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內容概要：
本文以澳大利亞證據法的歷史發展、法律淵源為基礎，考察了澳大利亞證據法的改革動向，特別是二十世紀八十年代以來的聯邦證據法統一運動，對改革成果即聯邦《1995年證據法》的特點進行了初步分析。《1995年證據法》的特點可以概括為三點：1.立法政策和基本原則，基本原則為保障法院發現真實原則、民事訴訟與刑事訴訟區別對待原則、程序公正原則、程序可預測性原則、降低訴訟成本，提高訴訟效率原則；2.消除沖突，實現統一；3.歷史繼承性與科學性的統一。最后就《1995年證據法》的重大修改和突破作比較詳細的論述，包括：證據的可采性規則（傳聞證據、自認和自白、識別證據、特權、意見證據、品格證據、可信性規則）；證人資格和強制作證；第二手書證等。
一、澳大利亞證據法的歷史發展
英國開拓澳洲殖民地時將普通法和衡平法帶到了澳洲，直至今日，澳大利亞還是英聯邦的一部分。在民事訴訟制度上，澳大利亞雖有自己的特色，但法律原理、訴訟結構、制度精神、乃至具體的程序都打上了“日不落帝國”之烙印。澳大利亞的證據制度亦是如此。澳大利亞最早的證據規則沿用英國的普通法和衡平法，以及后來的制定法，如英國議會制定的《1831年證據特派員法》（theEvidenceonCommissionAct1831）、《1851年證據法》、《1856年外國法院證據法》、《1859年證據特派員法》、《1861外國法律查明法》（theForeignLawAscetainmentAct1861）、《1868年書證法》（theDocumentaryEvidenceAct1868）、《1882年書證法》、《1885年證據特派員法》、《1898年刑事證據法》等。
隨著經濟和法制的發展，澳大利亞逐步發展了自己的法律制度。在證據法方面，早期的成文證據法有澳大利亞聯邦《1905年證據法》（theEvidenceAct）和《1901年州、屬地法律和記錄承認法》（theStateandTerritorialLawsandRecordsRecognitionAct），后來有聯邦《1974年證據法》，1979、1985年《證據修正法》（EVIDENCEAMENDMENTACT），1971-1973年《澳大利亞首都地區證據法（暫行規定）》[AUSTRALIANCAPITALTERRITORYEVIDENCE（TEMPORARYPROVISIONS）ACT1971-1973]，以及《1976年涉外訴訟（禁止特定證據）修正法》[FOREIGNPROCEEDINGS（PROHIBITIONOFCERTAINEVIDENCE）AMENDMENTACT1976]等。
而各州和地區都有自己的證據法。比如新南威爾士《1901年議會證據法》（PARLIAMENTARYEVIDENCEACT），維多利亞《1958年證據法》，昆士蘭《1977年證據法》，西澳大利亞《1906年證據法》，南澳大利亞《1929年證據法》，塔斯馬尼亞《1910年證據法》，澳大利亞首都地區《1971年證據法》，澳大利亞北部地區《1939年證據法》。對這些證據法的修改補充法案、實施規則、附屬法案（如宣誓法等）以及規定大量證據法則的聯邦和各地區的民事訴訟規則、法院規則、司法判例，加在一起不下數百種。
二、澳大利亞證據法改革和統一的時代背景
數百種證據法規使澳大利亞的證據制度形成了一個龐大的證據法則群，但規則卻過分復雜，象是一個迷宮，互不一致，相互沖突嚴重，存在諸多不確定的領域以及其他各種缺陷.根據1903年《司法法》（JudiciaryAct）第79、80條之規定，聯邦法院在州或領地審理案件時，適用州或領地之證據法。而澳大利亞各州、領地的證據法相差十萬八千里，令人頭痛的是，不同法域適用的證據規則不同之處不僅僅在于證據法法條規定本身，還在于各法域適用的普通法存有差距。二十世紀七、八十年代，州法院和位于該州的聯邦法院、以及領地法院和位于該地的聯邦法院適用的證據法走向統一，而處于不同州的聯邦法院適用的證據規則并未統一，即依聯邦法設立的聯邦法院卻因法院大樓建于不同地區而適用不同法域的證據法。
在這種背景下，澳大利亞法律改革委員會于1979年7月，以澳聯邦司法部長PeterDrewDurack為首組成龐大的證據法改革委員會，旨在全面評審澳大利亞的證據制度，以實現統一證據法之目的。
“鑒于參議院憲法和法律事務常務委員會就澳大利亞首都地區1972年《證據法案》提出如下建議：（1）由法律改革委員會對證據法進行綜合性評審，以制訂適應時勢發展之證據法典；（2）起草《統一證據法》，以便在澳大利亞首都地區和境外領地適用同一的證據法；以及條件成熟時，在所有聯邦法院和法庭適用同一的證據法；《統一證據法》內容應包括聯邦《1905年證據法》和《1901年州、屬地法律和記錄承認法》涉及的所有內容。同時，為促進聯邦法院、首都地區和境外領地法院、以及聯邦和領地法庭適用的證據法現代化，使之符合時勢發展和預期要求，澳大利亞法律改革委員會對聯邦法院和領地法院訴訟程序中適用的證據法進行綜合性評審，就如下事項提出報告：（1）上述法院適用的證據法是否應統一，以及在何種程度上統一；以及（2）證據法改革適當的立法形式，以及未來允許單一法域必要時對統一證據法作出變更的形式。”
證據法改革委員會認為，基于便利和效率原則，即便證據法一定要尊重差別，也應該是聯邦法院適用的證據法與各法域法院適用的證據法的差別，聯邦法院適用的證據法不應存在差別，換言之，首先應實現聯邦法院適用證據法的統一。同時，全國所有地區的證據法都急需改革，目前全國的證據法律淵源浩如煙海，由無數的非系統性法律文件和司法判例所構成。即使對于大多數職業律師而言，也是一個神秘的迷宮，對沒有聘請律師的當事人來說，則更是包含著無數陷井圈套的驚險游戲，輕則令其心智困擾，重則令其稀里糊涂敗訴。證據法還存在諸多不確定的領域，我們知道，最后確定的法律最終是由法院來宣告的，而在司法實踐中就存在這種情形，由于證據法則過于復雜，一些法官便走向另一極端，忽略其復雜性，過分簡化證據規則，避免各種專門術語的使用等，這也是需要改變的地方。
1985年，《證據之中期報告》出臺，概括了對證據法的評價，也提出了證據法的統一問題，即聯邦法院和領地法院適用的證據法應進行全面、大刀闊斧地改革。《證據之中期報告》以16篇研究論文為基礎起草了《統一證據法草案（討論稿）》，建議采取立法形式予以頒布，并分發給法律專業機構、地方法官、證據法研究人員、聯邦法官、州法官、退休法官、警察、律師和其他有關人士和組織，舉行征求意見的公開聽審，收集了大量建議，而且大約二年便舉行一次研討會，將所接受的咨詢和建設性意見納入統一證據立法。此后，制訂統一證據法的思想觀念已深入人心，對立法的可行性已達得了前所未有的共識。
在此基礎上，《1987年證據法案》（EvidenceBill1987）和《1987年證據（修正）法案》[Evidence（ConsequentialAmendments）Bill1987]出臺，較全面地總結了改革和統一證據法的建議，為推動統一證據法走向立法議程和制訂《1995年證據法》打下了良好的基礎。
1987年澳大利亞法律改革委員會出版了最終報告《證據》。通過努力，統一證據法納入立法議程，最終成果是1995年頒布的聯邦《1995年證據法》，該法自1997年9月30日施行。該法突出強調如下主題：1.證人：證人資格和強制作證；宣誓證言和非宣誓證言；作證的方式。2.證據的采納和排除：關聯性證據；書證；傳聞證據；意見證據；自認；判決和定罪判決作為其依據的案件事實之證據；品格證據和行為證據（包括與證人可信性有關的證據）；識別證據；特權；為公共利益排除的證據；排除證據之自由裁量權。3.證明因素：司法認知（勿需證明事項）；書證內容的證明；便利證明；證明標準；佐證；對陪審團的警告。與該法頒布之日起始，澳聯邦對就該法制定了一系列補充法案、實施規則和附屬法案。聯邦對證據法的修訂也促使了各州對證據法的重新審視，各州紛紛推出新證據法，如新南威爾士《1995年證據法》和澳大利亞北部地區《1996年證據法》等，以接近聯邦法之規定。再加上規定大量證據法則的聯邦和各地區的民事訴訟規則、法院規則、司法判例，至此，澳大利亞的證據法已形成一個較科學、較完備的法律體系，當然這仍是一個非常龐大的體系。
三、澳大利亞證據法律淵源
澳大利亞的證據法律規范除有證據字樣的法律、法規、條例、規則等外，還大量見之于澳大利亞的法院規則以及法院判例。如《聯邦法院規則》第15A條、，維多利亞《1996年最高法院規則（民事訴訟程序一般規定）》第32條規定了“初期開示和對訴訟外第三人的開示”；維多利亞《1996年最高法院規則（民事訴訟程序一般規定）》第29條、新南威爾士1970年《最高法院規則》第23條、昆士蘭《1900年最高法院規則》第35條都規定了“書證的開示和查閱”；維多利亞《1996年最高法院規則（民事訴訟程序一般規定）》第30條、西澳大利亞《1971年最高法院規則》第27條規定了“質問書”等。
歸結起來，澳大利亞現行證據法的主要淵源有：
（一）澳聯邦（COMMONWEALTH）
1.聯邦《1995年證據法》（EVIDENCEACT1995）；
2.《1994年（新西蘭）證據和程序法》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）ACT1994]；
3.《1995年（新西蘭）證據和程序規則》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）REGULATIONS]；
4.1994、1997年《（新西蘭）證據和程序修正規則》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）AMENDMENTREGULATIONS]；
5.《1998年證據規則（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）1998]；
6.《1994年涉外證據法》（FOREIGNEVIDENCEACT1994）；
7.《1992年公司（證據）修正法》[CORPORATIONSLEGISLATION（EVIDENCE）AMENDMENTACT1992]；
8.1995年第44號、1996年第202號《證據規則（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）]；
9.《1976年聯邦法院法》（FederalCourtofAustraliaAct1976）；
10.《1976年聯邦法院修正法》（FederalCourtofAustraliaAmendmentAct1976）；
11.《聯邦法院規則》（FederalCourtRules）。
（二）澳大利亞首都地區（ACT）
1.聯邦《1995年證據法》（EVIDENCEACT1995）；
2.1989、1990、1991、1992、1994、1996年《（閉路電視）證據法》[EVIDENCE（CLOSED-CIRCUITTELEVISION）ACT]；
3.1993、1994、1999年《證據法（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ACT]；
4.1989、1990年《證據（法律和規則）法修正案》[EVIDENCE（LAWSANDINSTRUMENTS）（AMENDMENT）ACT]；
5.1985、1990年《證據條例（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ORDINANCE]；
6.《1933年最高法院法》（SupremeCourtAct1933）；
7.《1937年最高法院規則》（SupremeCourtRules1937）。
（三）新南威爾士（NSW）
1.《1995年證據法》（EVIDENCEACT1995）；
2.《1997年（兒童）證據法》[EVIDENCE（CHILDREN）ACT1997]；
3.《1999年（兒童）證據規則》[EVIDENCE（CHILDREN）REGULATION1999]；
4.《1998年（視聽）證據法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1998]；
5.《1995年證據法（間接和其它規定）》[EVIDENCE（CONSEQUENTIALANDOTHERPROVISIONS）ACT1995]；
6.《1995年委托取證法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1995）；
7.《1999年司法（證人出庭和出示證據）規則》[JUSTICES（ATTENDANCEOFWITNESSESANDPRODUCTIONOFEVIDENCE）RULE1999]；
8.1995、2000年《證據規則》（EVIDENCEREGULATIONS）；
9.《1970年最高法院法》（SupremeCourtAct1970）；
10.《1970年最高法院規則》（SupremeCourtRules1970）。
（四）澳大利亞北部地區（NT）
1.《1996年證據法》（EVIDENCEACT1996）；
2.《1995年宣誓法》（OATHSACT1867）；
3.1979、1993年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；
4.《澳大利亞北部地區最高法院規則》（RulesofSupremeCourtoftheNorthernTerritory）。
（五）昆士蘭（Qld）
1.《1977年證據法》；
2.《1867年宣誓法》（OATHSACT1867）；
3.《1867年證據和開示法》（EVIDENCEANDDISCOVERYACT1867）；
4.《1932年證據（文書認證）法》[EVIDENCE（ATTESTATIONOFDOCUMENTS）ACT1932]；
5.《1988年委托取證法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1988）；
6.《1993年證據規則》（EVIDENCEREGULATIONS）；
7.1991、1995年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；
8.《1900年最高法院規則》（RulesofSupremeCourt1900）；
9.《1997年統一民事訴訟規則草案》[UniformCivilProcedureRules1997（ConsultationDraft）].
（六）南澳大利亞（SA）
1.《1929年證據法》（EVIDENCEACT1929）；
2.《1928年（宣誓）證據法》[EVIDENCE（AFFIDAVITS）ACT，1928]；
3.《1993年證據（出示書證）規則》[EVIDENCE（REPRODUCTIONOFDOCUMENTS）REGULATIONS1993]；
4.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；
5.《1987年最高法院規則》（SupremeCourtRules1987）。
（六）塔斯馬尼亞（Tas）
1.《1910年證據法》；
2.《1991年證據（費用）規則》[Evidence（Allowances）Regulations1991]；
3.《1997年證據（指定詢問官）令》[Evidence（PrescribedOfficers）Order1997]；
4.《1999年（視聽）證據法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1999]；
5.《1932年最高法院民事訴訟法》（SupremeCourtCivilProcedureAct1932）；
6.《1965年最高法院規則》（RulesofSupremeCourt1965）；
7.《1985年民事訴訟規則》（CivilProcedureRules1985）。
（七）維多利亞（Vic）
1.《1958年證據法》（EVIDENCEACT1958）；
2.《1982年證據（委托取證）法》[EVIDENCE（COMMISSIONS）ACT1982]；
3.《1997年（視聽）證據法》[EVIDENCE（AUDIOVISUALANDAUDIOLINKING）ACT1997]；
4.《1998年證據（保密交流）法》[EVIDENCE（CONFIDENTIALCOMMUNICATIONS）ACT1998]；
5.《1998年證據（宣誓證據和法定聲明）法》[EVIDENCE（AFFIDAVITSANDSTATUTORYDECLARATIONS）REGULATIONS1998]；
6.《1998年犯罪、沒收和證據法（修正案）》[CRIMES，CONFISCATIONANDEVIDENCEACTS（AMENDMENT）ACT1998]；
7.1928、1935、1986年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；
8.《1957年最高法院規則》（RulesofSupremeCourt1957）。
（八）西澳大利亞（WA）
1.《1906年證據法》（EvidenceAct1906）；
2.《1976年證據（證人和譯員費用）規則》[Evidence（Witnesses‘andInterpreters’FeesandExpenses）Regulations1976]；
3.《1991年證據（境外詢問證人）規則》[Evidence（ExaminationofwitnessesoutsidetheState）Regulations1991]；
4.《司法（宣誓證據）法》[JusticesAct（EvidencebyAffidavit）Regulations]；
5.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；
6.《1971年最高法院規則》（RulesofSupremeCourt1971）。
四、澳大利亞聯邦《1995年證據法》之特點
（一）立法政策和基本原則
所謂立法政策，指貫穿于立法過程和法律條文中的基本原則、基本理念、基本目標。澳大利亞聯邦《1995年證據法》（下稱《1995年證據法》）在確定立法宗旨時，主要考慮了如下一些基本因素：如審判制度的延續性（包括民事訴訟和刑事訴訟的對抗制特征、陪審團審判等）；證據法律制度的歷史繼承性；民事審判的性質和目標；刑事審判的性質和目的（包括糾問式訴訟體制、盡可能減少誤判、按情理無可置疑地證明被告犯罪、承認和尊重個人權利、促成對抗式競賽）。基于上述考慮，結合《1995年證據法》的規定，可以概括出該法具有如下基本原則：
1.保障法院發現真實原則。盡管根據認識論規律，審判所能發現的真實只不過是客觀事實的主觀映象，完全絕對的真實是無法接近的，但審判制度的可信性最終還是依賴于法官對真實的發現，這可謂《1995年證據法》的首要目標。該法的規定比較強調當事人向法院提供具有證明價值的一切證據材料。如偏離上述目標，則需合理理由，此時便需綜合考慮發現真實與追求司法公正的沖突、訴訟成本和訴訟效率、追求真實與訴訟拖延等矛盾體的對立與統一。
2.民事訴訟與刑事訴訟區別對待原則。《1995年證據法》也充分考慮了民事訴訟與刑事訴訟性質和目標的差異。澳大利亞的民事訴訟和刑事訴訟都屬對抗制訴訟模式，但民事訴訟是解決當事人之間私權爭議的機制，而刑事訴訟則是國家對犯罪嫌疑人追訴的控告式訴訟機制。刑事審判涉及公民的個人自由和公民權利。盡管民事訴訟有時也涉及到與刑事訴訟相同或類似的嚴重問題，諸如欺詐、破產、離婚、監護等，但民事訴訟與刑事訴訟的訴訟標的、本質特征、基本目的皆不相同，必須正視這一差別。傳統意義的刑事審判制度關注焦點，是盡可能使誤判的風險減至最小，體現在證據法上，就是對于控方和辯方適用不同的規則。《1995年證據法》貫徹了這一點，承認控方與辯方的源生性差異，通篇考慮了刑事審判中控方與辯方的力量對比和平衡，比如采納針對被告人的證據應適用更嚴格的標準，對被告的強制作證、交叉詢問、非宣誓證言、先前行為、先前陳述和品格證據等，都沒有忽視對被告人的保護。
3.程序公正原則。《1995年證據法》有關規定非常注意充分保障當事人的陳述權、異議權、開示權、知情權、辯論權等，貫徹訴訟權利對等原則等。
4.程序可預測性原則。《1995年證據法》有一個較大的特點，盡可能削減法官的自由裁量權，其理由一是對法官的不信任，二是追求訴訟經濟、提高訴訟效率。該法力圖增加程序的客觀因素，盡最大可能詳盡地規定各種證據法則，減少以前的證據法所存在的不確定性，促進法律術語使用的最小化，盡量縮減該法未來可能存在的疏忽，將能考慮到的有關情況都納入規則，增加訴訟的確定性和可預見性，能夠合理地對訴訟結果進行預測和評估。這一點在證據的可采性規則上表現特別明顯。并且，整個規則清楚明了，語言大眾化，立法技術簡潔明快，使法官在適用證據規則時沒有必要用過多時間來思考和自由裁量，因為規則對有關情形規定得詳盡明了。
5.降低訴訟成本，提高訴訟效率原則。《1995年證據法》通篇考慮了訴訟周期、成本以及庭外訴訟行為周期、成本之因素，追求訴訟成本最低化和訴訟效率最優化。如該法直接使用“產生大量費用或者遲延”一詞便有七處，以大量篇幅規定“便利證明”，簡化書證內容的證明。同時，該法還保留了法官一般自由裁量權，如該法第11條“法院的一般權力”規定：除本法另有明文或者必要的含義規定之外，法院控制訴訟程序進行的權力不受本法之影響，特別是法院有關禁止濫用訴訟程序方面的權力不受本法之影響。
6.保障個人自由和公民權利原則。在關于證人資格、強制作證、證據的可采性、證據的排除法則、特權、自認和自白、識別證據等方面，《1995年證據法》充分體現了對基本人權的的尊重，在發現真實與保障公民個人自由和權利不受侵犯之間尋求到一個較適當的平衡。
（二）消除沖突，實現統一
《1995年證據法》解決聯邦法院適用證據規則相互沖突困境，實現了全國聯邦法院證據規則的統一性。如該法第4條之規定：“本法適用于澳大利亞聯邦法院或者澳大利亞首都地區法院進行的一切訴訟……”。
（三）歷史繼承性與科學性的統一
《1995年證據法》在保持證據規則歷史繼承性的基礎上，修正了原證據法不合理的缺陷。一方面，該法對于原證據法則的合理部分（也是主體部分）全部加以繼承，并利用法典編纂技術使之更加集中、統一、簡練和通俗易懂；另一方面，該法也克服了原證據規則的各種缺陷，對有關證據制度進行了較重大的修正，對原證據規則作了較大完善。
五、澳大利亞聯邦《1995年證據法》的重大修改
（一）證據的可采性規則
《1995年證據法》明確規定了證據的可采性規則，使原證據的可采性規則更加合理化。所謂證據的可采性，指證據必須為法律所許可用于證明案件的待證事實。可采性以關聯性為前提。第55條第1款“關聯性證據”規定：“訴訟程序中有關聯的證據，指如果該證據被采納時，可以合理地（直接或間接）影響對訴訟中系爭事實存在的可能性進行評價的證據。”第56條“可采納的關聯性證據”規定：（1）除本法另有規定外，訴訟程序中有關聯的證據在訴訟中應予采納。（2）在訴訟程序中不相關的證據不得采納。所謂關聯性證據，指該證據可以影響人們對事實存在與否或然性的評價。第140條“民事訴訟：證明標準”規定：民事訴訟的證明標準為或然性權衡（balanceofprobabilities），證明案件達到或然性權衡時，法院應裁決當事人的案件已得到證明。第141條“刑事訴訟：證明標準”規定：刑事訴訟的證明標準為按情理無可置疑的證明（beyondreasonabledoubt），證明按情理無可置疑的，法院才得確認對被告的成立。澳大利亞證據法學界對關聯性有不同的觀點，但在不同觀點的基礎上，都認為法院應有自由裁量權，故《1995年證據法》規定所謂“剩余裁量權”（residuarydiscretion），如果采信證據的不利之處（比如采信將產生不合理的費用或遲延，或者不切實可行的）超過其證明價值的，法官運用自由裁量權排除該證據。
1.傳聞證據
傳聞證據規則及其例外，是英美證據法的重要內容，即除非法定例外，傳聞證據基于對其提出的適當異議而排除。傳聞證據規則長期以來成為人們的爭論焦點。作為普通法的例外，澳聯邦和各地區針對特別的情形就傳聞證據規則作出了不少且各不相同的規定，這些眾多的法規加上浩如煙海的普通法判例，令人無所適從。七、八十年代以來，證據法學界及司法界普遍對英聯邦及澳聯邦有關傳聞證據法則極度不滿，法律改革機構也提出了數十個報告，建議改革傳聞證據制度。《1995年證據法》保留了傳聞證據排除規則，但規定了新的例外特別是將傳聞分為第一手傳聞（First-handhearsay）和非第一手傳聞（moreremotehearsay），前者指對所述事實有親身了解的人或者可以合理推定為有親身了解的人所作之事實陳述，后者即第二手傳聞證據，指對事實沒有親身了解的人所作之事實陳述。
在民事訴訟中，如第一手傳聞陳述人不能到庭作證的，對他方當事人發出通知的可以采納。第一手傳聞陳述人可到庭作證的，如果傳喚陳述人作證將產生不合理的費用或遲延，或者不切實可行的，則傳聞法則不予適用，如果陳述人已經或者將由法院傳喚作證，并且如果陳述人進行陳述時對所宣稱事實記憶猶新的，則傳聞法則不適用于陳述人看見、聽見或者以其他方式感知到所陳述事實的人所作陳述之證據。如果追求能收集的最佳證據，或者事件發生后較長時間要求其作證，將帶來訴訟遲延和成本上升，而并不能帶來相應的利益，不符合《1995年證據法》的立法政策。
在刑事訴訟中，除非傳聞證據是可調取的最佳證據，并且其可信性具有合理之保證，否則不應采納針對被告的傳聞證據。反之，對被告而言，除非傳聞是可收集的最佳證據，否則不應采納被告提出的傳聞證據。因此，當第一手傳聞陳述人不能到庭作證時，只要控方向被告開示了第一手傳聞證據，且符合可信性的特別保障條件時，傳聞法則不得排除控方提出的該傳聞證據。被告如向控方送達了有關通知，則也不得排除被告提出的傳聞證據。第一手傳聞陳述人可到庭作證時，傳聞陳述人須由法院傳喚作證，且在有關事件發生后立刻或不久進行陳述的，方得采納該傳聞證據。這些規定以原規定為基礎，并使原規定更合理。
至于非第一手傳聞證據，盡管基于可信性、必要性或者兩者應予以排除，但《1995年證據法》規定了一些特殊的種類應予以采納，包括商業記錄、標牌，標簽和文書的內容、遠程通信、關于他人健康等的同時陳述、有關家庭關系和年齡的名譽證據、公共權利或普遍權利的名譽證據、中間訴訟程序。在民事訴訟和刑事訴訟中，傳聞規則以及其他證據可采性規則，都受制于法院排除之自由裁量權，即如采信證據的不利之處超過其證明價值的，法官可運用自由裁量權排除。
2.自認和自白
在刑事審判中，法院對被告自認和自白的采納取決于被告是否自愿。而從對已審結案件審查情況來看，被告的自認和自白是否出于其自愿，是否能夠最大限度地保障自認和自白事實的真實性，執法機構是否能依法尊重和保障被告的沉默權及公民權利，尚不肯定，對自愿性原則的貫徹情況并不令人滿意。《1995年證據法》將自愿性原則貫穿于有關自認和自白的規定之中，努力在促使自認事實的或能性最大化和保護嫌疑人合法權益之間求得衡平。在自認的真實性不可能存在相反影響的前提下，并對嫌疑人就自認的法律后果作出警告的，方得采納自認證據。《1995年證據法》第84條第1款規定：除非法院確認，自認以及進行自認未受以下行為之影響，否則不予采納自認證據：（a）暴力、壓迫性、非人道或者卑鄙的行為，不論該行為是否針對自認人或者其他人；或者（b）威脅要采取上述行為。第90條規定了“法院排除自認之自由裁量權”，排除非法獲取或不當獲取的證據，如果由控方提出自認證據，且就有關自認的情形而言，運用該證據對被告不公平的，法院可以拒絕承認自認證據，或者拒絕采納證明特定事實之證據。
3.識別證據
識別證據可謂所有證據種類中最不可信、包含最大潛在性危險的證據。然而，與其他可信性不強的證據如品格證據、傳聞證據所不同的是，法院沒有形成識別證據的可采性規則，而只是就識別證據存在的潛在危險對陪審團提出警告，以及利用一般的自由裁量權排除其不利之處超過證明價值的識別證據。《1995年證據法》根據德物林委員會（theDevlinCommittee）報告和澳大利亞法律改革委員會關于刑事調查的報告，發展了有關規則，即該法第113-116條之規定。
第114條規定：除以下情形之外，不予采納控方提出的視象識別證據：（a）在識別之前舉行包括被告在內的識別展示（identificationparade）；或者（b）舉行識別展示不合理的；或者（c）被告拒絕參與識別展示，以及在識別人識別被告時故意影響他的。法院在確定舉行識別展示是否合理所考慮的事項不受限制，但須考慮如下因素：（a）有關犯罪的種類和嚴重性；以及（b）該證據的重要程度；以及（c）舉行識別展示是否切實可行，被告是否在識別展示中不予合作，被告不合作的方式、程度、原因，識別是否在犯罪發生時不久；以及（d）就被告與識別人的關系而言，舉行識別展示是否適當。如果舉行識別展示將對被告不公平的，則推定舉行識別展示不合理。
第115條規定了“圖像識別證據的排除”：如果所審查的圖像是警察拘禁的人之圖像，則不得采納控方提出的圖像識別證據。符合以下情形的，不得采納控方提出的圖像識別證據：（a）審查圖像時，被告正處于調查其所指控犯罪的警察機構的拘禁之中；以及（b）審查的被告圖像系被告為警察拘禁之前制作。但如（a）被告犯罪時與被拘禁時的形象已大大改變；或者（b）在拘禁被告后對其制作圖像不切實可行的，則可進行識別。
第116條第1款規定了“對陪審團指令”：如果法院采納了識別證據，法官應告知陪審團：（a）在接受識別證據前須特別注意；以及（b）需要注意的一般理由和本案中的具體理由。
4.特權
關于特權、自認和自白、識別證據等，對于調查犯罪和保護公民個人權利意義十分重大。保密特權是英美普通法上一項傳統的證據法則，享有保密特權的人可以拒絕提供證言或阻止他人提供證明。《1995年證據法》在繼承聯邦及各地區普通法及成文法關于特權規定的基礎上，針對存在的缺陷作了一些修改。澳大利亞聯邦《1995年證據法》將保密特權分為：委托人與當事人的保密特權、宗教告白、在其他訴訟中自我歸罪的特權，特別值得一提的是，第128條規定的自我歸罪特權。在普通法中，證人對于可能導致其自證其罪的證據可拒絕作證。澳大利亞的不同地區對這項特權作了不同修改，尤其是西澳大利亞、塔斯馬尼亞和澳大利亞首都地區，它們設置了證明書程序，法官可簽發證明書，授予證人刑事豁免權，在今后的刑事訴訟程序中，不得針對該證人采納有關證據。近年來，又提出了是否應廢除該特權的爭論。最后的結論是，為保護個人自由，自我歸罪證據的特權應予保留，但因該項特權剝奪了法院對訴訟案件的知情權，使發現真實的任務更加艱巨，故在相互對立的利益沖突中進行衡平，以澳大利亞首都地區的自我歸罪特權之證明書制度為藍本，對規則作一定修改，形成現行規定。即因該證據證明該證人觸犯澳大利亞或者外國法律構成犯罪，或應承擔民事處罰，而反對提出特定證據的，如法院查明上述反對理由充分，則不要求該證人提供特定的證據。如果該證人提供證據的，法院將根據本條之規定授予該證人提供該證據的證明書。《1995年證據法》將決定權賦予給當事人而非法官。
保護律師與委托人之間的保密特權是普通法傳統，《1995年證據法》也加以繼承，規定詳細，并有自己的特色。該法強調從職業關系的角度，對律師與委托人、該委托人的各律師、甚至律師與第三人之間的關于獲取和提供法律意見和幫助的交流特權進行保護。第118條“法律意見”規定：如果根據委托人的反對，法院認定提出證據將導致開示以下信息，則無需提出證據：（a）委托人與律師之間的保密交流；或者（b）該委托人的二名以上律師之間的保密交流；或者（c）委托人或者律師準備的保密文件（不論是否提交）之內容；或者為使法律意見更加權威，由一名或多名律師向該委托人提供的法律意見。根據該法第117條之規定：“委托人”包括：雇用律師的人（自身并非律師）；委托人的雇員或者人；如果根據有關調整精神不健全人的州法或領地法，經理人、委員會或者個人目前正該人，管理其不動產或財產，則從事行為的經理人、委員會或者個人；如果委托人死亡的，該委托人的私人代表；委托人權利義務（基于保密交流的權利義務）的繼受人。第121-126條又詳盡規定了委托人法定特權的喪失；包括一般規則、同意和有關事項、被告、共同委托人、不當行為、有關通信和書證。
保密特權領域還有一個問題，即是否應將此種保密關系拓展致目前所保護的關系領域外，特別許多人呼吁要保護醫生與患者、神職人員與懺悔者、以及精神病醫生與患者、心理醫生與患者、社會工作者與工作對象、記者與被采訪人之間的保密特權。因為缺乏保密性，不利于上述關系的發展，阻礙醫生對病人的治療，妨礙記者的新聞調查。經激烈爭論，《1995年證據法》賦予特殊保護的方法對這些保密交流進行保護，而不是一般保護和全面保護，即在特殊情形下當事人可申請保護，由法院依自由裁量權決定。因為人們對特權的認識總是相對的發展的，在訴訟中沒有任何一項特權是絕對的，完全的保密也并非總是形成或維系上述特殊社會關系的前提。
5.意見證據
意見證據的排除法則，是英美證據法中一項重要規則。證人只能以其親身了解的事實作證，關于事實的推斷和觀點，則由陪審團或法官認定。這是一項阻止法院采納對訴訟有幫助之證據的規則。意見證據總體上可分為二類：專家意見和非專家意見。專家意見可采納，這是意見證據法則之例外。但在法院提出專家意見證據的司法實踐中，也伴生了諸多問題，多數問題與缺乏審前信息開示，以及刑事訴訟中的被告通常難以取得專家資源有關。《1995年證據法》規定既可采納專家意見證據，也可采信非專家意見；設置了鑒定結論的開示程序；廢止專家證人就非專業及常識問題作證之排除規則以及以在審理中陳述的意見為最終意見規則，從而促進了證據法則的合理化。該法第177條“鑒定結論”規定：（1）可以通過提出由專家簽署的鑒定結論提供專家觀點作為證據，鑒定結論應：（a）陳述專家的姓名和地址；以及（b）陳述該專家基于其訓練、研究或經驗擁有鑒定結論有關專門知識；以及（c）列明該專家所持觀點，并全部或主要基于專門知識進行表達。（2）只有當尋求提出鑒定結論的當事人已向其他各方當事人送達如下文件時，才適用第（1）款之規定：（a）鑒定結論副本；以及（b）表明該當事人建議提出該鑒定結論作為意見證據的書面通知。（3）送達上述文件必須不遲于：（a）開庭審理前21日；或者（b）如果根據該當事人在上述文件送達前后的申請，法院指定了不同的期間，則在該期間起始時。（4）為本條第（2）款目的之送達可以通過宣誓陳述書予以證明。（5）第（2）款所指書證受送達人，可以向建議提出專家鑒定結論的當事人提出書面通知，要求該當事人傳喚簽署鑒定結論的專家出庭作證。（6）如果提出上述要求的話，則專家鑒定結論不得采納為證據。（7）法院如認為合理時，可以就專家作證的費用針對一方當事人作出指令，要求該當事人沒有合理的理由必須傳喚該專家根據本條之規定出庭作證。
6.品格證據
《1995年證據法》規定的品格證據僅適用于刑事訴訟，有關規定與澳聯邦及各地區的規定比較接近，但設置了詳盡的指南，更具操作性，特別是在刑事訴訟中被告前科證據的可采性方面，以及關于他人品格證據方面。根據有關規定，個人名譽證據，包括性名譽的證據，通常不予采納。該法也設計了例外，旨在使被告能夠提出其品格良好之證據。第110條規定：被告提出（直接或者默示）證明其具有或者在某一方面具有良好品格的證據，不適用傳聞法則、意見證據規則、傾向規則以及可信性規則。如果被告提出（直接或者默示）證明其具有良好品格的證據為法院采納的，則傳聞法則、意見證據規則、傾向規則以及可信性規則不適用于被告提出（直接或者默示）證明其具有良好品格的證據。如果被告提出（直接或者默示）證明其在某一方面具有良好品格的證據，則傳聞法則、意見證據規則、傾向規則以及可信性規則不適用于被告提出（直接或者默示）證明其在某一方面具有良好品格的證據。第111條規定了“有關共同被告品格的證據”：如果品格證據系一被告提出關于另一共同被告的意見證據；以及基于訓練、研究或者經驗，以專門知識提供意見的專家，以及全部或者主要基于該專門知識所提供的意見的，則有關被告品格的證據不適用傳聞法則和傾向規則。第112條規定：未經法院許可，不得就本部分所指證據的有關事項對被告進行交叉詢問。
7.可信性規則
在制訂可信性規則時，立法者曾認真參考現代心理學關于可信性問題的研究。有關心理學研究結果表明，抽象的品格特征對于預測行為發生和結果而言，幾乎沒有什么實質性作用，也反映、證明不了什么問題，所能夠獲取的信息實際上只是某人在類似環境中的反應模型。研究結果還表明，人們傾向于基于人的性格特征對他人（而非預測者本人）的行為進行解釋，假定其仍按照所慣常的行為模式行為，如果人們得知某人在某一方面品質惡劣，則也傾向于將其他惡劣品質歸結于該特定的人。因此，僅就證人的可信性對其進行交叉詢問的，《1995年證據法》比原證據法則給予了更嚴格的限制，加強對證人的進一步保護，另一方面，又稍稍放松了交叉詢問人須受詢問結果拘束的規則。該法第102條規定，不得采納僅與證人可信性相關的證據。當然，該法還設置了如下例外：交叉詢問中提出的證據（第103和104條）；進行非宣誓陳述之證據（第105條）；駁回否認的證據（第106條）；重建可信性的證據（第108條）；被告的品格（第110條）；以及該法其他規定或者其他法律亦規定了進一步的例外。
該法第103條規定：對證人進行交叉詢問提出的證據，如具有實質性證據價值的，則不適用可信性規則。法院在確定證據是否具有實質性證據價值時所考慮的事項不受限制，但須考慮如下因素：（a）該證據是否旨在證明有義務陳述真情的證人故意或者過失地進行虛假陳述；以及（b）該證據有關的行為或事件進行或發生后所經歷的期間。第104條規定了“對被告交叉詢問的進一步保護”：未經法院許可，不得僅因與被告的可信性相關而向被告就有關問題進行交叉詢問，但控方向被告就以下問題進行交叉詢問無需取得法院的許可：（a）被告是否存有偏見或者是否有說謊之動機；或者（b）不能或者曾經不能意識到或回憶證據有關的事項；或者（c）作過前后矛盾的陳述。控方不得就僅有關被告可信性的任何問題進行交叉詢問，以下情形除外：（a）證據由被告提出，旨在證明被告具有或者在某一方面具有良好的品格；或者（b）被告提出的證據完全或主要與該證人的可信性有關，已為法院采納，旨在證明控方傳喚的證人有說謊傾向。第105條則規定了對非宣誓陳述之被告的進一步保護。
第106條“例外：基于其他證據駁回否認”繼承了原證據法則規定的四種情形，同時又增加了第五種情形，即第五項之規定。由證人之外的其他人提出證據，旨在證明證人具有以下情形，而證人又否認該證據的，不適用可信性規則：（a）存有偏見或者有說謊之動機；或者（b）已被判決有罪，包括違反外國法律所構成的犯罪；或者（c）作過前后矛盾的陳述；或者（d）不能或者曾經不能意識到所提供證據的有關問題；或者（e）根據澳大利亞法律或者外國法律有義務陳述真情，但故意或者過失進行虛假陳述的。
（二）證人資格和強制作證
澳大利亞的大多數法域都規定，除特定犯罪之外，不得強制被告配偶在對被告提起的刑事訴訟中作證。為克服這一規定的不合理之處，部分州如維多利亞、南澳大利亞規定了可選式方法，即被告配偶、父母、子女、南澳大利亞還規定了事實上的配偶，有作為控方證人之資格，可強制其作證，但有權申請法官豁免作證義務。這樣比較接近保護家庭關系與避免證人困境、追求真實之衡平。《1995年證據法》借鑒了維多利亞和南澳大利亞的有關規定。
該法第18條規定：如被要求提供證據的人系被告之配偶、事實上的配偶、父母或者子女的，可以反對如下事項：（a）作證；或者（b）就該人和被告之間的交流作為控方證人提供證據。該人可在作證之前提出上述反對，或者在該人知悉反對權利后即刻提出反對，以上述兩者更遲的時間為反對期間。如果從表面看來，該人有權根據本條反對作證，則法院應確信，如對該人適用本條款之規定時，該人知悉本條之后果。如果有陪審團，法院將在陪審團退席的情形下聽審并裁決這一事項。如果法院認定符合以下情形的，則對于根據本條之規定反對作證或者反對就其與被告的交流作證的人，無需要求其作證：（a）如該人提供證據將傷害或可能傷害該人或者該人與被告的關系；以及（b）上述傷害的性質和程度超過該人作證的積極效果的。第19條規定，對16周歲以下的人所進行的犯罪和家庭暴力犯罪所進行的刑事訴訟，被告的配偶等利害關系人有證人資格，可強制其作證。
（三）第二手書證
依普通法之規定，當事人希望證明書證內容的，必須向法院提供書證原件，除證明無法提交書證原件之外。不論有關書證在訴訟案件中重要性如何，也不管當事人是否對此有爭議，皆適用上述原則。甚至當提交書證副本的當事人未正式請求開示原件時，持有某書證的當事人亦可反對他方當事人提出的非原件書證。任何書證副本皆須認證，不論其重要性如何。適用普通法規則產生了許多困難，特別是隨著現代科技的發展，信息技術的廣泛運用，書證的形式不斷創新，如影印件、微縮膠片、傳真、電腦磁盤、光盤、電子郵件等，在證明這些形式的書證內容時，適用普通法原理簡直是不可能的。在20世紀60年代左右，澳大利亞曾試圖通過立法促進以現代科技方式復制的文件在訴訟中便利運用，但沒有成功，因為有關立法異常復雜，幾乎沒有什么人和組織愿意遵守。
《1995年證據法》力圖促使普通法和有關立法的合理化，如廢除原件法則；規定在一定情形下，即使可提供原件，亦只需提交復制件等。該法第51條廢除有關證明書證內容的普通法之原件法則（originaldocumentrule）。第48條“書證內容的證明”規定：一方當事人可以通過提交書證或者通過以下某種或多種方式提出書證的內容作為證據：（a）列舉訴訟中他方當事人自認的書證內容為證據；（b）提出所指書證的副本或者聲稱為書證副本的文件，或已通過或者擬通過復制書證內容的裝置制作的書證；（c）如所指書證是以能夠象聲音一樣復制的文字記錄之物件，或者以代碼（包括速記）記錄的文字，則提交所載文字的文本或者聲稱載有所指文字的文本；（d）如所指書證為法院不利用獲取、制作或者整理的裝置便無法運用的方式儲存信息之物件，則提交通過或者聲稱通過上述方式制作的書證；（e）提出構成企業記錄或者企業記錄的一部分（不論該企業是否存在），以及所指書證或者聲稱為所指書證的摘要或概述，或者上述摘要或概述之副本；（f）如果所指書證是公文書，則提出所指或者聲稱為書證之副本，并由政府出版社、州或領地的政府出版社或官方出版社等官方機構或者聲稱由這些機構印刷之副本。當事人可以通過以下方式，就訴訟中無爭議的事實之存在和內容，提出他不能獲得的書證內容作為證據：（a）提出所指書證副本、或者摘要或概述副本作為書證；或者（b）提出所指書證內容的口頭證據。第50條“繁多復雜書證的證明”規定：當事人在開庭審理前提出申請，以及法院認為，由于所指書證繁多復雜，審查這些證據可能不便利的，法院可責令一方當事人以概述形式，提出兩件以上書證的內容作為證據。請求以概述方式提出證據的當事人只有符合以下條件的，法院才得作出上述指令：（a）向其他方當事人開示書證概述制作人姓名和地址的概述副本；以及（b）給予其他方當事人審查或復制所指書證之合理機會。
《1995年證據法》努力使書證的證明更加便利，特別是對商業記錄和政府記錄等更是大開綠燈，對傳統的普通法證據規則作了重大修改。該法第4.3部分第146-163條大篇幅規定了“便利證明”，包括由工序、機器和其他設備制作的證據；法官、律師和公證人特定行為的證據；適當保管的書證；官方記錄事項；公文書；官方統計；郵政與通信有關的事項等。如第147條規定，由工序、機器和其他設備在運作過程中制作的書證，如果為或者在制作時為商業記錄或者為商業目的保存記錄的一部分，或為商業目的使用或者在當時使用該設備或工序，則推定（除有充分證據對該推定提出疑問之外）在制作上述書證或物證的過程中，該設備或工序產生如此結果。第156條“公文書”規定，聲稱為公文書副本、概述或概要的文書，如符合以下情形的，除另有相反證據證明之外，推定為公文書副本、概述或概要：（a）由被合理地視為掌管該公文書的人或機構蓋章；或者（b）由被合理地視為掌管該公文書的人或機構認證。
《1995年證據法》還力圖使書證的認證更加簡便和合理。第149條“書證真實性的證明規定”規定，勿需為證明書證（非證人證言）的真實性而提出簽名證人。第150條規定了“蓋章和簽名”，第151條規定了“根據州法設立組織的蓋章”等。
（四）其他較重大的修改
1.宣誓證據和非宣誓證據
《1995年證據法》第23條規定，訴訟程序中的證人或者翻譯人員可以選擇宣誓或者鄭重聲明，法院應告知證人和翻譯人員，其享有選擇之權利。作非宣誓證據之規定最初源于刑事訴訟中被告不能進行宣誓的情形。不過，長期以來，澳大利亞的刑事審判實踐中也并無被告作非宣誓證據之判例。被告有作非宣誓證據之權利一直受到各屆的頻繁攻擊，而在昆士蘭、西澳大利亞、澳大利亞北部地區和南澳大利亞，這一權利已經取消。在起草《1995年證據法》時兩派對這一問題爭論激烈，最終立法采取了中立地位，即該法第25條規定的“本法不影響刑事訴訟中被告根據州法或者領地法提供非宣誓陳述之權利”，以宣誓證據為原則，也承認各地區法律賦予被告作非宣誓陳述之權利。
關鍵詞：電子證據可接受性證據清單
自20世紀90年代以來，以互聯網為基礎的電子商務迅猛發展，數字化通訊網絡和計算機裝置使得信息載體的存儲、傳遞、統計、等環節實現無紙化。但是，這種信息載體的革命性變革也引發了諸多法律問題，單從程序法律角度來講，就涉及到網上法律問題的管轄和電子商務中相關電子資料的證據力問題。而電子資料的證據力又與電子證據在證據法中的法律地位直接相關；從最近的學術資料中可以看出，電子數據的證據價值在法學研究與法學實踐中得到相當的肯定，這也使得討論電子證據法律地位問題的時機日漸成熟。
我國關于證據規則的立法一般是開列一份可接受的證據清單，如我國《民事訴訟法》第63條規定：“證據有下列幾種：（1）書證；（2）物證；（3）視聽材料；（4）證人證言；（5）當事人的陳述；（6）鑒定結論；（7）勘驗筆錄。”這類立法不象德國、日本等國的證據法那樣可以自由提出所有有關證據，開放程度較低，致使經過計算機傳輸和處理形成的電子證據難以確定其證據價值和法律地位。由于網絡安全和電子商務風險等方面的原因，人們對電子證據在生成、存儲、傳遞和提取過程中的可靠性、完整性提出更高的要求。這種對電子證據可信度予以“高標準，嚴要求”的理念，足以表明電子證據不同于以往的證據規則，是一種全新的證據類型。
鑒于我國證據法的相對滯后性和不確定性，以及法學理論界關于電子證據的一些爭議，本文針對電子證據的法律地位問題仍須闡明如下觀點：
電子證據可以作為訴訟證據
電子證據是存儲于磁性介質之中，以電子數據形式存在的訴訟證據。反對電子證據作為訴訟證據的人認為，電子證據可能由于人為因素以及網絡環境和技術限制等原因無法反映客觀真實情況。但是其他傳統類型的證據在真實性、可靠性方面也不是沒有弊端的。例如，我國《刑事訴訟法》規定，證據必須查證屬實才能作為定案依據；《民事訴訟法》規定：一切證據必須查證屬實，才能成為認定事實的根據；《行政訴訟法》規定：一切證據必須經法庭審查屬實，才能成為定案的根據。這些規定表明任何證據都有其脆弱性，因此需要“查證屬實”。依此邏輯，電子證據只要“查證屬實”，就可以與其他證據一樣成為訴訟證據。
證據的“可接受性”不僅是電子證據面臨的問題，其他證據也不例外；誠然，我國法律沒有明文規定電子證據可否作為訴訟證據，但是這種日益普及的新事物已是無法回避。“實踐中一切能反映案件真實客觀情況的材料都可以作為證據。……我們唯一的出路只能是結合國際通用的證據規則對此予以應答”。從電子證據的可接受性方面看，可以從《聯合國電子商務法范本》中找到佐證。該范本第九條第一款指出，在任何法律程序中，在應用有關證據的任何規則時，如果涉及一條數據消息作為證據的可接受性，就不能以它僅僅是一條數據消息為理由予以拒絕，更不能在當它是提供者在合理情況下所能提供的最好證據時，僅以它不是原初形式為理由加以否認；其第二款進一步闡明，“以一條數據消息存在的信息，應當獲得其應有的證據分量。在評價一條數據消息的證據分量時，要考慮到生成、存儲或傳播該數據消息時所用方法的可靠程度，考慮到保持該信息完整性時所用方法的可靠程度，考慮到判明其原創者時所用方法的可靠程度，以及其它的相關因素”。電子證據不為法院和仲裁機關采納的后果是不可想像的，它意味著電子商務交易的實體法保障難以實現，使電子商務交易演變成高風險的交易形式。
如果我們在法律上對計算機存儲數據的采集，保全以及對其內容的真實性、完整性的認證等程序作出明確規定，通過電子數據的中轉存證解決電子數據的不確定性問題，使電子證據的不可抵賴程度大為提高，那么一項符合客觀性、關聯性、合法性的電子證據就基本掃清了作為訴訟證據的法律與技術障礙。
二、電子證據不同于傳統的書證
傳統的書證是有形物，除可長期保存外，還具有直觀性、不易更改性等特征，如合同書、票據、信函、證照等。而電子證據往往儲存于計算機硬盤或其他類似載體內，它是無形的，以電子數據的形式存在，呈現出與傳統書證不同的特征。
首先，電子證據保存的長期性、安全性面臨考驗，計算機和網絡中的電子數據可能會遭到病毒、黑客的侵襲、誤操作也可能輕易將其毀損、消除，傳統的書證沒有這些問題的困擾；其次，電子證據無法直接閱讀，其存取和傳輸依賴于現代信息技術服務體系的支撐，如果沒有相應的信息技術設備，就難以看到證據所反映出來的事實，提取電子證據的復雜程度遠遠高于傳統書證；再次，雖然傳統書證所記載的內容也容易被改變，在司法實踐中亦曾發生過當事人從利己主義考慮，擅自更改、添加書證內容的現象，但是作為電子證據的電子數據因為儲存在計算機中，致使各種數據信息的修正、更改或補充變得更加方便，即便經過加密的數據信息亦有解密的可能。從這一點可以看出對電子證據可靠性的查證難度是傳統書證無法比擬的。
電子證據與傳統書證的差異是顯著的，在證據立法相對滯后的情況下，將其歸入傳統書證只能是權宜之計。事實上，電子證據的表現形式是多種多樣的，不僅體現為文本形式，還可以圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多媒體形式出現；這些暫且不論，電子證據以其對現代信息技術和安全防范措施的依賴，就已顯示出不同于傳統書證的獨立性格。
三、電子證據不宜歸入視聽材料的范疇
訴訟法學界相當一部分學者從電子證據的可視性、可讀性出發，對視聽材料作出了擴大解釋，突破了視聽材料關于錄音帶、錄像帶之類證據的局限，把電腦儲存的數據和資料歸于視聽材料的范疇。但是，視聽材料在證據法中的地位是有限的，它充其量是印證當事人陳述、書證、物證等其它證據的有力工具；也就是說，視聽材料能否作為定案證據，還必須結合其它證據來考察。正如《民事訴訟法》第66條規定，人民法院對視聽材料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。把電子證據歸于視聽材料的人認為，這是電子證據易于被偽造、篡改、拼接，且難以被覺察和發現的特點所決定的。事實上，電子證據與其他證據相互印證的可操作性在司法實踐領域值得探討。
拿網上購物合同為例，通過電子商務平臺系統，該合同從訂立到履行的全過程基本可以在網絡上完成。如果當事人之間發生相關民事爭議，他們所能提交的只能是計算機儲存的數據和資料，法院將電子證據按視聽材料處理時，就會陷入缺乏其它證據可供印證的尷尬境地。由于電子商務的飛速發展，網上的隱私權問題、知識產權問題、合同問題日益突出，電子證據在證明案件主要事實的過程中將起著關鍵作用，這是視聽材料的印證作用所無法解釋的。雖然電子證據與視聽材料都必須通過一定手段轉換成能為人們直接感知的形式，但是電子證據是從計算機儲存的數據和資料中提取，并且需要對數據重新整合才能反映出案件事實，其中一些數據經計算機輸出后更象是一種書證。
因此，筆者認為將電子證據簡單地歸入視聽材料一類會限制其證據效力的發揮，進而影響到案件事實的認定，使法律關系處于不穩定的狀態。
四、正確認識與電子證據有關的全球化解決方案
聯合國貿法會采用了功能等價方法，以使電子證據符合“書面形式的要求”，并且對“原件”作了擴大解釋，主要考慮到英美法系國家的傳聞規則與最佳證據規則會制約電子證據的可接受性；事實上，英美等國為了適應計算機技術廣泛應用的現實，也已突破了傳統證據法的限制。而大陸法系國家，多是允許自由提出所有有關證據（如德、奧、瑞典等國）或是開列一份可接受的證據清單（如我國），因此在對電子證據的接納上看并不存在實質。我們應該清醒地看到，功能等價方法作為全球化解決方案主要解決的是電子證據的可接受性問題，而電子證據在各國證據法中的法律地位仍然需要各國在各自的證據法體系中予以確證。由于各國的法律傳統和信息技術發展的差異，在電子證據究竟屬于何種類型的證據這一問題上的規定是不可能一致的。如果我們繼續在證據的可接受性上進行爭論，就可能會喪失證據法律為信息化社會服務的良好機遇，也會給我國的信息化進程帶來不必要的程序法律障礙。因此國內證據法在考慮電子證據的法律地位時，還要規定相應的具體規則以統一認識，以避免法院和仲裁機構因自由裁量權的行使造成電子證據歸類方面的分歧。
[關鍵詞]舉證責任證明責任舉證責任的轉移雙重含義說規范說待證對象
舉證責任問題是證據理論乃至訴訟理論的中心問題之一。在我國，不僅在立法上疏漏頗多，而且多年來學界和實務界也爭論不休。本文在闡述關于舉證責任的觀點之前，先駁斥有關舉證責任問題上幾個主流觀點，以此作為闡述本文觀點的學術背景。
一、關于誰主張，誰舉證說
誰主張，誰舉證說是個傳統的學說，盡管其中被揉合進許多學者個人的觀點，以顯得很難找到一個純粹的、獲得公認的標準學說，甚至有的學者認為這不是一種嚴格意義上的舉證責任學說（即不是狹義的舉證責任：結果責任或說服責任），而是表述的是行為責任或推進責任。但是，我們還是可以抽象地討論一下：如果把誰主張，誰舉證看成是嚴格意義上的舉證責任，那么會出現何種理論困境？至于把舉證責任分成結果責任或說服責任，與行為責任或推進責任這種雙重含義說是否正確？留給后文討論。
誰主張，誰舉證說被我們抽象成如下含義：主張方承擔舉證責任，如果不能舉證，則主張方承擔不利的訴訟后果。在訴訟中對主張者的否定也是一種主張，即相反的主張。
之所以說成是經我們抽象出的含義，是因為有些學者簡單化地把主張方等同于民事訴訟中的原告和刑事訴訟中的控方，還有些學者錯誤地把“不利的訴訟后果”完全等同于敗訴。眾所周知，在訴訟中，主張的各種法律事實很多，有一些不完全與敗訴相關，只是與一定的不利訴訟后果相關。何況敗訴本身就不是一個非常準確的法律概念，訴訟中如果存在幾個訴訟請求，部分訴訟請求得到法院支持或某個訴訟請求得到法院部分支持的情況是經常發生的，對于這種案件后果來說，很難用敗訴和勝訴來描述的。再說，訴訟中還存在一些爭議的事實屬于程序性事實，其能否得到法院支持和認可只是產生程序上的法律后果，與敗訴和勝訴無直接關聯。
我們認為上面表述的舉證責任分配規則存在如下理論困難：
（一）誰主張，誰舉證說作為舉證責任分配規則存在大量例外情形。行政訴訟中不適用，在民事特殊侵權訴訟中也不適用。在不斷出現的新型侵權訴訟中，出于各種利益、因素等考慮，常常不是以誰主張來分配舉證責任的。誰主張，誰舉證說作為舉證責任分配規則，淪落為“一般性的舉證原則”，從而允許各種大量例外的不斷出現。我們認為這還不是“誰主張，誰舉證說”的致命缺陷，要想尋找到沒有例外的舉證規則是不可能的，因為舉證責任的立法分配本身就帶有不規則性。問題是如果例外太多后，規則本身就失去了存在的價值。
（二）誰主張，誰舉證說的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一種主張，也就是說，否定者針對主張者的主張提出的相矛盾的主張必須由否定者承擔舉證責任。
羅馬法的法諺：“肯定者應證明，否定者不應證明”。被后來的學者們輕易地丟掉了后面半句，變成了“誰主張，誰舉證”。
如果針對同一待證對象，否定者與主張者同時被分配了舉證責任（注意：這里與舉證責任轉移說是有區別的，后者表述的是否定者在主張者舉證得到法官心證后才產生舉證責任，而不是前者和后者同時產生舉證責任），那么，當主張者和否定者都不能使法官產生心證確信時，法官如何依據舉證責任作出對哪一方不利的訴訟后果呢？
（三）“誰主張，誰舉證說”同時分配舉證責任給否定者與主張者后，因此不得不把刑事訴訟中“被告人不承擔證明自己無罪的舉證責任”看成是自己規則的例外，否則，刑事訴訟中的無罪推定原則將無容身之地。由此可見，“誰主張，誰舉證說”把自己逼進了一個很小的適用范圍：民事訴訟中的一部分案件。
也許是看到了同時分配舉證責任給否定者與主張者會導致上述理論困境，有些學者提出了舉證責任的轉移說。
二、關于舉證責任的轉移說
舉證責任的轉移說的抽象表述：主張者先負有舉證責任，否定者不同時負有舉證責任；當主張者通過舉證使得法官獲得確信的心證后，主張者的舉證責任就免除了，舉證責任這時轉移到否定者一邊，如果否定者這時不能通過舉證使得法官獲得心證確信，否定者就要承擔不利的訴訟后果；如果否定者能夠通過舉證使得法官獲得心證確信，那么否定者就免除了舉證責任，這時舉證責任又轉移到主張者一邊。
舉證責任的轉移說使得舉證責任問題僅僅是一個決定由誰先來承擔舉證義務的規則，不是從頭到尾都停留在一方當事人身上，只是當事人在事實調查的某個階段應當承擔的證明責任，因而不是一次性和最終意義上的責任。
舉證責任的轉移說確實解決了“誰主張，誰舉證”說帶來的“否定者與主張者同時被分配舉證責任”的理論困境，舉證責任轉移后，原先一方的舉證責任得到了赦免。
舉證責任轉移的前提是主張者的舉證使得法官獲得心證的確信。根據民事訴訟證明標準的“高度蓋然性”說，如果主張者的舉證不具有高度蓋然性，那么舉證責任并不發生轉移，而是主張者得到不利的訴訟后果。
舉證責任的轉移說的致命缺陷是：當舉證責任由主張者轉移到否定者后，否定者必須通過舉證達到使得法官心證確信的程度，才能使得舉證責任再次轉移到原先的主張者那一邊。用一些學者的話來說“一旦一方當事人提供證據了對方的證據，天平的指針就倒向這一方當事人，除非對方當事人提供更有力的證據了他的證據。”
我們認為，否定者舉證的后果分為三種情形：（一）否定者通過舉證達到使得法官心證確信的程度。在這種情形下，按照舉證責任的轉移說，舉證責任再次轉移到原先的主張者那一邊。（二）否定者的舉證使得法官認為其成立的可能性非常低，以至于不能動搖原先主張者給法官產生的心證確信，或否定者根本就沒有舉證。在這種情形下，由于舉證責任這時在否定者這一方，否定者承擔舉證不能的不利訴訟后果。（三）否定者通過舉證沒有達到使得法官心證確證的程度，但是，否定者的舉證已經動搖了法官對原先主張者心證的確信程度，使得法官對原先主張者的舉證不再確信無疑。在這種情形下，法官對主張者和否定者各自的主張均不再確信（即有些學者所說的真假不明的狀態）。按照舉證責任的轉移說，舉證責任這時并沒有轉移到原先的主張者那一邊，這時應該由否定者承擔不利的訴訟后果。舉證責任的轉移說由此墮落成：誰否認，誰承擔舉證責任。在這樣的舉證責任分配規則下，當事人為了避免舉證責任分配到自己一方，紛紛先行主張待證對象，包括先行，刻意讓對方處于否定者地位，以至于在出現真假不明的狀態時讓否定者承擔舉證責任，從而使否定者承擔不利的訴訟后果。
舉證責任的轉移說還有一個缺陷是使得舉證責任預先分配變得毫無意義可言，因為預先分配的舉證責任充其量不過是一個先行的舉證責任，由于先行舉證時，否定者并沒有開始舉證（其主張成立的蓋然性暫時還是0），因此先行舉證者很容易獲得法官心證確信，因此舉證責任多數情況下就會轉移到否定者一方。舉證責任的轉移說的這個缺陷使得持規范說的人不能接受，在他們看來，如果不預先分配舉證責任是不可想象的事，讓舉證責任在主張者和否定者之間來回轉移實際上是取消了舉證責任問題的理論價值，或者說是用證明標準問題代替了舉證責任問題。關于舉證責任的規范說，留給后文討論。
在法律實務中，確實存在原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現象。如果這不是舉證責任轉移，那么如何解釋這種司法現象呢？有些學者，特別是舉證責任規范說學者們給出了舉證責任的雙重含義說。
三、關于舉證責任的雙重含義說
舉證責任的雙重含義說被我們抽象成如下含義：舉證責任分為行為責任（或稱：推進責任、主觀的舉證責任、形式上的舉證責任、立證（舉證）的必要性等）和結果責任（或稱：說服責任、客觀性的舉證責任、實質上的舉證責任、、證明的必要性、證明責任）。結果責任是嚴格意義上的舉證責任，在訴訟中是預先分配好的，并不隨訴訟的進展發生轉移；行為責任在訴訟中隨著主張者和否定者的舉證活動能否得到法官的心證確證而發生轉移。
舉證責任的雙重含義說的理論困境之一是：行為責任作為一種法律責任是否應該有法律后果？如果沒有法律后果，顯然不是一種責任，而是一種權利或行為狀態，換句話說，行為責任的說法是對“責任”一詞的誤用。如果有后果，這種后果是什么？在職權主義訴訟模式下，不履行行為責任不用承擔不利的訴訟后果，但是如果在當事人主義審判模式下，不履行行為責任，其責任就是承受不利的訴訟后果，那么這種后果與其承擔結果責任有何不同？如果二種責任的不履行后果相同（均是敗訴或作出不利的事實推定），那么當人們說被告對這一待證事實承擔的是行為責任，與人們說被告對這一待證事實承擔的也是結果責任，還有什么區別？由于原告對某一待證事實在承擔結果責任的同時，也承擔著訴訟的行為責任，由于這兩種責任的后果均是相同的，因此，面對同一不利的訴訟后果，究竟是原告承擔的是行為責任還是承擔的是結果責任？還是兩種責任同時都承擔了？可見，雙重含義說在具體的訴訟中出現不利訴訟后果時，無法區分當事人承擔的是行為責任還是結果責任。
構造出雙重含義說的目的就是要保持結果責任預先分配且在訴訟中不轉移的情況下，來說明在法律實務中，原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現象。把被告的舉證權利表現出的舉證行為現象稱為行為責任，而且不履行這個責任也要承擔與不履行結果責任同樣的不利訴訟后果，那么必然也會出現一個問題：行為責任在什么情況下發生轉移？如果行為責任發生轉移的前提是：主張者的舉證使得法官獲得心證的確信后發生行為責任轉移。那么同樣面臨我們已經在前文對舉證責任轉移說進行的批判，因為不能使得法官心證確信的原因之一是待證對象真假不明，此時負有行為責任的一方要承擔不利的訴訟后果而不是行為責任轉移，由于雙重含義說的許多學者都把真假不明作為結果責任的適用條件，因此雙重含義說面臨無法區分行為責任與結果責任在適用條件上的差異的困境。為此，有些學者提出行為責任發生轉移的較弱前提：先行舉證的一方，不需要使得法官獲得心證的確信，只是提供初步的證據就使得行為責任轉移到另一方。我們認為該理論無法界定“初步的證據”的可信程度，使得舉證責任變成與一開始就由否定者承擔沒有實質區別，該理論一旦成為“一般性舉證規則”，就等于“誰否定，誰舉證”。再說，如果先舉證一方憑借“初步的證據”就使得行為責任發生轉移，那么否定者能否也憑借“初步的證據”使得行為責任再轉移到主張者一方呢？究竟發生多少次行為責任轉移后，僅僅憑借“初步的證據”才不能使得行為責任轉移呢？這個關鍵的僅僅憑借“初步的證據”不能使得行為責任轉移的時刻，究竟是發生在主張方還是發生在否定方？我們認為，為了避免結果責任發生轉移導致理論困境而構造出來的行為責任同樣也面臨發生轉移條件的理論困境。
雙重含義說還有一個缺陷：強迫否定方在任何情況下都必須作出舉證行為（承擔推進責任），否則，法官就要作出對其不利的訴訟結果。我們認為，舉證責任制度的價值之一在于賦予無舉證責任的一方在一定情形下有權拒絕舉證，而不用為此承擔不利的訴訟后果。無舉證責任的一方在對方舉證不能獲得法官心證確信或對方根本沒有舉證的情況下，不必舉證，其在對方舉證獲得法官心證確信的情況下的舉證行為是其訴訟權利的表現，不是由于其承擔了推進責任或者行為責任，更不是由于推進責任或者行為責任轉移到自己一方了，而是為了通過舉證使得法官對有舉證責任的一方的主張不予確信，從而使得法官可以根據舉證責任的預先分配規則判令對方在待證對象上承擔不利的訴訟后果。
四、關于舉證責任的規范說
羅森貝克規范說幾乎成為德國、日本、我國臺灣和大陸學界在舉證責任方面的通說。因此，我們準備用較多的篇幅討論這個學說。
羅森貝克的規范說被我們抽象成如下含義：原告的訴訟請求在訴訟中必須要通過主張一定的權利而得到支持，原告是否享有其主張的權利，關鍵在于其引用的實體法規范能否在訴訟中得到有利于其的運用，而有利于其主張的權利成立的實體法規范都規定了運用本規范必須具備的事實要件，這些事實要件就是原告在訴訟中的舉證責任的范圍；被告在訴訟中對原告的抗辯是通過主張原告的權利不能成立或原告不享有其主張的權利而達到的，因此，被告在訴訟中就要引用相應的法律規范來與原告抗衡，而被告引用的法律規范也規定了運用本規范必須具備的事實要件，這些事實要件就是被告在訴訟中的舉證責任的范圍。總之，“每一方當事人均必須主張和證明對自己的有利的法規范的條件”。羅森貝克把訴訟看成是一方當事人運用一定的法律規范來確立某種權利，而另一方當事人運用一定的法律規范來破除這種權利的過程。
羅森貝克認為,“原告必須證明，其訴訟請求賴以存在的法規范的前提條件在事實上已經實現，也就是說，原告必須對權利形成規范的前提條件加以證明（附帶對補充規范的前提條件加以證明），而被告則必須對其試圖用于反駁原告的訴訟請求的法規范的前提條件加以證明，這里主要是指權利妨礙規范的前提條件、權利消滅規范的前提條件或權利排除規范的前提條件”。
如果權利否定者引證的是權利消滅規范，由于權利消滅規范是立法者規定的在權利產生后的權利消滅事由，正如羅森貝克所說：“權利消滅規范是以一個已經產生的權利為前提的，權利消滅規范的構成要件以早已在過去就存在的權利形成規范的構成要件為前提”。因此，權利否定者對權利消滅規范的前提條件承擔舉證責任，同時，權利主張者對權利產生規范的前提條件承擔舉證責任。
如果權利否定者引證的是權利妨礙規范呢?這是羅森貝克的一個心病，他在他的《證明責任論》一書中用了大量的篇幅來自圓其說。按照羅森貝克的說法，“在權利形成規范的構成要件完全實現之前，權利妨礙規范的前提條件就必須依據存在，所以，人們可以說，兩種法規范的前提條件在對權利的產生具有決定意義的同一時刻出現。”權利妨礙規范與權利消滅規范的區別在于“相對之法規范不是與已經存在的法律后果對抗，而是與將要形成中的法律后果對抗”“根據我們的原則，權利妨礙規范的適用，要求其前提條件已經確認，所以，被告對此承擔確認責任”“權利形成規范與權利妨礙規范的關系，可以用規則與例外的關系來說明。權利形成規范規定。在何等前提條件下一個權利或法律關系應當產生；權利妨礙規范的規范告訴我們，如果添加上一個或數個特定的要素，這個權利或法律關系例外地不產生。”要看清羅森貝克關于其權利妨礙規范的理論意義，我們需要按照其思路走下去：設A是一訴訟中原告主張的權利，關于A權利的產生，有法規范B。B規定：如果a、b、c、d，那么A權利產生。在羅森貝克看來，B規范就是權利產生規范，如果原告主張A權利，那么a、b、c、d這四個事實要件就應該由原告承擔舉證責任。這種情況下，被告對a、b、c、d這四個事實要件均不承擔舉證責任，換句話說，如果被告對a或b或c或d事實否認，只要僅僅否認就可以了，用不著對非a或非b或非c或非d的不成立的證明承擔不利的訴訟后果，如果這時原告不能證明a、b、c、d這四個事實成立（讓法官心證確認），那么原告的訴訟請求將會被法官駁回。如果B規范被立法者表述為：如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生。在羅森貝克看來，“如果a、b、c，那么A權利產生”屬于權利產生規范，a、b、c這三個事實由原告承擔舉證責任；“但非d時，A權利不產生”屬于權利妨礙規范，被告對非d這個事實承擔舉證責任，換句話說，如果被告不能證明非d成立，那么被告敗訴。在羅森貝克看來，a、b、c，是使得A權利產生的規則，而非d是A權利產生的例外。
在被告引證權利妨礙規范時，羅森貝克實際上賦予原告就a、b、c這三個事實承擔舉證責任，被告就非d承擔舉證責任。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，原告所主張的權利不能成立，原告的訴訟請求被駁回，原告敗訴。如果被告就非d舉證不能，而同時原告就a、b、c這三個事實舉證成功，那么被告承擔不利的訴訟后果，被告敗訴。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，同時被告就非d舉證不能，因為這時原告就a、b、c這三個事實并未獲得法官心證確認，因此建立在A權利之上的原告訴訟請求A被法官駁回，原告敗訴。
我們認為，羅森貝克的權利妨礙規范特設引發了一個立法語言的表述方式的含義問題，也就是說，羅森貝克的權利妨礙規范語言表述方式含義的研究和結論，究竟是對現行立法言語表述方式含義的描述還是規范？在很多人，包括很多立法者看來，“如果a、b、c、d，那么A權利產生。”與“如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生。”在含義上是等同的，僅僅是不同的語言表述方式而已：二者均表達了a、b、c、d是A權利產生的必要條件。人們并不認為“誰善意地自主占有一動產經過10年取得該物的所有權”與“誰自主占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非善意占有的除外”在含義上有什么區別，甚至人們認為下面的表述僅僅是方式上的不同，而含義也是一樣的：“誰善意地自主占有動產，取得該動產的所有權，但不滿10年的除外”“誰善意地占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非自主占有的除外”。其實，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有動產、經過10年三個要素是取得動產所有權的必要條件。立法者完全可以使用上述任何一種語言表述方式來立法。然而，羅森貝克一本正經地強調：“誰自主占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非善意占有的除外”與“誰善意地自主占有一動產經過10年取得該物的所有權”“這兩種表述方法從語言上看表明了完全不同的思想”“因為實體法在要件中對存在善意或者惡意有疑問時，在前一種情況下會作出有利于所有權的取得者的判決，而在后一種情況下則會作出不利于他的判決”。為何呢？羅森貝克沒有說明，在他看來這是兩者間顯而易見的區別。其實，羅森貝克預先設定了“如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生。”這種表述方式以特定的含義：非d的舉證責任由權利的否定者承擔。因此，在羅森貝克看來，使用“但非善意占有的除外”就意謂著把善意與否的舉證責任倒置給了權利的否定者，使用“但不滿10年的除外”就意謂著把是否滿10年的舉證責任倒置給了權利的否定者。在羅森貝克的預設下，上述幾種表述方式顯然就“有了完全不同的思想”了。然而，這只是羅森貝克的語言用法，他強行規定了一種語言表述方式在含義上包含了舉證責任倒置的內容。作為一種個人語言，羅森貝克完全可以在其寫書時用這種表達方式的含義區別來表述自己的思想，但是如果羅森貝克用這種所謂的語義上的差異來描述現行各國的立法者的立法用語的含義，顯然有曲解的意味了。有一種可笑方式可以解決這個矛盾，就是各國的立法者均在羅森貝克的用法下重新表述立法語言（包括把舉證責任分配的其它表述形式重述成羅森貝克推薦的上述形式），但這樣一來，羅森貝克的用法就不是對立法者立法語言的描述，而是對立法語言的規范了。
羅森貝克諄諄教導人們從實體法規范中區分出權利產生規范、權利消滅規范和權利妨礙規范。因為這些不同語言形式的規范包含了立法者賦予的舉證責任的不同分配規則。顯然，羅森貝克想根據語言形式的區別來劃分不同的規范，他把自己的形式劃分依據看成是立法語言的準確描述，而不是規范立法者用語的強行規定。在羅森貝克看來權利妨礙規范是包羅了立法者關于舉證責任例外分配的大全，可惜的是我國的立法者更喜歡直接用法條表述舉證責任的例外分配，而不是用羅森貝克推薦的那種“含蓄”的表述方式。例如，“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”，而不是用下面這種古怪的方式來表達：“醫療機構侵權行為和患者損害后果產生患者的損害賠償請求權，但醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯的除外”。
羅森貝克根據語言形式的區別來劃分不同的規范還遇到下面的困境：按照規范說，“有行為能力者對自己的行為負責”屬于權利根據規范，“無行為能力者不對自己的行為負責”屬于權利妨礙規范。萊昂哈德就指出：這兩者含義相同，僅僅是立法者在立法時喜歡選擇哪一種表述方式而已。羅森貝克對萊昂哈德的批評還不斷狡辯。其實在我們看來，如果有個立法者在立法時用下面這種形式表述，不知羅森貝克還有什么辦法來歸類：有行為能力當且僅當對自己的行為負責。因為在數學和邏輯上，“A當且僅當B”的含義是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”。“有行為能力當且僅當對自己的行為負責”這個規范只能既是權利產生規范也是權利妨礙規范了。
羅森貝克規范說的理論缺陷還表現在：主張某種權利者所引用的法律規范對其事實要件的表述有可能是以否定的形式表述的，這時，要引用者承擔特定的否定形式表述的要件的舉證責任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要說明的是：并不是所有否定形式的要件都無法舉證）。例如，巨額財產的構成要件中，被告人不能說明財產的來源是犯罪構成的客觀構成要件，究竟是讓控方舉證證明被告人“不能說明財產來源”，還是讓被告人舉證證明“他能夠說明財產來源”？再如，不當得利返還請求訴訟中，原告引用民法通則第九十二條“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”時，究竟是由原告對被告“沒有合法依據”承擔舉證責任，還是由被告對其“有合法依據”承擔舉證責任？
羅森貝克規范說的理論缺陷還表現在：規范說運用到侵權法的損害賠償訴訟中，特別是環境侵權訴訟、消費者權益訴訟、醫療糾紛訴訟和高度危險作業侵權訴訟等二十世紀后期大量出現訴訟時，反例似乎太多了些。因為按照規范說，主張損害賠償的一方應該按照其引用的侵權法規范就下例事項舉證：A.存在損害事實。B.加害人有過錯。C.加害行為與損害事實有因果關系。D.加害行為具有違法性。而環境侵權訴訟、消費者權益訴訟、醫療糾紛訴訟和高度危險作業侵權訴訟等訴訟的大量判例和立法及司法解釋均不按照侵權法規范分配舉證責任，而是采取按照規范說來看是倒置的分配舉證責任規則或者新設定了被告方免責事由的舉證責任分配規則。這些都構成了羅森貝克規范說的例外情形。我們不認為這是羅森貝克規范說的嚴重缺陷，因為任何一種舉證責任分配規則學說都存在例外，因為立法者會從一些社會價值（例如，保護弱者、舉證方便、訴訟經濟等）考慮，設定一些舉證責任的特例規則，而且這些特例規則隨著社會發展、價值變遷或者科技進步而發明了新的舉證工具等也可能取消或者產生新的特例規則。因此，要想構造一種包羅萬象、永恒不變、沒有任何例外的舉證責任分配規則是不可能的。但是我們從理論構造角度講，例外規則越少越好。換句話說，理論的包容性越大越好。例如，舉證責任的訴訟地位說主張：民事訴訟由原告承擔舉證責任。在這個規則下，任何讓被告舉證情形都構成了反例。這種反例似乎太多了些。
然而有些學者不能容忍羅森貝克規范說在損害賠償訴訟上的那些反例，他們從那些反例中歸納出一些舉證責任分配學說：危險領域說；當事人與證據距離遠近說；舉證難易說等。這些所謂的“新說”的共同致命缺陷在于：它們適用于那些被歸納的訴訟事項時似乎很有說服力，一旦把這些學說泛化處理，使其成為一般性規則時，將無法適用到各種類型的案件中。例如，危險領域說適用到契約法時，問題多多。借款合同糾紛根本就不適用危險領域說，為此普霍斯不得不區分危險領域與非危險領域，非危險領域不適用危險領域說而仍然適用規范說。這樣，危險領域說成為了規范說的補充，而不是替代。何況由于危險領域概念無法明確界定，導致危險領域說即使作為規范說的補充學說，也是難以劃定適用范圍的。再如，舉證難易說用來說明醫療糾紛案件中由醫院承擔其醫療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任分配時，似乎非常有說服力（其實舉證難易說正是從這類案件的舉證責任分配中歸納出來的），但是一旦把舉證難易說泛化：由舉證容易的一方當事人承擔舉證責任。問題立即就呈現出來了：在刑事領域的案、受賄案中，檢察官的舉證很困難，是否按照舉證難易說讓被告人承擔舉證責任？在民事訴訟的性騷擾案件中，能否因為原告舉證很困難就讓被告承擔舉證責任？在此，我們同意何家弘、張衛平和陳瑞華三位學者的觀點：“不能僅以舉證困難為由就實行舉證責任倒置”。
五、關于舉證責任的法官自由裁量說
面對各種舉證責任分配規則均有反例的現象，有些學者走入規則虛無主義的道路，主張：根據公平原則，綜合當事人與證據距離遠近、舉證難易、當事人的舉證能力、保護弱者、當事人對危險控制的可能性、利益衡量、錯判概率的考量、社會利益和個人利益的價值權衡等因素，由法官在訴訟中自由裁量舉證責任的分配。
法官自由裁量說預設了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能夠根據公平原則在個案中分配舉證責任，因此讓法官在個案的舉證責任分配時自由裁量是最公正的分配方式，能夠有效地避免任何舉證責任分配規則的例外情形，也是具體問題具體分析的實事求是原則的體現。
可是我國的法官隊伍中法官素質和道德水準參差不齊，法官的待遇還沒有高到讓法官們超脫市場經濟中普遍的對利益追逐的程度，各種行政權對司法的干擾也沒有徹底解決，何況中國傳統上是個人情社會，法治的精神還需要逐步培養，由于訴訟中舉證責任的分配經常直接影響甚至決定訴訟的結果，因此，如果在舉證責任分配上徹底拋開預定的分配規則，僅僅憑借一些所謂的公平原則等因素讓法官自由裁量個案訴訟中的舉證責任分配，將意味著從制度上賦予司法腐敗以正當理由和操作機制。
更加重要的是舉證責任的法官自由裁量說中所謂的公平原則和需要考量的因素在個案中往往是相互沖突的，或者必須要事先給出一個適用的順序，而且這個順序要求對于所有個案都是公平的，其實這是不可能完成的任務。由此可見，所謂的舉證責任法官自由裁量說實際上對法官沒有任何約束力，完全賦予了法官在舉證責任分配上無限的自由裁量權。
六、我們的待證對象分類說
我們認為舉證責任至少遵循下面的分配規則：
（一）如果待證對象是提出方主張的己方已經作為或對方已經作為（明知，惡意）的事實，由主張方負有舉證責任。例如，票據債務人以票據簽章被偽造作為抗辯理由進行抗辯的，應對抗辯理由負舉證責任。再如，以持票人明知前手有惡意情形，或者明知票據債務人可對其前手進行抗辯仍受讓票據為由進行抗辯的，主張抗辯的一方應對持票人“明知”狀態負舉證責任。例外之一是共同危險行為由被告承擔沒有作為的舉證義務。
（二）如果一方提出的待證對象的內容是己方沒有作為（不明知，善意）時，該待證對象的舉證責任由主張己方作為（明知，惡意）的對方承擔。
（三）如果一方提出的待證對象的內容是對方沒有作為時，該待證對象的舉證責任由主張作為的對方承擔。例如，合同法上的不履行爭議，由主張履行合同的一方對已經履行承擔舉證責任。再如，如果雙方對是否放棄受遺贈發生爭執，由于繼承法要求受遺贈人必須在兩個月內作出接受與否的表示，到期不表示的，視為放棄，所以應當由主張接受的一方對自己在法定期間內已經作出接受表示的事實負舉證責任。如果原告主張的事實是被告有扶養能力和扶養條件，但不盡扶養義務，被告答辯已經“盡了扶養義務”。應該由被告針對自己“盡了扶養義務”承擔舉證責任。再如，有人錯誤地認為：原告在被告不作為的行政訴訟案件中，原告應對證明被告行政機關的不作為行為存在負舉證責任。原告不能證明不作為行為存在，其將被人民法院裁定不予受理或駁回。其實，如果被告行政機關對原告主張其不作為的事實有異議，應該由被告行政機關舉證證明其已經作為。如果被告對原告主張其不作為沒有異議，則原告也不需舉證。可見關于不作為的事實的舉證責任始終由被告行政機關承擔，原告只要僅僅主張被告不作為就可以了，根本不需要舉證證明被告不作為。
（四）如果一方提出的待證對象的內容是某一事實存在，該待證對象的舉證責任由主張方承擔。
（五）如果一方提出的待證對象的內容是某一事實不存在，該待證對象的舉證責任由對方承擔。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案發時不在犯罪現場，而是在別的某個地方。對于這一事實主張，被告人不應承擔舉證責任，而應該由控方對被告人在犯罪現場承擔舉證責任。
（六）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一法律行為合法（或有效），該待證對象的舉證責任由對方承擔。即由對方證明該法律行為不合法（違法、無效）。
（七）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一法律行為不合法（違法或無效、或構成犯罪），該待證對象的舉證責任由提出方承擔。即由提出方證明該法律行為不合法（違法、無效、或構成犯罪）。例外情形之一是行政訴訟中由反對方（被告）證明行政機關的行為合法（或有效）。例外情形之二是刑事訴訟中巨額財產由被告人對其財產的合法性承擔舉證責任。例外情形之三是在非法持有罪案件中，只要執法人員在某人身上查獲了，就可以認定其是非法持有，除非其用證據證明其持有的合法性或合理性。
（八）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一法律行為屬于故意（或過失、或有過錯），該待證對象的舉證責任由提出方承擔。例如，刑事訴訟中，由控方承擔犯罪嫌疑人故意或過失的舉證責任。例外情形之一是一般民事侵權中采取過錯推定，因此，該待證對象的舉證責任由對方承擔。即對方舉證證明自己無故意（無過失或無過錯）。無過錯責任的民事侵權中，過錯根本就不是證明對象，因此談不上關于過錯的舉證責任分配問題。
（九）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一行為與某一事實有因果關系，該待證對象的舉證責任由提出方承擔。例外情形之一是民事醫療糾紛中關于醫療行為與損害結果之間的因果關系由對方承擔自己的醫療行為與損害結果之間不存在因果關系的舉證責任。
（十）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一行為與某一事實有因果關系，該待證對象的舉證責任由提出方承擔。
（十一）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一行為與某一事實沒有因果關系，該待證對象的舉證責任由對方承擔。醫療糾紛除外。
（十二）如果一方主張與對方之間存在合意的法律行為，由主張方承擔舉證責任。
（十三）待證對象的同一性由主張者承擔舉證責任。例外之一，專利方法侵權的訴訟中，由主張自己的方法不同于對方的專利方法的一方承擔舉證責任。
例如，甲去乙商店買一珠寶，后去檢測為假貨，要求乙雙倍賠償。一審判決乙無證據證明該珠寶被甲用假珠寶替換，故乙敗訴。二審改判甲敗訴，理由是甲無證據證明送檢珠寶與乙賣給甲的珠寶是同一珠寶。該案的關鍵是乙答辯時如果主張甲更換珠寶，甲更換行為的舉證責任由乙承擔，乙舉證不能則敗訴。如果乙答辯時主張甲送檢的珠寶與乙賣的珠寶不是同一珠寶，則甲應該對二者的同一性承擔舉證責任，甲舉證不能時，甲敗訴。
（十四）如果一方主張己方享有某種法定或約定的合同法上的權利，由主張方對權利的產生或存在承擔舉證責任，但產生或存在權利的事實要件屬于上述已經規定的情形，按照已經規定的情形分配舉證責任。
（十五）依據上述規則，如果不負有舉證責任的一方有妨礙對方舉證行為的，由實施妨礙行為的一方對待證對象承擔舉證責任。
（十六）如果不承擔舉證責任的一方在答辯時或訴訟中自認對方主張的待證對象，則免除對方對其主張的待證對象的舉證責任。所謂免除是指該待證對象視為已經得到證實。
我們提出的上述舉證責任分配規則，是從行為的存在、行為的合法性（有效性）、行為的過錯、行為的因果關系和法律事實和法律權利的存在等幾個方面的待證對象的區別分配訴訟中的舉證責任的。瓤括了民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中的不同待證對象的舉證責任分配。同時，該規則體系也是開放的，允許根據現實的發展，擴充各條規則的例外情形和增加規則。
我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象承擔舉證責任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么由該方承擔不利的訴訟后果，所謂的不利訴訟后果是指對待證對象作出反向推定。盡管一待證對象在訴訟中的法官心證中會出現真、假和真假不定的狀況，但是法官對證據法律評價時只是采取二元的評價標準：采信和不采信。換句話說，法官對待證對象的假和真假不定采取相同的法律后果來對待（即均適用不采信），并不加以區分。
對某一待證對象（M）承擔舉證責任的一方，如果該待證對象沒有被法官采信，如果該方是原告，如果該待證對象是訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立,即推定M不成立，其訴訟請求沒有得到必要事實M支持，其訴訟請求被法官駁回。
對某一待證對象（M）承擔舉證責任的一方，如果該待證對象M沒有被法官采信，如果該方是被告，如果非M是原告訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立。例如，患者醫療單位醫療行為侵權，被告醫療單位依法承擔其醫療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任，如果醫療單位舉證不能，則推定醫療行為與損害后果之間存在因果關系。至于非M成立后，原告的訴訟請求能否得到法官支持，取決于原告的訴訟請求需要的其它待證對象能否得到法官的心證確信。
我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象不承擔舉證責任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么該方不承擔不利的訴訟后果，所謂的不承擔不利訴訟后果是指對待證對象不能作出反向推定。
對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是原告，如果其在訴訟中針對自己主張的M沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信，法官不能因此推定非M成立，也不能因此駁回原告的訴訟請求。
對某一待證對象(M)不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關系)沒有舉證，法官不能因此推定M成立。對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關系）舉證后不能使得法官心證確信（真假不定），法官應該作出不采信M的結論。換句話說，這時被告只要使得法官對M心證時真假不定，那么法官對原告主張的M就應該不予采信，然后駁回原告的訴訟請求，除非原告又舉證證明N為假。
對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果被告主張的另一待證對象(N)與負有舉證責任的原告主張的待證對象是反對關系（即如果N成立，M不成立，但如果N不成立，那么M真假不定），如果被告針對自己主張的待證對象(N)沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信（N真假不定），那么被告承擔的舉證不能的訴訟后果是推定非N成立，但不能推定原告的主張的M成立，原告仍然要對其主張的M承擔舉證責任。例如，原告給被告一筆錢款，原告主張是其借給被告的借款，要求被告歸還借款，被告答辯主張該筆錢款是原告歸還以前欠被告的借款或租金或貨款或贈與。如果被告對自己的主張舉證不能，只能得出該筆錢款不是原告歸還以前欠被告的借款或不是租金或不是貨款或不是贈與，但不能推定原告的主張成立。換句話說，原告對自己的借款主張承擔舉證責任，而被告對自己的主張的待證對象承擔舉證責任。如果原告這時舉證不能，駁回原告的訴訟請求。如果該被告這時對原告的舉證對象（M）已經自認或原告的舉證已經獲得法官心證確信，被告敗訴。被告這時敗訴的原因是原告建立在舉證M之上的訴訟請求因為M的成立而得到法官的支持。再如，原告被告依相互間的買賣合同應支付貨款，被告對依相互間的買賣合同應支付貨款這一待證對象并無異議而予以自認，但被告提出后來已經支付了貨款或者該貨款的支付是負有條件或者期限的，而如今條件還沒有成就或期限還未到。如果被告對于自己主張的事實舉證成功，那么駁回原告的訴訟請求；如果舉證不能或雖舉證但是不能使得法官心證確信，那么表明原告的舉證責任已經完成獲得了法官的心證確信，原告的訴訟請求因而得到法官的支持。被告的承擔舉證責任的不利后果是得出非N成立，即被告沒有支付貨款或該貨款的支付不存在被告主張的條件或期限，被告的敗訴是因為其舉證后不能動搖法官對原告舉證的確信。再如，消費者生產者因產品質量的缺陷損害賠償，被告方對該產品缺陷的事實和相關事實均自認，只是主張如下免責事由：“未將該產品投入流通”，如果因生產者舉證不能，那么不利訴訟后果是得出結論：被告已經將該產品投入流通。生產者敗訴的原因是生產者的舉證不能動搖法官對原告舉證的確信。
我們認為，訴訟中的同一待證對象，肯定者和否定者不應該同時承擔舉證責任。只能由一方承擔舉證責任，而且舉證責任在訴訟中不發生轉移。在訴訟中的不同待證對象，原告和被告有可能同時承擔舉證責任，舉證不能，各自承擔不同的訴訟后果。
我們認為，訴訟中的舉證責任的分配應該是通過立法方式對不同待證對象的事先分配，在訴訟中法官必須遵循這種分配原則而不能隨意自由裁量舉證責任的分配。個案中例外的情形首先要通過嚴格的程序規定來約束法官的自由裁量權，然后必須通過證據法或訴訟法的立法或司法解釋的方式添加例外規則，或者在實體法中建立相應的約束機制。例如，根據（十三）規則：待證對象的同一性由主張者承擔舉證責任。但是在買賣合同質量糾紛中，要買方承擔發生質量糾紛的貨物與賣方賣出的貨物具有同一性難度較大，特別是出于保護消費者的弱者地位，我國產品質量法和消法均規定生產者對其生產的商品要標明生產者名稱等標記，這樣的立法使得消費者對貨物的同一性舉證難度得到一定程度的減輕。
七、總結
我們認為舉證責任是不能確認待證對象的責任，即負有舉證責任的一方，如果對待證對象不能使得法官心證確認，那么應該對此承擔不利的訴訟后果，真假不定固然是不能確認的情形之一(盡管人們討論舉證責任問題時喜歡以真假不定的情形來討論)，同時待證對象為假也是不能確認的情形之一，負有舉證責任的一方不能確認的直接訴訟后果是法官不采信該待證對象并對待證對象作出反向推定。至于該待證對象的不被采信且反向推定后進一步的訴訟后果，取決于負有舉證責任的一方的訴訟地位和對方對于其他待證對象的舉證情況而定，因此不能一概而論舉證責任的不利訴訟后果是敗訴。
我們認為舉證責任理論在實務中的一個非常重要的價值在于法官不能強行要求不負舉證責任的一方舉證，更不能因其舉證不能而讓其承擔不利的訴訟后果。對于一待證對象（M）不負舉證責任的一方，在對方不能舉證或舉證不能獲得法官確信時，只要僅僅否認這一待證對象就可以了，不需舉證。在對方舉證獲得法官心證確信后，不負舉證責任的一方對非M舉證行為的目的在于通過自己的舉證使得法官不確認對方主張的待證對象M（不必非要證明M為假，只要證明M真假不定就可以了），然后法官會根據舉證責任，作出由對方承擔不利的訴訟后果。這時并不能認為舉證責任已經轉移了。因為這時如果該方承擔了非M的舉證責任，那么該方必須使得法官心證確信M為假（即確證非M成立），僅僅證明M真假不定是不夠的。換句話說，不能因為不負舉證責任一方在訴訟中的舉證行為從而認定該方承擔了舉證責任，不負舉證責任的一方在訴訟中的舉證行為是其行使舉證權利的表現。當然，如果不負舉證責任的一方在訴訟中舉證與M具有反對關系的N，那么該方對N負有舉證責任，該方必須使得法官對N心證確信。
我們主張在舉證責任規范說一統天下后，應該回到待證事實分類說，我們不主張一種簡單的回歸，因此我們的主張要比歷史上的待證事實分類說精致，其中也吸收了規范說的一些研究成果，因此我們把自己的主張稱為待證對象分類說。
舉證責任被我國學者張衛平稱為“民事訴訟中最復雜的問題之一”“猜想級的問題”，在我們深入研究了這個難題后頗有同感！羅森貝克1952年在《證明責任論》第三版前言中頗為得意地說“仍有爭議的問題已經不是很多了。但愿這些尚有爭議的問題能夠按照我的思想來解決”。我們不認為我們對舉證責任問題的研究是終極性的，我們認為我們的研究只是指明了還存在與規范說不同的研究方向，希望我們的研究能夠促使我國學界和實務界對舉證責任的探討能夠深入一些，而不是象我們在研究過程中查閱到的大量有關舉證責任的論文那樣泛泛而談，缺乏深度。總之，拋磚引玉，不妥疏漏之處望同仁們斧正。
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【關鍵詞】證據；消防行政執法；行政訴訟
隨著我國公民法律意識的不斷增強，特別是隨著WTO規則對政府依法行政的約束，今后越來越多的公民、法人或者其他組織都有可能與消防部門的行政爭議訴諸于法律，這就要求消防部門必須提高執法水平，依法行政，在行政處罰、許可、強制等消防行政執法過程中必須全面、客觀、公正地收集有關證據，以便在可能發生的行政訴訟中處于有利地位。
1 收集證據是消防行政機關的責任和義務
消防行政機關在作出行政裁決前，應當充分收集證據，而不能在毫無證據的情況下對公民、法人或其他組織作出行政行為。《行政處罰法》第30條規定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。《行政訴訟法》第32條規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。由此可見，在消防行政訴訟案件中，作為被告的消防行政機關必須根據法律的規定，履行應負的舉證責任，即應提供在消防行政執法過程中收集的證據。對拒絕履行法定職責而提起的要求履行之訴，消防行政機關也應承擔舉證的義務，主要是證明其不作為行為合法的證據，如當事人舉辦大型活動不具備消防安全條件的證據，建設單位未按審核批準的消防設計進行施工的證據等。相反，如果作為被告的消防行政機關未能適當履行或拒絕履行舉證義務，人民法院則會判決撤銷被訴具體行政行為或責令限期作出新的具體行政行為，隨之而來的則是對行政相對人的行政賠償。可見，證據在消防行政訴訟案件中的重要作用，因此，在消防行政執法中必須全面、認真地收集、審查、保全證據，以在可能發生的行政訴訟中不致被動。
2 消防行政訴訟證據及種類
消防行政訴訟證據是指在消防行政執法中用以證明案件事實的材料。《行政訴訟法》第31條規定，證據主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄及現場筆錄等七種證據。在消防行政執法中主要表現為：
2.1 書證。即以語言文字、圖形符號等所記載的內容表達的與案件事實有關的人的思維或行為的證據，是行政訴訟中最主要的證據形式。如消防監督檢查記錄、責令改正通知書、行政處罰決定書等。
2.2 物證。即用來證明案件事實的物品或痕跡。如不符合消防技術標準的干粉滅火器，火災現場遺留的開關盒及金屬熔珠等。
2.3 視聽材料。即通過錄音、錄像、掃描等技術手段將聲音、圖像及數據等轉化為各種記錄載體上的物理信號，并可通過上述過程的逆過程再現和回放，以證明案件事實的證據。如對證人陳述的錄音、對火災現場的錄像、消防違法行為的現場照片等。
2.4 證人證言。即了解案件事實真實情況的證人對案件事實所作的言詞陳述。如火災現場目擊者作的證言。
2.5 當事人陳述。即本案當事人就其所了解的案件真實情況所作的言辭陳述。如在消防行政立案調查時當事人所做的陳述和辯解，在火災事故調查時對案件當事人做的詢問筆錄等。
2.6 鑒定結論。即鑒定人運用自己的專業知識，利用專門的儀器、設備，就與案件有關的專門問題所作的技術性結論。如電業部門作出的專家鑒定，國家消防產品質檢中心對抽檢的某種消防產品作出的檢驗報告。
2.7 勘驗筆錄和現場筆錄。勘驗筆錄是指行政機關工作人員對能夠證明案件事實的案發現場或難以當庭出示的證據所作的勘察、測量、校驗記錄。如對某加油站與周圍建筑的防火間距的測量記錄,火調人員對火災現場的勘察記錄。現場筆錄是行政機關工作人員在行政執法過程中對現場處理情況所作的書面記錄。如在消防監督檢查時，監督員當場要求某音樂廳將疏散通道的雜物清除的書面記錄。
3 證據收集的方法
掌握證據收集的一般規律，學會證據收集的方法，有利于在執法過程中更加全面、客觀的收集有關證據，從而保證消防監督員能夠依據所調查的案件情況依法作出正確的處理決定。
3.1 主動及時地收集
作為從事具體執法活動的消防監督員，都知道執法過程的復雜性與嚴謹性，所以一旦承辦的審核審批事項或處罰案件被受理、立案，即應主動、及時地收集相關證據材料。如建審人員主動對建筑工程項目特別是其中的隱蔽工程進行跟蹤監督，并做好檢查記錄，確保在以后工程竣工時能夠準確、順利驗收；火調人員接到調查任務后，在第一時間趕赴現場，進行調查、訪問，往往能獲得大量準確、真實的證據材料；案件承辦人員則應及時對當事人進行詢問，提取現場證據。
3.2 全面深入地收集
消防監督員應把證據材料的收集工作貫穿于整個執法活動的全過程，從受理、立案開始時就要不斷開展收集工作，并且及時補充、完善證據材料。如建審人員在建筑工程項目審核或驗收中不僅要注意保存相關的消防設計圖紙，還應要求其提供建筑工程自動消防系統的檢驗報告、所使用的消防產品的檢驗報告，施工單位的施工報告等，有時還應要求提供防雷、防靜電檢測報告、建筑設計變更說明等相關資料；在案件查處中除當事人陳述、證人證言外，還要注意收集相關書證、物證及視聽資料等等。還有，在調查取證時要充分考慮違法行為的客觀危害性、主觀過錯程度等因素，區別故意和過失，既要收集證明違法事實的證據，又要收集從輕、減輕、免除處罰或者從重、加重處罰的證據。沒有證據或者證據不充分，不得作出行政處罰決定。沒有證據證明當事人存在從輕、減輕、免除或者從重、加重處罰的情節，不得從輕、減輕、免除或者從重、加重處罰。
全面、細致深入的證據收集，保證了各項執法行為的準確性。
3.3 有目的有計劃地收集
消防監督員應根據各項執法行為的具體情況收集證據材料。首先，要有切合實際的計劃、方案，有目的地收集證據，杜絕隨意性。其次，在收集證據時，重點要針對容易混淆概念、模棱兩可或敏感的環節進行材料收集，一旦發生爭議，使自己能夠“說得清”，立于不敗之地。
3.4 用科學技術手段收集
消防監督員應注重把現代科學技術應用于證據材料的收集工作之中，豐富收集證據材料的方法。在日常各項執法活動中廣泛利用感煙感溫探測器試驗裝置、數字測距儀、試水壓力檢測裝置、數碼照相機、錄音機、攝像機等相關器材，通過這些科技手段收集的證據材料具有高度的準確性、逼真性和直觀性。如在建筑工程進行消防驗收時，對工程現場的自動報警、自動噴水等消防設施進行測試，對建筑之間的防火間距進行測量等，并保留測試、勘察記錄，對公眾聚集場所使用、開業前進行消防安全檢查時，可實地進行數碼照相、攝像，將原始狀態固定保存，這樣有利于今后消防監督檢查的開展，并且實現了證據的保全。
4 證據收集中應注意的幾個問題
4.1 關于證據保全的問題。在消防行政執法中可能會出現證據滅失或以后難以取得的問題。如證據由于火災事故現場可能被清理而滅失，由于建筑的改建或裝修而被覆蓋，或由于責任人為逃避責任而被人為轉移或隱藏等。為了保留證據，執法人員有權對證據先行登記保存。《行政處罰法》第37條第2款規定，行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內作出處理決定，在此期間當事人或者有關人員不得銷毀或轉移證據。這為執法中收集證據提供了有力的法律保障。需要注意的是，證據保全的程序是必須“經行政機關負責人批準”；在時間上的要求是“應當在七日內及時作出處理決定”。
4.2 收集證據應符合法定程序。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第30條規定，被告嚴重違反法定程序收集的證據，不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據。可見，法律對行政機關收集證據的程序也作了嚴格的規定。消防行政機關進行調查取證時應當履行必要的法定程序，在消防檢查、火災事故調查、消防審核驗收等消防執法活動中，執法人員不得少于兩人，并應當向被調查人出示執法證件。在調查取證過程中，為保證公正執法，執法人員與行政相對人有直接利害關系的，應當回避。
4.3 “先取證，后處罰”是消防行政處罰的最基本原則。《行政訴訟法》第33條規定，在行政訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第30條規定，被告及其訴訟人在作出具體行政行為后自行收集的證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據。可見，消防行政機關在作出具體行政行為之前，即應掌握作出該行為所需要的全部必要事實，而不能在作出裁決后或訴訟開始之后再向原告和證人收集證據。
【關鍵詞】傳聞證據規則；發展概況；例外規定；借鑒意義
傳聞證據規則，也稱禁止傳聞規則、傳聞法則或傳聞排除規則等，是英美法系證據法中最為著名的規則, 也是其中最為復雜的規則。證據法學大師威格默爾（Wigmore）教授曾盛贊其為英美法中除陪審團之外對審判程序做出了最偉大且最獨特貢獻的法律制度。隨著我國刑事訴訟法的修改再次被提上議事日程, 有關證據規則的研究熱潮正方興未艾。在此背景下，從該規則發展演變的歷史軌跡中，把握其最新的改革動向，無疑將對完善我國刑事證據立法具有重大的啟發意義，本文的研究目的即在于此。
一、傳聞證據規則概述
1.傳聞證據辨析
按照美國證據法學家華爾茲教授的觀點，傳聞證據是指“在審判或聽證時作證的證人以外的人所表達或做出的，被作為證據提出以證實其所主張的事實的真實性的，一種口頭或書面的主張或有意無意地帶有某種主張的非語言行為”。由這個定義可以推導出傳聞證據包括三種形式：口頭傳聞、書面傳聞和行為傳聞。狹義的傳聞證據專指“陳述”而言, 包括口頭陳述和書面陳述，《美國聯邦證據規則》第801條（c）項和《加利福尼亞州證據法典》即采用這種定義。我國臺灣學者也將傳聞證據分為廣、狹義兩種。“傳聞證據，本有廣狹二義，從狹義言，系專指言詞而言，即證人并非陳述自己親身經歷之事實，而僅就他人在審判外所為之陳述原供述，代為提出以作自己之供述者而言。從廣義言，則除上述言詞外，書面之陳述亦包括之，通常所謂傳聞證據，系指廣義而言，其范圍包括口頭陳述與書面陳述。”
2.傳聞證據規則及其理論依據
所謂傳聞證據規則，簡言之，即除法律規定的情況外，傳聞證據不具有可采性。《美國聯邦證據規則》第802條規定：“傳聞證據，除本證據規則或其他聯邦最高法院根據立法授權或國會立法所確認的規則另有規定外，不得采納”。 據此，除非法律另有規定，出庭證人轉述他人的庭外陳述以及目擊證人用書面記錄代替到庭陳述，均不得作為證據提交法庭進行調查質證；已經在法庭出示的，不得提交陪審團作為評議的根據。
二、傳聞證據規則成長的歷史軌跡
1.傳聞證據規則的產生
英國是最早確立傳聞證據規則的國家，陪審制的發展被認為是這項規則產生的一個重要因素。早期的陪審團是一種“知情陪審團”，因為這些陪審員沒有受過法律訓練，且不了解案件事實，只能通過各種證據來查明案件事實，而傳聞證據的價值開始受到人們的懷疑，于是，證人到庭作證的作用便凸顯出來。盡管傳聞證據規則確立的確切時間已經不可考，但可以確定的是，在17世紀下半葉，該法則已經逐漸得到承認。在18、19世紀，傳聞證據規則得到了長足發展，并且隨著英國的殖民擴張迅速傳到英美法系的其他國家。
2.傳聞證據規則的發展概況
（1）英國的發展概況。在英國，1938年證據法允許在民事訴訟定條件下可以采納第一手書面傳聞證言。1968年《民事證據法》中進一步放寬了限制，在一定條件下可以采納口頭、書面的傳聞證據、計算機制作的文件中所包含的陳述。1995年《民事證據法》的實施，標志著傳聞證據規則在民事領域的終結。該法第一條即開宗明義的規定：“在民事程序中，證據不應因其為傳聞證據而被拒絕采納”。此后，在刑事訴訟領域也表現出明顯寬松化、自由化的傾向。如，2003年《刑事司法法》規定：首先，對傳聞證據的基本態度從原則上排除轉變為有條件地接受，清楚地表明了立法者進一步放寬傳聞證據規則的傾向。其次，賦予法官在處置傳聞證據上享有極為寬泛的自由裁量權，允許法官采納任何符合公平正義要求的傳聞證據。另一方面，法案第126 條允許法院排除任何傳聞，只要法院認為采納該傳聞將導致不恰當的時間浪費。
（2）美國的發展情況。在美國，1942年《示范證據法典》第503條規定，如果法官發現陳述人不能作為證人到庭或者出庭接受交叉詢問，庭外陳述就具有可采性，當然該陳述指的是第一手傳聞。雖然該法典受到“傳聞證據規則自由化”傾向的批評而未能實施，但是對隨后的《聯邦證據規則》產生了重大影響。20世紀90年代，在傳聞證據領域，紐約州上訴法院進行了引人注目的改革，重新定義了傳聞證據的可采性標準，史無前例地對當事人的庭外陳述加以認可。
（3）其它國家的近況。澳大利亞的《1995 年證據法》，保留了排除性的傳聞證據規則，但是在能否根據可信性決定是否采納傳聞證據的問題上，以及在法官的自由裁量權方面，澳大利亞也采取了較為寬松的規則。加拿大1985年《加拿大證據法》第二章“證人”附錄規定了“若達到可靠性的標準，事實審理者可以適用先前陳述。法律不但強調了被告人的對質權，還提出了證據的可靠性要求。當然，根據陪審制的要求，證據的最終可靠性，應當由陪審團來判斷。
對制度未來的發展預測恰恰來源于對制度發展軌跡的追蹤。在我國當前歷史時期內，制度的變革和規則的構建也擺脫不了向他國學習的命運。我們只有深入到制度產生、發展的內部，才能對其大致發展趨勢做出準確的判斷。對傳聞證據規則的歷史考察以及對其未來發展趨勢的預測，必將對我國在借鑒或引進這一制度時的具體設計產生不可估量的積極作用。
參考文獻：
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論文摘要：從我國公司的經營現狀出發，闡明了規范控股股東行為的現實依據．通過對懲罰性賠償原則和民事舉證責任分配制度的法理解析，認為在現行《公司法》中引進懲罰性賠償和舉證責任性倒置原則，是加強誠信義務、完善公司治理的有效途徑．
論文關鍵詞：控股股東誠信義務派生訴訟懲罰性賠償舉證責任
我國的新《公司法》規定了與控股股東誠信義務相似的內容，但這種規定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設計一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務而給其他主體所造成的損失得以救濟．懲罰性賠償原則和舉證責任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務。
1我國建立與完善控股股東誠信義務的現實依據
1．1我國公司的經營現狀分析
我國上市公司的控股股東的最大特點是國有股一股獨大，其根源在于上市公司大都由國有企業改制而來，國有股的比例相當大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統計表明，國家擁有股份高達5O．273，而各種已流通股份總計也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當利益，諸如將劣質資產注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔保以及大量關聯交易等，導致上市公司最終成為大股東的“提款機”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關聯的另一家企業，投入預期效益低下的世貿廣場酒店項目．三九醫藥的大股東及關聯方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產的96。
1．2規范控股股東行為的現實依據
利用關聯交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點都是控股股東利其控股地位違背誠信義務，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現金，掏空上市公司，嚴重損害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠、健康、持續發展，也不能從根本上維護全體股東的長遠利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務，不僅擾亂了市場秩序，而且還動搖了投資者的信心，危及證券市場的穩定健康發畏．因此，建立控股股東誠信義務規范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機制，已成為當務之急．針對我國上市公司控股股東濫用權利的現象，在對其治理的過程中雖然通過證監會頒布了一系列行政規章和指導意見，明確控股股東的誠信義務，但由于其立法層次過低，而且在實踐中對控股股東違反誠信義務的行為處罰過輕，缺乏相應的威懾力量．因此，應當從控股股東的實際行為出發，把控股股東誠信義務提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務及其內容，并建立加強控股股東違反誠信義務后的責任機制．
2懲罰性賠償原則解析
2．1懲罰性賠償原則的法理分析
現代侵權法的發展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據]．侵權法歸責原則經歷了一個單獨適用過錯原則到過錯原則與無過錯原則并用的轉化，無論在哪一個時刻都不能發揮侵權法對潛在侵權人的潛在侵權行為的遏制與預防功能，其所達到的社會威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權行為而引起的民事責任有3種功能，即復原之功能、預防之功能、懲罰性之功能．對因侵權行為l而受損的人的民事責任的救濟方式又分為兩種，即事前預防和事后救濟，相比而言，事前預防無疑為更優的選擇．因為，通過事后救濟的方式對受損的人予以補償只能使受到侵害的權利得到修正，并不能杜絕侵權行為的發生；而通過事前預防的方式在事前就對侵權行為予以抑制，不但能夠進一步強化侵權法的懲罰功能，更能夠將侵權行為防患于未然，減少損害的發生．補償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護社會整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實上，法律責任的懲罰功能并不僅僅體現在刑法當中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學者田中英夫、朱內紹夫也認為，把侵權行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責任的制裁功能的做法是錯誤的，為使民事責任發揮對違法行為的抑制功能，引進美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進一步指出：刑事罰未充分發揮其對性的非法行為的抑制、預防功能，而且過多的適用刑事罰會產生對基本人權的侵害等問題，應盡量避免過多適用，提倡在非財產損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發生．所以，學者們在論述民事責任的功能時不應再僅限于補償，而應兼顧懲罰，當然補償仍是其核心．
2．2現行公司法引進懲罰性賠償原則的必要性
事實上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發生，2003年1月，國家經貿委和中國證監會聯合會議披露：兩部門聯合組織、歷時7個多月的上市公司現代企業制度檢查發現，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規定了控股股東的賠償責任，但還應在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因為懲罰性賠償的主要目的不是補償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預防不法行為．當然，在考慮適用懲罰性賠償時，要嚴格遵守懲罰性賠償的適用原則——適度威懾原則．
3民事舉證責任分配制度解析
3．1舉證責任分配制度概述
所謂的舉證責任分配，就是要確定在當事人之間應該有誰承擔因爭議的事實真偽不明所帶來的不利后果．舉證責任分配制度的學說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學家都對此進行了深入而細致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責任制度的規定分為3種：(1)舉證責任分配的一般規則，即誰主張，誰舉證規則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據．《證據規定》第二條第三款：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明．(2)舉證責任分配的特殊規則，包括舉證責任免除和舉證責任倒置兩部分．其分別體現于《證據規定》第九條和第四條．(3)人民法院關于調查證據的規則，包括由當事人申請調查證據和法院主動調查證據兩種．如《證據規定》的第十七條和第十四條．
由上可知，我國對于舉證責任倒置規則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點保守，我們應該在對控股股東違反其誠信義務的訴訟中引入舉證責任倒置規則，由控股股東負擔就其行為沒有違反其誠信義務的舉證責任，只有控股股東在有充分的證據證明其行為沒有違反其誠信義務時才能予以免，當然作為提訟的主體，原告仍需負擔證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．
3．2控股股東適用舉證責任倒置規則解析
民事舉證責任倒置制度產生于德國，原聯邦德國的聯邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產品責任案中，首先運用了舉證責任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應由原告承擔的舉證責任．審理該案的法官認為，藥品的制作屬于高難度技術性范疇，為一般人所不能為者，況且整個生產過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發的事實則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產者即被告承擔這一事實的證明責任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責任倒置制度作為舉證責任分配一般規則的修正規則，其產生的依據就在于發生的事實本身．因為損害事實的發生是由被告的行為所致，而事實的的經過則只有被告最為清楚，他是事實的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實所引起，無從得知事實發生的原因，所以，該事實本身就已證明被告對該事實的發生存有過失，被告也就理當對此承擔起證明責任．
控股股東作為公司最多股份的擁有者，也就相應地在公司的權力機構和管理機構之中擁有相對多的話語權，因而可以直接或間接地掌控或影響公司的經營行為．但就廣大中小股東而言，由于其持股數量相對較少，可能無機會參與公司的經營行為，所以也就不可能了解到有關公司經營決策的制定與執行過程．如果控股股東在經營公司的業務之時違背其誠信義務，在對其提起的訴訟中，判定由提訟的股東負擔舉證責任則是不現實的．作為提訟主體的原告，只知其損害是由控股股東的經營行為所致，卻無法了解這一行為的過程，所以無法承擔起證明這一行為的非法性．鑒于原告與控股股東之間力量懸殊，為維護法律的正義價值，此證明責任理當由違背誠信義務的控股股東來承擔．誠信義務是由法律賦予控股股東的一種特別義務，與一般的股東所承擔的義務有所不同，如果控股股東因違背這一特別義務而遭訴訟時，在舉證責任的適用規則時也就不應再局限于舉證責任的一般規則，而應適用特殊規則，即舉證責任倒置原則．控股股東違背其誠信義務，給公司和其他股東造成不利益，這一事實本身即可說明控股股東對事件的發生負有過失，并且控股股東又負有維護公司和其他股東的利益職責，所以，判決由控股股東負擔對違反誠信義務的舉證責任是合情合理的．
(一)證據失權的構成要件
(1)證據失權的主體。我國證據失權制度的主體是民事訴訟中的當事人，且是負有提交證據責任的一方訴訟當事人。至于民事訴訟中的第三人是否也受到證據失權的約束?這一點在立法中未見明示，從字面來看似乎該制度也僅僅是對當事人進行約束。但我們認為，第三人作為民事訴訟程序的參與人，其舉證行為同樣與當事人的利益和程序的順暢密切相關，因此，在相應的失權告知保障的前提下，將民事訴訟中的第三人列入證據失權的對象也是尤為必要的。
(2)證據失權的期限。我國證據失權制度的期限是在舉證期限內。這一舉證期限可由當事人約定，也可由法官指定不少于30天的一個期間。實務中若當事人約定期限過長，法官一般都會依職權進行指導，促使其從新約定合理的期限或為其指定相應期限。在舉證限期內，當事人應就其負舉證責任的事實所收集到的證據進行舉證。
(3)證據失權的原因。證據失權的原因是當事人在約定或規定的舉證期限內怠于向法院提交證據，從而因其行為不再認定該證據的可使用性及證明意義。這種“怠于舉證”的行為應當理解為具有可歸責性的主觀懈怠，故意和重大過失的主觀因素可以視為證據失權的主觀原因，但一般過失以下或有正當理由逾期舉證的情況則應區別對待。這一問題在證據失權的例外部分有所涉及。
(4)證據失權的后果。我國證據失權制度的后果是喪失證據的提出權利和證明權利。當事人承擔證明不能乃至敗訴的不利法律后果。當然，證據未能按時提交而喪失證明權利只是程序上的一種制裁，當事人的實體權利并未因此而喪失。
(5)證據失權的例外。為了靈活化處理實踐中的證據失權問題，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》也規定了不受證據失權規制的例外情形，主要包括以下幾方面:(a)對方當事人同意質證的，不發生失權后果。(b)當事人主張的法律關系的性質或民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致，人民法院通知當事人變更訴訟請求的，不發生證據失權后果，相應的人民法院應當重新指定舉證期限。(c)當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，可以向人民法院申請延期舉證，是否準許由人民法院決定。人民法院準許延期舉證的，不發生證據失權后果。(d)當事人在舉證期限屆滿后所提交的是新的證據的，人民法院應當通知當事人在合理的期限內提出意見或者舉證。(e)當事人在延長的舉證期限內因客觀原因不能提交的不是新的證據，但不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，應當作為新證據予以審理。
二、民事訴訟證據失權制度具體適用中存在的問題
1．證據失權的取舍。是否要實行證據失權制度?這要從兩個方面來講。第一是民事訴訟中是否必須要有證據失權制度。這個問題似乎已經毋庸置疑。更為重要的是第二個問題，那么就是證據失權是否適合我國當下的國情?一方面，當前中國法制建設還不完善，在這種情況下推行證據失權制度確實存在著一定的阻力。對于法官來說，雖然有的法官可以嚴格依照規定將逾期證據拒絕，但是也有相當一部分的法官極不情愿用失權來制裁逾期舉證的當事人。即便如此，筆者認為，在中國實行證據失權仍然是有必要的。證據失權制度是舉證時限制度重要組成部分，如果沒有證據失權或者其他類似制度，那么舉證時限制度就等于一紙空文。因為這對于當事人來說，即使不按照法定或者約定的舉證時限舉證，也不會有任何不利后果，那么這一規定對他就毫無約束力可言，一旦遇到了需要使用拖延戰術或者證據突襲來獲得勝訴的時候，當事人就會毫不猶豫的使用那些手段，因為沒有任何不利后果。
2．證據失權審查程序的缺失《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條第一款規定，“對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證，但對方當事人同意質證的除外”。同時第四十三條第一款又規定，“當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據，人民法院不予采納”。人民法院組織質證，除對證據的內容進行質證外，還要對證據的形式，包括證據來源、產生的時間、證人的資格等進行質證。雖然面對一方當事人逾期提交的證據，對方當事人持什么態度這一因素對于是否科以失權的制裁或效果具有決定性意義，但是第三十四條第二款規定逾期提交的證據不組織質證，試問不組織質證，如何能知曉該證據是否為“新證據”?可能有人會說，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》同樣對新證據的種類進行了界定，根據界定的范圍可確定是否為新證據。但是，不組織質證如何知道該證據是否為舉證期屆滿后新發現的證據，又怎么知道當事人在期限內沒有舉證的客觀原因呢?可見，在制度上，缺少一種認定證據失權的審查機制，由雙方當事人來對逾期提交的證據進行質證，由法官來居中裁判，對逾期的證據是否為新證據，是否失權做出裁決。這里可以借鑒美國立法的經驗，即采用審前程序的模式來做為證據失權的審查程序。
3．原被告救濟途徑不對等在我國當前的訴訟體制下，法院準許原告撤回將使原告得以輕易規避證據失權制度所確定的不利后果。當原告有了一份超過舉證時效而失權的證據時，原告可以選擇撤訴，在法院做出準予撤訴的裁定后重新，此時那份證據仍然具有證據效力，即使它曾經因為逾期舉證喪失了證據效力。也就是說，在民事訴訟中，原告在舉證期限內既沒提交證據，又沒有申請延期舉證，為了避免產生對自己不利的后果，可以選擇撤回后重新來進行救濟，其損失不過是有限的訴訟費及相關費用。可一旦被告在舉證期限內未舉證而且未提出延期申請，且其證據又不屬新證據時，該如何尋求同等程度的法律救濟呢?從《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定來看，是沒有辦法的。
4．證據失權的效力不明晰證據失權按照效力分為相對失權和絕對失權。從我國的立法規定中很難看出證據失權效力是相對失權還是絕對失權。對此，筆者認為將證據失權規定為絕對失權是不妥當的，因為證據失權與民事訴訟中的其他失權諸如答辯失權、上訴失權、申請再審失權、提出管轄權異議失權有很大不同。其他失權有一個共同的特點是法律給當事人規定了一個合理的期限，當事人在這個期限里可以自主的決定是否行使某項權利，也不依賴于他人的配合。但是證據失權則不同。首先當事人提出證據，不論是否超出舉證時限，都說明了當事人有證明的意愿。然而證據并不同于其他文書，證據不是現成的，證據會隨著訴訟發展而產生新的需要。即便是在民事訴訟中有較大的主動權的原告，有時面臨被告提出的新的抗辯，可能也需要去尋找證據進行反擊，更不用說比較被動的被告了。而且證據失權的后果對當事人來說是相當嚴重的，提供證據的權利存在與否，很可能關系到最后訴訟的勝負。僅僅因為超過時間而讓本來可能勝訴的一方敗訴，似乎也略顯殘酷了。因此，證據失權規定的不明晰，將有可能被解讀為絕對失權，如此一來適用中必然會阻礙法官發現客觀真實，對那些缺少訴訟技巧的當事人也會造成實質上的損害，這有違法律的公平與正義。
三、完善我國民事訴訟證據失權制度的建議
基于以上論述，筆者認為對我國民事訴訟證據失權應做相應完善。在宏觀上，應當以修改民事訴訟法的方式將證據失權制度確定下來。微觀上，為使該制度更具操作性，宜從以下幾方面進行完善。
1．構建遲延證據的救濟性審查程序對于逾期提交的證據，筆者建議不要當即發動失權制裁，可以考慮引入一個當事人雙方圍繞應否失權進行辯論的程序，并在法官根據雙方辯論做出是否失權的裁決之后，對此再賦以當事人到一審程序終結時一并或單獨提起上訴的權利。一般來講，法官適用失權的效果或制裁有三個方面的因素必須或可以考慮衡量。首先必須判斷逾期提交證據的當事人一方是否存在延誤的故意或重大過失;其次是應該權衡當事人在程序上的過錯程度與可能給案件實體內容處理帶來的影響孰輕孰重;最后在一定情形下，還可以考慮當事人逾期提交證據的行為是否確實造成了訴訟的延誤。
2．完善庭前準備程序證據失權制度的適用要以當事人有充分的舉證條件為前提，否則就有失公正。因此應完善庭前準備程序，讓盡量多的證據在開庭前就進行交換，使當事人之間在庭前在法官的主持和引導下，就證據情況進行充分的交流和溝通，使其明晰雙方的訴訟力量，盡可能多地壓縮證據突襲的空間。給予了當事人充分的舉證時間和空間后，證據失權制度才會不顯得那么殘酷。
3．限制原告的不當撤訴原告的撤訴是規避證據失權制裁的手段，但這無形中將加大被告的訴訟負擔。因此，原告撤回應以被告接受為條件，方能在該問題上達到雙方的平衡。建議現行法撤訴制度的規定修改為“原告撤回，一般情況下要以被告同意為要件”。但是，如果法官認為被告沒有任何正當理由拒絕原告撤訴時，可以強制被告接受撤訴，被告不接受，則是濫用權利。但是，在原告提出撤訴要求時，如果被告還沒有采取任何實體上的防御行為，那么原告撤訴就不必以被告接受為要件。
關鍵詞：政治發展地區差距
一現代化是建立在效率的基礎之上的，現代性才孕育著公平。歷史發展雄辯地證明，任何一個國家在其現代化的過程中都不可能走公平優先的發展道路，地區間的非均衡發展是現代化的必然選擇。我國現代化歷史正反兩面表明，改革前的公平優先雖然取得了一定的成就，但也為現代化的進一步發展付出了巨大的代價，特別是在后期的“”期間。改革后的歷史證明，地區差距對于提高效率加速現代化的進程起到了有力的促進作用。“一部分地區有條件先發展起來，一部分地區發展慢點，先發展起來的地區帶動后發展的地區，最終達到共同富裕。”這不僅是中國在走向現代化過程中社會經濟發展的折射，同時也作為一項基本的政治環境而納入各種政治決策分析之中。我國歷史發展表明，合理的地區差距對于促進我國的政治發展起到了有力的促進作用，也是現代政治發展的必然產物。
（一）發展現代政治民主民主不是空洞的抽象物，而是有著豐富的內容；不是虛無的空穴來風，而是奠基于堅實的基礎。早在一百五十多年以前，托克維爾就把現代型民主的精義精采地概括為兩個內核（個人獨立和地方自由）與一點保障（中央集權化）。這意味著現代政治民主的發展不再是一小部分統治者的專利，而是全體公民所應有的權利。但是由于歷史發展的定向思維形成了民主發展的悖論：或者采取小國寡民而實行人民民利，或者是建立帝國而忽略人民民利。對于該問題的解決，西方的學者提出了代議民主制（JohnMill）；除此之外，合理的地區差距也可以成為其主要的解決方式。
其一，個人獨立與地區差距的互動。大一統是對于個人獨立發展最大的障礙，歷史證明在社會循環的發展中，“亂”才是個人獨立發展的充分條件。在現代社會背景下，合理的地區差距取代了歷史上的“亂”而成為個人獨立發展的動力保障；合理的地區差距才有利于形成相互競爭的壓力，從而推動個人主動性的發揮。其二，地方自由與地區差距的互動。任何地區都有自身歷史、自然、社會和文化特色，保持合理的地區差距是維護地方特色的條件，也是地方自由的本質內容；地方自由的充分發展也會導致一定的地區差距。個人獨立形成了現代政治民主發展所必需的參與主體——政治人，地方自由塑造了現代政治民主發展所必需的參與環境——政治文化，兩者一起推動了現代政治民主的發展。
（二）推動有機型政治整合依據吉登斯（Giddens）的界說，國家與社會關系的一般歷程是從國家與社會的分離格局經歷重大歷史變動轉變為國家——社會糅合的民族——國家格局，這一歷程表現為社區和個人的逐步“國家化”。事實上，這種國家與社會的“糅合”即表現為現代國家對社會的有機性整合上，其基本條件是合理的地區差距；或者說合理的地區差距是現代社會進行有機性政治整合的基礎。“在中國的政治整合過程中，用一個合理的和統一的結構來代替參差不齊的傳統結構，看起來比較理想。但應當考慮到，這種替代是否必需，以及花多大的代價去實施它。”因此，現代化進程中的政治整合只能是有機性政治整合。
在傳統的國家中，政府對社會的控制僅僅被限制在有限的城市范圍內，而在廣大的鄉村地區就會變得無能為力。韋伯在論述傳統的權力時所指出：“正式的皇家行政，事實上只限于市區和市轄區的行政。……一出城墻，皇家行政的威力就一落千丈而無所作為了。”韋伯的論點不免夸張了點。但不容否認的是，以傳統的國家行政為代表的公共權威從來沒有對整個社會進行過有機的政治糅合；在行政權之外，存在廣泛的非公共權力。隨著現代國家的形成，國家對人身監視力不斷加強，傳統國家狀態下的相對抽離的地方主義開始逐漸得到整合。其原因不僅在于吉登斯所闡述的以信息儲存和行政網絡為手段的人身監視力、國家化的軍事暴力手段以及人類行為的工業主義化，還應該在于其合理的地區差距。首先，我國的現代化是在西方列強的入侵下肇始的，為各地區間的有機聯合增添了共同對外的目標，這在一定程度上彌補了近代中國政治整合主體——中央政府——的弱化；其次，我國各地區由于歷史——社會——文化的原因，發展參差不齊，從而為有機的政治整合提供了互補互學的基礎，這在一定程度上彌補了政治整合手段——信息、行政、國家性暴力——的弱化；再次，合理的地區差距有利于形成相互競爭的壓力，從而彌補了在工業主義發展相對不足的前提下進行政治整合的動力；更為重要的是，地區相對自立在中央和人民群眾之間建立了一條緩沖帶，保證了政治主體——政治人——的獨立，進而保障政治整合的持續進行。
（三）培育法理型政治權威韋伯把權威分為傳統型權威、克里斯瑪型權威和法理型權威，他還指出在從傳統社會向現代社會變遷的過程中，政治權威也逐漸向法理型權威轉變。事實上，上述三種權威很難劃分清楚，即使在現代社會中也存在廣泛的傳統型權威。但是毋庸置疑的是，在現代社會中起主導作用或者說占據官方主流意識形態的還應該是法理型政治權威。
法理型政治權威來自于人民群眾的認可；《獨立宣言》宣稱，“政府的正當權力來自于被統治者的同意”，這是現代政治合法性的理論基礎。被統治者的同意意味著人民群眾對本地區的重大事情有參與決策權、民主監督權，而此正是法理型政治權威產生的基礎，同時也要求各地區之間存在合理的地區差距。第一，地區范圍的有限性有利于人民群眾利用民力建立起法理型政治權威，采用化整為零的策略實現了盧梭所無法實現的人民；第二，地區范圍的有限性有利于政府培育人民群眾的現代法理意識，進而與法理型政治權威的培育形成良性的互動；第三，合理地區差距帶來政治統治的差異性有利于國家的制度創新，進而為政治權威的再造打下基礎。
（四）塑造競爭型政治文化競爭型政治文化是人類行為的工業主義化在政治文化中的反映，它充分反映了現代政治發展的本質特征。然而以柔為美的中國古代文化缺乏現代政治發展所必備的競爭力，因此如何塑造競爭性政治文化是中國能否從傳統社會向現代社會徹底轉變的關鍵。
塑造競爭性政治文化“不止是擁抱西方啟蒙的價值，也應該是對它的批判，另一方面，應該不止是中國舊的傳統文明秩序的解構，也應該是它的重構。中國的新文明是‘現代的’，也是‘中國的’”。在這一點上，合理的地區差距對于塑造我國的競爭性政治文化是非常有利的條件。因為不同的地區由于不同的歷史形成了各據特色的地區政治文化，特別是在近代西方列強的入侵下，部分地區政治文化從形成時就帶上了競爭型政治文化的色彩（如上海）。這樣不僅有利于從外部為競爭型政治文化的形成增添由于相互的壓力帶來的動力，而且從我國近代政治文化的自身觀之，其與生俱來便具有西方文化入侵客觀上帶來的競爭性因子，從而彌補了中國古代以柔為美而缺乏競爭氣質的政治文化。二地區差距是政府為了實現現代化而以效率優先所進行的一項戰略選擇，是引導社會進行的規范性變遷；合理的地區差距既是現代政治發展的結果，反過來也促進了現代政治的發展。但是我們也應當看到地區差距是一把雙刃劍，它的過度發展也會成為現代政治發展的巨大障礙。早在90年代初，我國先富地區與落后地區的差距已極為顯著：1992年廣東珠海市人均GDP為28400元，而貴州晴隆縣人均GDP為331元，前者是后者的13.6倍！從國際可比較范圍看，中國屬于世界上地區差距最顯著的國家之一，按省級比較的地區差距已接近解體前的南斯拉夫的情況。地區差距的逐漸擴大已經成為我國政治發展的嚴重障礙。
（一）威脅政治穩定在后發超大型中國進行社會主義政治民主建設，政治穩定是基本的保證。然而逐漸擴大的地區差距成為影響政治穩定的主導性因素。其一，嚴重的地區差距導致落后地區不穩定。我國廣大西部地區，政治穩定受到的挑戰尤為顯著。這不僅表現在非正式權威超越了正式權威的影響力上，而且表現為權威之間關系的不穩定性，“三宗”權力的日益興起及其運轉的非規范化為政治穩定蒙上了陰影。其二，嚴重的地區差距導致地區間不穩定。地區間的非均衡發展可以成為地區發展的動力。但當落后地區對天塹般的地區差距而感到無能為力時，發展動力就會異化為對發達地區的嫉恨，從而引發了日益加劇的地區保護，造成地區間的不穩定。其三，嚴重的地區差距導致中央政策效能的弱化。由地區差距導致的地區保護使得地方在執行中央的政策是采取有選擇的執行態度，規避了對本地發展不益的政策，這樣經過過濾的中央政策便難以反映甚至違背中央的本來意圖，弱化了中央的政策效能。
中國作為一個后發超大型國家已經成為世界上地區差距最為顯著的國家之一，是潛在的政治不穩定之源。嚴重的地區差距遲滯了民主建設的進行，在民主發展和政治穩定之間形成了二難困境：發展民主會導致政治的不穩定，維持政治穩定又會影響民主的發展。因此，正確認識和處理發達地區與欠發達地區關系，解決和控制地區差距問題，已經成為中央政府促進經濟發展、保持政治穩定和維護國家統一的重大任務。
（二）影響政治一體化無論在傳統國家還是在現代國家，以中央權威為主導的正式權威是維護政治一體化的前提，是進行政治整合的保證，只不過現代國家的政治一體化的手段與傳統國家發生了較大的轉變。前者的政治整合難以徹底進行，所借助的手段源于暴力；后者的政治整合較為徹底，且其借助的手段加上了信息化和行政網絡等。由于地區差距的逐漸擴大，政治一體化的基本保障——中央政府的權威弱化直接影響了政治一體化的進行。
首先，在我國目前進行的現代化建設中，現代化初期的抵御外侵的目標已經不再成為新時期政治整合的目標，嚴重的差距使得地區各自為政甚至相互為敵，由共同所產生的動力轉化為政治整合的阻力，干擾了政治一體化的進行；其次，由于嚴重的地區差距存在，我國地區的自然、社會性差距從彌補行政、信息化不足轉變為愈演愈烈的“諸侯割據”局面成為政治一體化的阻力；再次，我國是多民族國家，政治一體化問題實質是個民族政治均衡的發展問題。由于地區差距的不斷擴大，少數民族地區發展嚴重滯后，成為引起民族矛盾的主要根源，處理不好甚至可以導致國家的分裂。驟變可以說是其國內各民族政治發展不均衡的結果。目前，鑒于地區之間差距的不斷擴大，形成了相當嚴重的地區格局局面：中央政府占整個國家財政比例越來越小，中央財政汲取能力的下降直接導致了中央宏觀調控能力的弱化；中央宏觀調控能力的弱化，導致中央政策效能的地下。地方政府或者對中央政策有選擇的實行，或者干脆進行政策規避；而且其選擇標準源于地方經濟的發展。這樣，地區差距不僅不利于國家的政治一體化，而且也不利于地方的政治發展。
（三）削弱政治合法性國家合法性危機的出現，通常在于下述五個方面的原因：其一是現代化拓寬了人們的視野，提高了人們政治選擇的感悟能力；其二是權威的基礎發生沖突或變得不合時宜；其三是過度但又缺乏制度化制約的政治競爭；其四是權威理由的解釋不被社會接受，與此相關的是過分刺激的社會的期望；其五是政治社會化與現存權威合法性的不一致。地區差距雖然不能直接削弱政治合法性，但卻是導致政治合法性流失的根源性因素。
首先，政治權威的存在是現代化建設的前提，缺乏有效的、權威的、合法的政府是導致現代化進程中政府合法性危機的主要因素。“人當然可以有秩序而無自由，但不能有自由而無秩序。必需先存在權威，然后才談得上限制權威。”而合法性的政治權威依賴于合理性的地區差距；一旦地區差距發展過大，其政治合法性也隨之發生動搖。其次，發達地區的政治發展為落后地區提供了參考；當國家企圖以統一標準規劃政治結構或者是落后地區不顧本身的客觀現實而將自己的政治選擇建立在“理想國”上時，落后地區就會對現行政治體系進行挑戰，從而導致政治合法性的流失。再次，過度的地區差距導致過度但又缺乏制度化的競爭。地區差距的過分發展導致地方經濟格局的“諸侯化”，反映到政治上來即是基于經濟力的不平等而導致政治權力分配的不平等。政治權力的過度而又非規范化的競爭不僅弱化了中央政府的權威，而且會將現代化過程中的經濟主導異化歸源為傳統國家的政治主導，進而導致政府合法性的流失。
（四）擾亂政治社會化政治社會化是政府引導社會在文化領域內的規范性變遷，它的核心內容是政治教育，即將占統治地位的思想觀念，通過教育和傳媒，分配給社會的每一成員，從而使他們成為“合格的”社會公民。顯然，政治社會化是在一定的政府主導下為了一定的政治目的而將“先進的”文化普及化的過程。政治社會化不是對舊有文化的割裂，而是有“長期延續下來的各種因素、新增成分和各種創新構成”，是在舊的政治文化基礎之上孕育新的政治文化。
政治社會化過程奠基于合理的地區差距基礎之上；一旦地區差距發展過大，它即會擾亂政治社會化的過程。第一，過度的地區差距為政治社會化設置了時空難度。政治社會化必須以一定的理論作為先導，它是對特定的客觀現實的概括而又稍高于客觀事實。過度的地區差距阻礙了具有相對統一標準的理論的形成；即使強加以理論指導，也會由于地區差距的過大而造成地方實施標準的異化。第二，過度的地區差距為政治社會化設置了情感難度。由于發展程度的差別，先進地區帶上了優越感心態；落后地區卻可能導致極端的消極低沉。當落后被歸因于不平等時，政府就會失去落后地區的信任。“貧困是不平等造成的一種精神痛苦，明顯的不平等甚至使人感到比貧困本身更令人難以接受。”顯然，在如此抗拒性情感的主導下，政治社會化便會難以進行。第三，為制度創新設置了難度。制度創新的一個主要的前提是制度必須具備廣泛的適應性。從政治利益觀之，它不僅要符合政治既得利益者的要求，也要符合新生政治利益集團的需要。因此，新生制度要能夠生存下來，政治利益集團之間的鴻溝不能過大，否則難以彌補。由于過度的地區差距而導致地區與地區之間、政治集團與政治集團之間的相互適應性越來越小，新生制度變難以適合如此之“地情”，使得新生制度無以帶上整體性特征而被加以推廣。
三改革開放以來，我國地區差距在逐步擴大，它不僅給我國經濟發展造成了巨大的影響，而且為政治發展帶來了許多的不利。因此，尋求地區之間的平衡發展，實行適度的公平政策已經提到了我國的議事日程，并且成為中央政府的主要任務。
（一）提高中央政策效能中國的現代化要以政治發展來推動經濟發展，就必須提高政策效能，特別是中央的政策效能。著名的發展經濟學家M.托達羅行政管理視為發展中國家最為稀缺的資源，他認為發展中國家政府注定要為國家的繁榮和幸福承擔更多的責任。
提高中央政策效能必須做到：第一，增加中央政府的財政收入。從現代化較成功的各個國家觀之，增加中央政府的財政收入雖然不是提高政策效能的唯一因素，但卻是非常的主要因素之一。西方國家中央政府占整個財政收入的比例都經過了從小到大的過程。這樣，中央政府就可以通過中央的財政補貼等形式而加強了對整個國家的政治整合。第二，強化中央政策的執行力度。中央政策是以整個國家的姿態出現的，并且以國家的強制力作后盾而具有很強的權威性。由于強地方勢力的出現，導致中央政策執行不力；以此為參照，形成了對中央政策執行弱化的“多米諾骨”效應。為此，必須強化政策執行力度，從行政過程提高中央政府的政策效能。第三，重塑中央政府的政策權威。政策權威的建立不是一勞永逸的，它經歷了一個產生——發展——弱化——重塑的循環過程。革命后的中央政府借助革命的余威能形成高度集中、高度效能的中央政策。然而，這種權威、高效的中央政策經過改革開放過程中過度地區差距的洗禮，越來越受到削弱。
（二）實行有限政治平衡中國目前還處于社會主義初級階段；但是由于歷史——社會——文化等原因又形成了巨大的地區差距。因此，中國既不能象當今西方國家那樣實行發展后的公平型戰略，也不能象現代化進程中的國家那樣實行效率型戰略，而是要實行有限政治平衡戰略，即堅持效率優先、兼顧公平。堅持效率優先意味著盡最大限度地調動地方的積極性，不因為公平戰略而犧牲了地方的發展，畢竟中國還是一個發展中國家；兼顧公平意味著盡可能地實現地方的均衡發展，不因為效率戰略而進一步擴大地區差距從而影響政治平衡。
實行有限政治平衡，中央政府應該做到兩點：一、實現地區經濟有限平衡。經濟發展是政治發展的基礎，過度的地區經濟差距是政治發展不平衡的主要原因。從目前我國狀況觀之，實現地區經濟有限平衡最重要的是改變過去地區傾斜型發展戰略，政策優惠向落后地區轉移；先富地區的再發展不能再僅僅依靠政策優惠，而要靠已經發展起來的經濟實力、經驗、技術等。二、引導基層政治發展。由于現代化進程中地方政府的主體目標是發展經濟，政治發展相對滯后。但是整個國家的政治發展狀況如何，最終取決于基層政治發展。托克維爾早就警告人們：“上層為共和制的而其余部分為極端君主制的政體是個短命的怪物。”解決這個問題的關鍵在于發展基層政治。
一、行政居間行為的性質及其范圍
本文所稱行政居間行為，是指由國家行政機關充當中間人，對民間發生的人身權、財產權糾紛（以下簡稱民間糾紛）進行調處或者對民間可能產生爭執的事項進行確認、證明的行為。其中，對有關民間糾紛進行調處的行為包括對糾紛各方進行調解和在調解不成時作出裁決、處理決定或仲裁等。目前，對于行政機關調處民間糾紛在調解不成時，作出裁決或處理決定的行為，是屬于行政居間行為還是行政職權行為認識并不一致。有的人認為，行政機關處理民間糾紛作出的裁決或處理決定，主要體現的是行政機關的職權行為。對于該問題，有關法律法規的規定亦不一致。如關于行政裁決，有的規定當事人不服裁決，應以作出裁決行為的行政機關為被告，提起行政訴訟，[1]這一規定，顯然是將裁決看作行政職權行為；有的則規定，不服行政機關的裁決應以對方當事人為被告提起民事訴訟，此種規定，則是把裁決視為行政居間行為。[2]
筆者認為，行政機關調處有關民間糾紛，是行政居間行為而非行政職權行為。原因在于：1.從糾紛主體和糾紛內容看，行政機關處理的是平等主體之間的民事權益糾紛。這一糾紛的性質決定行政機關調處過程中只能辨明是非、調整當事人之間的利益沖突，不宜依職權賦予或者剝奪其中一部分當事人的民事權益，故其行為具有準司法的屬性，而無明顯的行政職權性質。正如美國學者歐內斯特？蓋爾霍恩在其所著《行政法和行政程序概要》一書中所說的：“讓行政機關作出裁定的慣例早已被認為是在‘克羅威爾訴本森’案中得到解決了。該案準許行政機關解決由海運工人提起的賠償要求。最高法院承認該案涉及‘私人利益’即私人當事人之間的利益，因此，與根據憲法第3條規定由法院審理的案子極為相象。”歐內斯特？蓋爾霍恩在該段的分析中，稱行政機關的此類職能來源于國家的“司法授權”。[3]2.行政機關調處民間糾紛，不論以何種方式表達處理結果，都不可能改變“調處民間糾紛”這一行為本身的性質。行政機關作出的“調解書”、“裁決書”或者“決定書”等，只是表明結案的方式不同，并不意味著改變了行為的性質。行政機關調處民間糾紛所使用的處理形式如“決定”一類，若其內容明顯超出“調處”的范圍，從而具有強烈的職權屬性，不過這只表明行政機關居間“調處”不當，并不意味著居間行為因此轉變為職權行為。所以，行政機關調處民間糾紛的行為，不論以何種方式結案，均應是行政居間行為。這與法院審理民事糾紛，不論是以調解、裁定還是判決結案，均不會改變民事司法行為的性質屬于一個道理。最高人民法院《關于如何處理鄉（鎮）人民政府調處的民間糾紛的通知》第3項指出：“人民法院對經司法助理員和鄉（鎮）人民政府調處的民間糾紛，經審理應當依法作出判決、裁定或者制作調解書。法律文書的內容不應涉及是否維持、變更或者撤銷原調處意見，但如果原來所作處理有違背法律、法規的情況，應當依法予以糾正。”最高人民法院的這一司法解釋，雖未指明鄉（鎮）人民政府調處民間糾紛系行政居間，但從該解釋的內容分析，事實上是視其為行政居間的。
此外，對于登記、認定一類的行為，目前通論認為系行政確認而不是行政居間。筆者認為，從此類行為的性質看，其應屬行政居間，主要是此類行為本質是對已存在事實的確認，目的是防止產生爭議，有的本身就是居間確認，如火災原因認定等。行政機關登記、認定一類的行為，多數只具有公示的性質，比之行政職權行為有著本質的不同，而比之典型的行政居間行為，區別僅僅是后者產生于糾紛發生之后，糾紛雙方都是特定的，而前者多數產生于糾紛發生之前，其中有一方是不特定對象而已。筆者認為，此不同并不是區分居間與非居間的本質特征，正因為如此，許多國家的法律授權法院或民間組織實施這類行為，故其是廣義的居間行為。
將登記、認定一類的行政行為視為行政職權行為，并將其納入行政訴訟，在理論上和審判實踐中都是有害的。例如，《人民法院報》從2000年7月20日至9月28日曾組織了一次為時2個月的關于《火災原因認定書》能否接受司法審查問題的大討論，至終仍末取得一致意見。依應松年、楊順建教授的觀點，認為《火災原因認定書》可接受司法審查，即可對其提起行政訴訟，而最高人民法院研究室蔣惠嶺則認為，對《火災原因認定書》的審查是證據審查而不是司法審查，因而不能單獨就《火災原因認定書》提起行政訴訟。[4]火災原因認定在實施司法救濟上出現的分歧，實質是我國目前視行政確認為行政職權行為而產生的混淆和分歧。
登記、認定一類的行政行為絕大部分針對的是公民的私人權益，將其視為行政職權行為并納入行政訴訟，在審判實踐中，已經造成許多民事案件在審理與判決上的尷尬局面。如“臺胞肖家興訴人肖新仁將代買的房屋登記為己有無效歸還房產案”，[5]該案在民事案件的審理中認定并判決肖新仁所為的房屋產權登記無效。然而，更多的審判人員遇到同類情況時是依據最高人民法院《關于不服政府或房地產行政主管部門對爭執房屋的確權行為提訟人民法院應作何種案件受理的問題的函》，“當事人對政府或房地產行政主管部門關于房屋產權爭議的確權決定不服而提訟的，人民法院應作為行政案件受理”和《中華人民共和國民事訴訟法》第111條第（1）項“依照行政訴訟法的規定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟”之規定，中止民事案件的審理，告知有關當事人提起行政訴訟，待行政訴訟解決了行政確權問題后，再恢復案件的審理。對待行政確認行為的上述兩種截然不同的審判思路，已經在民事審判中造成混亂。
二、行政居間行為不宜通過行政訴訟實施救濟
（一）行政居間行為與行政職權行為的性質不同，不宜對行政居間行為提起行政訴訟
本文所稱行政職權行為，是指行政機關依照國家機關的職權分工，對管理對象實施的具有法律拘束力的行為，即行政機關依職權處理各項行政事務的行為。根據我國法律的有關規定，包括行政許可、行政處罰和各種行政強制措施等。行政居間行為與行政職權行為的性質不同：1.前者源于國家權力機關的司法授權，除法律特別規定由行政機關終局裁決的個別事項外，并非專屬于行政機關；后者源于國家機關的權力分工而專屬于行政機關，其他任何國家機關或組織無權實施。2.前者是三方的行為，行政機關始終是中間人、裁判者，即使是對單方當事人申請的事項進行登記、公示，也是申請人為一方，不特定對象為另一方，其行為大部分只具有確認某一事實、提供證明、或者排除、預防糾紛的性質，一般不具有行政強制力；后者是單方行為，行政機關是權力的行使者，其行為具有行政強制力。3.前者是準司法行為，司法行為可以取而代之，并對之具有最高和最終的效力；后者是專職權力行為，司法權只能依照法律規定的程序予以監督制約，不能取代。
實踐中，關于行政居間行為是否可以提起行政訴訟的對立主張，其中有對行政居間行為的范圍和對該行為是否可以提起行政訴訟的問題上理解不同的原因。最高人民法院《關于貫徹執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題意見（試行）》第6條曾規定：“行政機關居間對公民、法人或者其他組織之間及他們互相之間的民事權益爭議作調解或者根據法律法規的規定作仲裁處理，當事人對調解、仲裁不服，向人民法院的，人民法院不作為行政案件受理。”該解釋顯然承認有行政居間的存在，并且認為行政居間行為不可訴，但該解釋將行政居間限于調解、仲裁，實際上是以體現處理結果的形式而不是以行為的本質進行界定的。因而也就有一部分實質是居間而形式上沒有以調解書、仲裁裁決書表達處理結果的行政居間行為進入了行政訴訟。1999年11月，最高人民法院《關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》，雖保留了“調解及法律規定的仲裁行為”為不可訴之行政行為的規定，但刪去了關于“居間”的表述。這一刪除使更多的行政居間行為進入行政訴訟，從而也就引發了上例火災原因認定是否可以提起行政訴訟的大討論。
（二）行政訴訟對行政居間行為實施司法救濟，不利于保護當事人的合法權益
1.行政訴訟受到司法變更權有限原則的限制，其救濟手段是有限的。所謂司法變更權有限原則，一是指在行政訴訟中，法院只審查具體行政行為的合法性；二是指在行政訴訟中，法院對于違法實施的具體行政行為一般只能確認違法、撤消或者責令重新作出具體行政行為，不宜直接改變具體行政行為的內容。這就使得司法救濟的力度受到了一定的限制。正如歐內斯特？蓋爾霍恩分析：“司法審查本身帶有許多固有的職能限制。設定司法審查的意圖僅僅在于維持最低的標準而非確保最適宜的或最理想的行政決定。由此，在最低限度的公正與合理之上，行政機構仍可作出令人不甚滿意的決定或訴諸糟糕的程序。即使是司法撤消的裁決，如果行政機關有強有力的行政或政治理由要堅持其觀點的話，也不會給行政政策造成些微的影響。此外，肯定有許多行政決定根本就沒有尋求過司法審查。”[6]在我國審判實踐中，交通事故責任認定雖然現在可以提起行政訴訟，其效果并不理想，有的甚至非常糟糕。如本市蕉城區法院受理的陳某某不服交警大隊交通事故責任認定一案，法院先后三次撤消該案的責任認定，交警機關以其認定的事實無誤為由，三次做出同樣的認定，法院對之毫無辦法。
2.審判實踐中出現的“雙軌”訴訟，不利于國家法制的協調一致。由于行政訴訟不能有效解決私人之間的利益沖突，有人在這方面主張“雙軌”訴訟，即對行政機關調處民間糾紛或登記、認定行為，當事人提起行政訴訟，就以行政訴訟的程序糾正；若提起民事訴訟，或在相關民事訴訟中涉及登記、確認事項，則以證據排除的規則加以糾正，并認為這都叫司法審查。
筆者認為，“雙軌”訴訟的觀點有以下二個方面的問題值得商榷：（1）忽略了行政訴訟的實質意義。應當看到，建立在分權理論基礎上的司法審查權，除了有其對行政權實行制約的一面，還有其不干涉行政權的一面。行政訴訟程序是在司法監督與確保行政權正常行使之間尋求平衡的一種程序設計，既然某一行政行為應以行政訴訟實施司法救濟，則意味著對該行政行為的審判要遵循這一設計的原則，而民事訴訟并無貫徹這一原則的功能。民事訴訟中對可訴行政行為的否定，便意味著對相應行政權力的否定，亦是對行政訴訟的否定。（2）混淆了司法審查與證據審查在程序上的原則區別。國際上司法權對行政權監督的方式有二種，一種是英美法系方式，一般由普通法院行使司法審查權；另一種是大陸法系方式，大多設有專門的審判組織來行使行政審判權。但不論是英美法系，還是大陸法系，其基本的特點都是以被訴行政行為及其有關文件為司法審查的對象，并適用司法變更權有限原則等特殊的原則制度。[7]因此，司法權對行政權的監督是有條件的，講究方式的。從民事訴訟的程序看，訴訟中法院作證據審查，不宜也不可能把作出具體行政行為的行政機關列為當事人。如果法院在民事案件審理中宣告某一可訴行政行為無效，或者作出與其相反的認定和裁判，那么這不但違反了民事裁判不能約束案外人的法律原則，而且也置該部分行政訴訟于可有可無的地位。因此，既然認為行政居間行為可以提起行政訴訟，又主張在相關的民事訴訟中可任意否定這一行為的結果，是難以自圓其說的。
三、行政居間行為應當與民事訴訟相銜接
居間事項，多系公民的人身權、財產權或者與人身權、財產權有關的爭議，其與民事訴訟相銜接，具有如下意義：
（一）有利于保護當事人的合法權益
在民事訴訟中，雙方當事人不但訴訟地位平等，而且民事權利義務和訴訟權利義務對等，可以在訴訟中充分行使訴訟權利，通過舉證質證證實自己的主張，維護自己的民事權益。法院是超脫于當事人的裁判者，對于案件的處理，不但考慮合法性而且考慮合理性、適當性，這些功能是實行司法變更權有限原則的行政訴訟所不具備或不完全具備的。
（二）有利于行政機關擺脫過多應訴的窘境
在我國，行政機關從事大量調處民間糾紛和登記、認定一類的行為，若皆以行政訴訟進行司法救濟，則行政機關便會忙于應付。而將此類行為確定為行政居間，并規定行政居間不可訴（不得提起行政訴訟），既可減少行政機關當被告的幾率，又可以較好地避免民事訴訟中面對大量可訴行政行為產生的證據而左右為難。
（三）有利于完善我國的訴訟制度
行政居間行為非常廣泛，其結果難免會經常反映到相關的民事案件中。若將大量的行政居間視為行政職權行為，規定當事人不服應提起行政訴訟，則要么形成“雙軌”訴訟，以犧牲程序制度的統一為代價來維護當事人的合法權益；要么在民事訴訟中面對大量可訴行政行為而難以伸展手足。然而，從居間行為的性質看，行政居間是居于行政管理上的便利條件，先行處理一些訴前矛盾，如果當事人在該階段中不以行政機關的調處或確認為然，進而以訟爭對方當事人為被告提起民事訴訟，則表明行政機關的調處或確認并未達到預期的目的，行政機關的居間行為便自然失效。這就意味著民事案件的裁判，即使與行政機關的調處結果相矛盾，卻不是與行政機關行使職權產生沖突，而是準司法行為最終以司法裁判為準的體現。所以以民事訴訟對行政居間實施救濟，有利于我國訴訟制度的完善。
實踐中，屬于行政居間的事項大部分可以通過民事訴訟渠道實施救濟。行政機關對民間糾紛作出裁決或者處理決定的，可由有關當事人向法院提起民事訴訟。訴訟中法院對當事人爭執的問題可進行全面的復審，并比照最高人民法院《關于如何處理鄉（鎮）人民政府調處的民間糾紛的通知》第3項之規定作出裁判。對于行政機關登記、認定一類的行為，一旦日后發生爭議，仍可以通過民事訴訟加以解決。解決的方式有兩種，1.比照《婚姻法》中關于無效婚姻的規定，法院在進行證據審查中，發現行政機關認定的事實有誤，可以宣告其無效，并作出法院自己的司法確認和處理。2.比照最高人民法院、公安部《關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》第4條的規定處理。該條規定：“當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事的刑事案件時，人民法院經審查認為公安機關所作的責任認定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審查認定的案件事實作為定案的依據。”
綜上所述，對于行政居間的司法救濟，還有待于法律和司法解釋作出明確規定。建議我國法律應盡快明確規定行政居間的事項及其司法救濟的途徑：1.明確行政居間行為的概念及范圍；2.明確規定行政居間行為不可訴；3.明確規定行政居間與民事訴訟之間的關系和銜接。我國勞動仲裁與民事訴訟之間的關系和銜接，能夠反映行政居間事項的本質屬性，具有代表性。對于其他行政居間，可以比照勞動仲裁與民事訴訟的銜接方式處理，但不宜規定行政居間為必經程序。極個別必由行政機關專屬管轄的仲裁裁決，應規定為終局裁決。
注釋：
[1]見《土地管理法》第16條，《森林法》第17條的規定。
[2]見《海洋環境保護法》第42條的規定。
[3][莢]歐內斯特？蓋爾霍恩，黃列譯著：《行政法和行政法程序概要》，中國社會科學出版社1996年版，第18頁；
[4]《人民法院報》2000年9月28日第3版；
[5]最高人民法院應用法學研究所編：《人民法院案例選》（民事卷），1992—1996年合訂本上冊，中國法制出版社，第2“—220頁。
