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隨著政治、經濟全球化的發展，科技發展日新月異，特別是信息時代的到來，各種機遇與挑戰交織在一起，面對紛繁復雜的國際國內環境如何提高行政效率，提升政府公共服務、公共管理水平已成為行政管理者所追求的重要目標，也是行政學研究的核心課題之一。社會的發展，無論是經濟形態、政治形態，還是文化形態的建設，都是在政府的主導下進行的，行政倫理水平的高低就必然對政府效率產生深刻的制約和影響。由于政治、經濟、文化等原因的影響，行政管理領域出現了大量行政倫理失范的現象，如何構建與時代相適應的行政倫理道德體系并應用到現實的行政管理領域中提高行政效率就顯得尤為重要。
本文對效能政府視域下的行政倫理問題進行了研究，具體來說，本文分為以下四個部分：
第一章，基礎理論概述。對行政效率和行政倫理的概念及特點進行了分析。
第二章，根據行政倫理的構成分析了行政倫理對行政效率的影響。即行政人員的道德素質對行政效率的影響、行政組織的道德屬性對行政效率的影響、行政運作的道德控制對行政效率的影響。
第三章，依據行政倫理對行政效率的影響，概括了我國當前行政倫理失范的表現，并分析了這些現象的成因。
第四章，對如何進行行政倫理建設提高行政效率提出了對策。即加強行政倫理教育與培訓，建立行政倫理制度，完善行政倫理監督獎罰機制。
關鍵詞：行政效率 行政倫理 行政倫理建設
第一章 基本理論概述
1.1 行政效率
1.1.1 行政效率的概念
效率(efficiency)一詞在英文中一般理解為“投入產出的比例關系”，一般也稱為機械效率或技術效率。行政效率是指國家行政機關及其行政工作人員在處理社會公共事務，實現行政職能和行政目標活動中所得到的結果與所消耗的人力、物力、財力、時間、信息、空間等要素之間的比率關系，即政府的投入與產出的比率。從一個政府的產出來講，行政效率可以分為微觀效率和宏觀效率，微觀行政效率可以用特定政府機構或公共組織提供相同單位的產品和服務所需要的相對成本來解釋，即具體行政單位管理和服務活動的產出和投入之間的比率。宏觀行政效率可以用不同國家中不同的制度安排所引起的總體發展速度來解釋。其中，制度安排包括政府與市場、政府與第三部門的相對規模和相互關系，政府與社會的關系，政府結構和職能分工，政府的政策規則及其管理活動等等；總體發展速度既包括經濟增長率，又包括文化、教育、社會道德水平等方面的社會發展速度。
1.1.2 行政效率的特征
行政效率除具有效率的一般特征外，還具有以下特征：
第一，行政效率的價值判斷性。行政效率不同于一般意義上的效率，關鍵就在于它在判斷上具有價值性。這是因為行政效率是一個包括經濟效益、社會效益等因素在內的綜合概念。行政效率雖然也重視行政效果與所投入的工作量或所消耗的人力、財力和物力之間的比率，但是，它已經變成了一個非純粹自然科學的而是社會科學上的復雜概念，因此，它理應包含著對一定時期流行的社會倫理、道德價值觀的應有關懷。可見，行政效果的大小，不僅要看行政組織本身職能發揮得如何，組織目標實現的程度，而且要看其對社會經濟發展和其他事業發展的促進程度的大小，看社會公眾對行政管理活動的滿意程度，沒有社會效益的保證，再高的行政管理經濟效益也是徒勞無益的。因此，行政效率不僅僅是一個單純的數量概念，而且包含著對行政效果與行政投入之比較的主觀社會價值判斷過程。
第二，行政效率具有多層次性。行政管理活動的復雜性和多樣性決定了行政效率的概念具有多層次性。根據行政管理活動的不同，行政效率可以分為各種不同的層次：從行政效率形式看，可分為具體行政效率和抽象行政效率，前者是由具體行政行為產生的，后者是由抽象行政行為產生的；從行政效率的范圍看，可分為宏觀行政效率和微觀行政效率，前者是全局性的，后者是局部性的，從行政組織結構的層次看，可分為決策行政效率、管理行政效率和執行行政效率。決策行政效率是指決策部門即領導層的工作效率。管理行政效率是指中層干部解決和組織管理問題的效率。執行行政效率是指基層工作人員的工作效率。
第三，[不悔論文 Lunwen.Buhui.Net]行政效率具有綜合評價性。行政管理是一項龐大復雜的系統的工程，行政效果是通過每一項具體的行政工作表現出來的，因此，作為最終評價的行政效率顯然是對行政管理活動中各項工作的綜合評價的結果。具體到行政管理活動，應該包括：計劃是否可行，執行是否順利，決策是否科學，機構設置是否恰當，人、財、物力的組織調配是否合理，指揮是否有力，控制是否到位，行政法規及措施是否正確，執行和實施是否堅決等等。因此，行政效率是對各項工作量度與評價的綜合。
第四，行政效率具有遲效性。行政效率的遲效性主要是由于行政管理活動的復雜性和超前性所決定的。大多數行政管理活動，特別是有關國家和社會發展計劃的行政管理活動，往往比較復雜而且又具有相當的社會超前性，這些行政行為的效果顯然在極短的時間內是難以顯見的，其行政效率也因此難以準確地把握。因此，行政效率具有一定的遲效性。
1.2 行政倫理
1.2.1 行政倫理的概念
倫理，是關于道德的學問。所謂道德，“就是指人類現實社會中由經濟關系所決定，用善惡標準去評價，依靠社會輿論、內心信念和傳統習慣來維持的一類社會現象”，作為特殊的行為規范，道德的本質是自律，倫理是道德發展的高級階段，是自律和他律的統一。倫理作為一種道德關系，不僅包含應該怎樣的思想和行為，還應包括為什么要有這樣的思想和行為，即思想和行為的正義性。所以，從嚴格意義上講，倫理要高于道德，倫理要突出“條理”，更具理性層次，更具概括抽象性。當然，在現實生活中，人們常常認為道德和倫理是同樣的內容，這里簡單的區別是文章分析的需要。
行政倫理指的是行政主體（包括國家行政機關及其公務員）在行使公共權力、從事公務活動中，所應確立和遵守的倫理理念、倫理行為、倫理規范等。行政倫理是在行政領域內的道德規范和總則，行政倫理的概念應包涵三個基本的內容，是行政道德規范、行政倫理制度和行政倫理價值導向的有機結合。
首先是行政道德規范，這是行政倫理內容中基礎的部分，它與行政職業角色相聯系，是職業道德的一種特殊存在形式。在這里，行政道德規范是從屬于行政倫理范疇的，是其基礎部分和重要內容，也就是說，行政道德是行政倫理的完整概念的重要組成部分，但只是其中的一部分。我們不能簡單地將行政道德等同于行政倫理，更不能代替行政倫理。
其次是[論文之家]作為主干或中介環節的行政倫理制度或管理倫理制度，即組織、管理、制度方面的倫理，主要指行政倫理是一種組織化、制度化的倫理或倫理的組織化、制度化。它是以制度、組織或體制、政策等方式，有效反映和集中概括當前社會占主導地位的倫理意識形態。倫理是制度的重要內容，制度是倫理的外在形式，行政體制和組織就是按照一定的倫理制度維系和聯結的。行政倫理制度，是行政倫理的內在環節和中介環節，是行政倫理存在和作用的制度保證，也是倫理建設的難點和重點之所在。
其三是作為核心內容和根本的價值觀念模式。指的是行政倫理是承載著一定價值觀念的倫理觀念模式，并為社會提供一套集中表達社會占統治地位意識形態的倫理價值模式。在行政倫理體系中，如果說行政道德規范是基礎，行政倫理制度是主干，那么行政倫理價值觀念則是整個行政倫理的靈魂和導向。以倫理價值目標來導向、調控行政主體自身的行為，是行政倫理的最重要特征，是公共行政建設的重要內容和途徑。
1.2.2 行政倫理研究綜述
關于古代中國的行政倫理思想，中國傳統社會是一個倫理型社會，倫理思想深厚而廣博，下面就行政倫理思想選擇其重要的來列舉一二。
（1）就孔子論文 L u n w e n n e t而言，就有“節用而愛人，使民以時”(《學而》)、“為政以德”(《為政》)、“赦小過，舉賢才”(《子路》)、“修己以安百姓”(《憲問》)、“有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安”(《季氏》)、“民無信不立”(《顏淵》)；
（2）就孟子而言，就有“君有過則諫”(《萬章下》)、“民為貴，社稷次之，君為輕”(《盡心下》)、“樂民之樂”，“憂民之憂”(《梁惠王上》)、“得天下也以仁，其失天下也以不仁”(《離婁上》)；
（3）就荀子而言，有“禮之所以正國也”(《王霸》)、“從道不從君，從義不從父，人之大行也”(《子道》)、“君子之能以公義勝私欲也”(《修身》)、“用國者，得百姓之力者富，得百姓之死者強，得百姓之譽者榮”(《王霸》)、“無德不貴，無能不官，無功不賞，無罪不罰；朝無幸位，民無幸生”(《王制》)；
（4）此后有董仲舒“正其義不謀其利，明其道不計其功”的主張，柳宗元的“吏為民役”的思想，朱熹“存天理滅人欲”的思想，黃宗羲關于做官是“為天下，非為君”的主張，以及他的“天下為主，君為客”、“官者，分身之君也”的思想，王夫之“一姓之興亡，私也；而生民之生死，公也”的“公天下”思想，顧炎武提倡“清議”，即利用輿論力量來強化道德的主張。
行政管理的開題報告 題目：企業經營者的激勵問題研究
一、選題的目的、意義和研究現狀
(一)選題的目的與意義
激勵對一個人的心理和行為會產生強大的作用，經過激勵的行為與未經激勵的行為有著明顯的差別。不同形式的激勵，在不同的場合、時機，對行為過程會產生程度不同的影響。采取科學有效的激勵手段，激發員工的積極性和創造性，提高對企業的忠誠度，才能使企業在競爭中始終處于有利地位。但在實踐中，很多國內企業對激勵機制的認識既不到位又不全面，沒有真正認識到激勵機制是企業發展必不可少的動力源。因此，激勵要在實踐中有效發揮作用，就必須選擇科學的激勵機制。本文在結構安排上由表及里、由淺入深。對激勵的定義和特性進行了簡單的闡述，通過借鑒他人的研究成果，結合本人的學習和分析將國內外現有的激勵理論進行歸納和分類，按照研究曾面的不同將激勵理論分為內容型和過程型激勵理論，并在此基礎上對現有的激勵理論進行綜述。最后部分是文章的最終落腳點，是解決問題的部分，主要論述了現代企業激勵機制的建立問題。論文著眼于大局先列舉了建立現代企業激勵機制必須遵從的有效原則，再從靜態和動態的角度將企業員工進行合理的分類，針對不同的員工和員工不同的階段設計了不同的激勵機制，并設計了現代企業激勵機制具體實施的操作流程圖。
(二)研究現狀
隨著我國市場經濟改革的不斷深入，企業從傳統的簡單的勞資問題轉而發展到關注復雜的人力資源管理問題，而激勵在人力資源管理方面的作用日益加深。我國的學者運用西方的理論結合企業實際情況，做了一些研究，主要有以下幾類：
1、對激勵對象的研究
俞文釗設計了《員工需要自我評價調查表》對我國員工的需要層次進行了廣泛的調查研究，發現不同單位、職務因素、文化因素、年齡因素等在需要等級上存在不同，他在公平理論基礎上聯系中國實際提出了公平差別閥理論,馬勝祥博士也進行了一些相關的實證研究。韓大勇、顧建平、林彬等都對知識型員工的激勵進行了研究，韓大勇提出了小滿意創造大收益的觀點。而顧建平則認為對于知識型員工的激勵主要是實施薪酬激勵。林彬則認為激勵知識型員工最好的方法是為員工制定好職業發展規劃。張望軍對知識型員工和非知識型員工的激勵因素進行對比，探討了對知識型員工的激勵模式。蘇偉倫通過對企業的實踐研究總結出了8類激勵員工的方法。分別是物質激勵、精神激勵、目標激勵、行為激勵、關懷激勵、民主激勵、競爭激勵和反向激勵。王志兵提出通過創造良好的工作環境和實行完善的溝通體系以激發員工的積極性。
2、著重于對企業經營者的激勵問題的研究
張冬梅對企業經營者人力資本與激勵問題進行了系統深入的理論研究和實證分析，她結合理論分析和實證分析主要回答了三個問題：經營者人力資本為什么是高價值的?為什么要對經營者進行高激勵?怎樣對經營者進行高激勵?她的論點是：在為經營者人力資本高價值,所以需要對經營者進行高激勵對經營者的高激勵才能體現經營者人力資本高價值.
總體來說，我國對于員工的激勵存在著一定的缺陷：顧建平、武志鴻等人都提出了在激勵中存在的薪酬設計不合理的問題。顧建平還指出企業薪酬激勵不合理的主要原因是：薪酬標準不高、薪酬戰略意識弱、結構不合理等。楊和茂則指出企業激勵的的力度和范圍設置不合理，同時也指出了股權激勵單一性的缺點。王志斌說，企業管理者和員工缺乏溝通，導致了激勵時無法真正滿足員工的需求。
二、研究方案及預期結果
(一)論文主要研究內容
本課題的研究內容主要有以下幾個方面：首先，對激勵理論回顧。其次，我國企業激勵現狀與問題，現代企業激勵機制以及現代企業激勵機制的建立等問題進行了討論。最后，得出了在知識經濟條件下，企業要想在激烈的競爭中求得生存和發展必須有效實施人力資源管理的結論。
(二)研究方法
1、文獻研究方法。文獻研究的是最為基本的，也是必須要使用的一種普遍的研究方法。在本篇論文中，需要從前人的研究中拓展視野，也需要發現已有研究之不足、尋找進一步研究的切入點以及可能的創新點。在本篇論文中，將大量閱讀國內外文獻，試圖分析并提取出非常有價值的觀點并予以探討，同時在此基礎上，也將提出自己的觀點和看法。
2、系統分析方法。系統分析方法是指把要解決的問題作為一個系統，對系統要素進行綜合分析，找出解決問題的可行方案的咨詢方法。
(三)論文框架
1、激勵理論回顧
1.1、激勵的內涵
1.2、主要的激勵理論
2、我國企業激勵現狀與問題
2.1、我國企業激勵現狀
2.2、我國企業激勵中存在的問題
3、現代企業激勵機制的建立
3.1、現代企業激勵因素分析
3.2、現代企業激勵模式
3.3、現代企業激勵機制建立的原則
3.4、現代企業激勵機制設計
3.5、現代企業激勵機制的實施
3.5.1、激勵模式的選擇
3.5.2、激勵因素(資源)配置
3.5.3、激勵方案整合
3.5.4、激勵方案實施和監控
3.5.5、激勵效果評估
3.5.6、激勵信息反饋和調整
三、研究進度
20xx年xx-xx月選題、確定題目
20xx年xx月搜集資料，撰寫、修改開題報告
xx月上旬提交開題報告，
xx月中下旬整理資料，完成論文初稿與修改論文
xx月上旬畢業論文定稿，指導教師、評閱教師審閱
月中下旬畢業論文答辯，提交論文與開題報告
四、主要參考文獻
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行政管理的開題報告篇二 論文題目 官僚制在當前行政改革中的價值學院法政學院專業行政管理(年級)03學生姓名
路 人 甲
學 號 200012003040
指導教師 教 授乙 ;
教務處制表
二00 七 年 三 月二十六
一、選題依據
選題依據：經濟全球化和信息技術革命的改變不僅改變了經濟運行環境，而且引起了社會、文化和政治領域的深刻變革。這種機遇和挑戰相互交織的進程，對政府的管理、決策以及服務能力都提出了新的要求。為了適應這種新的變化，世界各國紛紛開始大刀闊斧地進行行政改革，西方國家興起了以新公共管理運動為代表的政府創新活動，他們對傳統的公共行政模式韋伯的官僚制進行了猛烈抨擊，一段時間以來，摒棄官僚制突破官僚制和政府再造等成了廣泛關注的話題。那么，官僚究竟是走到了[文章來日中國報告網]盡頭，還是依然具有生命力?對于和發展中國家有著不同歷史背景和改革路徑的發展中國家，中國應該怎樣正確合理的對待官僚制?這個問題對于正處于社會轉型和改革關鍵時期的中國行政改革而言，無疑是具有指導和現實意義的。
理論意義：在公共行政學領域中，對官僚制的研究占有著極其重要的地位。以至于可以這樣說，公共行政學是無法回避對官僚制發表意見的。研究者們要么接受官僚制的理論體系并為其建構、改造和發展提供進一步的建言;要么對官僚制理論體系提出批評，并試圖尋找替代性的方案。尤其是以被稱為組織理論之父的馬克斯韋伯為代表的一大批學者對官僚制所展開的學理研究使之成為社會科學研究中的一道亮麗的風景。韋伯是無可厚非的管理學和社會學的大師級人物，他的思想博大精深，邏輯嚴密且內涵豐富，十分具有理論研究價值。
現實意義：研究官僚制在當前行政改革中的價值亦有其必要的現實意義。官僚制在社會實踐層面的應用與理論研究交相呼應，使我們的社會生活處處都與官僚制形態及其人員聯系起來，密不可分。現代官僚制是近代西方工業化發展的產物,體現了資本主義的理性精神,在現代社會具有普適性價值。而現實的中國正在經歷著向工業化社會的轉型，中國在行政模式的選擇上應如何對待官僚制，是沿襲?是摒棄?是完善?還是超越?成為近年來學術界爭論的熱點問題。懷著檢視歷史和理論以服務當前問題的想法，本文將選取對韋伯官僚制的分析作為論文選題，從管理學和行政學的視角入手，希望從韋伯思想中提取一些認識，在實踐分析上作一點嘗試。
二、文獻綜述
研究現狀：
韋伯雖是20世紀初的人物，但越是影響深遠的理論，越易受到廣泛的批評和錘煉。從20世紀60年代以來，特別是隨著新公共管理運動在西方的興起，重塑政府、政府再造、企業化政府成為行政改革的主要方向,而長期以來指導政府構建的權威理論{baogaocn.com}官僚制理論受到了極大的沖擊，對韋伯的批判幾乎不絕于耳。在這方面，國內學者對于中國行政改革中應該如何對待官僚制的問題，主要有以下爭論：有的學者認為應順應西方新公共管理改革的要求，摒棄官僚制，超越官僚制才是政府未來的治理模式，尤其在電子政府時代即將到來的時刻，官僚制的理念與現實已格格不入;另一派學者則認為，官僚制在中國不是過多，而是不足，在這樣的現實下，談超越官僚制只是烏托邦式的理想，應著力于官僚制的完善，官僚制在中國這樣的發展中國家，還具有頑強的生命力。
參考文獻：
先定力是指法律行為在合法性尚未最終確定時被推定為有效的能力，它是法律行為主義調整方式所必需的程序規則。雙方行為必須在雙方當事人意思表示一致的情況下才能具有先定力，而單方行為只需有一方的意思表示即可生效。行政行為的公定力是指行政行為的效力范圍及于全社會，而不限于當事人，它和行政行為的推定有效是兩個不同法律范疇的概念。
行政行為的推定有效是行政法的一項重要規則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發表以后，這一規則就被冠以公定力的名稱，并幾乎獲得國內同行的一致采納。但王名揚在此之前曾將行政處理的推定有效稱為效力先定特權，[1]這種說法實際上是將推定有效作為先定力看待了。
就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準確，而用公定力來概括行政行為在終極合法性被確認之前如何獲得效力的問題則有點莫名其妙。按葉必豐先生的說法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]這個定義實際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經作出即被推定為有效；二是行政行為的效力及于所有人。
很顯然，行政行為的生效規則與生效之后的效力內容應當是兩個不同邏輯層面的問題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規定行政行為如何獲得效力的一種規則，所以行政行為的推定有效無疑應當是指效力的先定性。
一、推定有效與法律行為主義
行政行為如何才能生效的問題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個因素。
（一）意思表示是法律行為生效的原因
法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學中常說的意思表示。雖然法律行為與意思表示經常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構成還需要有其他因素。
欲使意思表示發揮作用，須有法律對當事人意思自治的容認，但是法律一旦授權當事人以自己的意志設定法律關系，便在法律行為與法律效力之間創造了一種人為的因果關系，法律只是這種因果關系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果關系由“上天”設定，而法律上的因果關系由立法者通過法律規范設定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關系的創造者。既然法律事實的原因力由法律所賦予，那么在研究法律效力產生原因的時候就不必再考慮法律規范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關系。法律規范在這里不再是討論的對象，它正是討論本身。
事實行為和事件以該法律事實的整體作為產生法律效果的原因，但“確認法律行為的效力，本質上是確認法律行為中意思表示內容的效力”。[3]單純從經驗的角度來看，這種觀點不無道理；然而在理論上僅僅把意思表示作為效力產生的原因是不夠嚴密的，正如犯罪行為用手來完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認為意思表示是法律效力產生的原因。
綜上所述，法律行為是其所產生的法律效力的事實原因，意思表示是法律行為能夠產生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關系的創造者。
（二）先定力是法律行為生效的條件
任何因果關系的發生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示與法律效力之間的因果關系由法律所創造，因果關系發生的條件自然也由法律規定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對前提，因為在現實生活中，無論立法者還是法律規范本身都無法自動檢驗這些條件是否已經達到。如果所有的法律行為都必須經過徹底的合法性審查之后才能發生效力，法律運作的成本極度高昂不說，也無法保證當事人的時間要求。
解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當事人來鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關部門或當事人提出質疑時才由法院進行審查。推定“是根據概率理論，對事物之間的關系的一種技術處理。把事物之間發生概率較高的關系視為常規關系、必然關系”，同時又“允許當事人對這種人工的技術處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節省了法律運作的成本。
生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產生的實體效力有本質區別，簡單來說，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。
意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當事人追求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來分析，意思表示首先須在事實上成立，然后法律才能將其作為意思表示來看待（這幾乎是同意反復）。作為事實上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產生實體效力，因為意思表示產生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力！這種能力正是先定力的事實基礎。
（三）法律行為從成立時起即可具有先定力
意思表示所具有的事實效力在被法律認可以后，就轉化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現的推定有效規則是法律行為主義調整方式有效運轉的前提。通常認為法律行為的生效不象事實行為那樣需要事實構成，這僅僅是指實體效力而言；意思表示欲產生程序效力必須具備一定事實要件，如行為人已經成年、意思表達清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。
意思表示所具有的事實效力首先是一種不依賴于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設定的產物。意思表示的事實效力從法律行為成立時即已具備，然而這種事實屬性是否真正產生被法律認可[6]的事實效果，并不具有必然性——客觀事實對人的意志的作用總會受人的態度影響，否則便沒有自由因果律可言了——而是取決于法律規范的選擇，通過這一選擇，事實效力就轉化為法律上的程序效力。
法律對先定力的認可與對實體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會存在不經最終合法性確認便不能生效的問題。實體效力來源于意思表示的內容，而先定力卻來源于意思表示的成立，當然還可以附加一些簡單的合法性標準。無論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠為一般大眾明白無誤地辨認，無須依賴于職業法官的鑒別。
二、行政行為先定力之特征
先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經產生（程序）效力，這種效力即來自先定力。
先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。
（一）單方先定力與雙方先定力
通常所說的單方行為并非是指只有一個行為主體，而是指只有一方當事人的意思表示能夠產生先定力和最終法律效力。對于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當事人的參與，之所以仍然被稱之為單方行為，是因為行政決定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當事人的是否參與可能會影響行政行為的最終合法性。
雙方行為不僅需要雙方當事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無從產生先定力，當然也不存在生效的問題。有些學者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當然地否認了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實上所有法律行為都可因推定而生效，區別在于雙方行為和單方行為產生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標榜的意思自治便蕩然無存了。
（二）行政行為先定力之單方性
除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產生先定力的，然而應申請行政行為和依職權行政行為的情況稍有不同。
單從行為的成立來看，應申請行政行為與合同一樣都需要有雙方當事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴于另一方，但合同先定力的產生卻是雙方性的；應申請行政行為的成立以私人的申請為前提，但其先定力的產生卻是單方性的。
依申請行政行為必須在私方當事人提出申請以后才能發起，因此它的成立需要有雙方意思表示；但行政程序一旦發動，其結果就不再受申請人意思表示的約束，而是取決于申請是否具備法定的事實要件以及行政機關在法定范圍內的自由裁量，這說明應申請行政行為仍然是單方法律行為。私方當事人提出申請的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實上得以開始（成立），二是申請的事實材料（而不是意思表示）會最終影響行政行為的合法性；它對行政行為的先定力沒有影響。
合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴，但在行為的成立上則相互獨立；雖然單從名稱上來看沒有要約就無所謂承諾，但是要約與承諾的時間位置可以互換，兩者并沒有實質性區別，所差只是何者偶然在先而已。
依職權行政行為無論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類行政行為可以由行政機關主動作出，并且其先定力的產生也不依賴于私方當事人的意思表示。
（三）先定力與其他效力的關系
先定力嚴格來講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終極條件一樣。當行政行為被推定為有效以后，不僅公定力帶有推定性，其他效力如約束力、執行力也同樣帶有推定的性質，但這種推定性并不會影響公定力、約束力和執行力自身固有的本質，它只是表明行政行為的效力尚未經歷最終的確認程序而已。
由于行政行為的所有實體效力都可以基于法律推定而產生，因此很容易產生先定力和實體效力之間的表觀競合現象，葉必豐對公定力的定義就是把先定力綜合到公定力之中的結果。如果把推定有效納入公定力的內涵之中，那么合法的行政行為便不可能有公定力，因為在行政行為確屬合法的時候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行為具有公定力，可以要求全社會遵守，確屬合法的行政行為反而不具有這種效力，這就是混淆程序與實體范疇所造成的邏輯悖論。
作為程序性效力，先定力和公定力等實體效力有本質區別。先定力的意義只在于解決行政行為生效的條件，至于生效以后的問題，如效力范圍、效力內容和持續時間等，實不宜放在先定力的內涵中加以討論。
（四）行政行為是否全部具有先定力
行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價值衡量。需要注意，無論采取哪種模式，最終確認行政行為效力狀況的權力始終在法院手中，對于當事人而言，有效或無效都只是法律的推定而已。承認無效行政行為的存在，主要是影響公民在抵抗或不抵抗行政命令的情況下是否可以因行政行為最終被確認無效而獲得抗辯權，并非是讓公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民對無效行政行為只能在事實上進行辨認，而沒有宣布其無效的權力，不能把公民的辨認權作為一種無效判定模式和法院的確認權相互并列。[10]
無效行政行為制度有時賦予公民以抗辯權，有時則可能剝奪公民的抗辯權。當公民選擇抵抗行政命令時，對于無效的行政行為，公民可以豁免抗命的法律責任，但抵抗可撤銷的行政行為不可以獲得抗辯權。如果行政行為的內容是要求公民從事、殺人等嚴重違法的行為，公民則負有必須抵抗的義務，不能以接受行政命令作為抗辯理由。葉必豐從所謂的公共利益本位論出發，否認抵抗任何命令的必要性，[11]無疑等于是為執行納粹罪惡法令的劊子手們開脫。[12]
先定力是一種推定的合法性，但推定的合法在經過法定期限以后即轉化為確定的合法，私方當事人不能再尋求救濟。當然，無效的行政行為并不能因為時效的經過而變成合法。
三、葉必豐公定力學說之檢討
先定力在《行政行為的效力研究》一書中也有詳細論述，葉先生認為所謂先定力“是指行政意志對相對人意志的支配力。它實際上是一種行政行為的形成力或者形成規則，也就是法律對形成行政意志的一種保護。”[13]這個定義十分費解，從后文推斷，應當是指在行政決定過程中行政主體意思表示相對于私方當事人意思表示的優先性，根據這個定義，行政行為在尚未成立時已經具有法律效力了！
對公定力的理解偏差，引發出對先定力的奇怪定義。下面指出葉先生在公定力學說和其他相關問題上存在的幾個比較隱晦的錯誤，以與葉先生和全國的行政法同仁共勉。
（一）行政優先權的效力與行政行為的效力
行政主體與私方當事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主體擁有指揮行政程序運作的主導權力，并且擁有實體上的決定權。葉先生對這些權利的定性令人驚詫：“行政行為的過程性，為行政行為作出之前的效力即行政行為先定力的存在提供了可能性”。實際上，這里所謂的“行政行為先定力”并非是行政行為所具有的效力，而只是行政權力的效力，是行政優先權在行政過程中的具體表現。
先定力是行政行為成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政優先權在行政決定程序完成以后的轉化形式。行政優先權首先體現為行政程序中的主導權以及在事實上作出行政決定的權利；將這些權利視為是行政行為的先定力雖然于理有悖，但卻是用心良苦：行政行為其實就是一種命令，如果沒有某種法律預先賦予的效力，如何竟可以下達命令？
行政命令的下達確實需要有某種法律根據，但這種根據并不是行政行為的先定力，而是法律賦予的行政權力，它在行政程序開始之前就已經存在。由于葉必豐混淆了行政權力的優先性和行政行為的先定力，才得出了行政行為在本身尚未產生（即成立）的時候就已經具有先定力的奇怪結論。
（二）行政行為的先定力與法律行為的單方性
目前行政法學界普遍把行政行為的推定有效看作是行政行為的獨有特征，并以此將行政行為與合同區別開來，這實際上混淆了先定力和單方性的結果。
按照葉先生的說法，先定力之所以存在是因為現代行政法吸收公民參與行政程序的結果：“從近代行政法學的觀念來看，在行政行為作出之前是不具有法律效力的，行政行為的先定力也只能解釋為行政行為的單方面性，即行政行為完全是行政主體單方面的意思表示。”[14]但是在現代行政過程中，由于“行政意志和相對人意志兩種各自獨立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實現公共目標，在法律上也需要使一個意志服從另一個意志”，“如果沒有現代行政法的各項發展，那么不需要行政行為的先定力，而通過行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構成。”
如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現代行政法學中就幾乎不存在單方行為了。事實上單方法律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權的一方相對于另一方來說，在意思表示上擁有優先權力，這種優先權和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產生先定力的權力根據。
（三）可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力
葉先生雖然將推定有效作為公定力的內容，卻又認為公定力是“要求所有國家機關、社會組織和個人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國家機關、社會組織和個人尊重的法律效力”沒有任何問題，但看不出“公定力”這三個字和行政行為的生效方式之間有什么關聯。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15]那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎？很顯然，葉先生沒能把因推定所產生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區別開來，也沒注意到約束力和執行力等等同樣可以是因法律推定而產生的。
公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書來看，德國、法國和日本的學說似乎都持這種觀點，但對公定力存在的根據卻有不同的看法。日本行政法學認為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關人員的效力”，“只要有權限的國家機關沒有正式將其撤銷，原則上是有效的，對國民具有拘束力。”[16]至于公定力的實質性根據，南博方認為是保護公民的既得權利，“只要重視保護相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[17]這種觀點所解釋的實際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經生效的行政行為對全社會都有效力。葉先生則同意杰列內克的適法推定說，認為“行政行為的公定力是一種假設的法律效力”，“在未經證明以前，行政行為實際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說所能解釋的是行政行為為什么會被推定為有效，而不能解釋為什么已經生效的行政行為可以對全社會都有效。
只要稍加分析就可以看出，南博方和葉必豐對公定力的定義雖然一樣，但實際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強調公定力的對世性，葉必豐則強調公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產生的法律效力混合在一起了，沒有看到這二者分別處于程序和實體兩個層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對世效力，顯然，是否具有對世效力必須在行為生效以后才有意義。
對法律推定缺乏足夠的反思可以說是葉必豐公定力學說的總病根。在為選擇完全公定力模式說明理由的時候，葉必豐認為“法定國家機關對無效行政行為進行確認的惟一性和壟斷性，說明了無效行政行為公定力的存在”，并由此認定“法國所實行的是完全公定力模式”。[19]如果從無效確認權的壟斷性可以推出無效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過來，從行政行為的推定有效得出私方當事人擁有確認行政行為合法的司法權力！葉先生的公定力學說致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無效，這不能不說是一大遺憾。
【注釋】
[1]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第165頁。
[2]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。
[3]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第45頁。
[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事實原因，而善良則是邏輯原因。
[5]王學棉：《論推定的邏輯學基礎——兼論推定與擬制的關系》，《政法論壇》（中國政法大學學報）2004年第1期。
[6]被法律認可以后的效果是法定的，然而被法律認可這件事本身卻是一個事實問題。
[7]參見周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學評論》1998年第3期。
[8]參見韋忠語：《論行政行為公定力的效用》，《現代法學》2000年第2期。
[9]王錫鋅：《行政行為無效理論與相對人抵抗權問題探討》，《法學》2001年第10期。
[10]參見章志遠：《行政行為無效問題研究》，《法學》2001年第7期。
[11]參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第83頁。
[12]參見朱雁：《論建立我國無效行政行為制度》，《行政法學研究》2004年第1期。
[13]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第42頁。
[14]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第43頁。
[15]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。
[16]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第375～376頁。
[17]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第377頁。
從管理學角度來看,行政管理是一把雙刃劍,它一方面強調管理事務的理性方法,強調按等級分配權利和按程序和規范辦事;另一方面,它又有極強的擴張性、放射性及膨脹性,常常跨越其自身的職能范圍。由此,致使在高校中,行政權利對學術權利過多介入。行政化的管理和無處不在的行政權利,強化了官本位,相對弱化了教師和科研人員的學術地位。尊重學術權利和學術自由, 是高校提升整體競爭力的前提條件,行政權利的泛化將使高校的整體發展陷入舉步維艱的境地。
（一）待遇、學歷、職稱與教學隊伍差距過大
高校的行政管理隊伍在高校處于一個比較尷尬的地位。長期以來, 由于高校的特殊性, 在高校里一直存在輕視管理工作的偏見。具體表現在: 第一, 從事行政管理工作的人員待遇偏低, 特別是近幾年, 隨著高校分配制度的改革和向教學大量傾斜, 行政管理工作人員的待遇更是遠遠低于教師的平均水平。第二, 年輕的、學歷和職位高的人員, 認為行政工作沒有前途而不愿從事管理工作。即使有些從事行政管理的高學歷、高職稱管理者, 則都是教學、管理雙肩挑, 甚至是教學、科研、管理三肩挑, 很難把全部精力投入到管理工作中。第三, 專職的管理人員年齡偏大, 或學歷偏低, 管理水平也較低。高校的教師隨時可以脫產進修學習, 或者攻讀學位, 而行政管理人員沒有這種機會, 或者機會很少, 造成管理人員的學歷很難提高,而這種低學歷的現象, 不僅降低了管理工作的科學性和在高校中的地位, 更直接影響到了教育質量的提高。
（二）高校內部行政人員隊伍素質低下
行政工作的重要性和特殊性決定了行政人員必須是高素質的人員。但是在高校中,行政人員的素質問題卻往往不能引起領導的重視。有些領導認為,行政工作任何人都能干好,因此在人員安排上,不考慮工作性質和個人的性格、氣質、品質、特長以及愛好,這導致許多行政人員在自己的崗位上無法發揮自己的特長,壓抑個性的成長,每天只是消極的應付工作,而無法從中找到樂趣。
（三）加強高校行政管理的措施
經濟學思想在西方行政法治理論的演進歷程中起了不容忽視的重要作用，經濟自由主義只能產生警察行政法觀，國家干預主義可以產生福利行政法觀。而當代行政法是實質的服務行政法，服務與合作是其人文精神，增進社會福利，謀求公共利益最大化，全面提高人民的物質文明和精神文明是其價值追求。
「關鍵詞行政法治理論行政權力政府干預市場機制
西方國家的文化是多元的，西方行政法治理論的思想基礎也是多元的。時代的發展、行政法的演變需要我們以更廣博的視角來審視西方行政法治理論的發展歷程。我們在關注其哲學基礎、法理學基礎的同時，亦不能忽視經濟學思想在其發展過程中所起的重要作用。
事實上，政府與市場關系問題是行政法學和宏觀經濟學所共同關注的一個基本問題。20世紀30年代以來的經驗表明，盡管“市場失靈”和對公平的關注提供了政府干預的經濟學基礎，并由此誕生了凱恩斯的政府干預主義和福利經濟學，但市場的不完全和信息的不對稱等同樣導致“政府失靈”，而試圖以政府替代市場的做法將要付出更大的代價。市場失靈置換了市場萬能的觀念，政府失效拒斥了國家的神話。可見，沒有一個有效的法治政府，社會的可持續發展是不可能的。特別是亞洲金融危機的爆發更是促使我們再次思考這樣一些問題：政府的作用是什么，它能做什么和不能做什么，以及如何更好地去做這些事情。因此，如何在尊重市場邏輯的前提下建設一個有效的法治政府已成為全世界重新關注的焦點。本文擬從宏觀經濟學的角度闡釋西方行政法治理論的發展歷程，洞察其歷史脈絡及深層次的發展規律，并窺探其發展趨勢。這對于政府角色的重塑，政府功能的重新定位以及新世紀我國行政法的發展和完善都具有極為重要的借鑒意義。
一、經濟自由主義與警察行政法觀
17～19世紀是資產階級奪取并鞏固政權，發展資本主義的時期。在這一時期，資產階級尚未擺脫封建統治陰影的籠罩，深感喪失自由和財產的恐懼。因而，他們要求取消一切不利于資本主義發展的限制措施和政策，論證并且實現經濟自由，促進資本主義經濟的迅速發展。人們深信“最好的政府，最少的管理”。這使得在自由競爭資本主義時期，各國無不圍繞“行政權力”構建本國的行政法律制度。在素有“行政法母國”之稱的法國，19世紀70年代以前，行政法治理論基本上是以拉菲利埃（E.Laferriere）提出的“公共權力說”為主流。按照“公共權力說”，行政行為被區分“權力行為”和“管理行為”，前者是行政機關在立法機關的授權下執行國家意志的一種行為，受行政法約束，并接受行政審判權的監督；而后者則是行政機關作為社會生活的參與者和組織者而為的一種行為，屬于私法范疇，接受司法審判權的監督。通過這種區分，行政法的主要任務被確定為劃分公共權力與私人失誤之間的界限，并對超過這一界限的“越權行為”予以制裁。這樣，行政權的作用便被局限于國防、外交、警察和稅收等以“權力行政”為特征的狹小范圍。“公共權力說”確立后，影響到整個大陸法系國家的行政法理論。我們可以把這一時期的行政法治理論稱為“警察行政法觀”。
這種行政法治理論不僅是當時生產關系狀況的反映，而且也與當時的主流經濟學———新古典學派的經濟自由主義思想相一致。以亞當。斯密（AdamSmith）為代表的新古典學派將整個經濟系統分為商品市場、勞動力市場、資本市場以及國際貿易、政府預算、居民收支等緊密相聯的組成部分。“看不見的手”并不是簡單地調節其中某一個市場，使其實現供求平衡，而是通過價格信號同時對整個系統發生作用。任何一個外來沖擊，如某種商品的價格或數量的變化，某項政府政策的變化，都會通過各種渠道傳遞到系統的每一部分。如果商品市場、勞動力市場和資本市場同時達到均衡的話，這就是“一般均衡”（GeneralEquilibrium）。如果外來的沖擊破壞了初始的均衡狀態，那么，“看不見的手”將通過價格調整，使其轉向另一個均衡。
新古典學派強調市場機制的作用。他們認為，政府的干預很可能會阻礙市場機制發揮作用，給經濟系統帶來扭曲，從而造成社會福利的損失。有了市場機制這只“看不見的手”，就不需要政府干預了。但是，新古典學派并不完全排斥政府在經濟活動中的作用。他們主張建立一個嚴正的司法行政機構，把政府的活動限制在一定范圍之內，即政府應當保證發展生產、公平貿易和積累財富的外部環境，并且向社會提供那些私人所不能提供的公共產品（publicgoods）。①于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，擔當起社會“守夜人”，行政職能集中于“秩序行政”，即保障國家的安定、社會安寧，維護私有財產權和契約自由。
二、國家干預主義與福利行政法觀
19世紀末20世紀初，不斷發展壯大的資本主義創造出了比以往任何社會都要豐富的物質財富，資本主義生產方式已由自由競爭發展為壟斷。資本主義制度嚴重地束縛了生產力的發展，周期性經濟危機開始頻繁爆發。與此同時，人與人之間的交往日益頻繁，社會關系更趨復雜，社會形勢的變化更趨迅速，但個人的生存能力卻受到社會的嚴重制約，就業、教育、衛生、交通以及環境等都已成了嚴重的社會問題。為了解釋經濟危機以及一系列社會問題產生的原因，經濟學家們開始更多地關注對整個國民經濟活動的研究。在這一時期，新古典學派的經濟自由主義思想開始受到挑戰。在法國經濟學家瓦爾拉（L.Walras）的均衡理論和均衡分析方法的影響下，瑞典經濟學家繆爾達爾（K.G.Myrdal）和林達爾（E.R.Lindahl）提出了動態均衡理論，以德國經濟學家施穆勒（G.V.Schmoller）為代表的新歷史學派和以美國經濟學家凡勃倫（T.B.Veblen）為代表的制度學派也相繼產生。在宏觀經濟政策方面，上述理論與經濟自由主義截然不同，它們主張政府應對經濟進行干預，強調政府在調節和管理經濟中的作用。在政治方面，它們宣揚階段利益調和，迎和了資產階級加強統治的需要，因而對當時西方各國政策的制定和實施都產生了一定的影響。②于是，在西方國家，行政權的作用范圍開始拓展。政府在實施有限的間接調控的同時，也開始少量地直接投資，從事教育、衛生、交通以及公共事業等方面的活動。在這些活動中，典型的“權力”特征已經很微弱。但這些活動又是以公共利益為目的，不同于私人行為，因而不受民法規則支配而適用行政法規則。在這種形勢下，法國行政法上傳統的“公共權力說”開始動搖，以狄驥（L.Duguit）為代表的波爾多學派提出了“公務說”。“公務說”認為，“行政法是公共服務的法”，行政行為也是“以公共服務為目的的個別。”③按照這一標準，行政主體直接以滿足公共利益為目的的活動都是公務行為；行政主體與相對人之間的關系是一種服務與合作的信任關系；政府的服務是一種通過執行法律為公眾提供的服務即公務，因而服務與合作關系就是一種公務關系；公務構成了行政法的基礎，行政法將隨著公務的需要而變化。“公務說”產生后，對大陸法系國家以及一些其他國家的行政法都產生了影響。從此，發生了西方行政法治理論發展史上的偉大變革。
到了20世紀20年代末30年代初，爆發于1929～1933年的世界性經濟危機，給整個資本主義體系帶來了致命的沖擊。這次經濟危機的時間之長、程度之深都大大超過了人們的預期。按照傳統的新古典宏觀經濟理論，無論經濟繁榮或衰退，政府都不應當積極干預經濟活動，“看不見的手”會自動把經濟導向穩定狀態。可是，這只“看不見的手”并沒有把資本主義國家從經濟危機中拯救出來。面對嚴峻的挑戰，政府顯得軟弱無力。資產階級理論家們認識到，對這種社會形勢，除了政府之外，沒有任何一個組織或個人能夠應付，政府的角色有必要重新塑造。
時代呼喚出來一個全新的經濟理論———政府干預主義。凱恩斯（J.Keynes）在1931年出版的《就業、利息和貨幣通論》一書中，系統地提出了政府干預經濟的政策主張。凱恩斯認為，完全的市場機制是“看不見的手”充分發揮作用的基礎。但是，在現實生活中關于完全市場機制的假設往往并不存在。信息不對稱、交易成本、經濟行為的外部效應以及交通運輸約束等情況的存在，使得市場機制失靈（marketfailure）。凱恩斯認為，周期性經濟危機產生的根本原因在于有效需求不足。他用“消費傾向”、“資本邊際效率”和“流動偏好”三大心理規律來解釋這一命題，并指出在自由放任的經濟中必然會產生有效需求的不足。按照凱恩斯提出的“有效需求原理”，在小于充分就業的情況下，只要存在著一定量的總需求，就會產生相應數量的總供給。既然“看不見的手”不能有效地對市場進行調節，那么就應當讓政府擔當起調節供求關系的責任。據此，凱恩斯認為應當放棄主張自由放任、無為而治的新古典經濟學，在市場失靈的情況下，國家應當積極地干預經濟，擴大政府職能，刺激投資和消費。同時，他認為政府直接投資不僅可以彌補私人投資的不足，以維持國民收入的應有水平，而且政府每增加一筆凈投資，還可以通過乘數效應帶動私人投資和消費，使國民收入量比最初的凈投資額有成倍的增長。因此，凱恩斯“希望國家多負起直接投資之責”。④總之，政府的責任就在于運用各種政策以糾正市場失靈，保證資源優化配置，撫平經濟周期波動的創傷，促進經濟發展。只有政府為社會發展提供全方位的服務，才能使公共利益最大化。
后來，這一理論發展為凱恩斯主義，成為西方主要資本主義國家的“官方經濟學”。于是，行政權力開始大舉滲透到社會生活的各個方面。特別是第二次世界大戰結束后，隨著資本主義由一般壟斷階段過渡到國家壟斷階段以及各國經濟的恢復和高速發展，行政權也日益膨脹，行政立法大規模出現。在社會生活中，行政權的作用已是無所不在，無時不在，以促進公共福利為目的行政服務功能得到了極大的發揮。面對新形勢，“福利國家論”應運而生。盡管隨著“福利國家”等現象的出現，“公務說”已不能全面界定行政法的外延，出現了行政法理論基礎多元論的局面，但行政法理論中服務與合作的基本精神并未改變，即提供“從搖籃到墳墓”的服務，給相對人以“生存照顧”是行政主體的職責；享受服務、得到“福利”是相對人的權利。在這一時期，行政主體與相對人關系的主體范圍不斷拓展。同時，因分享公共利益而形成的關系以及因行政事實行為引起的關系也都被納入行政主體與相對人關系的范圍。西方行政法治理論甚至開始將行政主體與相對人關系的觸角伸向了傳統的民法領域。總之，這一時期行政法理論的中心思想是：只有不斷地縮小市場機制作用的領域，擴大行政權力作用的范圍，才能為相對人提供更為廣泛的服務，公共福利才能實現最大化。因而，我們可以稱之為“福利行政法觀”。
三、政府干預主義的困惑、修正及西方行政法治理論的重構
第二次世界大戰以后，凱恩斯的政府干預主義風光了幾十年。一直到70年代初，普遍奉行政府干預主義的西方各個工業發達國家的經濟穩定增長，并沒有遭遇到較嚴重的經濟危機。但是，70年代以后，西方各國的經濟卻遇到了麻煩———“滯脹”現象，即高失業與高通貨膨脹并存。盡管各國政府按照凱恩斯的主張采取了各種藥方，但是經濟衰退仍越來越嚴重。對此，凱恩斯的政府干預主義既不能在理論上給以解釋，又不能提出有效對策。特別是70年代“雪上加霜”的兩次石油危機以及“布雷頓森林體系”的崩潰更是動搖了政府干預主義的基礎。于是，主張經濟自由、減少政府干預的新經濟自由主義學者對凱恩斯的政府干預主義展開了尖銳的批評。西方各國也相繼放棄政府干預主義，而選擇經濟自由主義為制定政策的指導原則。到80年代末期，過度的放任自由導致西方國家的經濟又一次出現衰退，國家干預主義重新得勢。
看起來，似乎新古典學派主張的經濟自由主義與凱恩斯學派主張的政府干預主義在經濟學舞臺上是“你方唱罷我登場”。但是，無論是新古典學派還是凱恩斯學派，都在不斷地汲取對方的長處，修正自己的觀點。例如，美國經濟學家薩繆爾森（P.Samnelson）把自己的學說稱為“新古典綜合學派”或“后凱恩斯主義經濟學”，1985年以后又改稱為“現代主流經濟學新綜合”。又如，克林頓政府強調政府干預，不過克林頓政府的政策并不是片面地強調增加需求，而是采取既強調需求方面，又強調供給方面的兩手政策。克林頓也認為，自己的經濟政策既不是新經濟自由主義，也不是政府干預主義，而是一條結合兩者長處的新道路。⑤總之，兩大學派的融合反映了西方宏觀經濟學正在加深對客觀規律的認識，探尋政府權力作用的最佳范圍，整個資本主義也“幾乎在不知不覺中，演變成保持公私兩個方面主動性和控制權的混合經濟。”⑥面對宏觀經濟理論各派林立，爭論不休，國家政策頻繁變動的新情況，20世紀70年代末以來的西方行政法治理論也表現出了應有的適應性和靈活性，具體表現在以下三個方面。
第一，行政權作用范圍的有限縮小。學者們認為，在現代社會，政府并不是唯一的“公共體”：“公共產品”除了可由行政主體提供外，還可以由其他公共體———社會自治組織提供。這是因為，非政府的社會公共體行使公共權力，可以避免或減少行政國家異化的許多弊端，如腐敗、低效率、濫用權力等。而且由于它更貼近公眾，公眾可更直接地參與其運作和更直接對之進行監督。除此之外，學者們也認為，過分強調為公眾提供全方位的“生存照顧”會使人的生存能力和創造能力退化；行政權的過度延伸不僅不會使公共利益進一步擴大，而且還會對其產生抵銷作用；應該重新重視市場機制激勵作用，“只有在個人無力獲得幸福時，才由國家提供服務。”⑦因此，20世紀80年代以來，西方國家紛紛對行政權重新估價，放松政府管制而加大市場調節的力度。政府也將一些政府壟斷項目轉到市場競爭領域，或者引入市場機制到公共領域適用。于是，國家行政、社會公共行政的結合和對私人力量的利用便構成了維護、分配和發展公共利益的多元力量結構。⑧第二，行政強制的弱化。西方學者認為，行政行為既然是一種服務，在相對人能自覺合作的情況下，也就是在公共利益能夠實現的情況下，也可以不運用強制性的行政行為，而運用一些非正式、非強制的行政行為來服務。并且，傳統上以“公權”和“強制”為特征的行政行為的性質及形式，都需要重新界定和概括。這種觀念上的變化在行政法上便反映為：一些新的行政行為形式或者原來在行政法領域中不甚重要的行政行為形式，如行政合同、行政指導、行政規劃、行政給付和行政私法等，已經或者將在行政中發揮新的或者更重要的作用。行政合同和行政規劃在法國，行政指導在日本以及行政給付在瑞典等都已形成了獨具特色的行政法制度。這些行政行為形式中既包含了行政主體的意思表示，又體現了相對人的意志，既有行政權力的因素，又有市場自由的精神。它們所具有的應急性、簡便性、溫和性和實效性等特點，也正是現代市場經濟發展的要求。
第三，行政程序法治理念的增強。學者們普遍認為，新時期行政法治不僅應重視服務的結果或已發生法律效力的行政行為，而且還應強調行政程序，即服務與合作的過程。通過行政程序，擴大行政民主，調動相對人對服務的合作或參與，增進行政主體與相對人之間的相互溝通和信任，使行政主體的意思表示融合相對人的意志，使行政行為具有公正性、效率性、準確性和可接受性，以避免行政權在其作用領域中的濫用，行政主體與相對人之間因對抗而致使公共利益遭受損失。而行政強制的弱化，行政程序法治觀念的增強，必然會促使行政效率的提高，公共利益的實現。為此，開始于20世紀60年代的行政程序法典化浪潮一直到20世紀80年代以后仍然方興未艾。
（一）執法人員力量與需要承擔的職能不匹配
蘇辦發〔2014〕1號文件明確指出：試點鎮綜合執法機構作為鎮政府的職能機構，代表鎮政府統一行使由鎮政府承擔的除限制人身自由以外的行政處罰權，以及與行政處罰權相關的行政強制措施權、監督檢查權，并具體負責相關行政管理事項的日常監管。根據文件要求，試點鎮綜合執法局不但要承擔行政處罰職能，還要承擔相應的日常監管職能。試點鎮綜合執法局等職能機構是在鎮行政、事業編制總量不突破的前提下通過調節編制組建的，這就決定了綜合執法局的編制難以大幅度增加。所調研的試點鎮，執法人員最多的張浦鎮也只有22人。現有的人員力量難以承擔起下放的幾百項行政處罰權。
（二）人員專業技能與需要承擔的工作任務不適應
縣級職能部門下放給試點鎮的行政處罰權，權力多、領域廣，而且農業、環保、食藥等很多領域的行政執法工作專業性很強。目前試點鎮雖然采取了跟班學習、加強培訓等措施，但一些執法領域專業性偏強的特點，導致一些執法工作在試點鎮難以得到有效開展。省、市業務主管部門和試點鎮綜合執法機構的工作指導機制尚未建立，上級業務主管部門組織的業務培訓、案件評查等工作很難直接顧及到試點鎮。
（三）銜接不暢和運行機制不健全
有的地方沒有按照基本目錄的要求下放、承接行政權限；有的地方下放給試點鎮的行政權限多且時間緊，試點鎮暫時無力承接；有的地方縣級職能部門與試點鎮沒有建立有效銜接、平穩過渡的工作機制，有的縣級職能部門對試點鎮的行政指導、業務培訓和監督檢查工作不到位；試點鎮獲取上級的工作部署和要求、有關政策的信息渠道不暢；有的行政許可事項審核受理，省、市主管部門僅認可縣級，試點鎮難以具體操作；有的試點鎮的綜合執法機構和日常管理機構的職責沒有完全厘清。銜接機制和運行機制的缺失，導致部分領域出現執法監管的空白地帶和真空現象。
二、加強基層農業行政執法工作的對策
（一）穩步做好權力下放和承接
按照蘇辦發〔2014〕1號文件“凡試點鎮確需且能夠承接的行政權限，都應賦予試點鎮行使；試點鎮暫時無法承接的行政權限，要積極創造條件，成熟一批，賦予一批”的工作要求，積極穩妥做好權力下放和承接工作。一是有序下放。在縣級政府編制、法制工作部門的指導下，縣級主管部門和試點鎮加強協調，充分考慮到試點鎮的實際需求和承接能力，在“可放”和“能接”之間找到平衡，下放一批試點鎮能“接得住、管得好”的常用行政處罰權，對專業性特別強、實踐中不常用的權限暫緩下放，并明確放權部門的指導和監督職責，確保權力平穩下放。昆山市2012年下放給張浦鎮行政處罰權655項，其中農業類134項。根據一年多來的實踐，根據張浦鎮的實際承擔能力，為防止市場監管出現真空情況，昆山市政府下發了《市政府關于停止張浦鎮人民政府行使相關市級部門下放的部分綜合執法職權的通知》（昆政發〔2014〕49號），決定自2014年10月1日起停止張浦鎮人民政府行使涉及燃氣管理、農業投入品、藥品醫療器械等方面的191項綜合執法職權。停止的191項綜合執法職權中農業類的有99項。二是有力承接。試點鎮對縣級職能部門下放的行政處罰權，細化落實承接實施方案，優化、充實人員配備，做好權力承接各項工作。三是有效行使。縣級職能部門加強對下放權力運作的指導、培訓，試點鎮綜合執法局對承接的行政權力要履職到位，避免出現下放權力懸空的現象。
（二）加強試點鎮綜合執法機構隊伍建設特別是專業人才的培養
隨著權限的大量下放，試點鎮面臨人手少、任務多，權力大、能力不夠的情況，急需提高綜合執法人員法律素質和執法水平，避免試點鎮擴權帶來的“隱性違規”，構建權力運行的有效機制。縣級職能部門必要時可定期派人員充實試點鎮的行政執法力量，適應新的管理體制需要。試點鎮應通過引進專業人員、加強業務培訓、派員到縣級相關執法機構跟班學習等方式，加速培養各執法領域的專業執法人才，適應權限下放后執法工作需要。
（三）完善各項運行機制
關鍵詞:行政行為/公定力/正當性
一、引言：為行政行為公定力理論正名
在極度崇尚意思自治的私法領域，當法律關系主體雙方對意思表示發生爭議時，必須提交有權機關通過裁判加以認定。在此之前，當事人沒有必須承認、服從該意思表示的義務。倘若一方當事人試圖以強力推行其意思表示，則另一方當事人可利用其擁有的正當防衛權阻止不法侵害以切實維護自身的合法權益。然而，這幅法治圖景是否也能同樣地出現在行政法關系領域呢？換言之，當行政相對人對行政行為的合法性存在質疑時，能否在有權機關改變之前就對其拒絕承認和服從呢？進一步而言，行政相對人在正式啟動救濟程序之前能否以實際行動直接對抗行政主體的行政行為以表達其內心的不滿呢？
在大陸法系國家，上述設問實質上都是圍繞這樣一個基本命題而展開的，即行政行為一旦做出，法律上應對其做有效還是無效的推定。綜觀德、日諸國行政法學術及制度的實踐，幾乎一致認為，行政行為一旦做出，原則上即應推定其為有效，在被依法撤銷之前，包括行政相對人在內的任何組織或個人都不能以自己的判斷而隨意否定行政行為的拘束力量。這便是廣為流行的行政行為公定力理論。日本學者田中二郎早就指出：“行政行為最重要的特色在于，盡管是有瑕疵的行為，但這種行為也具有公定力，對方仍有服從的義務。”[1](P552)這一基本觀念同時為我國大陸及臺灣學界所接受，并成為傳統行政法學的經典課題之一。即便在英美國家，出于利益權衡的考慮，事實上也普遍接受行政行為公定力理論。“為了維護正常生活和穩定，英美兩國法律都假定一切行政行為是合法存在的。對此提出懷疑者，則要負舉證之責，如：越權、濫用權力、無事實根據，或發生誤解等。”[2](P435)
然而，近些年來，在海峽兩岸行政法學界，一種質疑乃至否定行政行為公定力理論的學術主張日漸泛起。在臺灣地區，受德奧等國學說的影響，以吳庚為代表的部分行政法學者對公定力用語提出了強烈質疑，主張不再繼續援用這一用語；在大陸地區，行政法學者劉東亮、柳硯濤等也先后撰文對公定力理論進行檢討，主張該理論應當退出行政行為效力領域。那么，源自日本、適用近百年之久的行政行為公定力理論是否真的如同學者所言是傳統行政法學上虛構的神話？公定力理論在現代社會是否已經喪失了存在的基礎？公定力理論的存在對于現代行政法具有何種意義？毋庸諱言，澄清這些問題不僅具有純粹的學術意義，而且對當下行政執法、行政審判領域諸多難題的化解也具有現實的指導意義。為此，本文不揣淺陋，圍繞概念厘定、社會基礎、理論依據及基本要求等四個問題展開論述，試圖為行政行為公定力理論“正名”。
二、概念厘定：何為行政行為公定力
關于行政行為公定力的概念，日本及我國大陸、臺灣學者已多有論述。如日本學者南博方指出：“行政行為一旦付諸實施，除無效的情況外，在被有關機關撤銷之前，不僅對方，而且國家機關、一般第三者也必須承認其為有效，并服從之。這種效力便稱為公定力。”[3](P41)臺灣學者陳秀美將行政行為公定力定義為：“行政機關本于職權所作之行政處分，在原則上，均應受適法之推定，于未經依法變更或經有權機關加以撤銷或宣告無效前，任何人均不得否定其效力，即系有強制他人承認其效力之謂。”[4](P131)大陸學者葉必豐教授則認為：“公定力是指行政行為一經成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織或個人予以尊重的一種法律效力。”[5](P155)從表面上看，上述三個代表性的定義似乎并無多大差別，但細察之后卻能發現其蘊涵的不同：其一，日本及臺灣地區學者均以“無效除外”或“在原則上”對公定力理論加以限定，表明公定力并非是無所不在的；大陸學者則未加任何限定，個中隱含著對公定力絕對化的認可。其二，在對公定力主旨的理解上，尚存在“有效推定”、“適法推定”和“合法推定”等三種不盡相同的認識，反映出公定力的核心理念尚未獲得社會的廣泛認同。
針對上述各定義之間的分歧，筆者認為，一方面，行政行為無效與公定力是須臾不可分割的兩個基本范疇，這不僅已是絕大多數學者的共識，而且也為大陸法系國家和地區實定法及司法判例所認許。否認無效行政行為對公定力的節制作用，其結果必然導致公定力理論自絕于現代法治社會。另一方面，由于公定力本來就與實體法上的合法、違法毫無關系，因而以合法性推定來詮釋公定力極易引起誤解。退一步而言，即便行政行為事實上是違法的，在法律上既不能也不應“推定”其合法；而行政行為本身若是合法的，更無需“假定”其合法。因此，“將公定力理解為違法行政行為有合法性推定的觀點，是不符合法治主義原理的。”[6](382)其實，作為行政行為效力組成部分之一的公定力只是一種臨時性推定而已。具體言之，不論行政行為合法與否，都具有程序法所賦予的暫時拘束力量。基于此，筆者將行政行為公定力概念表述為：行政行為一經做出，除自始無效外，即獲得有效性推定，在未經有權機關依法撤銷之前，要求任何國家機關、社會組織或公民個人對其給予承認、尊重和服從并不得根據自己的判斷對其無視、否定或抵抗的效力。這一定義由以下四個基本要素所構成：
第一，公定力的發生前提。公定力的發生必須同時滿足兩個基本條件：一為積極條件，即行政行為已經做出而成為客觀存在的事物。換言之，行政行為若尚未最終形成，就無法為外界識別，更無公定力可言。二為消極條件，即行政行為做出之后并非自始無效。無效的行政行為雖已成立，但自始至終都不具備法律效力，任何人在任何時候對其都無需服從，且行政相對人對其還擁有直接抵抗權。因此，無效的行政行為斷然沒有公定力。
第二，公定力的實質內涵。公定力傳遞著這樣一種理念：不管行政行為是否合法，都能被推定為有效而對外界產生拘束力量。作為一種預設的效力，公定力并沒有被法律所明確規定，但它卻始終隱含于實定法條文之后，在觀念上支持著諸多現實的制度安排。只要行政瑕疵、行政爭議一日尚存，公定力即有繼續存在的必要。公定力所蘊含的有效性推定絕不意味著該行政行為已經當然地具備了實質效力，而只是表明其在形式上暫時被假定為有效。至于該行為能否最終取得實質效力，還應當視其是否具備一切法定要件而定。可見，公定力只具有臨時效用，它反映了行政行為效力在程序上的不間斷性，無怪乎日本學者稱其為“有關行政行為效力的程序上的概念。”[7](P178)
第三，公定力的適用對象。借用民法學上民事權利對世權和對人權劃分的原理，行政行為公定力是一種“對世”的效力，即公定力可以適用于所有國家機關、社會組織或公民個人。具體言之，既包括行政行為所針對的行政相對人及其他利害關系人，也包括與該行為無利害關系的其他社會組織及公民個人；既包括做出行政行為的原行政機關，也包括其他同級或上、下級行政機關及法院。可見，公定力的適用對象是極其廣泛的，它充分反映了全社會對國家公權力行為的理解和尊重。
第四，公定力的基本要求。簡言之，公定力要求受其拘束的對象承擔兩項基本義務，一為先行服從義務，這主要是針對行政行為的相對人而言的。它要求相對人將對行政行為的異議訴諸事后的救濟渠道加以解決，而在此之前只能對其表示服從。否則，有關機關可直接動用強制手段迫使其履行相應的義務。二是不容否定義務，這主要是針對國家機關及其他社會組織或公民個人而言的。基于對國家機關之間權力配置、分立秩序尊重的考慮，當行政機關執行法律做出行政行為時，其他行政機關及法院就必須保持克制和容忍，不得無視甚至否定該行政行為的事實存在。其他的社會組織和公民個人也應對其予以正視，不得以自己的行為破壞該行政行為所確定的社會關系。
三、社會基礎：公定力存在的社會正當性
作為一項預設的法律效力，公定力并不取決于人們的主觀喜好，相反地，它的存在具有廣泛的社會基礎。具體而言，公定力是以下面三個客觀事實的存在為其邏輯前提的：
第一，行政瑕疵的不可避免性。在現代法治社會，依法行政已被公認為政府活動的基本準則。相應地，行政行為的合法與適當也成了全體社會成員對行政權力行使者的強烈期盼。然而，現實卻遠非人們想象的那么簡單。行政違法、行政不當的層出不窮便是明證。原因在于，行政活動的多樣性、社會關系的復雜性與人的認識能力的有限性之間始終存在著無法消弭的矛盾。受環境、知識、技能等諸多條件的限制，行政主體及其公務人員對事實的認定和法律的選擇本來就難以盡善盡美，更遑論其自身尚存在的不良意圖。因此，行政瑕疵注定是不可避免的。而行政瑕疵的輕重程度又恰是影響行政行為效力的直接因素，二者之間始終存在著明顯的正比關系。易言之，無行政瑕疵的存在，行政行為的實質效力就不會受到任何影響，作為形式效力的公定力亦無存在的必要。反之，只要行政瑕疵存在，在行政行為是否獲得實質效力之前，就會出現暫時被視為無效還是有效的問題。可見，公定力的設定首先是由行政瑕疵的廣泛存在所決定的。
第二，行政糾紛的客觀必然性。法社會學的研究表明，有社會就有糾紛，糾紛是在特定的社會條件下，在特定的主體之間發生的。具體到行政法關系領域而言，行政相對人與行政主體之間的爭議是最為典型的行政糾紛。行政糾紛起因于行政主體的行政行為，且糾紛關系人的行動始終都圍繞該行為展開。個中原因是，作為連接行政主體與行政相對人之間關系紐帶的行政行為是行政權的外化形式，而行政權尤其是行政自由裁量權又極像一把“雙面刃”：既有可能保障公民私益，促進社會公益，同時又存在侵犯私益、危及公益的負面效應。對于行政法律關系主體雙方而言，其各自的利益往往處于對立的狀態，這在負擔行政行為中表現尤為明顯。按照經濟分析法學的觀點，行政主體如同個人一樣，都是理性的“經濟人”，出于追求自身利益最大化的潛在考慮，他們都會對行政行為做出利己的解釋與判斷。而行政瑕疵的客觀存在，又進一步加劇了行政糾紛存在的機率。在現代法治社會，希冀行政相對人對行政主體所作的任何行政行為一味地容忍和接受，既不合乎道德要求亦不可能成為現實。為權利而斗爭就是為正義而斗爭，權利歷來就是因爭取才得以實現的。誠如學者所言：“擁有近代的人格主體性的人，不僅意識到為了對抗侵害權利而主張自己的權利是問心無愧的正當行為，甚至會感到只有主張權利和為權利而斗爭才是肩負維護這種秩序的權利人為維護法律秩序所應盡的社會義務。所以對他們來說，默認侵害權利的行為，或對此置若罔聞是難以忍受的痛苦，而且甚至被當作不履行社會義務來意識。”[8](P57)此外，現代健全的行政訴訟機制又為行政糾紛的最終化解提供了足夠的制度空間。因此，行政行為做出以后，行政相對人往往會通過某種積極的或消極的手段來表達其對該行為的異議，從而引發現實的行政糾紛。既然雙方當事人對行政行為的效力發生了爭執，隨之而來的問題便是該行為在紛爭最終求得解決之前是否繼續保持有效，亦即所爭行政行為是否具備公定力。由是觀之，公定力的存在與行政糾紛的客觀必然性也是緊密相連的。
第三，糾紛解決的非合意性。既有社會糾紛，就需要化解糾紛的場所、機構及相關的規則。大體來說，糾紛的處理方式主要有兩種，一種是由當事人合意解決，另一種是由第三人居于糾紛當事人中間處理糾紛。按照日本學者棚瀨孝雄的說法，就是根據“合意”及根據“決定”的糾紛解決，前者指的是“由于雙方當事者就以何種方式和內容來解決糾紛等主要之點達成了合意而使糾紛得到解決的情況”，和解、調解、妥協即屬這種情形；后者指的是“第三者就糾紛應當如何解決做出一定指示并據此終結糾紛的場面”，審判即是最為典型的情形。[9](P10～18)糾紛處理的具體方式的選擇往往取決于糾紛的性質、糾紛當事人之間的力量對比關系以及“成本——收益”的考量等多方因素。就行政糾紛而言，由于行政權的不可處分性以及糾紛當事人之間實際地位的懸殊，糾紛雙方不可能通過自由的討價還價和私下公平的交易達致妥協，因而行政糾紛的解決具有典型的非合意性特征。各國的實踐已表明，行政復議及行政審判才是解決行政糾紛的正途。而且，即便在這些糾紛解決方式的運行過程中，體現合意精神的調解與和解一般也是被排斥的。基于此，在糾紛解決機關做出最終“決定”之前，行政糾紛雙方當事人就不可能對糾紛對象——行政行為的效力做出某種協定，而行政相對人更不可能對其隨意加以否定。同時，行政活動的不間斷性又無法容忍行政行為在獲得最終“正名”之前長期保持效力的不確定狀態。因此，行政行為效力推定問題便取得了其應有的生存空間。可見，糾紛解決的非合意性也是決定公定力存在的重要因素之一。
四、理論依據：公定力存在的法理正當性
（一）相關學說之述評。
關于行政行為公定力存在的理論依據，國內外學者已進行過研究，大致形成了如下八種代表性的學說：
一為“自己確認說”。此說為德國行政法之父奧托·麥耶所持，他認為，有爭議的行政行為之所以具有法律效力，是因為做出該行為的行政主體在做出時自己是確信該行為符合法律的；行政主體享有國家賦予的行政權，因而行政主體也具有像法院確信自己的判決為合法一樣，確信自己的意思表示為合法的權力。[7](P178)
二為“國家權威說”。此說為德國學者福斯特霍夫所持，他認為，行政處分不論是適法或有瑕疵，在任何場合均系表明國家之權威，并要求此一國家權威應受尊重。從而，信賴行政處分之有效性者是值得法所保護。日本學者美濃部達吉、田中二郎、田上穰治等均承襲了德國學者所提出的這兩種學說。[10](P48)
三為“法安說”。此說為日本學者杉村敏正所持，他認為，“假如行政處分之適法妥當性有了問題，有權限之行政機關或法院固然可以隨時準備撤銷它，但是，如果任何人都能否認行政處分之拘束，則行政處分必無以發揮其功能，應用行政處分來實現公益的方式亦將顯著延宕下來，行政法上關系終將陷于一片紛亂。職是之故，就如上所述，縱使行政處分有瑕疵，仍然需要承認它具有拘束力的力量，亦即必須承認它具有公定力，這種必要性是無以否定的。在這一層意義之下，行政處分公定力的合理根據，可以說是在于行政法關系的法律安定性。”[7](P180～181)
四為“既得權說”或“信賴保護說”。此說為日本學者南博方所持，他認為，“行政行為不同于私人的意思表示，它是作為行政權的擔當者行政廳對法律的執行，其權威來源于法律。因此，不僅從授益行為中獲得直接利益的對方對行政行為的信任，而且從侵益行為中獲得間接利益的一般公眾對行政行為的信賴，都必須得到嚴格保護。如果允許隨意否定行政行為的效力，將會嚴重危及、損害行政行為信任者的權益。只要重視保護相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[4](P41～42)
五為“實體法承認說”。我國臺灣學者大多持此說，如陳秀美即認為，“行政處分之公定力存在與否，應視實體法是否承認行政權賦予人民以義務，同時為確保該義務內容之履行而賦予自力強制執行之力而定。”[4](P132)
六為“社會信任說”。此說為我國學者葉必豐教授所持，他認為，公定力是基于社會對行政主體及其意思表示的信任。原因在于，行政主體是公共利益的代表者、維護者和分配者，而公共利益高于個人利益。行政主體的上述資格一旦取得，就發生了行政主體的地位及其意思表示的效力高于相對人的效果。[11](P88)
七為“公務連續說”。我國學者劉莘教授主張借用法國行政法上的公務連續性原則來解釋公定力理論。她認為，具體行政行為也是適用法律的行為，公眾對其信任是基于這樣一種理念，即法律是保護他們在內的所有人的利益的、法律是公正的、要遵守法律等。公定力仍基于公共利益，是公共利益使公務不能中斷，因此需要將具體行政行為全部推斷為合法。[12](P51)
八為“法律推定說”。此說為我國學者劉東亮先生所持，他認為，推定是法律的一種技術性規則。當行政行為成立后，其合法還是違法、有效還是無效尚處于不明狀態時，擺在我們面前的價值和利益一方面是保護公民的權利，一方面是促進行政目的及時實現、維護法律關系的安定性、保護相對人和社會公眾的信賴，經過立法上的權衡和考量，我們只能假定行政行為一經做出即合法、有效。[13](P494)
綜觀上述學說，“自己確認說”及“國家權威說”均過分推崇行政權威而易導致專制，顯然與現代法治的基本精神背道而馳，因而遭到了學者的一致批判，自然不能作為公定力存在的理論依據。其他六種學說雖各具不同程度的解釋力，但也都存在值得商榷之處：
首先，對于“法安說”，有學者認為它只能是行政行為確定力的理論依據，而不是公定力的理論依據。[11](P87)其實，法律安定性只是公定力的功能目標之一，而據此推導出的保證行政法關系的穩定性則是公定力的功能外化。易言之，“法安說”只能用來說明公定力所產生的效果，它并不能反過來用作解釋公定力存在的理論依據。至于“既得權說”，批評者以一般公眾并未參加侵益行政行為所引發的行政法律關系為由，認為此類行為公定力旨在保護一般公眾權利的解釋過于勉強，并主張設定權利的意思表示只能在所設權利符合公益時才能取得社會的尊重和法律的保護。[11](P88)除此之外，“既得權說”也存在類似于“法安說”的缺陷，即以公定力的功能目標之一——信賴保護作為其存在的理論基礎。
其次，“實定法承認說”及“法律推定說”表達的只是公定力的形式依據，對法律為什么予以承認或推定等深層次問題則尚未觸及，因而它們也都難以正確地解釋公定力理論的正當性依據。至于用公務連續性原則來解釋行政行為的公定力，我們認為還存在兩點疑問：一是法國行政法上的這一具體原則僅適用于公務亦即提供服務的活動，具體指“行政主體為了直接滿足公共利益的需要而從事的活動，以及私人在行政主體控制之下，為了完成行政主體所規定的目的而從事的滿足公共利益的需要的活動”。[14](P480)而服務行政僅為現代行政的一種類型，上述原則能否涵蓋其他種類的行政活動則不得而知。二是公務的不可中斷性歸根到底還是由公務所體現的公共利益所決定的，因而將其視為公定力的理論依據尚缺乏應有的高度和深度。
最后，還有必要對“社會信任說”進行剖析。客觀地說，這一論點本身是很有見地的。原因在于，從人民的理念觀之，一切國家權力都來源于人民，人民在將自己的權利“讓渡”給政府之后，就應當相信其能保護自己的利益。但綜觀論者的具體闡發，卻不無可置疑之處：其一，該說認為，行政主體的資格一旦取得，其地位及意思表示的效力即高于相對人。這一說法實際上已經把公定力的依據簡單地歸結成了行政主體資格的取得。很顯然，主體資格的取得僅意味著某一組織有做出行政行為的可能，它與公定力的取得并無直接關聯。其二，當行政行為完全違背公益并因此而喪失其存在的倫理基礎時，仍然強調其效力來源于全社會的信任，這無疑有“粉飾”之嫌，且極易為政府隨意行使權力大開方便之門。其三，在單個社會成員的切身利益已遭受不法行政行為的實際侵害時，一味要求其對此行為保持信任并盲目加以服從顯然有失片面。照此推定，社會成員大多將淪為屈從權力的“啞巴”和惟命是從的“奴隸”，這與法治社會對公民獨立精神和權利意識的要求是不相吻合的。西哲有言，“（只有）通過學會對權力說‘不’的不從行為，人才能成為自由的人。”[15](P8)由此可見，“社會信任說”終究也難以對公定力的理論基礎做出令人信服的解釋。
（二）“秩序需求”——公定力理論依據的新闡釋。
筆者認為，以“秩序需求”解釋公定力存在的理論依據似更妥當。“秩序概念意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性。另一方面，無序概念則表明存在著斷裂（或非連續性）和無規則性的現象，亦即缺乏知識所及的模式——這表現為從一個事態到另一個事態的不可預測性的突變情形。”[16](F219～220)無論在自然界還是在人類社會，秩序都是普遍存在著的。一個個人、一個群體乃至一個社會的生存和發展，都離不開良好的社會秩序的維系和保障。歷史的經驗業已證明，有序的生活方式和狀態遠勝于雜亂的生活方式和狀態。對社會秩序的信賴和期待不僅是外在的客觀環境使然，而且還有著深層的心理根源。“許多人都是習慣的奴隸，他們愿意無怨言地或毫無質疑地承受現狀，盡管改變現存事態完全有可能對他們有益”，而人們對連續性的要求則基于這樣的認識，“即如果不依靠過去的經驗，他們就無法使自己適應這個世界上的情勢，甚至有可能無法生存下去”。[16](P227)由于人是社會的動物，單個的個體不可能脫離社會而獨立存在。穩定的社會秩序則為人們的相互交往帶來了極大的安全感，也為個人自主地選擇行為模式和生活方式提供了可能。因此，在這種前提之下，每個社會成員都能預測并確信其他人如同自己一樣，在既定的規則下做出近乎一致的行為。反之，如果人人都“率性而為”，則人人都會被反復無常和混亂不堪折磨得不知所措，社會生活的有序和安定也必將為無序和動蕩所替代，最終的受害者還是社會成員個人。可見對秩序的需求是貫穿于人類社會發展始終的永恒現象。
在法哲學上，秩序也被視為“與法律永相伴隨的基本價值。”[17](P45)具體到行政法領域而言，當作為社會公共利益的代表者——行政主體做出行政行為之后，在行政相對人存在異議且其未獲最終確定之前，行政行為的效力應作何種推定最終也是離不開秩序考慮的。作為執行法律的具體活動——行政行為一旦做出，或者舊的社會關系發生變更、消滅，或者新的社會關系因之產生，其實質都是對社會秩序的恢復與構架。從這個意義上說，行政行為亦可被視為社會秩序的載體。對行政行為的遵循與服從，也將為社會生活提供很高程度的有序性和穩定性。倘若每個個體都能代替國家權威機構對行政行為的效力任意施加否定，不僅糾紛解決機制會受破壞，行政秩序亦將蕩然無存。相應地，作為社會成員的行政相對人也將隨之失去最起碼的安全感，其生存和發展都會遭到巨大的現實威脅。可見，從維持社會秩序的角度觀之，行政行為一旦做出即應被推定為有效，對全體社會成員都具有約束力量，除非公權力失序即追求自己的獨特利益而必然引起整個社會的秩序紊亂時，才可對其效力予以先行否定。易言之，行政行為公定力的理論依據宜定位于社會成員的秩序需求。
五、基本要求：公定力內涵的邏輯展開
行政行為公定力不僅是行政法學的基本范疇之一，而且還是一個與實踐有著廣泛聯系的重大命題。作為一種對世的法律效力，公定力對不同的對象具有不同的要求。深入分析公定力的基本要求，有助于其實質內涵的展開，進而贏得社會的廣泛認同。
（一）對行政相對人的要求。
由于行政行為始終是連接國家和公民之間關系的紐帶，因而當作為與行政行為有直接或間接關系的行政相對人及其他利害關系人在知曉行政行為之后，就應當自覺接受其拘束作用。這是公定力理論題中首要之義。具體而言，公定力要求行政相對人對行政行為先行服從、不得公然無視其存在。例如，2001年6月13日，國務院曾發出緊急通知，要求關閉國有煤礦礦辦小井，所有鄉鎮煤礦一律停產整頓。然而，禁令發出之后，一些地方置若罔聞，湖南某鎮的八家小煤窯不僅沒有關閉，反而全面恢復生產。在這之后的半年時間里，小煤窯發生事故的消息不斷從全國各地傳來。這足以表明行政相對人對國務院行政權威的肆意挑戰，“責令關閉行為”的公定力受到了極度的漠視。
（二）對原作出機關的要求。
行政行為做出之后，行政主體自身也應對其尊重、受其拘束。一般來說，對于原行政主體，公定力要求其對于同一事項不能反復做出處理決定，尤其禁止做出比原行為更為不利于相對人的新行政行為。例如，倘若相對人已取得建筑許可執照，在事實與法律都未發生改變的情況下，行政機關事后就不得以建筑許可申請不合法為由而對其停工令。
（三）對其他公民及社會組織的要求。
除了行政主體及行政相對人要受行政行為的直接拘束作用以外，其他社會組織及公民個人也必須承認并尊重行政行為的客觀存在。在這里，公定力的基本要求是，其他組織及個人不能無視行政行為的存在而自行做出與其相悖的行為。據報導，2001年4月，國家出版總署曾通報批評并責令中國地質大學出版社停止用書號出版《男生與女生》。但由湖南省報刊中心主辦的《校園與家庭》雜志卻無視批評，為《男生與女生》非法出版繼續提供條件，使之以“合法”身份繼續得以出版。經國家新聞出版總署批準，湖南省新聞出版局隨之對嚴重違反期刊管理規定的《校園與家庭》雜志做出停辦的處罰。在該案中，盡管《校園與家庭》雜志并非國家出版總署所作處罰行為的相對人，但它對該行為仍應持尊重態度。《男生與女生》既已因違法而停止出版，其他任何人就不能再隨意為其出版提供條件。否則，就是對前處罰行為公定力的公然挑戰，行為人也會為此付出代價。《校園與家庭》雜志最終遭受停辦處罰便是明證。可見，即使是與行政行為無關的其他組織或個人，也不能漠視行政行為的存在。
（四）對其他行政機關的要求。
當行政機關做出行政行為之后，其他的行政機關也應受到不同程度的拘束。具體來說，其一，與原行政機關平級的其他行政機關有義務將前者所做出的行政行為當作一個既定的事實而予以接受，并依法將其作為自身處理某項事務的依據。這就意味著“忠實與信任”是一個行政機關對其他行政機關所承擔的基本職責。行政行為公定力的這一要求源于維護國家行政機關之間既定的橫向權限配置格局。例如，根據我國《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》的有關規定，申請從事旅店業經營的個人或者家庭，應當持戶籍證明和公安機關審查同意證明向工商機關申請登記。在這里，當相對人持公安機關的戶籍證明和特種行業經營許可證向工商機關申請頒布旅店業經營執照時，工商機關就不能隨意懷疑甚至否定公安機關的頒證行為。相反地，它必須承認、尊重這兩個已做出的行政行為，并以其作為自己頒發旅店業經營執照的依據。其二，原行政機關的下級行政機關對前者所作的行政行為應予以絕對承認，且根本無權加以否定。其三，原行政機關的上級行政機關非經法定程序、法定事由也不得任意否定前者所作的行政行為。行政行為公定力的這兩項要求源于在國家行政權的縱向分配格局中，下級對上級的服從以及上級對下級的監控。
（五）對司法機關的要求。
行政行為的公定力是否也能適用于法院呢？換言之，當行政行為的有效性構成解決其他爭議的先決問題時，法院是否必然要以該行政行為的存在作為其裁判的基礎呢？諸如此類的問題異常復雜，它們不僅涉及到權力分立、制衡原則的運用，而且還因爭議類型的不同而互有差異。
第一，在一般的行政訴訟中，當行政行為成為本案的審查對象時，其對法院自然無約束力量可言，法院可依法定程序對其效力做出最終的肯定或否定評價。但是，當另一個未被提起行政訴訟的行政行為構成解決本案行政爭議的先決問題時，法院必須對其給予應有的尊重，從而滿足該行為公定力的內在要求。除非當事人另行，否則法院不能主動進行審查。
第二，在行政賠償訴訟中，由于原告可直接單獨提出賠償請求，法院亦僅審查行政行為合法與否，只要確認其違法并符合其他賠償要件時即可做出賠償判決。因此，這種情形與行政行為公定力理論并無關聯。
第三，在民事訴訟中，當行政行為構成解決民事爭議的先決問題時，法院是否要將其作為自身裁判的基礎呢？易言之，民事爭議是否必然要以行政訴訟的先行解決為其前提呢？對于這一問題，學理上存在著不同的認識。例如，在我國，幾年前學界曾圍繞“高永善訴焦作市影視器材公司房產糾紛案”對上述問題展開過相關討論，并形成了兩種相互對立的觀點。①在日本行政法學理上，一般認為，當行政行為效力的有無在構成先決問題的民事訴訟和當事人訴訟中，法院不得做出與該行政行為效力相矛盾的判決。同時，判例也認為，“公定力涉及的范圍，根據各個行政處分的目的、性質，以承認它的合理且必要的限度為限”[18](P95～96)。筆者認為，基于行政權司法權相互分立的考慮，除非行政行為自始無效，否則，法院在處理以行政行為為先決問題的民事爭議時，都必須自覺承認該行為的客觀存在并給予必要的尊重，不得徑自做出否定其公定力的判決。
第四，在刑事訴訟中，當行政行為的有效性構成先決問題時，法院是否也應承認其公定力呢？換言之，在具體認定妨害公務罪時，法院是否有權對行政行為的效力直接予以判定并以此結果作為其最終判決的依據呢？在日本行政法學理上，二戰前的學者大多認為，在刑事案件中，當行政行為成為犯罪構成要件時，只要該行為并非自始無效，則刑事法院亦受其公定力的拘束，即必須以其作為本案判決的基礎。[10]如今，主流的觀點則認為這一問題與行政行為的公定力無關，而是“從刑法的立場來解釋具體刑事案件中的犯罪構成要件。”[18](P95)在德國行政法學理上，對此問題則存在“全面肯定說”、“全面否定說”及“折衷說”等三種觀點，其中，“全面否定說”為多數學者所贊同。[19](P588～589)筆者認為，從罪刑法定主義、正當法律程序及基本人權保障原則精神出發，在刑事訴訟中，作為行政行為形式效力的公定力對法院自無拘束力量可言，法院可以自行對其進行審查。道理很簡單，只有當一個行政行為符合法律規定的要求時，才值得法院通過刑罰手段加以保護。否則，作為刑事訴訟被告的相對人的基本權利就無法獲得最起碼的保障。可見，行政行為公定力適用空間的無限擴張也必然導致專斷、強權的滋生。值得關注的是，我國《刑法》第277條第1款即明確規定：“以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。”這一規定也從實定法層面就行政行為公定力對法院的拘束作用做了必要的限制。因此，無論就學理還是實踐而言，在刑事訴訟領域，行政行為公定力對法院并不能發生作用。
注釋:
①有關該案的詳細情況，可參閱王光輝整理：《一個案件，八份判決——從一個案例看行政訴訟民事訴訟的交叉與協調》，載《中外法學》1998年第2期。對于此案所引發的有關行政裁決行為的公定力問題，部分學者持肯定意見，認為民事爭議經過行政裁決之后，當事人不服只能提起行政訴訟，法院不能置該行為于不顧而徑行做出民事判決。參見應松年：《從焦作房產案看行政附帶民事訴訟》，載《法制日報》1998年2月14日。另有學者則持否定意見，認為對行政裁決不服的民事爭議當事人所提起的是單純的民事訴訟，法院對民事糾紛的處理不受行政裁決行為公定力的約束。參見葛云松：《在行政訴訟與民事訴訟之間》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第2卷），法律出版社1999年版，第428頁以下。
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行政管理和行政執法貫穿于城市管理的全過程,是城市管理的兩個重要方面,兩者的目標一致,就是要把城市管理好。因此,管理與執法都必須以同志“三個代表”重要思想為指導,以一切有利于城市社會經濟的快速持久發展,有利于為人民群眾創造良好的工作和生活環境為目標,通過互相協作、互相配合并切實發揮各自的作用,確保城市的健康發展,使杭州真正成為居住的天堂、旅游的天堂、求知的天堂、創業的天堂。
研究城市管理領域的行政管理與執法,首先要明確兩者的內涵與關系。行政管理是城市管理的基礎和核心,對城市的發展起主導和支配作用。在市場經濟條件下,行政管理的主要內容是:制定有關社會經濟發展的法律、法規、政府規章、政策措施、行業標準;依據法律、法規、政策措施等進行各類社會經濟行為的行政許可審批、核準、備案;培育市場、規范市場,把好市場準入關并加強監管;為各類經濟主體提供服務。因此,行政管理是根據各行業的特性,為保證城市正常運轉,使法人和自然人在一定的范疇中合法經營、安全消費、正常活動,這種管理活動是城市發展過程中深層的、內在的要求。
行政執法的主要內容是:以行政管理法律、法規、政府規章和政策措施、國家有關行業標準及行政管理部門的行政審批結果等為依據,通過對社會各經濟主體的社會實踐活動行為的檢查,發現違法、違章行為并進行糾正和處罰,以最大限度地減少社會經濟活動中損害國家和他人利益的違法現象。對違法事件的發現以主動巡查、受理舉報和與管理部門聯合檢查為主要途徑。因此,行政執法所表現的通常是通過對城市表層的、顯見的違法行為進行及時有效的制止、糾正和處罰,使其符合管理部門對城市管理設定的標準,保證城市的正常運轉。
根據行政管理與行政執法的不同性質,我們認為兩者雖然都是城市管理的重要方面,但之間存在著明顯的區別,即:行政管理和行政執法在城市管理中所處的環節不同,行政管理是前置管理,行政執法是行政管理的后置手段,應服從、服務于行政管理。行政管理和行政執法在城市管理中所針對的層次不同;行政管理是城市管理深層次的內在的要求,行政執法是表層的外象的要求。行政管理和行政執法在城市管理中的要求不同,行政執法講究執法的證據、執法的程序和行政處罰的合理性,行政管理為使執法定性、裁量準確,在管理中應盡量明確詳細。
值得指出的是,我市目前實行的行政管理與執法相分離的體制,其行政執法的形式是指相對集中部分城市管理行政處罰權。在我國城市管理領域擁有行政處罰權的部門有公安、工商、稅務、市政、市容、規劃、綠化、環保等,這些部門對公民、法人及其它組織的違法行為實施行政處罰,對維護行政管理及正常的社會秩序起到了積極作用。但由于行政處罰實施過于分散,存在不少弊端。相對集中行政處罰權可以減少一些弊端。為此,我市經國務院批準,相對集中了公安、工商、規劃、衛生、環保、市政公用、市容環衛等7個方面的部分行政處罰權,以解決行政機關因職能交叉而出現的多頭處罰現象,從而加強城市管理。相對集中行政處罰權并不是集中所有行政管理權,更不是集中法律法規對某些行政管理領域明確規定的特定處罰權。
加深對行政管理與行政執法的理論認識,有助于我們避免在推行新的城市管理體制時的一些模糊認識。我市的行政管理與行政執法分離實踐已有半年,在我們的實踐中無論是一些領導還是許多管理于執法人員,不同程度地還存在著一些不正確的認識,突出的表現在以下方面。
一是以為行政處罰權集中后行政執法可以代替行政管理。這顯然違反集中行政處罰權的初衷。市政府169號令明確規定,城市管理行政執法部門行使市政公用、市容環境衛生管理等七個方面的行政處罰權。這表明行政執法僅僅是行使行政處罰權,是不能代替行政管理的。二是認為集中行政處罰權僅僅是行使處罰的手續。使行政執法部門變成了處理違法案件的“法院”和判官。這里主要涉及的是行政管理應管到什么程度,行政執法從哪個環節開始的問題等。行政管理應管到什么程度,行政執法從哪個環節開始這其實是一個難以界定的工作。行政執法與行政管理在實際工作中必定有交叉。三是以為有了行政執法隊伍就可以解決城市管理中存在的所有問題。對行政執法抱有過高的期望,忽視城市管理的主導因素,致使管理部門不管什么都把所有城市管理中出現的問題統統推給行政執法部門。
城市管理涉及的部門很多,管理的面也很廣。因此正確認識行政管理和行政執法中存在的問題,明確界定管理和執法的職責和關系,能夠促進行政管理和行政執法各部門之間分工協作,有計劃的開展工作,促進城市管理水平的提高。
二、建立健全行政管理與行政執法的銜接協調機制
我市實施集中行政處罰權試點工作時間不長,從實際效果看有積極的一面,也存在不少問題。要切實提高城市管理水平,確保城市管理體制改革成功,最重要的措施就是要建立健全行政管理與行政執法之間的有效銜接機制,解決存在的問題。從市政市容管理的角度看,除了前述的認識問題外,當前市政市容行政管理與行政執法中存在以下問題。
1·管理與執法之間聯系溝通不夠,相互尊重配合不夠
管理部門有些行政審批的信息不能及時、準確、全面地傳遞到執法部門。執法部門進行行政處罰、要求相對人補辦手續交納賠償金的信息也不能及時、準確、全面地反饋到管理部門。存在“以罰代批”和“該罰不罰”現象。如違法占道、挖掘,違法運輸建筑渣土,執法部門實施了處罰后,未告知當事人到市政市容管理部門補辦審批手續,也未將處罰情況及時反饋給市政設施管理部門,造成執法和管理脫節;管理部門發現違法行為應移交執法部門處罰的而不移送,以補收費用來了結此事等。
此外,在管理與執法人員之間還存在著不相互協作配合的情緒,有的部門對對方反映的情況敷衍了事,隨意應付,甚至不尊重。
2·行政執法內容不全面,多側重于面上的突擊,存在空白點
根據市政府的有關規定,目前行政執法尚有不少地方沒有介入。特別是不能及時消除非面上的違法現象,在燃氣、供排水、公交等公用事業管理上的行政執法基本處于空白,一定程度上削弱了行政管理的力度。
3·執法人員專業素質不夠,難以深入查處違法行為
對于一些專業性、技術性、安全性較強的違法案件,由于執法人員素質不高,業務不熟,一方面難以查處,另一方面還會造成行政管理部門,損害行政相對人的合法權益。因缺少管理部門的參與和監督,在自由裁量權限范圍內確定處罰額度,執法人員具有較大的隨意性,容易造成執法合法不合理,甚至造成執法不嚴、不公、隨意執法。
4·技術手段落后造成執法不力
對一些技術性較強的違法案件,需要借助一定的專業技術資料和設備,執法部門缺少必要的鑒定手段,造成執法困難。如對新建、改建、擴建的工程項目是否按規定建設、配套節約用水設施,因涉及的技術標準、技術規范、設備工藝的掌握較難,執法機構難以鑒定;再如各類地下管線結構與分布比較復雜,執法部門難以全面掌握,這就對地下管線上的違章確認增加了難度。
5·缺乏行政管理與行政執法部門之間的相互監督制約機制
執法部門的以罰代管、管理部門發現違法事件不移交處罰,致使該補辦審批手續的不補辦,該受到處罰的不處罰的現象比較嚴重。對造成這些現象的人員尚沒有較為嚴密的監督和嚴格的制約機制。
上述問題的出現,其原因是多方面的。客觀上行政執法與行政管理相分離的時間不長,許多執法人員的業務知識、執法經驗尚不足,主觀上管理與執法分離后,存在著部門之間的推諉現象。但最主要的還是相互聯系與銜接不夠。因此做好管理與執法的協調和銜接,不僅有利于綜合執法工作的順利開展,也有利于管理的進一步深化和完善。
開展集中行政處罰權試點后,我們在行政管理與行政執法的銜接和協調上做了一些初步的探索,但應該說還遠遠不夠。為此,今后在進一步密切管理與執法的工作上應做好以下方面的工作。
1·加強城市管理與執法的綜合協調
隨著形勢的發展,觀念的深化,各類新問題、新矛盾不斷涌現,特別是關系到老百姓生活和城市發展的熱點難點問題,由一家或兩家職能部門來解決常常顯得“力不從心”。管理與執法分離后更需要有一個權威的綜合協調機構。為此,我市已成立城市管理協調小組。這個工作機構應盡快開展工作,重點做好下列工作:研究部署全市性的城市建設和管理工作,制定中長期城市管理規劃和階段性工作重點,強化宏觀控制和協調職能;對涉及城市發展、建設和管理中出現的重大問題、熱點難點問題或全局性問題提出研究課題,并組織調研;對涉及政府多個主管部門的,意見難以統一的重大問題進行專題協調,一般性問題進行會議協調;對協調會議作出的決定和會議紀要的落實情況進行督查和通報;對管理部門、執法部門在工作中出現瀆職行為進行監督和檢查。
2·加強執法隊伍建設,劃定執法界限,形成廉潔、規范、高效的行政執法新體制
雖說管理與執法的工作存在交叉,有的工作難以分清相互的職責。但從各自的性質要求入手,兩者還是有明顯的程序性分工。對這些分工應盡可能詳盡的劃分職責范圍,防止出現新的執法交叉或真空現象。但是職責劃分界定總是無止境的,關鍵是管理和執法雙方要相互諒解、相互支持,從工作的角度出發,我們認為應該寧可交叉覆蓋,也不能留有空白。
3·正確使用行政處罰程序,確保民主、公開、有效的執法
實施集中行政處罰權,除了遵循行政處罰的基本程序外,還要正確適用決定程序,體現民主、公開、參與精神。要嚴格按執法程序執行,促進廉政建設,正確處理行政處罰程序違法現象。
4·建立行政管理部門與行政執法部門之間的信息交流和配合協作制度
信息對稱和配合協作是加強城市管理的重要條件,目前許多管理和執法跟不上要求,很大程度上是由于信息不對稱和未能有效及時配合協作造成的,因此要特別重視信息交流和配合協作制度的建立。(1)利用杭州市投資項目集中辦事中心或信息網絡技術建立管理部門與執法部門的信息傳輸渠道。(2)建立聯系單制度和抄告制度。
行政管理部門與行政執法部門在行使行政管理和行政執法過程中,對需要對方配合銜接或告知對方的,在規定期限內以書面形式函告對方,并在規定期限內反饋結果。(3)建立熱線電話。行政管理或行業管理部門在現場管理或執法時,如遇急需取證或鑒定的,可通過熱線電話通知對方。當場處理后做好現場記錄。(4)建立例會制度。行政管理和行政執法部門要通過例會及時解決管理與執法的不協調因素。
5·有計劃地實行聯合執法,建立巡查互補機制
在日常管理中,行政管理部門與行政執法部門應有計劃地實行聯合執法,建立巡查互補機制。執法部門以面上為主,管理部門以地下管線、設施結構及設施使用為重點,揚長補短,充分發揮各自的優勢。特別是對疑難案件和技術性、隱蔽性專業性強的行業必須實行經常性的聯合執法,以便管理更加有效。
6·正確處理好行政管理部門、行政執法部門、行業管理部門、市政市容設施產權單位四者之間的關系
市政市容設施產權單位要加強自己設施的保護,定期巡查,發現違法案件及時向行業管理部門、行政管理部門或行政執法部門舉報。行政管理部門與行政執法部門之間應實行“點對點”聯絡。正常情況下,行業管理部門接到舉報或在巡查中發現違法案件,應先以書面形式告知行政管理部門,由行政管理部門以書面形式函告行政執法部門進行行政處罰,如遇特殊情況,可直接要求行政執法部門處理。
三、加強和改進市政市容行政管理,積極適應城市管理體制的變化
行政管理與行政執法相分離,使行政管理部門有了更多的力量投入到加強管理中去。特別是市政市容管理部門,在我市的集中行政處罰權中占85%的處罰內容,其工作量更為巨大。因此,市政市容管理部門應根據我市“構筑大都市,建設新天堂”的要求,進一步做好市政市容的建設和管理工作。
1·加快建立和完善城市市政市容管理法規體系,加強法規宣傳和貫徹工作
針對城市管理發展的新趨勢,加強城市市政市容管理法規體系的研究。近年來,先后頒布了《杭州市城市燃氣管理條例》、《杭州市城市供水管理條例》、《杭州市城市公共客運管理條例》、《杭州市城市市容和環境衛生管理條例》、《杭州市城市排水管理辦法》等市政公用、市容環衛法規、規章,基本上建立起了較為完善的市政公用法規體系。隨著城市管理要求的提高,現有法規。規章的一些內容已不適應新的要求,需要加以修改,并要不斷加強宣傳,使廣大市民能夠了解有關法規內容和要求,明白什么該做,什么不該做,自覺規范自己的行為。
2·加大行業管理力度,強化事后的長效管理
改革市政市容管理體制,根據市政府賦予機構改革后新組建的市政市容管理局的工作職責,按行業設置行政管理處室,加強對市政市容行業的行政審批、管理力度,規范行政行為。同時對局外行業管理機構實施改革,成立市政設施、公用事業、市容環衛三個監管中心,強化行業管理力度,強化審批后的長效管理。同時,要進一步修訂各項管理標準,使管理有據可依,規范管理工作;實行定期復查和不定期抽查相結合的辦法;加快培育市政公用、市容環衛市場并做好規范工作。
3·加強市政公用、市容環衛設施巡查管理力度
配備一定的專業巡查人員。針對一些認定技術要求高,需要借助一定的專業技術資料或設備,行政執法部門難以認定的事項,行政管理部門應加大巡查力度,配備專業巡查人員,并通過專業業務培訓提高管理水平。同時加大硬件投入,提高取證能力和可信度。另外,應充分發揮市政公用設施產權單位作用,產權單位應實行定期巡查制度,及時將巡查中發現的違法案件,如地下管線安全隔離間距內違章修建建(構)筑物、盜用城市公共供水等及時向行政執法部門舉報。管理部門和產權單位巡查工作應以隱蔽性、專業性和結構性為重點,以地下管線、橋梁(包括高架道路、立交橋)、泵站及閘門等為主。
4·建立和完善內外監督、舉報機制,加強監督力度
要采用外部監督和內部監督相結合的辦法。外部監督上要增強管理工作的透明度,自覺接受新聞媒體和社會公眾的監督,并定期召開監督員座談會,征求對管理工作的意見,對群眾舉報的不當審批須及時糾正。內部監督上要明確專門機構,完善監督制度,嚴格遵照執行。對于行政管理部門及其工作人員在審批過程中未依法行政,有故意或重大過夫的,應嚴格按照有關規定追究責任。同時,公開舉報電話,建立健全社會監督網絡,聘請義務監督員,對違法案件進行舉報,加大處罰力度,提高違法成本,使當事人覺得罰不如批,從而自覺辦理審批手續。
5·繼續實行行政執法責任制,加強考核
全面理清與本部門行政執法活動有關的法律、法規、規章以及其他規范性文件,弄清執法依據,明確職責、權限,按照法定職責和權限,提出本部門的年度工作目標,制定依法行政目標責任制,做到執法工作程序化,執法文書規范化,錯案和執法過錯責任追究制度化,保障行政執法活動合法、高效、規范。要加強對行政管理人員的資格培訓,素質教育和必要的考試,使行政管理人員特別是各級領導干部,了解和掌握本部門,本崗位貫徹實施的法律、法規和規章,熟知自己的法定職責、權限和責任。要加強對法律、法規、規章執行情況的檢查,要進一步完善行政執法監督檢查制度,建立健全行政機關內部監督機制,清除亂審批、亂管理現象,提高依法行政管理的正確率,減少和防止違法行政行為的發生。
只要行政管理部門和行政執法部門始終以同志“三個代表”的思想為指導,認真貫徹“二為服務”的方針,在各項工作中相互支持、密切配合,及時溝通,就一定能把杭城建設得更美好,管理得更有序,使杭州真正成為人間的“天堂”。
關鍵詞：具體行政行為；判決重作；司法監督
根據我國行政訴訟法的規定，被告作出的具體行政行為違法的，人民法院有權依法判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但人民法院判決被告重新作出具體行政行為應具備哪些條件？人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為？應判決被告在多長期限內重作具體行政行為？被告逾期不重作具體行政行為應承擔什么樣的法律責任？對被告重新作出的具體行政行為如何進行司法監督？這些問題在立法上沒有作出明確規定，在執法與司法實踐中卻亟待解決。對此，筆者作下列探析。
一、判決被告重作具體行政行為應具備的條件
1.被訴的具體行政行為被人民法院判決撤銷
判決被告重作具體行政行為是指人民法院對已受理的行政案件經過審理，認定被告作出的具體行政行為違法，依法判決撤銷并同時責令被告重新作出具體行政行為的—種判決形式。判決被告重作具體行政行為不是一個獨立的判決，而是依附于撤銷判決的一個從判決，或者說是撤銷判決的—種補充。①撤銷具體行政行為的判決是重作具體行政行為的判決的前提，沒有撤銷判決，也就沒有重作具體行政行為的判決。撤銷判決又包括兩種類型：一是判決撤銷被訴的全部具體行政行為。這種判決是從整體上對具體行政行為的否定，使具體行政行為向前向后均失去效力，行政機關不得基于同一事實或理由重新作出行政決定；二是判決撤銷被訴的部分具體行政行為。這種判決適用于行政行為具有可分性，而且行政行為部分合法，部分違法的情況。法院判決維持合法的部分，撤銷其違法的部分。②根據我國《行政訴訟法》第54條第2項的規定，具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應當判決撤銷或者部分撤銷：主要證據不足；適用法律、法規錯誤；違反法定程序；超越職權；等。
2.被違法具體行政行為處理的問題需要得到重新處理
由于撤銷判決在不少情況下將導致行政法律關系的消滅，每—個撤銷判決并不必然會產生出—個重作具體行政行為的判決。只有在撤銷判決后，行政法律關系中的具體問題并沒有得到解決，即被違法具體行政行為處理的問題需要得到重新處理，且被告仍有作出具體行政行為的必要和可能時，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為。被違法的具體行政行為處理的問題需要得到重新處理，主要包括兩種情況：一是原告確有違法行為需要受到制裁，具有可罰性。如行政機關對實施了某種違法行為的公民甲作出行政處罰決定時適用法律、法規錯誤，該處罰行為是違法的，應予撤銷。但公民甲的違法行為是實際存在的，且不存在法定的阻卻事由（如公民甲因車禍喪身等）而不能實施處罰，故必須同時判決行政機關對公民甲重新實施處罰。二是原告的合法權益需要得到保護，某項權利需要被賦予，具有受益性。如行政機關在征用土地時沒有按法定標準對公民甲進行補償，補償數額過低，甲不服，向人民法院后，人民法院應判決撤銷某行政機關作出的補償決定，并同時判決該行政機關重新依法作出補償決定。
3.需要重新處理的問題在被告的職權范圍之內
人民法院在審理行政案件的過程中，認定被告作出的具體行政行為違法，在判決撤銷后，發現需要更新處理的問題已不在被告的職權范圍之內，在此情況下，法院是否可以判決被告以外的其他有權的行政機關重作具體行政行為呢？有學者認為，我國目前在司法實踐中采取的向被告以外的行政主體提出司法建議，提示其履行法定職責，這不是解決問題的最好辦法。因為司法建議并沒有強制執行力，如果被建議的行政機關拒絕采納，則司法建議就沒有任何意義。要解決這一問題，就必須充分發揮司法的能動作用，啟動追加第三人的法律程序，將需要重作的具體行政行為判決給最適宜的行政機關。且認為從訴訟效益和行政效率的要求看，這是解決問題的較好的法律方法。③對此，筆者不敢茍同。盡管司法活動具有能動性，但它不能沖破法律的底線，不能違背法律的基本規定。既然我國《行政訴訟法》第54條明確規定，人民法院判決撤銷或部分撤銷違法具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為，則人民法院必須依此規定行事。即使啟動追加第三人的法律程序，讓被越權的行政機關作為第三人參加到訴訟中來，人民法院也只能向作為第三人的被越權的行政機關提出司法建議，建議由其重作具體行政行為，而不能直接判決其重作具體行政行為。也不能簡單認為司法建議沒有強制執行力，如果被建議的行政機關拒絕采納，司法建議就沒有任何意義。筆者認為，司法建議是由人民法院依法作出的，它對被建議的行政機關應該是具有法律約束力的，被建議的行政機關應當按司法建議的要求辦事，并將處理結果及時告知給提出建議的人民法院。如果人民法院不采用司法建議這種方式，而直接判決作為第三人的被越權的行政機關重作具體行政行為，一來缺乏法律依據；二來如果被越權的行政機關拒絕重作具體行政行為，則人民法院又能對其采取什么樣的執行措施呢？這顯然在我國《行政訴訟法》中沒有相應的規定，如果出現這種情況，則人民法院的判決不同樣變得沒有意義了嗎？因此，筆者認為，違法的具體行政行為被人民法院判決撤銷后，只有需要重新處理的問題仍在被告的職權范圍之內時，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為；如果需要重新處理的問題已超出了被告的職權范圍，則人民法院不能判決被告重新作出具體行政行為，也不能直接判決有權的行政機關重作具體行政行為，但應向有權的行政機關提出司法建議，建議其重作具體行政行為。
只有同時具備了上述條件時，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為，否則，就不能采用這一判決形式。
二、人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為
根據我國《行政訴訟法》第54條第2項的規定，人民法院判決撤銷或部分撤銷違法的具體行政行為時，可以判決被告重新作出具體行政行為。在立法上采用的是“可以”這—法律用語，有人認為，在行政訴訟法中規定的“人民法院判決被告重新作出具體行政行為”屬于任意性規范，而不屬于強制性規范，即使在具備上述重作條件的情況下，人民法院也不是必須判決被告重作具體行政行為，而是可以判決被告重作具體行政行為，也可以不判決被告重作具體行政行為。筆者認為，這是對行政訴訟法立法本意的—種誤解，在行政訴訟法中設定判決被告重新作出具體行政行為的目的，在于讓行政法律關系中的具體問題得到全面解決，使公共利益和個人利益得到切實保護。因此，人民法院在審理行政案件時，應當兼顧公共利益和個人利益，應當從既有利于維護公共利益又能保護公民合法權益的角度出發去行使審判權。如果經審查發現被告作出的具體行政行為違法，人民法院依法判決撤銷，但被告與原告之間如仍存有法律問題需要得到解決時，則人民法院應同時判決被告重新作出具體行政行為。否則，就會誤導雙方當事人的行為，這要么對維護公共利益不利，要么對保護公民、法人及其他組織的合法權益不利。例如，公民甲實施了某種違法行為，行政機關對
其實施處罰時適用法律、法規錯誤，則該處罰行為是違法的，應予撤銷，但公民甲也應受到處罰。此時，如果人民法院只判決撤銷被告作出的違法處罰行為，卻不判決被告重新作出具體行政行為的話，就會令被告認為，既然人民法院沒有判決其重新作出具體行政行為，則即使原告的違法行為需要得到重新處罰，也不必或不能重作具體行政行為，否則會引起因原告又而帶來的麻煩；也會使原告認為，雖然自己有違法行為，但案件已經經歷了人民法院的審判過程，人民法院的裁判對被告是具有約束力的，既然人民法院在判決撤銷被告作出的具體行政行為時沒有一并判決被告重作具體行政行為，則被告無論如何也不能對其重新作出具體行政行為。即使被告依據新的事實和理由作出了與原具體行政行為不同的行為，且是合法合理的，也會令原告認為被告是在對自己進行報復，從心理上難以接受。如在此時，原告又到人民法院，則會使人民法院陷入兩難境地：如果判決撤銷被告重新作出的具體行政行為，沒有理由。因為原告實施的違法行為確實需要受到制裁，且被告重新作出的具體行政行為也是合法合理的；如果法院判決維持被告重新作出的具體行政行為，也顯得有些不妥，因為法院在判決撤銷違法的具體行政行為之時并沒有判決被告重新作出具體行政行為。
三、被告重作具體行政行為的期限及逾期不作的法律后果
人民法院判決被告重作具體行政行為的，必須在判決書中確定被告重作具體行政行為的期限，一個沒有履行期限的判決不是一個完整的判決。既然法律賦予了法院判決被告重作具體行政行為的權力，法院就應當為被告履行判決確定具體的期限。如果不確定期限來約束被告，則被告在接到法院的判決后，重作具體行政行為時，就可能會無故拖延。這要么使公共利益不能得到及時維護，要么使公民、法人和其他組織的合法權益不能得到及時保護，且人民法院也難以認定被告逾期不履行判決而對其采取強制執行措施，這將會使人民法院的判決變得沒有多大意義。人民法院應當判決被告在多長期限內重作具體行政行為呢？在我國《行政訴訟法》中對此沒有作出明確規定。筆者認為，人民法院確定被告重作具體行政行為的期限時，可以從下列方面考慮：第一，如果在單行的法律、法規和規章中規定了行政機關作出具體行政行為的期限的，則人民法院可依此規定來確定被告重作具體行政行為的期限。第二，如果單行法律、法規和規章中沒有規定行政機關作出具體行政行為的期限，但在其他規范性文件或行政機關的內部辦事規則中規定了行政機關作出具體行政行為的期限的，則人民法院可以參考其他規范性文件或行政機關內部辦事規則的規定確定被告重作具體行政行為的期限。第三，如果連其他規范性文件或行政機關的內部辦事規則中都沒有規定行政機關作出具體行政行為的期限的，則人民法院應當考慮被告以往處理同類案件所需要的時間，結合本案的實際情況，為被告確定—個履行判決的合理期限。第四，如果情況緊急，被告不立即重作具體行政行為，會給國家利益、公共利益或者公民的合法權益造成難以彌補的損失的，人民法院應判決被告立即重作具體行政行為。
人民法院在判決書中確定了被告重作具體行政行為的期限的，被告就應受人民法院判決的約束，在確定的期限內重新作出具體行政行為。如果被告在收到人民法院的判決后，既不依法提起上訴又逾期不重作具體行政行為的，則視為被告不履行人民法院判決所確定的義務。此時，被告應承擔相應的法律責任，人民法院可依照《行政訴訟法》第65條第3款之規定，對被告采取如下執行措施：（1）在規定的期限內不履行的，對該行政機關按日處以50元至100元的罰款；（2）向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院；（3）拒不履行判決、裁定，情節嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。
四、對被告重作具體行政行為的限制及其司法監督
《行政訴訟法》第55條規定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”這是對被告重作具體行政行為的法律限制，其目的在于防止被告再作出與被法院判決撤銷的具體行政行為相同的具體行政行為，使判決收不到實效，并可能引起循環訴訟。但根據《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）第54條的規定，人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結果相同，但主要事實或主要理由有改變的，不屬于行政訴訟法第55條規定的情形；人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規定的限制。在實踐中，還有一個值得注意的問題是，人民法院判決撤銷被告作出的違法的行政處罰決定后，判決被告重作具體行政行為時，被告能否以同一事實和理由加重對原告的處罰呢？這在我國行政訴訟法沒有作出明確的禁止性的規定，在實踐中卻存在這種現象。如某公安機關對某公民罰款20元，被處罰人不服，向法院，法院撤銷原處罰裁決后，被告又以同樣理由對原告作出拘留五天的處罰。某地一位主管機關的負責人直言不諱地對法院辦案人員說：“我們本來是照顧情面從輕處罰的，現在竟然到法院告我們，態度太惡劣了，我們得加重處罰。”④筆者認為，行政訴訟的一個重要目的在于保護公民、法人和其他組織的合法權益，即使被告的處罰畸輕，在訴訟中人民法院不得加重對原告方的處罰，這在《若干問題的解釋》中有明確規定。⑤人民法院判決撤銷被告作出的處罰決定，并判決被告重作具體行政行為時，被告也不得以同一事實和理由加重對原告的處罰。否則，即為違反行政訴訟法的宗旨和人民法院判決的旨意。
此外，被告在重作具體行政行為時，在取證權上是否應受到限制，是否擁有取證權呢？對此，有兩種不同的觀點：一種觀點認為，被告重作具體行政行為，其行為的實質是在執行法院的判決，是訴訟中的行為，根據《行政訴訟法》第33條的規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”因此，被告沒有取證權。另一種觀點認為，在行政訴訟中，法院作出撤銷判決并附帶作出重作具體行政行為的判決，這表明法院結束了訴訟程序，于是，本案所涉及的行政爭議又回到了行政程序中，被告將在行政程序中根據自己的權限依法重新作出具體行政行為。因此，被告在重作具體行政行為時必然擁有取證權。如果否定被告在重作具體行政行為時擁有取證權，則《行政訴訟法》第55條的規定就失去了可行性。因為，不賦予被告在重作具體行政行為時的取證權，被告只能以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。因此，賦予被告在重作具體行政行為時的取證權，是具有充分的法律和法理依據的。⑥筆者贊同第二種觀點。
人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，對被告重新作出的具體行政行為，相對一方當事人不服，能否向人民法院提起行政訴訟呢？《若干問題的解釋》第38條規定：“人民法院判決撤銷行政機關的具體行政行為后，公民、法人或者其他組織對行政機關重新作出的具體行政行為不服向人民法院的，人民法院應當依法受理。”據此可見，公民、法人或其他組織對行政機關重新作出的具體行政行為不服的，仍可以向人民法院提起行政訴訟，即被告重新作出的具體行政行為仍應接受人民法院的司法監督。如果被告違背《行政訴訟法》第55條的規定，以同一事實和理由作出了與原具體行政行為基本相同的行為的，就表明被告對工作是不負責任的，對人民法院的判決采取了消極應付甚至對抗的態度，在此情況下，人民法院對被告重新作出的具體行政行為判決撤銷是確定無疑的。但受被告處理的問題仍需要得到重新處理，且人民法院又不能直接代被告作出具體行政行為，因為司法權可以監督行政權的行使，但不能代替行政權的行使。因此，又得判決被告重新作出具體行政行為。這就出現了與上輪判決的重復循環狀態，為了減少或防止這種循環訴訟的發生，可以采取如下對策：一是事先防范。人民法院判決被告重新作出具體行政行為，應根據具體情況，分別確定重新作出具體行政行為的條件和期限。一般說來，涉及到事實不清，宜作附條件的判決；如果事實已經清楚，只涉及定性或適用法律方面的問題，宜作附期限的判決，以避免行政機關久拖不決或形成循環訴訟。二是事后強制。《若干問題的解釋》第54條中規定，行政機關以同一事實和理由重新作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為，人民法院應當根據行政訴訟法第54條第2項、第55條的規定撤銷或部分撤銷，并根據行政訴訟法第65條第3款的規定處理。即人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的行為的，在原告后，人民法院判決撤銷被告重作的具體行政行為的同時，可依《行政訴訟法》第65條第3款的規定對被告采取相應的強制措施。
注：
①楊海坤。行政訴訟法學[M].北京：中央廣播電視大學出版社，1994.199.張正釗。行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社1999.385.
②張尚族鳥。走出低谷的中國行政法學[M].北京：中國政法大學出版社，1991.528-529.
③⑥章劍生。判決重作具體行政為[J].法學研究，1996（6）：27，29-30.
