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應當毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關的訴訟權利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經過審查，發現羈押的理由仍然存在的，會繼續維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權利。相反，如果發現羈押無正當理由或者羈押的理由已經變得不復存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權主動審查審前羈押的合法性。
在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應當盡快將其交給檢察官。檢察官經過審查，如果認為不符合條件的，應立即釋放，符合條件應當逮捕的必須在24小時內交給有管轄權的預審法官，由其在48小時內做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應在48小時之內交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。
在英美法系國家，負責審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當程序，它們認為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應給予犯罪嫌疑人申辯和質疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的；另外，犯罪嫌疑人還應享有一系列的訴訟權利，如沉默權、律師幫助權等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權和保護人權的考慮，多數國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預審法官或者偵查法官裁斷。在傳統上，法國的預審法官的獨立性和公正性不足，但經過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔了決定審前羈押的職責。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近。混合式訴訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現了職權主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。
近些年來，我國學界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區檢察官不是公約第5條第3款規定的“由法律授權行使司法權的官員”并同時提供了以下兩項理由:其一，地區檢察官在某些案件中充當公訴人；其二，地區檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。而且在刑事案件中，地區檢察官有權在獨任法官和地區法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區檢察官啟動偵查和實施偵查應受到檢察長的監督，檢察長有權對前者發出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經有30年沒有對地區檢察官在個案中做出的羈押發出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續程序。因此，歐洲人權法院在裁決中認為，該案中地區檢察官在其權限內作為偵查機構介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權，即既沒有也沒有在審判中代表機構出庭，因此他沒有同時行使偵查權和權。地區檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構商量，那么地區檢察官顯然是根據法律的授權獨立行使司法權的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預，那么該檢察官就是相當于具有獨立性和公正性的法官。如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當今世界認同的兩種主體。一些有關刑事訴訟的地區性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權與基本自由公約》(又稱《歐洲人權公約》)第5條第3款規定，依照本條第1款C項的規定而被逮捕獲拘留的任何人應當立即送交法官或其他被法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內受審或在審判前釋放；釋放必須以擔保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》規定，受到刑事指控的被羈押者應當及時地帶到法官面前或其他被授權行使司法權的官員面前，被羈押者有權啟動法律程序，向司法機關對羈押的合法性提出異議，經司法機關審查，如果認為羈押是非法的，被羈押者應釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權行使司法權的官員應當包含了檢察官。另外，司法審查程序應當符合正當程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利已成為審前羈押司法審查制度的主要內容。
三、我國審前羈押司法審查制度的現狀與完善
根據我國刑事訴訟法，拘留意味著14天到37天的短期羈押，決定拘留的機關是偵查機關，包括公安機關和檢察機關。偵查機關是追訴犯罪的機關，由偵查人員自行決定拘留問題顯然違背了刑事訴訟的基本原理。在我國，逮捕與羈押一體，羈押是逮捕的邏輯延伸，逮捕所依據的理由往往成為羈押被告人的理由。羈押也無需法院批準，法院不介人審前羈押。在我國，絕大多數的逮捕是由負責追訴的人民檢察院批準或者決定的，一方面，法律未賦予被追訴人在人民檢察院做出批準逮捕決定時在場陳述自己意見的機會與權利，另一方面，人民檢察院作為公訴機關天然帶有追訴傾向，這種傾向難以保證其站在客觀、公正的立場上做出逮捕決定。閻在押人對羈押決定不服，只能向采取或批準羈押措施的公安機關或檢察院提出申請，但無權向法院提出申請。檢察官在審查是否逮捕時，往往以警察的書面指控為依據，檢察官并不聽取犯罪嫌疑人關于審前羈押問題的意見和質疑，在書面審查的基礎上就做出裁決。而且我國刑事訴訟法并未禁止審查羈押合法性的檢察官在和審判程序中承擔之職。由此可見，我國刑事訴訟中的審前羈押官員不具有獨立地位。由于犯罪嫌疑人法律素養普遍較低，他們中的很多人又請不起律師，加之我國的法律援助制度還不十分健全，刑事訴訟法沒有規定請不起律師的犯罪嫌疑人在偵查階段享有免費的律師幫助權，這樣，犯罪嫌疑人只能孤獨地面對檢察官僅在書面審查的基礎上做出的審前羈押決定。因此，從理論上說，我國逮捕后的司法審查僅僅是單向的行政性審查，不具備刑事訴訟的三方訴訟結構，與正當程序理念尚有一定的差距。
摘要：入世首先是政府入世，這早已成為共識，對行政救濟中司法審查制度的研究也一度成為熱點。但這些研究中大多數只局限于研究司法審查制度本身，而忽視了其最主要的實施主體：法官。提高法官素質是完善我國司法審查制度的邏輯必然，忽視了人的因素，再完美的制度設計也只能是空中樓閣。本文將探討入世背景下完善我國司法審查制度對法官素質的要求，以及針對這些要求，有效提高法官素質的途徑。
世界貿易組織是全球范圍最大、最有影響的多邊貿易體制，而司法審查是WTO法律框架中的重要組成部分，其在對行政行為的監督方面有不可替代的重要作用。我國的司法審查制度正在與WTO司法審查制度接軌的過程中不斷完善(我國入世談判在1997年取得突破性進展的一個重要原因就是我國政府接受并實行WTO所要求的司法審查制度)。然而從制度層面上看，相對于與WTO一整套多邊貿易規則相配套的司法審查體系，我國司法審查的缺陷和漏洞仍然相當明顯；從理論層面上看，大多數對入世后中國司法審查制度的研究局限于研究司法審查制度本身，而忽視了其最主要的實施主體：法官。忽視了人的因素，再完美的制度設計也只能是空中樓閣。中國要建立適應WTO規則的司法審查制度，法官素質終將是最后的決定因素。
一、我國司法審查制度的缺憾
眾所周知，WTO擁有強有力的爭端解決機制，但其并不能代替各國的司法審查制度，相反對各成員國的司法審判提出了更高的要求。在我國，構建與WTO爭端解決機制相適應的司法審查制度是多年來我國司法審查制度改革的主要目標，但與WTO的規定和我國入世的承諾，仍存在很大的差距。在我國的司法審查制度中，現有的各級行政主體在立法、管理事項的劃分與執法等各個方面還遠未形成全局性、整體性和統一性，我國的司法審查制度對行政行為的司法審查缺漏更大。司法機關所審查的只是具體行政行為的合法性，這與WTO協議的要求相差甚遠。除了體制上的不足以外，司法人才資源的匱乏也是我國司法審查制度難以與WTO接軌的重要原因。司法人員的法律專業水平偏低，司法腐敗等問題仍然很嚴重。
二、我國法官素質之現狀
入世是機遇，更是挑戰，將對司法工作形成巨大的壓力。這種壓力最后肯定是壓在法官的肩上，也對法官的素質提出了更高的要求。一個具有良好職業道德和較高執法水平的法官階層，是中國的司法制度與國際接軌的必備條件。我國多年來的法制建設，無論是國家司法體制建設還是學術界的研究，都主要集中在強化立法、完善法律規范體系上。對于法官素質的教育、選拔體制、考核制度等改革進展緩慢。加上許多歷史的原因，導致我國法官隊伍雖不乏精英，但總體數量龐大，素質不高。
筆者認為我國法官素質的問題主要存在于三個層面：
(一)法官素質的職業定位缺失
關于法官職業的定位，筆者記得美國學者德沃金德有一句精辟詮釋：“法院就是法律帝國的首都，而法官就是帝國的王侯。”這一言道明了法官在法律帝國那種至高無上的地位，道出了法官對于法治的重要性。事實上，法官必須是一個專門化的特殊的法律職業群體，不只是一個普通的執法人員或公務員。對法官素質的要求要比人民警察、公務員高很多，沒有經過長期的法律學習和實踐，就是再高級的公務員也是不能勝任做法官的。正如17世紀英國普通上訴法院首法官愛德華·柯克在抨擊教會關于國王可以親審案件的觀點時說過一段名言：“法律是一門藝術，它需要長期的學習和實踐才能掌握，在未達到這一水平之前，任何人都不能從事案件的審判。”長期以來，包括我國大多數法官在內的廣大人民群眾，并沒有對法官職業作這種崇高的定位，人們對法官的定位可以說與公務員無異。國家從體制上也一直把法官作為行政機關工作人員進行管理。我國法官素質上要提高，首先在思想上要擺脫全社會老觀念，就法官這一職業重新定位。包括全社會對法官職業的高定位以及法官自我定位的提高，這集中體現在提高法官職業準入的門檻上。
(二)法官素質的知識結構性缺陷
我國法官在知識結構上的不合理和理論水平上的參差不齊，在入世后的司法審查制度運作過程中將更顯突出。具體而言，這種素質上的結構性缺陷可以概括為“兩多兩少”，即經驗型人才多，知識型人才少；單一型人才多，復合型人才少。而入世后能夠使我國司法審查制度高效運作的，只能是如今稀缺的知識型、復合型法官。
(三)法官素質的個體結構性缺憾
我國法官結構上的這種缺憾，可以概括為個人參差不齊、地區差異巨大。集中體現在法官素質“兩極”分化嚴重。第一個“兩極”分化發生在中高級以上法院和基層法院間。第二個“兩極”分化體現在區域之間。這“兩極”分化導致了法律人才在全國各地區分布的嚴重失衡，嚴重制約了我國法官整體素質的提高，也不利于入世后實施相對完善的司法審查制度。
三、入世后我國司法審查制度對法官素質的要求
WTO法律規則中，并沒有對法官素質直接提出要求，但人世后我國法官便肩負了掌握WTO各類協議、法律條文，保護正當貿易關系，通過世貿組織多邊爭端解決機制來維護本國合法權益的職責和義務。無疑，這就是對我國法官更高、更深層次的素質要求，提高法官素質在邏輯上是WTO司法審查一種間接必然的要求。能否通過一定時間和措施使法官素質達到相應的水平，將直接決定包括司法審查制度在內的各項司法制度改革能否落到實處，能否順利與世貿規則接軌。筆者通過比較研究國外法官任用制度和WTO相關協議、條文，認為要審理入世后的世貿糾紛案件，法官至少應具備以下素質：
(一)入世背景下完善我國司法審查制度對法官素質的普遍性要求
1、人品道德素質：即正直和良好的司法品性。我國臺灣著名學者史尚寬先生曾經對法官品格有精辟的論述：“雖有完美的保障審判獨立之制度，有徹底的法學之研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反而以其法學知識為其作奸犯科之工具，有如為虎添翼，助紂為虐，是以法學修養雖為重要，而品格修養尤為重要。”可見，法官的品格道德是實現司法公正的關鍵，是運行法律制度的基礎。
2、法律職業能力：即作為一名法律工作者應當具備的法學知識。法律職業者應當成為法律的專家，這不僅是職業本身所提出的要求，而且也是建立法治社會的必然要求。完善的司法審查制度，不僅要求法官能熟練掌握法律和司法解釋，還必須具備一定的法學理論功底。就像一名好的醫生，不僅能夠作出正確的診斷，對癥下藥，而且能夠對其病理和藥理作出科學的解釋。一名好的法官不僅要能夠通過審理各種案件作出正確的判斷，正確適用法律，而且應該對所適用的法律的立法意圖、理論基礎有深刻的領悟，并能對自己的判斷作出合乎法理的解釋。這不限于對個別條文的咬文嚼字的分析，更重要的是可以追求法律整體的邏輯一貫性和條文之間的關聯性，注重對于規范的合理性涵義的推敲的綜合操作，留心于確認法條背后的共同規則和指導原理。
(二)入世背景下完善我國司法審查制度對法官素質的特殊性要求
1、明確司法審查主體對法官素質的要求
WTO司法審查制度要求成員國必須明確審查主體，保證司法審查主體地位獨立。WTO法律框架中的司法審查主體主要有三個：法院、行政司法機構和仲裁機構。而我國目前司法審查的主體僅限于法院。對此學術界已有很多討論，筆者持以下觀點：(1)WTO中對司法審查主體并沒有硬性規定，各成員國大可不必拘泥于WTO的規定，各國可選擇一種或多種適合自己國情的獨立主體作為本國的司法審查主體；(2)在我國如果選擇行政司法機構和仲裁機構作為司法審查主體不符合我國國情，也不利于行政法制建設。目前我國行政權與司法權之間的配置已失衡，行政權力的擴張已經滲透到司法領域。如果再在體制上允許行政機關建立獨立的法庭行使最終的司法審查權，必然達不到規范行政行為的司法審查本來目的。而仲裁機構作為民間調解組織，已完成向民事程序法的轉換，為了法律秩序的和諧與穩定，顯然不能再要求其返回到對行政行為的司法審查格局上來。(3)從長遠考慮，應建構符合WTO理念的專門司法審查法院。現實中行政行為的專業性與現行法院法官素質的低水平狀態形成強烈的反差，使司法審查徒有虛名。建立專門的司法審查法院，培養、任命一批熟悉WTO審判規則的法官，對我國行政行為的司法審查才能落實到實處。
2、拓寬司法審查范圍對法官素質的要求
在我國司法審查的范圍上，學術界大多數的聲音都贊同拓寬審查范圍。而拓寬的具體幅度，大多主張納入部分抽象行政行為和部分終局裁決行為。從制度上將這兩類行為納入司法審查范圍并非難事，而我國法官素質何時能達到公正裁判這兩類案件的水平就不得而知了。對于法官公正裁判這兩類案件的重要性，正如英國著名學者培根所說：“一次不公正的判決比多次不法行為為禍尤烈，因為多次不法行為不過弄臟了水流，而不公正的判決則把水源給破壞了。”
(1)納入部分抽象行政行為：對立法學知識的要求。WTO規則明確要求，中央、地方行政主體或者行使行政權力的非政府團體在作出影響貿易的抽象行政行為時，應當接受司法審查，即對行政立法以外的抽象行政行為要納入司法審查范圍。根據我國現行法律的規定，司法審查的范圍僅限于法律規定的具體行政行為，主要是侵害公民財產權、人身權的行為；司法審查的內容僅為合法性審查，不直接涉及行為的合理性或適當性。WTO規則關于對行政主體的抽象行政行為予以司法審查的規定必然對我國行政主體抽象行政行為的不可訴性提出了挑戰。
對法官而言，將抽象行政行為納入司法審查范圍，意味著除了我國傳統的“合法性審查”外，還要對很多行政行為進行“合理性”審查。法官將不可避免地大量運用“自由心證”裁判案件，這必將把法官的素質要求提升到新的高度。法官必須有完備的立法學理論底蘊和豐富的WTO法律知識，才能在抽象行政行為審查中做出公正、合理的判決。
(2)納入部分終局裁決行為：對法官專業底蘊的要求。其一，對特定專業知識的要求。將部分終局裁決行為納入司法審查范圍，這意味著很多行政主體行政行為終局性的喪失。我國行政訴訟法和《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS)中諸多規定使得法院取得了對終局行政決定予以司法審查的權力，這必然對現行我國行政主體行政行為的終局權威性提出了挑戰。而在更深一層次，法院將要接管終裁權的這些行政行為，以往都是因為其涉及的專業技術問題較多，以當時法院的條件、審理水平、法官專業素質難以公正合理地裁決。而且當今世界是知識爆炸、知識主宰全球經濟的的時代，知識更新的速度驚人，越來越多的案件與先進的科技緊密結合，了解了相關的專業科學知識，才能很好地把握案件糾紛的實質。現在要將這部分終局裁決行為納入司法審查范圍，必然要求法院提高相應的水平。而其中法官就必須要具備各類專業知識，提高相應素質，這是部分終局裁決行為能否納入司法審查范圍的基本和必要條件。其二，對WTO相關貿易知識和商事裁判經驗的要求。隨著中國人世，意味著中國經濟融入全球經濟大循環，包括行政救濟訴訟在內的眾多國際間、區際間糾紛將到法院，這就要求法官必須熟練掌握國際法以及WTO規則，WTO相關貿易知識和一定的商事裁判經驗，并精通國際通用語言即英語。WTO法律制度是一個非常龐大、復雜的體統，對其中一些問題，即使是很多學者都是一知半解，無法運籌帷幄。在實行法官職權主義的中國，案件審理過程中的每一個結論，最后都依賴于法官的判斷，法院的審判權也是通過法官的具體審判行為實現的，這一方面給予了法官較大的職權，一方面又對其專業素質、裁判水平提出了更高的要求。而掌握WTO相關貿易知識和一定的商事裁判經驗，是與WTO接軌后中國司法審查制度對法官的必然要求。
四、提高法官素質、完善我國司法審查制度的途徑
我國司法審查改革的成敗與否，依賴于法官素質能否提高到一定水平，能否對新納入的案件公正裁判。然提高法官素質是一個龐大、復雜的系統工程，這不但需要全社會建立一定的經濟基礎、在觀念上對法官職業重新定位，還必將觸動很多方面的利益關系，最后形成嶄新的、高素質的法官階層，這必將是一個漫長、艱苦的、解決矛盾產生矛盾的過程。我們能做的，就是規范、加速這個過程。要針對世貿規則的要求，從三個方面大力推進改革，建立健全一個法官素質保障機制，才能有朝一日實現我國司法審查制度與WTO法律制度的接軌。
(一)從源頭上保證法官素質，必須重建專門的法官考試選拔體制，并強化WTO法律制度在考試中的份額
關于法官的從業資格考試，在國外主要采用兩種方式。一是統一司法考試，即法官、檢察官、律師實行統一的司法考試，并統一接受司法培養，此種方式又稱為“法曹一元制”。二是單獨考試，即法官單獨實行從業資格考試，如果法官是從律師中選拔的，則僅參加律師從業資格考試。我國從2002年開始，對法律職業人才進行全國統一司法資格考試，這一方面公平了法官、檢察官和律師的資格標準，但另一方面卻模糊了對法官這一精英階層的特定素質要求。
正如英國大法官羅伯特·麥嘎瑞所說：“法官是超凡之人。他們首先是凡人，但他們又才華獨具成為超凡。“筆者認為用一個統一司法考試就決定了三種司法職業資格，不但混淆了三者的明顯界限，也模糊了法官職業的“才華獨具與超凡”。我國在統一司法考試之后，還要為法官設立更高的職業門檻，從源頭上對法官素質提出更高的要求，其途徑就是重建專門的法官考試選拔體制，設立法官資格考試。這個體制將通過考試對候選法官作綜合的考察評價，對已經通過司法考試的法律人才再進行精英化的篩選。為了強化與國際接軌，在考試內容中還要強化考查WTO的法律制度內容，引導法官思維與國際接軌。通過法官資格考試的法律人才，必定要符合上文所闡述的人品道德、法律職業能力、專業底蘊等素質標準，才能進入法官這一崇高的職業階層。
(二)從根基上保證法官素質，必須建立獨立的司法系統財政體制，必須不斷推進法官獨立進程
一個經典的法官獨立的提法來自《聯邦黨人文集》，漢密爾頓等三人認為：司法獨立就是法官獨立。一針見血地指出了法官獨立在司法獨立中的決定性作用。但我們很遺憾地看到，中國的憲法以及法院組織法根本沒有確定法官個人的獨立，有的只是法院作為一個系統獨立于外部的干預。法院內部的管理制度大致上還是一種行政化色彩很濃的模式。在我國沒有法官獨立，那么司法獨立也就是無本之木，無水之源了。
經濟基礎決定上層建筑，要談司法的公正，要爭取法官的獨立，最基本的也是法官經濟基礎上的獨立。通俗地講，就是法官的工資、獎金及其他與法官生活相關利益的分配權利不應掌握在與司法機構有直接利益關系的主體手中。在西方分權的政治體制中司法權與行政權是完全分家的、相互制約的。而如果形容我國同級政府和法院是兩兄弟的話，法院肯定還是未成年的“小弟”，經濟上還要靠“政府大哥”撫養，獨立根本無從談起。離開了法官經濟上的獨立，就沒有了法官的獨立，法院也無形中喪失了人事獨立和審判獨立，整個司法獨立都只能成為美麗的海市蜃樓，可望而不可及。
要改變這種現狀，筆者認為有兩種可行性方案。其一是由國家財政列出司法專項撥款，且隨著國民經濟的增長逐年提高，并進行立法保護法官的經濟地位；其二是垂直管轄取代塊狀管轄，由省一級政府負責基層和中級人民法院的物質配給，這還會產生額外效果，即可能有效保障法官利益獲得上的平等穩定。總之，獨立的司法系統財政體制，實現法官應有的獨立經濟地位，是審判公正、廉潔和法官高素質的基本保障，是對人世后中國司法審查主體應有之地位的呼喚。
(三)從過程上保證法官素質，必須建立法官的繼續教育機制和考核機制，不斷提高法官專業素養
與世貿規則接軌后的我國司法審查制度，必將把部分抽象行政行為和部分終局裁決行為納入審查范圍。抽象行政行為是制定行政法規的廣義的立法行為。法官必須有深厚的立法學功底和w11[)法律知識，才能在審查中做出正確的裁決；而將以前法院的審判水平難以審理的部分終局裁決行為納入審查范圍，面對案件中涉及的技術性問題和專業知識，法官也不可避免地要提高相應的知識水平。顯而易見，提高法官素質是完善我國司法審查制度的邏輯必然，也是定音之錘。
關于法官的繼續教育機制，《法官法》第24條規定：“對法官應當有計劃地進行理論培訓和業務培訓。應當承認，我國最高人民法院歷來十分重視法官的培訓工作。但是這些舉措基本上局限于學歷教育。我國真正的法官教育機制從未真正形成，法官的理論素養和業務技能難以得到普遍提升。把握其中某些關鍵環節，可以起到規范、加速這個過程的作用，早日形成一個嶄新的、高素質的法官階層。筆者認為，法官的繼續教育機制和法官考核機制就是這個過程中的關鍵環節。
我國的法官繼續教育機制重點在于提高法官理論素養和提高法官的業務技能。具體應該在以下三個方面投入：一是必須對法官進行法律專業知識培訓。這些內容必須包括審判基礎理論，如部門法律適用的理論問題、審判理論研究，使法官全面了解我國的立法狀況，精通法律的規定，確保法官在辦案時準確地適用法律。應當鼓勵中高級法官從事理論研究，鼓勵他fin大專院校開設講座和課程，造就一批學者型的法官。美國的一些州法院和聯邦巡回上訴法院就規定，凡在大學開設講座或開設課程的法官，可以獲得相應的學分，從而沖抵應當接受的繼續教育。作為一項制度，我國的法院系統也應當明確規定，凡具有一定理論研究成果或者在大專院校開設了一定講座和課程的法官，就視其為接受了理論培訓。二是進行相關專業知識培訓。現在越來越多的案件與先進的科技緊密相連，如果不能掌握相關的專業知識便難以把握案件糾紛的實質。三是加強國內外的司法交流。因為法律制度與司法制度存在“吸收”和“借鑒”的問題。進行各種形式的內外交流，可以吸收和借鑒先進經驗，促進法官素質的提高。
關于法官考核機制，是對法官素質作客觀的考察和評價，以此作為法官進行獎懲、培訓以及調整職務、級別的制度。我國的法官考核機制已經初步形成，《中華人民共和國法官法》就在其第八章專門規定了“考核”。不過就實際運作來看，現實所實行的考核，尤其是對法律知識的考核往往流于形式，具體表現在：一是內容過于簡單、公式化、單一化，不足以考出真水平；二是考核均由法院內部自已掌握，甚至是法院自己組織，缺乏約束。如《中華人民共和國法官法》第21條就規定：“對法官的考核，由所在人民法院組織實施。”
逮捕是懲罰犯罪、預防犯罪的重要對策和最嚴厲的刑事強制措施，同時它又總是同人身自由、人權保障等聯系在一起。逮捕權由提請、批準、執行三種權能構成。本文中“捕”專指批準權。
本文中“訴”專指刑事公訴權，它是國家主動對犯罪進行追訴的一種刑罰請求權。
捕與訴皆是國家權力，兩種權力能否合一，是否可以確立捕訴合一工作體制?這個問題，目前存在兩種對立觀點:
主張捕訴合一觀點認為，捕訴合一體制是指現行法律框架內，由檢察機關內部同一職能部門依法承擔審查批捕、審查起訴并履行法律監督的辦案工作機制。其實質就是檢察機關內部職權的重新組合。
主張捕訴分立的觀點認為，捕與訴是兩種不同性質的司法行為，屬于兩種不同的訴訟職能。如果將捕訴合一，其實質在于模糊程序界限，弱化監督制約機制。
除了上述兩種截然對立的觀點外，還有一種折中觀點:無論從目前執法現狀還是檢察機關內部情況看，“捕訴合一”還缺乏理論支撐和外部環境的支持，條件還不成熟。但作為檢察改革方向仍有進一步研究論證的價值，實踐中可以做有限探索。
二、兩種對立觀點背后的刑事法治理念
兩種觀點，從表象上看，是對捕訴兩種權能如何配置上產生不同意見，僅僅是方法方式或技術層面上的分歧。實質上，在捕訴兩種權能是否合一不同觀點的背后隱藏十分深刻的刑事法治理念。
（一)從刑事訴訟構造的理論角度分析，實質上反映了犯罪控制和正當程序兩個模式的對立。
犯罪控制模式主張刑事訴訟程序的最重要機能就是抑制犯罪，即為了維護公共秩序，犯罪行為必須被置于嚴格的統制之下。基于這種立場，這一模式最關心的就是程序的效率，為了達到快速有效的追訴，使捕成為訴的一種服務工具，那么，捕訴合一便是自然而然的了。
正當程序模式則是以個人優先的觀念及為了保障個人權利不受侵犯而對國家權力進行制約的觀念為基礎的。這種模式主張對追訴權進行限制，設立各種障礙制約追訴權力，以實現被追訴人權利保障。因而，在這種模式的支配下，反對批捕權成為公訴權的服務工具或手段，主張捕訴分立，使捕與訴兩權之間互相制約。
(二)從偵查程序構造的理論角度分析，實質反映了行政治罪式偵查觀和訴訟式偵查觀的沖突。
行政治罪式偵查觀認為偵查追訴活動是單向活動，偵查追訴機關具有高度集中行政權力和超職權主義傾向，被追訴對象訴訟地位十分弱化。追訴方可以不受任何限制實施不利于被追訴方的強制措施。在這種偵查理論中，捕成為追訴機關手段，成為追訴的一種服務工具，捕與訴合一便成為十分合理的選擇了。
訴訟式偵查觀認為，刑事訴訟活動一開始便具有訴訟特質，一旦進人刑事訴訟程序，便存在控、辯雙方對抗，并需要中立方居中予以調節。這種三角結構式的訴訟特質不僅在審判程序中得到體現，而且在審前程序中也應得到體現。捕與訴是兩種性質相斥的權力(利)，兩者只能分立行使，才能符合訴訟式偵查觀。
三、在現行法律框架內實行捕訴合一體制是刑事法治的倒退
在現行檢察體制內，捕訴合一不僅違背刑事訴訟原理，使我國刑事法治走回頭路，而且還可能直接危及檢察機關法律監督地位。
(一)捕訴合一體制直接否定了逮摘程序的獨立價值。
捕訴合一，不僅把把握逮捕條件的權力分配給了追訴方，而且也使追訴方完全占據了逮捕程序的權力，使逮捕程序服從于逮捕條件，逮捕程序的獨立價值受到損害。
(二)捕訴合一，導致逮捕權濫用或不正確使用。
捕訴合一體制不僅不利于逮捕條件的把握，而且還可能導致逮捕權的濫用。主要有以下幾個方面表現:一是該捕不捕，二是濫用逮捕權，三是導致羈押期限的延長。
(三)捕訴合一體制使檢察官客觀義務原則受到損害。
我國現行法律框架內，因為檢察機關首先是法律監督機關，相對中立，信守客觀義務原則，因而由檢察機關行使逮捕權，是目前比較合理的選擇，也有利于強化檢察機關法律監督地位，但是要堅持檢察機關內部捕與訴兩種職能絕對分離。否則，捕訴合一，其結果只能使檢察機關客觀義務原則受到質疑，進而導致法律監督職能的弱化。
(四)捕訴合一不符合司法制度精密化和檢察職能精細化。
隨著法律文明程度的提高，法律技術水平的發展，司法制度呈精密趨勢，相應的，各司法職能也呈現精細化傾向，各司法機關內部分工越來越精細，專業化程度越來越高。不同職能之間不應相互混同，更不可相互取代。
四、中國特色審前羈押司法審查制度的幾點設想
我們應該承認我國審前羈押的司法審查制度存在不少問題，但我們不能否認或無視我國檢察機關作為司法機關之一，以法律監督地位參與審前羈押司法審查活動的客觀存在。當然，我國不可能象西方國家一樣，逮捕權從檢察機關分離出來，由中立司法機構行使。我國要建立和改造中國特色審前羈押司法審查和控制制度。我們進行的司法制度改革是中國特色的社會主義法制建設，不一定非要套用什么法系。在建設中國特色的審前羈押司法審查制度中，當前所要做的是，確立檢察機關逮捕權的權威，使檢察批捕權成為審前羈押司法審查和控制的重心。具體地要做到以下幾點:
(一)強化逮捕權的司法化特征，使之成為中國特色的審前羈鉀司法審查權。
在我國，與其說逮捕權是一種司法權，倒不如說是一種行政權。我們應把逮捕權變成為審前羈押司法審查與控制的重要權能，增強司法性:
一要強調逮捕職能保持中立，克服長期以來“重配合”慣性思維方式，使逮捕權中本應具備的中立性、消極性、終極性等司法屬性逐漸得以凸現，防止逮捕權成為主動性、擴張性的權力。
二要使審查逮捕工作引入訴訟機制。
(二)確立偵查監督集中化機制，使偵查監督成為檢察監督的重心。
檢察機關監督工作要以偵查監督為重心，以偵查監督為突破口，把現有分散到有關工作部門涉及到偵查監督的職能全部集中到偵查監督部門上，使之圍繞逮捕權行使成為審前程序司法審查與控制的主要工作部門。具體的設想是:
一、放棄公訴部門偵查監督的角色，成為純粹控訴部門，使追訴階段的一切偵查監督職能由偵查監督工作部門行使。
二、劃并監所檢察對羈押期限及狀況的監督職能歸偵查監督部門。
(三)以完善立法為先導，制定相應配套規定，強化審前羈押救濟程序。
要堅持以完善立法為先導，以制定配套規定為補充的原則，設置必要的救濟程序。
1.完善立法方面
①立法應突出逮捕制度在刑訴法中的地位;②對有關審前羈押的法律規定要予以修改;③要將刑事拘留強制措施也納入司法審查范圍之內。
2.制定相應統一配套規定方面
要克服目前公安司法機關各自制定配套規定，互相之間出現不協調甚至沖突的矛盾，以保障配套規定與法律相協調，各項配套規定之間相協調。
3.強化救濟程序方面
關鍵詞：審前羈押司法審查比較借鑒完善
一、引言
審前羈押是指在刑事訴訟中有關國家機關對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關押。狹義上講，僅指后者，它具有職權性、特定性、預防性和時限性等特征。現代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據、報復證人以及繼續對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規定。然而，基于國家權力的有限性及其運行的正當性的基本理念，基于制度下公民基本權利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規定外，對羈押程序也作了嚴格的規制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權利等方面的設計是否合理是司法審查制度是否公正的關鍵。
二、審前羈押司法審查制度的比較法考察
在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應羈押犯罪嫌疑人應當受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。
在美國，無論是聯邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭(thefirstappearance)。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是:告知被逮捕人的權利，如保持沉默和接受律師幫助的權利;對逮捕所要求的合理根據進行審查;決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認罪交待是否自愿的一個重要因素。<<}OP7)
英國刑事訴訟對審前羈押的法律規制非常嚴格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認為有必要繼續羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應當告知犯罪嫌疑人享有沉默權、律師幫助權等訴訟權利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。
法國《刑事訴訟法》規定，警察應當“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內，將其移交簽發逮捕令的預審法官接受訊問。預審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權等訴訟權利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預審法官做出是否羈押的裁斷。可見，預審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權;同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權。鑒于預審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設置了“自由與羈押法官”(Judgedelibert}setdeladetention)，其目的是限制預審法官相對過大的權力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監督，進一步保障當事人的人身自由權利。先行羈押措施一般是在預審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。}z}(P224)法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權，也更能體現程序正義價值。
與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經檢察官申請，偵查法官可以不經過逮捕程序而直接簽發書面的羈押命令。當然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯系，并且延遲簽發就會造成危險的，法官也可以依職權主動簽發逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執行逮捕(不論是依據羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應當毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關的訴訟權利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經過審查，發現羈押的理由仍然存在的，會繼續維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權利。相反，如果發現羈押無正當理由或者羈押的理由已經變得不復存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。[3]德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權主動審查審前羈押的合法性。
在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應當盡快將其交給檢察官。檢察官經過審查，如果認為不符合條件的，應立即釋放，符合條件應當逮捕的必須在24小時內交給有管轄權的預審法官，由其在48小時內做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應在48小時之內交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。
在英美法系國家，負責審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當程序，它們認為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應給予犯罪嫌疑人申辯和質疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的;另外，犯罪嫌疑人還應享有一系列的訴訟權利，如沉默權、律師幫助權等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權和保護人權的考慮，多數國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預審法官或者偵查法官裁斷。在傳統上，法國的預審法官的獨立性和公正性不足，但經過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔了決定審前羈押的職責。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近。混合式訴訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現了職權主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。
近些年來，我國學界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，[4]該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區檢察官不是公約第5條第3款規定的“由法律授權行使司法權的官員”并同時提供了以下兩項理由:其一，地區檢察官在某些案件中充當公訴人;其二，地區檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。①而且在刑事案件中，地區檢察官有權在獨任法官和地區法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區檢察官啟動偵查和實施偵查應受到檢察長的監督，檢察長有權對前者發出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經有30年沒有對地區檢察官在個案中做出的羈押發出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續程序。因此，歐洲人權法院在裁決中認為，該案中地區檢察官在其權限內作為偵查機構介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權，即既沒有也沒有在審判中代表機構出庭，因此他沒有同時行使偵查權和權。地區檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構商量，那么地區檢察官顯然是根據法律的授權獨立行使司法權的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預，那么該檢察官就是相當于具有獨立性和公正性的法官。
如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當今世界認同的兩種主體。一些有關刑事訴訟的地區性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權與基本自由公約》(又稱《歐洲人權公約》)第5條第3款規定，依照本條第1款C項的規定而被逮捕獲拘留的任何人應當立即送交法官或其他被法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內受審或在審判前釋放;釋放必須以擔保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》規定，受到刑事指控的被羈押者應當及時地帶到法官面前或其他被授權行使司法權的官員面前，被羈押者有權啟動法律程序，向司法機關對羈押的合法性提出異議，經司法機關審查，如果認為羈押是非法的，被羈押者應釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權行使司法權的官員應當包含了檢察官。另外，司法審查程序應當符合正當程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利已成為審前羈押司法審查制度的主要內容。
三、我國審前羈押司法審查制度的現狀與完善
根據我國刑事訴訟法，拘留意味著14天到37天的短期羈押，決定拘留的機關是偵查機關，包括公安機關和檢察機關。偵查機關是追訴犯罪的機關，由偵查人員自行決定拘留問題顯然違背了刑事訴訟的基本原理。在我國，逮捕與羈押一體，羈押是逮捕的邏輯延伸，逮捕所依據的理由往往成為羈押被告人的理由。羈押也無需法院批準，法院不介人審前羈押。在我國，絕大多數的逮捕是由負責追訴的人民檢察院批準或者決定的，一方面，法律未賦予被追訴人在人民檢察院做出批準逮捕決定時在場陳述自己意見的機會與權利，另一方面，人民檢察院作為公訴機關天然帶有追訴傾向，這種傾向難以保證其站在客觀、公正的立場上做出逮捕決定。閻在押人對羈押決定不服，只能向采取或批準羈押措施的公安機關或檢察院提出申請，但無權向法院提出申請。檢察官在審查是否逮捕時，往往以警察的書面指控為依據，檢察官并不聽取犯罪嫌疑人關于審前羈押問題的意見和質疑，在書面審查的基礎上就做出裁決。而且我國刑事訴訟法并未禁止審查羈押合法性的檢察官在和審判程序中承擔之職。由此可見，我國刑事訴訟中的審前羈押官員不具有獨立地位。由于犯罪嫌疑人法律素養普遍較低，他們中的很多人又請不起律師，加之我國的法律援助制度還不十分健全，刑事訴訟法沒有規定請不起律師的犯罪嫌疑人在偵查階段享有免費的律師幫助權，這樣，犯罪嫌疑人只能孤獨地面對檢察官僅在書面審查的基礎上做出的審前羈押決定。因此，從理論上說，我國逮捕后的司法審查僅僅是單向的行政性審查，不具備刑事訴訟的三方訴訟結構，與正當程序理念尚有一定的差距。
反壟斷司法審查，即司法審查制度在反壟斷領域的應用。其作為反壟斷執法的最后一道防線，與反壟斷執法相適應，具有鮮明特點。
(一)靈活性
反壟斷法旨在防治壟斷行為，保護自由公平公正的競爭，維護經濟運行并提高經濟運行效率，促進社會主義市場經濟健康持續穩定發展。承延謝爾曼法的立法模式，反壟斷法一般都采取原則性的條款，這直接導致了在執行方面的一系列困難，必定帶有彈性色彩，不具備極強的可操作性。我國反壟斷法以原則性條款為主，為適應反壟斷法的執法機構在執法過程中巨大自由裁量權，反壟斷司法機關在審查反壟斷執法事實判斷和程序認定方面需要綜合各方具體情形進行專業和彈性的判斷。
(二)辯證性
壟斷性行為表現形式復雜，在分析時加大了難度，基于辯證原則看，壟斷行為在某個限度或于某個時期之內，對市場環境和經濟發展有抑制作用的同時也存在部分程度的積極效應，如一定合理程度的行政壟斷對特定國民產業有促進帶動作用。這就要求我們注意，壟斷的分析涉及的領域之廣之復雜，非局限于一定的層面而能解決。針對反壟斷執法的司法審查過程，注定需綜合考量，辯證審析。
(三)復雜性
反壟斷執法的過程往往紛繁復雜，涉及的領域廣深之程度，非專業人士而分析不能，司法人員不乏法學專家，但案件常涉其它領域，出現標準無法統一的局面，不一的經濟分析理論和無法統一的判斷標準時常得出莫衷一是的結論。理論和科學技術的迅速更新，反壟斷案件日趨疑難，并逐步涉及更多前沿領域，給執法機構的選擇和應用帶來的選擇之難，更平添了爭議。司法實踐之中，法官如何正確運用專家意見和技術分析為重要關鍵，如何權衡技術分析和法學分析的徑渭之分至關重要。
二、反壟斷司法審查之必要性—實踐與理論二維度分析
(一)理論維度一價值內涵
反壟斷執法司法審查基本內涵:司法審查和反壟斷法的內涵重心重合于實體正義，由此則體現了，實體正義本位的內涵與思想。經濟分析法學將實質正義貫穿始終，而反壟斷法的根本價值所體現的，正是實質正義與社會公平，其價值在于對社會競爭的保護，在于宏觀經濟的健康持續發展，保證社會經濟效率的提高，其社會本位性質不言而喻。同時，對反壟斷執法的司法審查，則進一步強調了對實質正義的要求，在保證執法效果的同時，強調了相對人的權利與利益，這就在一定程度上，表達了實質正義的訴求，也在反壟斷執法司法各方位全角度地貫徹著實體正義的內涵。
(二)實踐維度
1.反壟斷執法的獨特性影響司法審查應具備獨
特性
我國反壟斷執法具有靈活性，這相應決定了壟斷執法司法審查不同于普通司法審查，應相應具備適應性，宜充分考慮和適應反壟斷執法的特點。目前我國反壟斷執法仍存在諸多問題，唯有完善與反壟斷執法相適應的司法審查制度，才能確保反壟斷執法的切實效果。
2.司法審查是監督反壟斷執法的必要機制
反壟斷執法被賦予較大自由裁量權，導致在具體執法之中，存在一定的風險。超越限度的自由裁量，是依法執法制度的崩姐，一切沒有制衡的權力都會被濫用，反壟斷執法也難逃此命運，這必然要求有著相對公平和不同視角的機構進行重新構建和審查，以保證執法的科學性，深度貫徹依法原則。因此，司法審查的約束和監督，才不致使自由裁量化身為不可控的“無限權力”。
3.司法審查維護權利相對人的利益
落實司法審查制度對于維護相對人的利益是至關重要的，在壟斷執法的過程中，執法機構主要角色的設定直接導致了地位的不平等，除卻相關法律對相對人的保護之外，相對人相對于執法機構仍地處弱勢，在信息和能力等一系列方面均處弱勢，不利于權利的實現和利益的維護。對人權的保護需要有相應的權利維護制度，使之能與國家公權力擁有同等視線，在自身利益受損或權利受到侵害時能有效地解決爭議，糾正不當的執法行為，得到救濟和保護，真正實現實質正義。
三、完善反壟斷執法司法審查的對策路徑
(一)進一步完善法律，保證合法性原則的落實
加強立法，通過對法律條文的細化補充來完善相關立法規定，以期為反壟斷執法之司法審查提供更加明晰統一的標準及依據。在具體概念和行為的界定上，進行細化分析和情形列舉，通過制定單行條例和豐富司法解釋，更加深入進行定義判斷。如對于反壟斷執法訴訟案件的管轄問題、壟斷行為所涉及民事訴訟案件的問題進行細化確定等。
(二)落實反壟斷司法，杜絕選擇性司法
由于我國經濟體制和國情的特殊性，導致我國的反壟斷執法涉及的利益群體必定十分復雜，其主體呈現多樣性，一直以來，對行政壟斷審查等觸及公權力的經濟案件的選擇性執法司法飽遭大眾垢病。故而落實全面審查原則，對反壟斷執法全面司法審查是提高司法公信力以及貫徹法制原則的必由之路。
(三)提高司法審查專業性，加強法官隊伍建設
出于對反壟斷執法跨經濟學科和專業性極強特點的適應，反壟斷司法審查也應不斷提高專業性。在反壟斷執法過程中，大量復雜專業的經濟學分析，極大地提高了司法審查的難度，故而唯有不斷提高司法審查的專業性科學性，才能進一步適應反壟斷執法，否則將面臨審查無能的窘境。反壟斷執法司法審查機關應進一步加強專業性培訓教育，加強法官綜合素質，引進專家提供經驗教訓等。
論文摘要：WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規則主要是行政法規則。其中司法審查制度是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度，這是WTO規則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標準、審判獨立等方面均應進行改革和完善，以適應WTO規則的要求。
WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿易壁壘，實現全球化貿易自由化。各種國際貿易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協議都規范政府行為，其中21個協議直接與政府有關，所以WTO規則主要是行政法規則，其中最重要的是司法審查制度。因為WTO是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。
一、WTO與司法審查范圍
1、關于抽象行政行為
在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規定對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。
WTO規則體系中GATS第6條第2款(a)項規定：“每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關針對不特定的相對人作出的決定。…在我國，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規范，可見WTO規則規定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現行《行政訴訟法》就勢在必行了。
值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規定的抽象行政行為——般是涉及貿易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復適用，一旦違法，更具危害性。現實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現行對抽象行政行為的一般監督和備案監督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關貿易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。
2、關于行政終局裁決
我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規定的由行政機關最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構的存在，行政爭議依然可以先向復議機關申請復議，只是復議決定不具有終局性，這就要求對我國相關法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規定，“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標法》和《專利法》屬于知識產權法的范疇，為了與WTO規則相銜接，我國及時廢除了其中的復議終局制度，當事人對復議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術進出口以及其他有關商品貿易和服務貿易的行政法規均規定了司法最終審查原則。
目前與WTO直接沖突的我國有關行政終局裁決的規定主要有《行政復議法》第14條：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決”。根據該條規定，國務院有行政最終裁決權，但是當裁決涉及到WTO與我國承諾中有關貿易的內容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應該可以進入司法審查，所以《行政復議法》需作出相應的修改。另外，《行政復議法》第3O條第2款關于自然資源的行政終局裁決的規定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關于可以選擇行政復議和訴訟，一旦選擇了復議，則復議決定為終局裁決的規定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規定，納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人只有在繳納相關款項后，才能申請行政復議，同時規定行政復議是行政訴訟的前置程序。如果稅務機關對當事人科以繳納巨額稅款的義務，則當事人可能由于無法繳納相關款項而無法申請復議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權利，這在本質上是與WTO司法審查的原則相沖突的。
二、WTO與司法審查的原告資格
司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當事人訴權和司法審查的力度。WTO對訴權享有者的規定有三種情形：一是具體確定享有訴權的人。如TRIPS協定第41條第4項規定的訴權享有人為“參與程序的當事人”；二是以例示方式規定訴權享有人。如《補貼與反補貼措施協定》第23條規定的訴權享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關系人”；三是一般性地規定受影響的人。如GATS第6條第2項規定的訴權享有者為“受影響的服務提供者”。總體而言，享有訴權的人都是受有關行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權的人為“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權的人的范圍十分寬泛，超出了利害關系人的范疇。
我國行政訴訟法對原告的資格規定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟”。據此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的<最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴大為“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關人”。
但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業或個人時，這些受影響的個人和企業是否都享有訴權，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經把人是否與被訴行政行為有利害關系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監督，原告與被訴行為是否有利害關系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調人與被訴行政行為的利害關系。當然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴格意義上的“法律上的利害關系”，顯然也不現實。
三、WTO與司法審查的標準
WTO各協定文本中并未明確提及成員國內司法審查應當采取何種審查標準，但WTO協定對行政決定及審查行政決定的機制的規定體現了相關的要求。如GATS就明確規定，各成員國應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向全體成員提供有關這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規定要求，而符合這種要求的重要標準就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規則與我國司法審查標準的沖突，主要集中在合法性標準與合理性標準的沖突，及法定程序標準與正當法律程序標準的沖突。
1、合法性標準與合理性標準。我國<行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，第54條規定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因。可見，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規定的一項審查標準，但在司法實踐中并未取得獨立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時將其作為判決理由，往往也與“事實不清、證據不足”或“適用法律錯誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實上只有一種即“行政處罰顯失公正”。‘2孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”隨著法治的發展，明顯的違法并不占大多數，大量的違法實際上存在于自由裁量領域。面對廣泛存在的自由裁量權司法審查所能做的就是擴大其審查的范圍。順應WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當然，合理性審查要解決程度的問題司法機關在控制行政自由裁量權上一方面應當積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標準要求行政行為的合理性將使行政效率不復存在，從而無法發揮行政權的功能和權威。
2、法定程序標準與正當法律程序標準。西方法治國家普遍建立了以正當程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現于西方法治國家主導下制定的WTO規則中。WTO雖然沒有明確使用正當程序一詞，但貫穿了正當法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規定：“有關知識產權的執法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規定不合理的期限或導致無端的遲延”。這些規定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統一的《行政程序法》，所以只要遵循現有不多的單行行政法律法規規定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規規定的強制性程序或對相對人權利義務影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當法律程序要求則并不構成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應是法律法規規定的具體的行政程序，而應當是符合法律精神和原則的行政程序。
四、WTO與審判獨立
WTO規則和我國的承諾都要求司法機關“獨立于負責行政執法的機構”，這在我國就是審判獨立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現，另一方面是為了充分發揮成員國內的司法審查體制的功能，從而有效監督WTO成員貿易有關的政府行為，消除國際貿易壁壘，促進全貿易自由化。這就是WTO要求裁判機構公正獨的原因所在。
關鍵詞：WT0；司法權；行政權；司法審查
經過15年的艱辛歷程，中國終于于2001年11月10日在卡塔爾首都多哈舉行的WTO第四屆部長級會議中加入了世貿組織，這標志著我國步入了全球經濟一體化的軌道。由于WTO規則的適用主體主要為各國政府，所以如何發揮司法機關的作用，依法對行政機關進行司法審查，避免政府部門通過各種措施形成壁壘達到地方保護的目的，保障我國履行作為世貿成員國的義務，是一個實際問題，筆者通過分析WTO規則的主體特性以及我國的現狀，提出相應的對策，希望對我國司法改革有所裨益。文中的司法機關僅指審判機關。
一、WTO環境下司法審查的必要性
WTO法律文件共包括29個協議、協定，及2O多個部長宣言、決定，內容涵蓋貨物貿易、服務貿易，與貿易有關的知識產權保護以及與貿易有關的投資措施等。目的在于通過確定各成員困的權利和義務、活動規則和行業準則，井通過建立一套以貿易政策審議機制和爭端解決機制為主的制度，監督各成員國有關貿易的法律、法規、規章和政策的制定與實施，力求為世界提供一個開放、公平、統一、有序的多邊貿易體制框架。
WTO規則被國外的有些學者稱為“國際行政法典”，表現為WTO規則的主體特性：WTO成員僅限于國家或單獨關稅區，排除自然人、法人和其他實體成為其成員的可能。由于WTO是處理成員問涉外貿易的組織，而涉外貿易管理權在于各成員方政府，因此，WTO的實質主體是各成員方政府。而且WTO成員最顯著的特征是擁有完全的域內對外貿易政策的自主權。“所謂域內對外貿易政策，是指一國或單獨關稅區為保護域內產業，限制進出口或增加出口、限制進口采取的關稅和非關稅壁壘，或者在服務、知識產權等領域采取的禁止或附條件的市場準入措施，實質是賦予外方與本方貿易商不同的貿易地位、資格。這些政策一般是通過域內立法確定的，通過政府執行的。所謂完全的自主權，是指各成員方擁有絕對完整的域內對外貿易政策的建立、完善和調整的權利，有完全的貿易政策走向的控制權。這種權力來源于國家主權或主權賦予特別地域(比如香港)或主權實現不能地域(比如臺灣)的自主貿易權。”故WTO規則實為通過規范和約束成員的政府行為，達到消滅或者限制各成員政府對涉外貿易的干涉，涉及WTO協議的爭議最終都會歸結到對某個成員方的貿易政策和措施的爭議。因此，成為WTO成員后，意味著應對行政機關的行為進行有效約束，所以，如何理順行政權與司法權的關系，在奉行司法獨立的基礎上，進行司法改革，充分發揮司法權對行政權的審查，以保障WTO各項規則的實施是我國理論界和實踐中急需解決的重要課題。
二、我國影響司法審查制度有效實施的因素
(一)司法權與行政權發展的不均衡
一國經濟發展的需求決定了行政權的優先發展，因為行政權擁有巨大的經濟和社會管理職能。雖然我國確立了市場經濟體制，行政對于經濟的管理職能已逐漸向市場轉移，但社會管理職能得到了強化，結果是行政權的總量并無太大的變化，權力資源仍大部分配置于行政權的格局之下，使得行政權極其容易形成對司法權的壓力和優勢。市民社會的興起導致了具有獨立價值追求的司法階層的崛起和不假外物的獨立司法制度的形成。市民社會中公民極強的權利意識，不容許存在公權力對私權利的侵犯，促使司法權力量的加強。我國仍屬于傳統的熟人社會，公民法律意識較淡薄，人們普遍存在“厭訴”心理。對于與行政機關之間發生的糾紛，更不會輕易的去“民告官”。司法機關由于自身在人事和財政上受制與行政機關，使得司法權威難以樹立。現實社會中的司法腐敗再次影響了公民對司法的信賴。所以，在我國目前的環境下司法權缺少普遍的社會支撐，很難和強大的行政權相抗衡，也難以對行政權進行有效的監督。要實現司法權對行政權的有效審查亟須進行相應的司法改革。
(二)行政化的管理模式使得司法的獨立性受到限制
司法獨立是實現司法公正的前提條件，同時又是司法公正的重要表現。因為只有實現司法獨立，可法人員才能在內心和行動上完全獨立自主地行使職權，依照自己的經驗，對事實證據的認定，對法律的理解，在不受其他外來因素干擾的前提下，在自己良心的基礎上，才有可能作出公正的判決。公正的判決會給當事人心服口服，從而樹立司法權威，提升司法公信力。1959年，國際法學家會議《法治宣言》也提到司法獨立是實現法治的前提。司法機關在行使職能時不受行政和立法機關的干預，但法官不得假獨立之名而行專斷之實。同時通過法官在任期內行使權力時，不可有不利于他的調職及法官任期乃終身制等制度維護司法獨立。
WTO規則也要求強化司法機關的獨立性。我國加入WTO后，為監督政府行為，實現WTO規則與我國法律的接軌，更應強調維護司法獨立，因為強化司法體制及其運行模式的獨立性為確保司法對行政的干預起到制衡的作用；而且“如果法院能夠使世人和自己相信，其做出的裁判并未受到各種有損于原則的社會聯系的腐蝕，他的權威源于某種獨有的權能……為了堅持和維護這種權能，他必須把要求指向機構自治——司法獨立。”但是，在我國，根據政府統管財權的原則和體制，司法機關的經費均由同級人民政府進行預算，報經同級人大審議通過后，由政府財政部門劃撥。而“就人類天性而言，對某人的生活有控制權，等于對其意志有控制權。”財政上的不獨立，使得司法機關只能聽命于同級政府及其財政機關，國家的法院逐漸變成了地方的法院，難以實現對行政機關違法行為的審查。就司法機關的人事權來說，法院從行政職務到審判職務，法律規定由同級人大及其常委會選舉任命，但實際上是由地方黨委及其組織部門掌握了決定性的推薦權，使得法官在辦案時，不得不考慮黨政領導的意見，在國家利益和地方利益發生沖突時，往往以維護地方利益為本位，導致司法機關的工作較多地受到地方利益或人大權力的干預。法官作為司法審查的具體行為人，由于司法審判工作長期以來按照行政化模式構建和運行，帶有濃厚的行政色彩，影響了法官辦案的獨立性。如：院長、庭長審批案件制度、審判委員會制度、案件請示制度、錯案追究制等，嚴重束縛了法官的手腳，使得法官為了躲避責任，案件不論大小均向審判委員會請示，造成“審者不判，判者不審”的現象，同時，也使得當事人申請回避、當面陳述等權利難以實現，審判公開制度成為虛設。
