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一、社區矯正檢察工作現狀
2003年7月，社區矯正工作開始部署，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合《關于開展社區矯正試點工作的通知》，在發達城市上海、北京等六地在內的社區矯正試點工作正式展開，經過幾年的不斷探索與改進，社區矯正工作在全國范圍迅速擴展具體在湖南省，2012年12月《湖南省社區矯正實施細則》出臺。到目前，社區矯正工作在我國已經進行了12年的實踐，但由于社區矯正的工作規定仍然過于簡單化和原則性，脫管、漏管問題在一定程度上仍有存在，使得社區矯正的安置幫教、心理矯治、法制宣傳等一系列工作的開展受到了一定的局限，無法取得預期的效果，社區矯正檢察工作甚至處于被動狀態。
二、社區矯正檢察監督存在問題的原因
1、司法所業務雜多，難以全面落實好社區矯正日常工作，對檢察機關的監督持反感態度。《湖南省社區矯正實施細則》第五條規定，縣級司法行政機關社區矯正機構對社區矯正人員各鄉鎮司法所具體在實際工作中，司法所工作人員成為社區矯正工作主體與法律規定的執法主體身份不符暫且不說，就是司法所本身的內部機構建設、人員配置均存在著很多問題。司法所作為我國基層政法組織的重要組成部分.擔負著人民調解、安置幫教、法制宣傳等職能。但是，隨著工作要求的提高、工作范圍的擴大、工作職能的增加加上本身建設還存在的問題，特別是又承擔起社區矯正的職能后，目前司法所的機構建設對于要完整、準確和有效地履行非監禁刑罰執行的職能，確保刑罰執行的嚴肅性、準確性、有效性及其公信力還有相當大的差距。一是司法所的模式和待遇問題。
2、檢察監督力量自身薄弱。現實工作中，檢察機關沒有充分發揮其權威，在社區矯正檢察工作中沒有威信，甚存在部分司法行政機關懶于向檢察機關報告本月社區矯正人數，按照規定每個月都要及時向檢察機關通報社區矯正人數，甚至存在少數的司機行政機關拒絕向檢察機關報告人數，最后導致2家單位的社區矯正登記人數相差數百人。這樣的基礎性工作都沒有做到位，那談何監管，何來防止重新犯罪。
3、社區矯正對象的相關案件跨地區，具體執行落后。有少數的被職務犯罪案件，其暫予監外執行的決定機關不是其居住地法院，而是其他地區的法院（也是其原判法院），居住地檢察機關發現其不符合社區條件需要收監執行時，建議本地司法局向其原判法院提出收監執行的建議時，原判法院或因工作繁忙，或因不重視，也不排除因收受了監外執行罪犯的好處收買，多次以多種理由推諉案子正在審理中，遲遲不能做出收監執行的決定也具體答復司法局。而檢察機關因不能對原判法院有監督的權利，只能將情況上報上級檢察機關，但上級檢察機關有時因為跨地區也無監管權利，只能繼續上報，因多次上報程序冗長，最后導致收監的事情不了了之，毫無下文。
4、社區矯正監管方式籠統，沒有做好因人而異。管制、緩刑、假釋、暫予監外執行這4類罪犯的社區矯正方式是統一的，實踐中，不能很好的發揮教育引導作用，比如假釋的罪犯其在監獄呆過一段時間，部分人甚至呆了好幾年，剛剛出來還不適應社會的變化，因加強對其的心理疏導和就業能力培養，而因病導致暫予監外執行的，側重點又不同。建議相關部門，在建設好社區矯正管理中心這樣的硬件日益完善的同時，也要重視和加強軟件管理和教育方法的完善和細化，后者將會在更大程度上提高社區矯正的效果。
三、提高社區矯正檢察監督能力的幾點建議
社區矯正工作的檢察是刑罰執行監督的重點，隨著社會防控及維穩工作日益受到關注，社區矯正工作也成為輿論的熱點，檢察機關在當下做好對社區矯正的監督工作勢在必行，有以下幾點對策：
（一）著重提高監督能力，提升監督威信
檢察機關監所部門負責社區矯正監督工作，其監督不力主要表現在這兩方面，一是檢察機關對違法情況予以糾正的行為，往往被對方單位認為是基于考核得分的目的，而被違法違規單位所忽視；二是被糾正單位同樣基于業務考評的壓力，而不愿意正式接受檢察機關的糾正意見，非常反感檢察部分向其發送的糾正違法通知書，甚至對檢察建議都比較排斥，覺得領導看了會很不高興，認為檢察院在損害其工作形象，破壞其工作業績。
檢察機關對于發現的違法違規問題所提出具體的糾正意見，即檢察意見書、檢察建議書，對方單位有些甚至采取不重視、不回復的態度。
在近年來的實踐中可以發現，依照相關規定應當采取糾正違法通知書予以糾正的情況，通常都會改為檢察建議書、檢察意見書等相對緩和的方式，依托于降級監督的方式，這樣一來就存在監督不到位的問題。因此，檢察機關的糾正意見應當具有強制性。
（二）增配人力，完善社區矯正檢察機構的設置
目前，很多基層檢察院的社區矯正工作有監所檢察（刑事執行）部門負責社區矯正監督工作，甚至沒有安排專人負責此事，導致此項工作做得不夠精細和專業，在崗位輪換時，新接手的人一時也沒有人對其做好移交工作。刑事執行檢察的重心是監管場所的檢察，以湖南省永州市各縣區監所科為例，2010年以來，駐所檢察人員1-3人，而各縣區社區矯正人員近年來也一直維持在120-800人左右，工作入手不足導致社區矯正工作處于滯后和隱蔽狀態。重視程度不夠、扶持力度不足，這一現實直接導致了檢察機關對社區矯正工作的監督力度不夠。
（三）建立社區矯正審前危險性評估制度
目前，我國對于非監禁刑的適用主要根據的是犯罪人的社會危險性。我國刑法第七十二條、第八十一條規定緩刑、假釋的適用條件分別為“根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致危害社會的”、“如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，假釋后不致再危害社會的”，從法律條文中可以發現目前適用非監禁刑的判斷標準在于“是否不致危害社會”。但事實上，這樣的規定過于原則性、籠統性和抽象性，在實踐中只能依靠法官的主觀推測或者判斷，缺乏實際可操作的具體標準，在無形中就妨礙了緩刑等社區矯正模式的適用。
（四）實行社區矯正派駐檢察制度
目前，社區矯正工作主要由各街道、鎮的派出所、司法所承擔。在各基層檢察院中，一般都只有1名專職的監外執行檢察人員負責對社區矯正工作開展檢察監督，由于社區矯正工作具有地域范圍廣的特點，單靠一人之力，相對而言任務較為繁重，綜合考慮對于社區矯正的監督更適宜派駐與巡回相結合的檢察制度。今年，市檢察院在全市范圍內試點設立“社區檢察室”，其中包括社區矯正檢察職能。
（五）社區矯正保證制度
刑事訴訟法中規定的取保候審制度，是指對于不致于危害社會的犯罪嫌疑人，采取保證人或保證金的方式來約束，從而對犯罪嫌疑人不予羈押的情況。目前，在刑事訴訟中有很大一部分被判處非監禁刑的對象在判決前都是未被羈押的，即采取的是取保候審制度，以保證人或者是保證金的形式來對其行為或去向加以約束，執行情況良好。
對于社區矯正對象也可以采取類似取保候審的保證制度，防止出現失聯而導致脫管的情況，提高社區矯正的有效性。保證制度是指法院或者其他監管機關在擬對罪犯判處或決定適用非監禁刑時，應當要求罪犯提供合格的保證人或者適當的保證金，保證罪犯在社區矯正期間能夠保持聯絡暢通、不失聯，遵守社區矯正的相關制度，接受矯正教育，同時保證人應當出具《擔保書》。
但由于目前對保證制度尚未有明確的規定，所以，社區矯正保證制度應當是在非監禁刑判決或決定機關、監管機關、司法機關、檢察機關相互工作配合的基礎上逐漸建立健全的。
（六）加強宣傳，發揮社會的力量來充實社區矯正工作
可以通過網絡、報刊、廣播、電視等一切新聞媒體，讓社會了解社區矯正工作的目的、意義，擴大社會影響面，增強社會影響力，提高社會對這項工作的認可度。在保障社區矯正制度化的同時，獲得社會各方面的信任和支持。可以廣泛吸收社會力量來充實社區矯正工作隊伍，多方面的動用社會力量來支持、教育、感化和援助社區矯正對象，緩解矯正工作的壓力。同時，重點引進心理專業人才和人事技術部門人才，加強對不同類型的社區矯正對象的心理疏導和再就業指導，根本上解決他們的心理問題和就業生計問題。
結語
社區矯正檢察制度是一個新生制度，存在很多細節不完善的地方，道路曲折、困難重重毋庸置疑，但畢竟已走過12年的路程，也積累了豐富的經驗。只要堅持不懈，按照科學發展觀的思路，堅持中國特色的社區矯正工作實際，檢察機關、司法行政機關和公安機關等相關職能部門，加強業務交流，頻繁召開業務座談會，在實踐的基礎上不斷形成和完善相關具體的工作細則，假以時日，我國的社區矯正檢察監督工作在各部門的通力合作下一定會不斷走向完善、成熟。
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關鍵詞:暫緩;自由裁量權;完善
中圖分類號:D920 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)29-0206-02
一、暫緩的界定與特征
所謂暫緩,是指檢察機關及其檢察官,對于觸犯刑法的犯罪嫌疑人,根據其犯罪性質、年齡、處境、犯罪危害程度及犯罪情節、犯罪后的表現等情況,依法認為沒有必要立即追究其刑事責任而作出的暫時不予提起公訴的制度。 可見,暫緩的本質是檢察機關享有的一種暫時擱置其權的自由裁量權。具體而言,該制度具有以下特征:
1.暫緩只能由檢察機關作出,是公訴權的一部分。
2.暫緩的適用范圍主要是輕罪案件。
3.暫緩是附條件或期限不,否則就不是暫緩而是不。
4.暫緩決定作出后案件的最終處理結果具有不確定性。暫緩并不意味著案件終結,只有在條件成就或“期間”屆滿,犯罪嫌疑人沒有被檢察機關撤銷暫緩決定時,該暫緩決定才具有與不一樣的實質確定力,即終結訴訟程序的效力。否則,就不具有終結訴訟程序的效力,檢察機關得依法對犯罪嫌疑人提起公訴。
二、暫緩制度在我國的試點實況
我國刑事訴訟法并沒有規定暫緩制度,當前在司法實踐中的一些類似做法,被人們稱為暫緩。如上海市浦東新區檢察院與共青團浦東新區區委聯合啟動的“訴前考察制度”。根據其規定,對未成年人犯罪案件,首先由檢察院未成年人刑事檢察處查清犯罪事實,認為符合適用緩訴條件的,向犯罪嫌疑人發出《社區矯正建議書》,向犯罪嫌疑人的家庭發出《家庭幫教建議書》,以征求他們的同意。然后,未成年人刑事檢察處向社區工作服務站發出《社區矯正通知書》,并由未成年人刑事檢察處、社區工作服務站和犯罪的未成年人及其法定人簽訂《社區服務協議書》,同時成立一個由未成年人刑事檢察處、社區工作服務站各派一名代表組成的考察小組,負責對該未成年人進行日常考察。在考察期內,可安排該未成年人在社區從事公益勞動,參加社區的有關活動。每周安排他們與其家庭成員進行交流、溝通以了解其思想狀況。考察期滿后,由考察小組寫出書面的考察總結,提交給未成年人刑事檢察處。該處以考察小組的考察總結為基礎,查看犯罪嫌疑人是否有良好的認罪態度和悔改表現,根據社區服務記錄,并綜合家庭、被害人等各方面因素,對有悔改意向并表現良好的未成年犯罪嫌疑人決定免予。而對沒有悔改意向,表現不好的未成年犯罪嫌疑人則立即提起公訴。
由于刑事訴訟法對暫緩制度未作規定,各地的“實驗”性做法因此顯示了不統一的局面。某人民檢察院的《關于對犯罪的未成年人實行暫緩制度的規定》有代表性,根據該規定,我國“實驗”中的暫緩制度對象是未成年人。實體條件有:(1)犯罪情節較輕,可能被判處3年以下有期徒刑;(2)具備較好的幫教條件;(3)在確定的3至12個月的考察期間未犯新罪。程序條件是:(1)涉嫌犯罪的未成年人寫出保證書; (2)家長出具擔保書,并與檢察機關簽訂幫教協議書;(3)通過檢察長審批決定是否暫緩; (4)辦理取保候審手續; (5)定期幫教與考察。結果有兩種:未犯新罪就作出不決定,或又犯罪而移送。
三、暫緩制度在我國實行的必要性和可行性
(一)我國實行暫緩制度的必要性
盡管目前暫緩制度還不具有法定性,但是,在構建社會主義和諧社會和國家提出寬嚴相濟的刑事政策這一法治背景下,暫緩制度在我國的實行已成為必要。
1.提高訴訟效率、合理使用司法資源的內在要求
隨著犯罪數量的日益攀升以及刑事訴訟程序的日趨復雜化,刑事司法資源越來越呈現一種緊缺狀態。 如果不考慮刑事案件的多樣性而盲目地對每一案件都投入等量的司法資源,必然會使那些輕微簡單的案件毫無必要地經歷復雜的訴訟程序,造成訴訟資源的浪費;而那些重大復雜的案件卻由于投入的司法資源相對不足而難以得到理想的解決。為緩解這一矛盾,就要求我們在審判前階段建立程序分流機制,而暫緩制度就可以作為分流刑事案件進入審判程序的通道。 同時,人民檢察院和人民法院可將主要精力投入到更為嚴重的刑事犯罪案件的和審判中,進而提高訴訟效率和質量。
2.保護刑事訴訟當事人合法權益的內在要求
現代刑事訴訟制度越來越注重保護當事人尤其是被害人和犯罪嫌疑人的合法權益。實行暫緩制度,給犯罪嫌疑人一個教育改造的補過機會,豐富了非監禁改造罪犯的手段和途徑,同時也賦予了檢察機關客觀評價犯罪嫌疑人悔罪表現的時間要素,從根本上來說是保證了與不的質量,也體現了法律的人文關懷和人道主義精神。
3.寬嚴相濟的刑事政策和構建和諧社會的內在要求
我國公訴權的內容僅有和不兩種,《刑事訴訟法》第83條和第141條確認的是法定主義,第142條第2款確定的是有限的便宜主義。在寬嚴相濟的刑事政策下,公訴權由于自身存在的缺陷無法從容應對,對一些犯罪情節較輕的案件作出不決定,不能給予一定條件的制約限制,嫌疑人得不到教育改造的良好效果。 作出的決定,不但浪費了司法資源,也得不到良好的社會效果。據統計,人民法院審判的刑事案件量刑在3年以下的占70%以上,如果對這些案件作出附條件不的處理,既體現了檢察官作出不決定的慎重,使公訴權的適用更具靈活性,又有利于減少我國的再犯罪率,符合社會的公共利益需要,符合構建和諧社會追求的價值目標。
(二)我國實行暫緩制度的可行性
1.我國的相關法律為暫緩提供了法律制度基礎
我國《刑事訴訟法》第142條第二款規定:“對于犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以作出不決定。”《人民檢察院刑事訴訟規則》第289條也規定:“人民檢察院對于犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,經檢察委員會討論決定,可以作出不決定。”從法律上看,“犯罪情節輕微”這一類型的案件屬于不制度的范疇。而暫緩就是在“犯罪情節輕微”酌定不的基礎上,再增設一個考驗期限的環節,從質量上保證了不的實際效果。
2.寬嚴相濟的刑事政策為暫緩制度的施行提供了政策依據
我國當前推行寬嚴相濟的刑事政策,這一政策的主要內容是:對于刑事犯罪要區別對待,做到既要有力打擊和震懾犯罪,維護法律的權威,又要盡可能減少社會對立面,化消極因素為積極因素,做到寬嚴適度,寬嚴有據,以實現法律效果和社會效果的統一。暫緩制度完全符合這一刑事政策的精神。
3.暫緩制度不會違反罪刑法定和罪行相當之刑法原則,也不會妨礙刑罰權的正當行使
我們認為,主觀惡性本來就是量刑的依據之一,刑罰不僅僅是懲罰,還兼有教育的目的以及維護社會和諧的目標,對所有案件不分輕重都定罪判刑的做法是不可取的。與此同時,檢察機關的自由裁量權受到很多方面的限制,必須在法律規定的限度內,還要受公安機關,被害人及上級檢察機關的監督。檢察機關行使自由裁量權還必須符合公共利益的要求,必須符合公共秩序,公共道德和公共安全。而且暫緩只是程序性的處理模式,根本不涉及行為性質的實體認定,因此適用該制度并不會違反罪刑法定等原則。
四、我國暫緩制度的健全與完善
筆者認為,對該制度的適用應從以下幾個方面加以完善。
(一)明確暫緩的適用條件和對象
實行暫緩制度雖有其一定的積極意義,但因其針對的對象畢竟是已涉嫌犯罪的人,如處理不當,則往往會影響到整個案件的法律效果和社會效果,因此必須待以審慎的態度,我們認為,必須結合犯罪嫌疑人的年齡、犯罪性質、犯罪情節、危害后果、悔罪表現等諸多因素來加以判斷和考慮。適用暫緩的條件和對象應為:第一,犯罪情節輕微,依法可能被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役或單處罰金的或者是可能被判處3年以上5年以下有期徒刑,并有自首或立功等法定情節的;第二,犯罪嫌疑人必須應向被害人公開賠禮道歉,賠償一定經濟損失;第三,必須是不具有現實危險性的初犯、偶犯、脅迫犯、從犯、未成年人、老年人、防衛過當、避險過當的或者過失犯罪的,而慣犯、累犯、數罪并罰的一律除外。
(二)完善暫緩制度的制約機制
對暫緩的制約應包括事前制約和事后制約兩方面。事前制約機制包括:(1)擬被暫緩人的制約。暫緩的適用前提之一是要征得犯罪嫌疑人及其法定人的同意,犯罪嫌疑人及其法定人的意見構成對暫緩決定的合理制約。(2)聽證程序。即檢察機關對擬作出暫緩的案件,在作出決定之前,應在聽取各方意見和理由的基礎上,決定是否對犯罪嫌疑人暫緩。 事后制約機制包括: (1)檢察系統的內部制約。下級檢察機關作出暫緩決定后,應報上級檢察機關備案,上級檢察機關認為暫緩決定不當的,可以撤銷暫緩決定并指令下級檢察機關提起公訴。(2)公安機關的制約。對于公安機關移送審查的案件,人民檢察院擬決定暫緩的,應當將暫緩決定書送達公安機關。公安機關認為暫緩決定不當的,可以要求復議。如果意見不被接受,可以提請復核。(3)被害人的救濟。對于有被害人的案件,人民檢察院應當將暫緩決定書送達被害人。被害人如果不服,有權向上一級人民檢察院申訴;對復查結果仍不服時,可以向有管轄權的人民法院提出交付審判的申請。
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論文摘要：我國的未成年人司法制度尚處于初期階段，還未制定適合未成年人刑事審判的實體法和程序法。應當對犯罪未成年人引進暫緩起訴制度，實施社會調查制度、未成年犯的前科消滅制度、合適成年人參與制度以及嚴格適用簡易程序等制度，系統構建我國的未成年人司法制度，以加強對未成年人合法權益的保障。
未成年人司法制度是國家為治理與預防未成年人違法犯罪而專門建立的一種司法制度。該制度的建立，對推動各國司法領域樹立人權保障的司法理念尤其是保障青少年的合法權益，發揮了重要作用。[1]在今天，它的價值遠遠超出對未成年人違法犯罪矯正和預防需要的本身，已經成為衡量一個國家司法制度文明進步程度的重要尺度。目前，在我國未成年人和成年人適用同一法律體系，尚未建立一個針對未成年人違法犯罪問題的獨立的未成年人法律體系。
一、我國未成年人司法制度的現狀
我國與世界上其他國家一樣，面臨著未成年人犯罪急劇上升的嚴重社會問題。比如，在建國初期，我國14-18歲未成年人犯罪占全部刑事犯罪總數尚不到1%;1978年、1979年前后開始大幅度上升， 1980年就占到全部刑事犯罪總數的8.33%。[2]從20世紀70年代末，我國陸續開展了數次“嚴打”和專項斗爭，社會治安秩序有了一定好轉，但是未成年人犯罪上升的勢頭一直無法遏制。
原因雖然很復雜，但僅僅靠“嚴打”和重刑顯然不是有效的措施。到底什么措施才能有效解決社會的治安問題?對未成年人犯罪應當采取什么態度和觀念?在司法實務界和理論界都引發了深刻的思考。在這樣的背景下，1984年上海長寧區法院建立了我國第一個少年法庭，當時稱為“專門審理未成年人刑事案件合議庭”，開創了我國少年司法制度的先河。最高法院充分肯定了長寧區法院建立少年法庭的經驗，認為這是我國審判制度一項新的建設，并且要求在全國法院刑事審判庭推廣，這也就是我國未成年人刑事司法制度建立的開始。至今，全國共有2400余個少年法庭。基本建制在基層法院和中級法院，其中有的是在刑事審判庭內設專門審理未成年人刑事案件的合議庭，有的則單獨設未成年人案件審判庭。少年法庭受理案件的范圍主要是兩種情況:一種是未成年人涉嫌犯罪并作為被告人的刑事案件;另一種是未成年人作為被害人的刑事案件。少年法庭在司法實踐中嚴格依據刑事訴訟法的規定，逐步形成了一套區別于成年人的特殊審判制度。如:審判不公開制度;指定辯護制度;法定人制度;陪審員制度;社會調查報告制度等。應該說，人民法院在20多年的少年法庭司法實踐中，為我國司法制度的文明發展做出了巨大的貢獻。為此，人民法院還專門培養了一支約7000余人的專業法官隊伍。與此同時，自1998年以來，人民法院還依據刑訴法第26條指定管轄的規定，進行了集中審理未成年人刑事案件的嘗試。
主要原因在于如果每個法院都設立少年法庭，相對于那些人員設置緊張的法院來說，審判資源會有所浪費;并且未成年人刑事案件分布于各個法院，在量刑上往往容易發生不平衡。基于上述原因，對少年法庭在一定區域內嘗試集中審理未成年人案件的做法，最高法院給予了支持，認為集中審理對合理配置刑事審判資源、提高專業水平等方面都有意義。從2001年起，在集中審理的探索上，司法實踐中又大膽提出了在我國設立少年法院的構想。當然，少年法院的構想目前還沒有明確的法律依據。
目前，未成年人司法制度在我國的發展尚處于初期階段，與國外100多年的司法制度發展相比，我們還存在諸多不完善的方面。例如，人民法院同相關部門配合協調工作還不理想;預防、矯正、減少未成年人犯罪的有效互動機制沒有建立起來;看守所沒有對未成年人實行分管分押;人民陪審員制度不容易落實;對未成年人指定辯護的質量不高;司法理念落后;缺乏對維護未成年人民事權益的研究等等。
二、我國未成年人司法制度的立法缺陷
1.尚未制定適合未成年人刑事審判的實體法和程序法
出于治理日益嚴重的未成年人違法犯罪的需要，1984年上海市長寧區法院建立的我國第一個少年法庭以其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果引起了司法界的重視、社會公眾的認可和歡迎。截至1998年底，全國共有3694個少年法庭，基本上實現了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭審理。[3]2005年底，最高人民法院制定了《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對審理未成年人刑事案件的程序作了統一規定，使得我國少年法庭工作進一步規范化。雖然我國在少年法庭建立之后，大大加強了未成年人立法工作，如《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》也先后出臺，但是我們不得不面對的一個現實是:我國尚未制定適合未成年人刑事審判的實體法和程序法。而且《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》這兩部全國性法律均未對少年法庭有明確的認可，更未對少年審判司法制度作必要的完備性規定;人民法院組織法、刑法、刑事訴訟法等法律亦尚未對少年司法制度特別是少年法庭的地位作明確的規定和認可。對未成年人司法制度予以規范的法律依據僅有最高院的司法解釋是不夠完善的，甚至可以說我們的未成年人審判組織“尚未得到法律的認可”。
2.原有的未成年人刑事審判制度與現行普通刑事司法制度中的審判方式存在一定的沖突這種沖突
具體體現為以下四點:一是庭前程序性審查與探明未成年人犯罪主客觀原因之間的沖突;二是庭前不接觸案件當事人與庭前教育被告人之間的沖突;三是擴大簡易程序適用范圍及普通程序簡化與確保未成年人辯護權實現之間的沖突;四是程序簡化與庭審教育之間的沖突。[4]產生上述沖突的原因是未成年人刑事司法制度與普通刑事司法制度的區別不甚明顯。未成年人刑事司法制度是包括刑事案件的調查、審理、處置、矯治等主要內容的特殊司法制度。我國未成年人刑事司法工作雖然在實踐中通過逐步摸索而形成了一系列行之有效的工作制度，但是修改后的刑事訴訟法并未將此全部納入。從總體上看，未成年人刑事司法工作仍然局限在普通刑事司法的框架范圍內，與國外相比，我國未成年人刑事司法制度尚無系統配套的專門法律予以規范，僅僅散見于刑法、刑事訴訟法、未成年人保護法、預防未成年人犯罪法及相關的司法解釋。由于立法的滯后，使得未成年人刑事審判工作在很大程度上依附于普通刑事司法制度，從而受到普通刑事司法制度的制約。在審判方式改革中，一些適用于普通刑事司法制度的基本做法也當然地適用于少年刑事審判，這必然會導致未成年人刑事審判工作與普通刑事司法制度中的審判方式之間產生沖突。
三、完善我國未成年人司法制度的構想
我國目前尚缺乏適合未成年人刑事審判的實體法和程序法。完善未成年人保護的多層次法律法規，要學習借鑒未成年人司法制度相對發達國家的先進經驗與立法體例并加以本土化，修改并制定我國與未成年人刑事司法制度相配套的專門法律規范。
1.對未成年犯罪嫌疑人引進暫緩起訴制度
首先，暫緩起訴的具體制度設計應當是:適用對象僅限于未成年人。其次，明確規定暫緩起訴的實體條件和程序條件。實體條件應當包括:一是犯罪情節輕微;二是犯罪后有悔改表現，且不致再繼續危害社會;三是嫌疑人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的從犯、脅從犯;四是具備較好的幫教條件。程序條件應當包括:(1)案件的犯罪事實清楚，證據確實充分;(2)不具有不予起訴的法定條件;(3)涉嫌犯罪的未成年人寫出保證書;(4)家長出具擔保書，并與檢察機關簽訂幫教協議書;(5)由檢察長或者檢察委員會決定是否暫緩起訴;(6)辦理取保候審手續;(7)規定一個月到一年不等的考驗期;(8)定期幫教、考察、報告與回訪。再次，為防止檢察機關濫用暫緩起訴權，應建立來自被告人、被害人和公安機關的制約機制。最后，應當規定暫緩起訴的考察期及針對未成年人考察期的表現所采取的相應措施。對適用暫緩起訴的未成年被告人要設置適當的考察期，考察期最長為一年，但一般不少于3個月。如被告人在考驗期內表現良好，沒有違法行為或有立功表現等，對被告人的犯罪行為便免予刑事處罰或判處較低刑罰。它的適用對象一般為受審時不滿18周歲或犯罪時未成年的初犯、偶犯，一般為罪行較輕、惡習較淺、認罪態度較好，犯最高刑在3年(含3年)以下有期徒刑、拘役、管制之罪并具有管教條件的未成年被告人。
2.未成年人刑事案件社會調查制度
未成年刑事案件社會調查制度，是指在判決宣告前對未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪行為的背景情況通過社會有關方面進行調查。其目的和任務是全面、客觀、公正地反映未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成長經歷、生活環境，深入細致地分析未成年犯罪嫌疑人(被告人)作案的主客觀原因，積極探索具有我國特色的未成年人刑事案件訴訟程序，為政法機關公正處理、教育、感化和挽救未成年犯提供重要依據。目前選任社會調查員的方法是:由法院、檢察機關、未保委、團委從人民陪審員、教師、教育科研工作者中提名，再由各部門聯合進行審查，進而最終確定人選。調查工作圍繞未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成長情況、家庭情況、在校表現、交友情況、心理、生理狀況等方面進行。社會調查制度使主審法官更全面地了解未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪的前因后果，有了充足的背景材料，能使法官考慮問題更為全面，從而作出合情合法的判決。社會調查報告為法官對未成年被告人量刑提供了一份非常重要的參考依據。我們實施的社會調查報告制度不僅要與國際上通行的做法相銜接，而且要通過社會調查報告工作的開展，動員社會力量參與對失足少年的教育挽救，強化司法保護。
3.未成年犯的前科消滅制度[5]
北京市海淀區法院曾經將8名少年犯的判決以及學校的處分材料從其檔案材料中取出，由法院加以保存，從而使少年犯消除了思想顧慮，徹底放下了思想包袱，學習的動力很大，后來他們先后考入了北京理工大學、清華大學、北京航空航天大學等高等院校，有一人還考上了研究生。這一做法有利于未成年人從過去的犯罪陰影中徹底擺脫出來，為其改過自新創造有利的客觀外部條件，使其重新塑造自己的人生。
前科消滅制度的構想具體包括以下幾方面:第一，時間條件。前科消滅期間不能“一刀切”，應根據刑罰的輕重和刑期的長短而確定，具體可分為三種制度:未成年人前科的先期消滅，未成年人前科隨緩刑考驗期滿而消滅，未成年人前科在刑罰執行完畢后經過一段時間而消滅。第二，悔改條件。如果前科考驗期間內沒有再犯新罪，未成年人的犯罪前科就可以被消滅。第三，消滅程序。消滅程序包括申請主體、管轄、調查和裁定等內容。申請主體可以是未成年人本人、監護人或對其負有監管職責的人;管轄權由原判法院行使;調查、取證也由受理前科消滅申請的法院行使。
4.實行“合適成年人參與制度”[6]
正在我國部分城市試點的“合適成年人參與制度”主要借鑒了英國的司法實踐，[7]并根據中國未成年人的違法犯罪特點進行了創新。“合適成年人”必須是具備教育、心理、社會和法律知識的成年人，一般由城市社區青少年專干、司法所司法助理員、社區居委會成員等擔任，也可以由法律援助律師、教師、大學生志愿者等擔任。“合適成年人”在警方訊問處理未成年人違法犯罪案件的第一時間便介入，協助溝通和確保偵查審訊依法公正進行，為涉法未成年人維權。另外，在對涉法未成年人的后期矯正過程中，也離不開“合適成年人”的參與。當然“合適成年人”在參與教育幫助的過程中，要尊重和保守未成年人的個人隱私。“合適成年人參與制度”試點意味著我國對未成年人權利的保護，將從一般法律保護走向司法保護，從成年人司法體系走向未成年人司法體系，也意味著一個區別于成人司法制度的獨立的未成年人司法制度將有望建立起來。
5.嚴格適用簡易程序制度
適用簡易程序意味著被告人對指控犯罪的自認，并放棄了適用普通程序的諸多訴訟權利。由于未成年人心理發育不成熟、社會閱歷淺、法律意識淡薄等方面原因，使得他們常因不能完整表達自己的真實意思而導致辯護不力或辯護不當，有的甚至心存害怕而不敢辯解。因此，在審判中對未成年人犯罪案件不能一味地為提高庭審效率、節約訴訟成本而擴大適用簡易程序的范圍，或者將普通程序簡化審。對未成年被告人適用簡易程序應根據他們的身心特點嚴格制定相關條件，如在對未成年人適用簡易程序時，應當詳細告知其簡易程序的含義及適用簡易程序的法律后果，此外，在適用簡易程序時除了征求被告人意見外，還應征求其法定人、辯護人的意見。而對未成年被告人的普通刑事案件，由于犯罪事實相對復雜，則不宜適用普通程序簡化審理，從而從程序上最大程度地保障未成年被告人辯護權的實現。
適用簡易程序的同時應加強法庭教育。簡易程序的特點是簡便、快捷、迅速，在審判實踐中，由于程序的簡化，導致法庭教育也相應弱化，甚至取消法庭教育，這樣直接影響了寓教于審的正常開展。筆者認為，簡易程序案件更應當注重法庭教育，理由有兩點:一是簡易程序的案件是事實清楚、證據充分、擬判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，能夠適用簡易程序案件的未成年被告人，往往是犯罪情節較輕、人身社會危害性不大、認罪態度相對較好的被告人，這類被告人往往是初犯、偶犯，主觀惡性不大，自身容易改造，他們是幫教的重點，特別是經過法庭教育，會使他們心靈受到震撼，更愿意認罪悔罪，從而達到挽救的效果;反之，如果弱化庭審教育，則會讓他們感覺刑法懲戒功能較弱，從而產生犯罪無所謂的思想，不利于他們吸取教訓，改過自新。二是由于案件事實證據無爭議，作為審判人員可以集中精力開展法庭教育，突出法庭教育的地位和作用。因此，在簡易程序案件中，審判人員應發揮公訴人、辯護人、法定人的合力作用，強化庭審教育，使被告人深刻認識犯罪危害性，并喚醒他們的良知，從而改造挽救他們。
注釋:
[1]佟麗華.未成年人法學[M]，北京:中國民主法律出版社，2001:176.
[2]張小娜.我國未成年人刑事司法制度改革的空間以及律師的作用.join-highlaw.com/system/2006/05/16/000121030.shtml.
[3]蔡鴻銘.和諧社會語境下的未成年人犯罪問題——兼論未成年司法程序中的人文關懷.lunwen. lawtime. cn/xingfaxflw/2007013061240_3.html.
[4]喻石.未成年人刑事審判制度在審判方式改革中的定位.chinacourt.org/public/detail.php? id=126063 2004-08-03.
[5]杜文俊，安文錄.寬嚴相濟刑事政策與我國未成年人刑罰制度的完善[J].青少年犯罪問題，2007，(3).
一、暫緩的概況：制度與實踐
暫緩，又稱緩予，是指對于觸犯刑法的人，根據其犯罪性質、犯罪危害程度及犯罪情節、該犯罪人的年齡、處境、犯罪后的表現等法定情況，公訴機關認為沒有必要立即追究其刑事責任而依法作出的附條件暫時不予提起公訴的制度。從制度設計及實踐情況來看，暫緩這種附條件暫時不予提起公訴的處理，在訴訟程序上最終結果有兩種可能，一是暫緩的被告人在法定期間履行了法律規定的關于其應當承擔的義務，則公訴機關撤銷暫緩決定，公開宣布對其所犯罪行不再；二是在暫緩期間，如果違反有關暫緩的監督管理規定，則公訴機關應當撤銷暫緩決定，提起公訴。認識暫緩的制度內容及實踐情況，是我們之后進一步討論的基礎。因此，我們首先對暫緩的制度內容及實踐情況予以簡單敘述。
（一）域外的情況
關于暫緩的法律制度，大多數國家和地區均未予以規定。從少數規定暫緩制度的國家來看，目前所知比較典型的是德國刑事訴訟法的規定。德國刑事訴訟法153條a規定了暫時不予，即附條件暫時不予制度。該條規定：經負責開始審理程序的法院和被指控人同意，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴，同時要求被指控人：（1）作出一定給付，彌補行為造成的損害；（2）向某公益設施或者國庫交納一筆款額；（3）作出其他公益給付，或者（4）承擔一定數額的贍養義務，以這些要求、責令適合消除追究責任的公共利益，并且責任程度與此相稱為限。該條還規定，檢察院應確定履行上述要求、責令的期限，被告人履行要求、責令時，對其輕罪不予追究。
德國附條件暫時不予的適用，是基于檢察機關的對于輕罪案件享有一定的與否的裁量權，但其暫緩權的行使，必須符合法律規定的各項條件，主要包括：第一，罪質條件。被指控人所犯罪行為輕罪。德國根據因犯罪而被科處的刑罰的嚴重程度將犯罪劃分為重罪、輕罪和違警罪，暫緩只適用于輕微犯罪，對重罪和違警罪不予適用；第二，實質條件。必須是基于公共利益的考慮。所謂“基于公共利益的考慮”，就是考量對被告人是否有必要追究刑事責任、公眾是否有興趣對被告人等因素。第三，程序條件。必須經負責開始審理程序的法院和被指控人的同意。第四，必須履行一定的要求、責令。
雖然德國刑事訴訟法規定了附條件暫時不予制度，但據說暫緩制度在德國國內有很大的爭議。從這一制度最終在立法上得到確認的情況來看，持肯定論者的主張在立法時處于主導地位。而德國刑事訴訟法相關實踐情況表明，暫緩在德國的刑事訴訟實踐中發揮著一定的作用。據有關資料統計，自1981年-1997年，在德國，提起公訴的案件所占比率相對較低，最高的率為19%，最低時僅為12.3%，絕大多數案件由檢察機關采取包括不、撤銷案件等其他方式予以處理。而在不案件中，根據153條a作出的不案件在這些年均在案件中占較穩定的比率，大約是檢察機關處理案件總數的5.6%-6.2%。[2]
除了德國刑事訴訟法的規定，日本的刑事訴訟法也有類似于德國刑事訴訟法所規定的暫緩制度，[3]而且據說其在刑事訴訟實踐中也有明顯效果。根據宋英輝教授的介紹，在上個世紀90年代期間，暫緩占日本全部不案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本檢察廳公辦理案件2126988件，其中不案件為658163件，占全部案件的30.9%；暫緩案件621463件，占全部案件的29.2%，占全部不案件的94。4%。[4]
（二）我國的實踐
我國刑事訴訟法并沒有規定暫緩制度，但緩予作為對未成年人犯罪案件的一種處理，是近年來一些地方檢察機關在司法實踐中探索的一項改革。因此，在司法實踐中的一些類似做法，就被人們稱之為緩予。
如上海市浦東新區檢察院與共青團浦東新區區委聯合啟動的“訴前考察制度”。根據其規定，對未成年人犯罪案件，首先由檢察院未成年人刑事檢察處查清犯罪事實，認為符合適用緩訴條件的，向犯罪嫌疑人發出《社區矯正建議書》，向犯罪嫌疑人的家庭發出《家庭幫教建議書》，以征求他們的同意。然后，未成年人刑事檢察處向社區工作服務站發出《社區矯正通知書》，并由未成年人刑事檢察處、社區工作服務站和犯罪的未成年人及其法定人簽定《社區服務協議書》。同時成立一個由未成年人刑事檢察處、社區工作服務站各派一名代表組成的考察小組，負責對該未成年人進行日常考察。在考察期內，由社區工作服務站指定專業社工督促罪錯未成年人在社區從事公益勞動，安排他們參加社區的有關活動。每周安排他們與其家庭成員進行交流、溝通以了解其思想狀況。考察小組每月對罪錯未成年人的情況進行小結。考察期滿后，由考察小組寫出書面的考察總結，提交給未成年人刑事檢察處。該處以考察小組的考察總結為基礎，查看犯罪嫌疑人是否有良好的認罪態度和悔改表現，根據社區服務記錄，并綜合家庭、被害人等各方面因素，對有悔改意向并表現良好的未成年犯罪嫌疑人決定免予。而對沒有悔改意向，表現不好的未成年犯罪嫌疑人則立即提起公訴。[5]
由于刑事訴訟法對暫緩制度未作規定，各地的“實驗”性做法因此顯示了不統一的局面。但也有基本相同的內容。這些內容主要體現在某人民檢察院《關于對犯罪的未成年人實行暫緩制度的規定》中。根據該規定，我國“實驗”中的緩訴制度包括以下幾個方面的內容：對象是未成年人；實體條件有：（1）犯罪情節較輕，可能被判處3年以下有期徒刑；（2）具備較好的幫教條件；（3）在確定的3至12個月的考察期間未犯新罪；程序條件是：（1）涉嫌犯罪的未成年人寫出保證書；（2）家長出具擔保書，并與檢察機關簽訂幫教協議書；（3）通過檢察長審批決定是否暫緩；（4）辦理取保候審手續；（5）定期幫教與考察；結果有兩種：未犯新罪就作出不決定或又犯罪而移送。[6]
然而，某些地區檢察院的暫緩規定雖然在實踐“取得了良好的效果，受到廣大司法工作者和理論界的歡迎，”[7]但人們對此的爭論[8]表明，對我國某些地區檢察院的暫緩“實驗”，尚存在著不同意見。雖說不同意見者發表文章的數量遠遜于贊同者，但我以為，一方面。其意見中確有值得重視的見解，另一方面，其意見所代表的未必是如同論文數量之比的少數人，因此，我們不僅應該關注暫緩制度贊同者的探討，而且應該傾聽不同意見者的聲音。
二、暫緩的爭論：價值或問題
關于我國是否應當實行暫緩制度的討論，目前主要有肯定與否定這兩種意見。持肯定意見者在討論中更多地是關注在我國實行暫緩的價值，而持否定意見者則重在揭示我國實行暫緩所存在的問題。以下我們對這兩種意見中關于價值和問題之爭作簡要綜述。
（一）價值
持肯定意見者的對我國實行暫緩的價值判斷，歸納起來主要有三個方面：
1、暫緩可以促使未成年犯罪人真正悔改，重返社會，更好地體現“懲罰是手段，教育是目的”刑罰原則。
未成年犯罪人與成年犯罪人有很大的不同。未成年犯罪人還處于生理、心理發育期，各方面都很不成熟。一些失足少年，既是社會安寧的犯罪者，又是社會不良環境影響侵害的受害者。他們走上犯罪道路雖然有主客觀兩方面的因素，但客觀因素例如家庭、學校和社會上的消極、腐敗的東西的影響是主要的。因而對他們就事論事地定罪科刑既顯得不公正，既不利于綜合治理未成年人犯罪，也不利于保護未成年人健康成長。在階段對未成年犯罪嫌疑人實行緩訴，通過悉心安排的社區服務工作，使罪錯少年對自己的行為表現負責，樹立自重的觀念，培養一個積極的生活模式，引導他們依法行為，避免再度觸犯法律。同時，也可以減少對他們的學業、就業及家庭生活的負面影響。
2、暫緩是訴訟經濟原則的體現。
刑事訴訟是一項高成本的國家追訴犯罪的活動，而我國目前的司法資源又極其有限。這一矛盾促使我們不得不重視訴訟效率的重要性。如果實行緩訴制度，則可以降低司法成本，提高懲戒效率，使有限的司法資源用于重大案件中去。
3、實行暫緩也是符合國際潮流的需要。
二戰后，世界各國無不結合本國國情，在充分考慮未成年人心理、生理特征的基礎上，對本國的刑事政策予以調整，出現了社會化、非刑罰化、人道化的傾向，只是各國所采取的措施與程度有所區別而已。針對我國日趨嚴重的未成年人犯罪，我們有必要以“教育、感化、挽救”的方針對其實行緩訴，而非一味地定罪科刑。
（二）問題
持否定意見者對我國實行暫緩的問題揭示，概括而言主要存在三個方面：
1、暫緩“實驗”缺乏法律依據
暫緩既缺乏刑事實體法的依據，也缺乏程序法的依據。我國刑事訴訟法雖然規定了檢察機關擁有酌定不的權力，但該項權力并不是其可以實行暫緩的法律根據。因為刑事訴訟法第142條第2款規定酌定不的法定條件是“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰”，其他不具備該條件的刑事案件不允許檢察官有與否的自由裁量權。依據我國刑法，未成年人的刑事責任問題的規定十分明確，即已滿16周歲的負完全刑事責任，已滿14周歲不滿16周歲的對8種犯罪負刑事責任，在刑事處罰上則規定應當從輕或者減輕處罰。根據該規定，僅僅以未成年為理由，是不能成為刑事訴訟法酌定不條件的，當然也不能成為暫緩的法律根據。
2、暫緩于我國的司法無益且有害
由于暫緩是對法定的酌定不的超越，因而是十分有害的，其一，它表現出的是對檢察機關裁量權的濫用，會出現如同免予一樣的司法權濫用，不利于檢察機關公正執法形象；其二，它違反了公訴權的實質內涵，造成對審判權的侵犯，檢察機關借此通過對判處三年以下的被告人不予追訴而作出無罪的法律認定；其三，暫緩造成與緩刑適用的沖突。由于暫緩與我國刑法規定的緩刑相比較,除適用對象(僅為未成年人)小于緩刑適用外，在適用條件上基本是相同的，即可能判處拘役和3年以下有期徒刑、給予一定的考驗期等。但是，緩刑屬刑罰的具體運用，是刑罰裁量制度的內容，緩刑的作用在于既體現罪刑法定原則，又使犯罪分子感到受到刑罰的威懾力，體現懲罰與寬大、懲罰與教育相結合的政策，從而更好地實現刑罰的目的。而暫緩則將應當按緩刑處理即判刑的案件作為放棄追訴處理，違背了罪刑法定原則。另外，暫緩所規定的考驗期必須受取保候審期限的限制，只能在一年之內,這就使得一部分原本應當判處三年徒刑的犯罪卻只需要經過短暫的期間就能脫離法律的追究。其四，也是最為重要的，它是對法律的違背，暫緩是沒有依據的違法試驗。并且，在立法沒有作出規定時，適用暫緩在司法實踐中不好操作，檢察機關如果決定暫緩，該如何制作法律文書？該適用刑法或刑事訴訟法的哪個法條？這些都是難以解決的問題。
持否定意見者還認為，在酌定不適用范圍內的未成年人涉嫌犯罪實行暫緩同樣不宜，因為未成年人犯罪的追訴應重在教育而非刑罰，這也是主張實行暫緩制度者所認同的，而基于這一點,對未成年人的刑事訴，應以便宜主義為原則、以法定主義為例外，即只要符合酌定不的條件，應當盡可能決定不。而暫緩在明知未成年人犯罪符合酌定不條件時，卻要附加規定一定的考驗期以及具備較好的幫教條件等，相比某些成年人犯罪案件在適用酌定不時卻不需要附加條件，這種以增加條件為代價的挽救，顯然不是對未成年人的特殊關懷。另外，刑事訴訟應當遵循快速、及時原則，意在使被追訴人盡早地從訴訟程序中解脫出來，對未成年人涉嫌犯罪尤其應當如此。但暫緩對原本符合不條件時，在能夠立即決定不時,仍然要給予考驗期，人為地增加了未成年人害怕追訴的心理負擔，不利于未成年人盡快從訴訟中解脫出來，及時回到正常的生活軌道。
3、暫緩所欲實現的價值可以其他方式替代
暫緩制度在教育、挽救未成年罪犯、減少未成年人犯罪污點等方面的價值，可以通過其他途徑來完善。例如，進一步完善未成年人刑事司法制度，以及放寬未成年人犯罪適用緩刑、假釋的條件，甚至于可由立法專條對此作出寬于成年犯罪的規定；還可規定采用不定期刑，即對未成年人犯罪確定的刑期不在判決時予以宣告,而是根據其服刑的情況來決定服刑的刑期；另應建立取消刑事污點的制度，對未成年人的有罪判決效力作出特別規定：對于服刑期滿后一定時期內確屬改過自新者，取消其受過的刑事污點，視為未受刑事處分。[9]
以上是關于暫緩制度的討論中出現的主要觀點。以下我們將通過對這些觀點及相關問題的分析，探討我國實行暫緩制度的前景。
三、暫緩的前景：疑惑及探索
如果我們希望現在關于暫緩制度的討論得到有意義的結果，我以為應在以往討論的基礎上進一步探討以下三個問題，即暫緩的內容與特點問題、暫緩“實驗”的法律依據問題、設置暫緩制度時應注意的問題，以求解除疑惑、明確前景。以下對這三個問題分別予以扼要說明。
（一）暫緩制度的基本內容與特點分析
暫緩制度的內容與特點是我們進一步分析相關問題的基礎，因此，有必要予以簡要揭示。
1．暫緩制度的基本內容，根據德國等國的法律規定和我國的相關“實驗”，概括而言，主要有兩個方面，即暫緩的法定條件與暫緩的制約措施。
從暫緩的法定條件來看，既有實體法方面的條件，也有程序法方面的條件。實體法方面的條件如指控被告人所犯的是輕微犯罪、被告人系未成年人等；程序法方面的條件如案件事實已經查清，證據確實充分等。暫緩的法定條件設定是否妥當，不僅關系到該制度的正當性，而且對該制度在實踐中是否能順利運行有重要影響。對此，我們在后文還將進一步討論。
從暫緩的制約措施來看，主要來自于兩個方面，一是來自司法機關的制約，二是來自被告人的制約。，根據德國刑事訴訟法的規定，暫緩必須經負責開始審理程序的法院和被指控人的同意。我國的“實驗”雖然尚缺乏相關的制約措施，但從制度設計的角度來看，有效的制約措施是必須的，而且，對我國的情況而言，有效的制約措施所包含的內容甚至于可能更多。對此，后文將進一步論述。
2．暫緩制度的特點，相對于其他不而言，其基本特點是適用范圍的擴大和對終結訴訟的非確定性；相對于緩刑而言，這是一種非刑罰的校治犯罪的方法。我們知道，任何特點都是相對而言的，即相對于不同的參照，我們對同一事物可以認識其不同的特點。而我們在此探討暫緩制度特點的目的，在于進一步討論我國是否有必要設置暫緩制度，因此，我們將暫緩的參照設定為其他不。
暫緩從其名稱上看與“不”不同，然而，就其制度設計的宗旨和實際運作情況來看，這就是不的一種形式。這種不的形式與我國刑事訴訟法已經規定的法定不和酌定不相對比，最鮮明的特點是適用范圍的擴大和對終結訴訟的非確定性。即暫緩的適用范圍超出了法定不和酌定不的適用對象；而且，一旦決定法定不或酌定不，那么，該決定在程序上就具有終止訴訟的確定效力，而暫緩決定以后，對被告人是否終止追訴，尚處于不確定狀態。
暫緩從其內容上看與緩刑有共通之處，即刑事責任承擔的非確定性，且這種非確定性都與被告人在考驗期的表現相關。然而，兩者卻有質的差異。緩刑是一種刑罰方法，暫緩則是一種程序性的處置手段。我以為，正是這兩個特點決定了暫緩所具有的無可替代的價值，正是這兩個特點決定了我國有無設置暫緩制度的可能與需要。而結合這兩個特點對暫緩制度必要性的討論，正是我們現在加強的。
（二）暫緩的“實驗”在法律依據方面存在問題
關于我國的暫緩的“實驗”在法律依據方面是否存在問題，肯定和否定意見對立明顯。我認為，否定暫緩的“實驗”在法律依據方面存在問題的意見，在兩個方面值得注意。其一，如果其主張的刑事訴訟法所規定的酌定不是其法律依據，那么，暫緩所具有的非確定性特點，該如何解釋？酌定不既然并不具有該特點，其作為暫緩的法律依據，至少在充分說服力方面存在嚴重問題。其二，如果其主張的刑事訴訟法所規定的酌定不是其法律依據，那么，暫緩在我國刑事訴訟中具有的制度創新意義就將頓減。當然，這并不是主要的問題。更突出的問題在于，酌定不是許多國家和地區的刑事訴訟法中所規定的制度，然而，暫緩只不過是德、日等少數國家規定的制度；不僅如此，我國的刑事訴訟法雖早有酌定不的規定，但暫緩卻是最近幾年的探索，也就是說，從酌定不到暫緩，其間還有明顯的距離，并且，兩者沒有法律上的依從關系。
當然，肯定暫緩的“實驗”在法律依據方面存在問題，并不意味著否定設計暫緩制度的法律依據，更不意味著否定暫緩制度的法理依據。從制度創新意義上來看，探討暫緩制度的法理依據，應是個更有價值的工作。而關于這個問題，以往的討論尚有需要進一步深入的余地。我們以往在討論這個問題時，將主要精力放在暫緩制度與檢察機關裁量權的關系上，似有脫離主戰場的嫌疑。顯然，檢察機關的裁量權及其制約是大多數國家都面臨的問題，而暫緩卻是因為其他原因而產生的問題，大多數國家并無此問題。也就是說，檢察機關的裁量權及其制約問題的解決，并不意味著暫緩制度的法理依據問題的解決。在法理依據方面，還應當做更廣泛和深入的探討。
（三）暫緩制度設計中的若干問題
暫緩制度的法理依據問題的解決，只不過是解決了暫緩制度的正當性問題的一個方面，然而，暫緩制度在我國的前景如何，不僅需要解決正當性問題，更需要解決制度設計的相關問題。只有制度設計良好，才能真正解決暫緩制度的正當性問題，并有效預防、減少實踐中可能發生的各種不同類型的問題。
暫緩制度設計合理，是解決其正當性問題需要。例如，在設計暫緩制度時，如果我們將法院對檢察機關決定暫緩的制約作為必要措施，那么，所謂暫緩對審判權的影響問題將自動消解，關于這方面的正當性問題，也就因此而不復存在。又如，在設計暫緩制度時，如果我們將被告人的同意作為檢察機關決定暫緩必要條件，那么，暫緩對權利保障有損害的嚴厲指責，就會因此而失去了靶子。
當然，設計良好的暫緩制度，主要目的并不是為了解決正當性問題，而是使其在實踐中能夠發揮對刑事訴訟的公正、效率及對相關權益的保護方面應有積極作用。關于如何設計良好的暫緩制度，在這個篇幅有限的論文中自無可能展開論述。我們將留待今后予以探討。需要著重指出的是，我們以往的討論關注德國等國的有益經驗當然是必要的，然而，對建構我國的暫緩制度來說，僅此是不夠的，我們還應當考慮我國的相關特殊情況。例如，被害人在我國的刑事訴訟中具有特別重要的意義，其在暫緩制度的設計中如不被重視，暫緩制度在我國的合理性將會成為問題。
[1]據筆者所知，較早討論暫緩的學術論文是由中國政法大學的洪道德撰寫的。參見洪道德《改“免予”為“暫緩”》，載《法學研究》1989年第2期。
[2]參見赴德考察團（岳禮玲、張朝霞、卞建林）：赴德考察報告（附錄一），載陳光中漢斯—約格阿爾布萊希特（德國）主編《中德不制度比較研究》，中國檢察出版社2002年1月版，第272頁。
[3]也有人認為，日本的規定與典型的暫緩制度并不相同。日本的猶豫處分作為不的一種情形,并無考驗期，如被告人又犯新罪，只要原猶豫處分正確,檢察官只能就新罪進行追究，在法律后果上與無罪的不相同。參見劉桃榮：《對暫緩制度的質疑》，載《中國刑事法雜志》2001年第3期。
[4]參見宋英輝《日本刑事訴訟的新發展》，《訴訟法論叢》（第1卷），法律出版社1998年版，第159頁。
[5]龔瑜.上海浦東新區開展未成年犯罪嫌疑人“訴前考察”[N].中國青年報,2004,4,18(第2版)。
[6]參見劉桃榮《對暫緩制度的質疑》，載《中國刑事法雜志》2001年第3期。
[7]參見曹曉云、丁永齡：愛心呼喚迷途的孩子----上海市長寧區檢察院探索少年司法保護體系紀實，載《青少年犯罪問題》2002年第5期。
我國與世界上其他國家一樣,面臨著未成年人犯罪急劇上升的嚴重社會問題。比如,在建國初期,我國14-18歲未成年人犯罪占全部刑事犯罪總數尚不到1%;1978年、1979年前后開始大幅度上升,1980年就占到全部刑事犯罪總數的8.33%。[2]從20世紀70年代末,我國陸續開展了數次“嚴打”和專項斗爭,社會治安秩序有了一定好轉,但是未成年人犯罪上升的勢頭一直無法遏制。
原因雖然很復雜,但僅僅靠“嚴打”和重刑顯然不是有效的措施。到底什么措施才能有效解決社會的治安問題?對未成年人犯罪應當采取什么態度和觀念?在司法實務界和理論界都引發了深刻的思考。在這樣的背景下,1984年上海長寧區法院建立了我國第一個少年法庭,當時稱為“專門審理未成年人刑事案件合議庭”,開創了我國少年司法制度的先河。最高法院充分肯定了長寧區法院建立少年法庭的經驗,認為這是我國審判制度一項新的建設,并且要求在全國法院刑事審判庭推廣,這也就是我國未成年人刑事司法制度建立的開始。至今,全國共有2400余個少年法庭。基本建制在基層法院和中級法院,其中有的是在刑事審判庭內設專門審理未成年人刑事案件的合議庭,有的則單獨設未成年人案件審判庭。少年法庭受理案件的范圍主要是兩種情況:一種是未成年人涉嫌犯罪并作為被告人的刑事案件;另一種是未成年人作為被害人的刑事案件。少年法庭在司法實踐中嚴格依據刑事訴訟法的規定,逐步形成了一套區別于成年人的特殊審判制度。如:審判不公開制度;指定辯護制度;法定人制度;陪審員制度;社會調查報告制度等。應該說,人民法院在20多年的少年法庭司法實踐中,為我國司法制度的文明發展做出了巨大的貢獻。為此,人民法院還專門培養了一支約7000余人的專業法官隊伍。與此同時,自1998年以來,人民法院還依據刑訴法第26條指定管轄的規定,進行了集中審理未成年人刑事案件的嘗試。
主要原因在于如果每個法院都設立少年法庭,相對于那些人員設置緊張的法院來說,審判資源會有所浪費;并且未成年人刑事案件分布于各個法院,在量刑上往往容易發生不平衡。基于上述原因,對少年法庭在一定區域內嘗試集中審理未成年人案件的做法,最高法院給予了支持,認為集中審理對合理配置刑事審判資源、提高專業水平等方面都有意義。從2001年起,在集中審理的探索上,司法實踐中又大膽提出了在我國設立少年法院的構想。當然,少年法院的構想目前還沒有明確的法律依據。
目前,未成年人司法制度在我國的發展尚處于初期階段,與國外100多年的司法制度發展相比,我們還存在諸多不完善的方面。例如,人民法院同相關部門配合協調工作還不理想;預防、矯正、減少未成年人犯罪的有效互動機制沒有建立起來;看守所沒有對未成年人實行分管分押;人民陪審員制度不容易落實;對未成年人指定辯護的質量不高;司法理念落后;缺乏對維護未成年人民事權益的研究等等。
二、我國未成年人司法制度的立法缺陷
1.尚未制定適合未成年人刑事審判的實體法和程序法
出于治理日益嚴重的未成年人違法犯罪的需要,1984年上海市長寧區法院建立的我國第一個少年法庭以其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果引起了司法界的重視、社會公眾的認可和歡迎。截至1998年底,全國共有3694個少年法庭,基本上實現了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭審理。[3]2005年底,最高人民法院制定了《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,對審理未成年人刑事案件的程序作了統一規定,使得我國少年法庭工作進一步規范化。雖然我國在少年法庭建立之后,大大加強了未成年人立法工作,如《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》也先后出臺,但是我們不得不面對的一個現實是:我國尚未制定適合未成年人刑事審判的實體法和程序法。而且《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》這兩部全國性法律均未對少年法庭有明確的認可,更未對少年審判司法制度作必要的完備性規定;人民法院組織法、刑法、刑事訴訟法等法律亦尚未對少年司法制度特別是少年法庭的地位作明確的規定和認可。對未成年人司法制度予以規范的法律依據僅有最高院的司法解釋是不夠完善的,甚至可以說我們的未成年人審判組織“尚未得到法律的認可”。
2.原有的未成年人刑事審判制度與現行普通刑事司法制度中的審判方式存在一定的沖突這種沖突
具體體現為以下四點:一是庭前程序性審查與探明未成年人犯罪主客觀原因之間的沖突;二是庭前不接觸案件當事人與庭前教育被告人之間的沖突;三是擴大簡易程序適用范圍及普通程序簡化與確保未成年人辯護權實現之間的沖突;四是程序簡化與庭審教育之間的沖突。[4]產生上述沖突的原因是未成年人刑事司法制度與普通刑事司法制度的區別不甚明顯。未成年人刑事司法制度是包括刑事案件的調查、審理、處置、矯治等主要內容的特殊司法制度。我國未成年人刑事司法工作雖然在實踐中通過逐步摸索而形成了一系列行之有效的工作制度,但是修改后的刑事訴訟法并未將此全部納入。從總體上看,未成年人刑事司法工作仍然局限在普通刑事司法的框架范圍內,與國外相比,我國未成年人刑事司法制度尚無系統配套的專門法律予以規范,僅僅散見于刑法、刑事訴訟法、未成年人保護法、預防未成年人犯罪法及相關的司法解釋。由于立法的滯后,使得未成年人刑事審判工作在很大程度上依附于普通刑事司法制度,從而受到普通刑事司法制度的制約。在審判方式改革中,一些適用于普通刑事司法制度的基本做法也當然地適用于少年刑事審判,這必然會導致未成年人刑事審判工作與普通刑事司法制度中的審判方式之間產生沖突。
三、完善我國未成年人司法制度的構想
我國目前尚缺乏適合未成年人刑事審判的實體法和程序法。完善未成年人保護的多層次法律法規,要學習借鑒未成年人司法制度相對發達國家的先進經驗與立法體例并加以本土化,修改并制定我國與未成年人刑事司法制度相配套的專門法律規范。
1.對未成年犯罪嫌疑人引進暫緩制度
首先,暫緩的具體制度設計應當是:適用對象僅限于未成年人。其次,明確規定暫緩的實體條件和程序條件。實體條件應當包括:一是犯罪情節輕微;二是犯罪后有悔改表現,且不致再繼續危害社會;三是嫌疑人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的從犯、脅從犯;四是具備較好的幫教條件。程序條件應當包括:(1)案件的犯罪事實清楚,證據確實充分;(2)不具有不予的法定條件;(3)涉嫌犯罪的未成年人寫出保證書;(4)家長出具擔保書,并與檢察機關簽訂幫教協議書;(5)由檢察長或者檢察委員會決定是否暫緩;(6)辦理取保候審手續;(7)規定一個月到一年不等的考驗期;(8)定期幫教、考察、報告與回訪。再次,為防止檢察機關濫用暫緩權,應建立來自被告人、被害人和公安機關的制約機制。最后,應當規定暫緩的考察期及針對未成年人考察期的表現所采取的相應措施。對適用暫緩的未成年被告人要設置適當的考察期,考察期最長為一年,但一般不少于3個月。如被告人在考驗期內表現良好,沒有違法行為或有立功表現等,對被告人的犯罪行為便免予刑事處罰或判處較低刑罰。它的適用對象一般為受審時不滿18周歲或犯罪時未成年的初犯、偶犯,一般為罪行較輕、惡習較淺、認罪態度較好,犯最高刑在3年(含3年)以下有期徒刑、拘役、管制之罪并具有管教條件的未成年被告人。
2.未成年人刑事案件社會調查制度
未成年刑事案件社會調查制度,是指在判決宣告前對未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪行為的背景情況通過社會有關方面進行調查。其目的和任務是全面、客觀、公正地反映未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成長經歷、生活環境,深入細致地分析未成年犯罪嫌疑人(被告人)作案的主客觀原因,積極探索具有我國特色的未成年人刑事案件訴訟程序,為政法機關公正處理、教育、感化和挽救未成年犯提供重要依據。目前選任社會調查員的方法是:由法院、檢察機關、未保委、團委從人民陪審員、教師、教育科研工作者中提名,再由各部門聯合進行審查,進而最終確定人選。調查工作圍繞未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成長情況、家庭情況、在校表現、交友情況、心理、生理狀況等方面進行。社會調查制度使主審法官更全面地了解未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪的前因后果,有了充足的背景材料,能使法官考慮問題更為全面,從而作出合情合法的判決。社會調查報告為法官對未成年被告人量刑提供了一份非常重要的參考依據。我們實施的社會調查報告制度不僅要與國際上通行的做法相銜接,而且要通過社會調查報告工作的開展,動員社會力量參與對失足少年的教育挽救,強化司法保護。
3.未成年犯的前科消滅制度[5]
北京市海淀區法院曾經將8名少年犯的判決以及學校的處分材料從其檔案材料中取出,由法院加以保存,從而使少年犯消除了思想顧慮,徹底放下了思想包袱,學習的動力很大,后來他們先后考入了北京理工大學、清華大學、北京航空航天大學等高等院校,有一人還考上了研究生。這一做法有利于未成年人從過去的犯罪陰影中徹底擺脫出來,為其改過自新創造有利的客觀外部條件,使其重新塑造自己的人生。
前科消滅制度的構想具體包括以下幾方面:第一,時間條件。前科消滅期間不能“一刀切”,應根據刑罰的輕重和刑期的長短而確定,具體可分為三種制度:未成年人前科的先期消滅,未成年人前科隨緩刑考驗期滿而消滅,未成年人前科在刑罰執行完畢后經過一段時間而消滅。第二,悔改條件。如果前科考驗期間內沒有再犯新罪,未成年人的犯罪前科就可以被消滅。第三,消滅程序。消滅程序包括申請主體、管轄、調查和裁定等內容。申請主體可以是未成年人本人、監護人或對其負有監管職責的人;管轄權由原判法院行使;調查、取證也由受理前科消滅申請的法院行使。
4.實行“合適成年人參與制度”[6]
正在我國部分城市試點的“合適成年人參與制度”主要借鑒了英國的司法實踐,[7]并根據中國未成年人的違法犯罪特點進行了創新。“合適成年人”必須是具備教育、心理、社會和法律知識的成年人,一般由城市社區青少年專干、司法所司法助理員、社區居委會成員等擔任,也可以由法律援助律師、教師、大學生志愿者等擔任。“合適成年人”在警方訊問處理未成年人違法犯罪案件的第一時間便介入,協助溝通和確保偵查審訊依法公正進行,為涉法未成年人維權。另外,在對涉法未成年人的后期矯正過程中,也離不開“合適成年人”的參與。當然“合適成年人”在參與教育幫助的過程中,要尊重和保守未成年人的個人隱私。“合適成年人參與制度”試點意味著我國對未成年人權利的保護,將從一般法律保護走向司法保護,從成年人司法體系走向未成年人司法體系,也意味著一個區別于成人司法制度的獨立的未成年人司法制度將有望建立起來。
5.嚴格適用簡易程序制度
適用簡易程序意味著被告人對指控犯罪的自認,并放棄了適用普通程序的諸多訴訟權利。由于未成年人心理發育不成熟、社會閱歷淺、法律意識淡薄等方面原因,使得他們常因不能完整表達自己的真實意思而導致辯護不力或辯護不當,有的甚至心存害怕而不敢辯解。因此,在審判中對未成年人犯罪案件不能一味地為提高庭審效率、節約訴訟成本而擴大適用簡易程序的范圍,或者將普通程序簡化審。對未成年被告人適用簡易程序應根據他們的身心特點嚴格制定相關條件,如在對未成年人適用簡易程序時,應當詳細告知其簡易程序的含義及適用簡易程序的法律后果,此外,在適用簡易程序時除了征求被告人意見外,還應征求其法定人、辯護人的意見。而對未成年被告人的普通刑事案件,由于犯罪事實相對復雜,則不宜適用普通程序簡化審理,從而從程序上最大程度地保障未成年被告人辯護權的實現。
適用簡易程序的同時應加強法庭教育。簡易程序的特點是簡便、快捷、迅速,在審判實踐中,由于程序的簡化,導致法庭教育也相應弱化,甚至取消法庭教育,這樣直接影響了寓教于審的正常開展。筆者認為,簡易程序案件更應當注重法庭教育,理由有兩點:一是簡易程序的案件是事實清楚、證據充分、擬判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件,能夠適用簡易程序案件的未成年被告人,往往是犯罪情節較輕、人身社會危害性不大、認罪態度相對較好的被告人,這類被告人往往是初犯、偶犯,主觀惡性不大,自身容易改造,他們是幫教的重點,特別是經過法庭教育,會使他們心靈受到震撼,更愿意認罪悔罪,從而達到挽救的效果;反之,如果弱化庭審教育,則會讓他們感覺刑法懲戒功能較弱,從而產生犯罪無所謂的思想,不利于他們吸取教訓,改過自新。二是由于案件事實證據無爭議,作為審判人員可以集中精力開展法庭教育,突出法庭教育的地位和作用。因此,在簡易程序案件中,審判人員應發揮公訴人、辯護人、法定人的合力作用,強化庭審教育,使被告人深刻認識犯罪危害性,并喚醒他們的良知,從而改造挽救他們。
注釋:
[1]佟麗華.未成年人法學[M],北京:中國民主法律出版社,2001:176.
[2]張小娜.我國未成年人刑事司法制度改革的空間以及律師的作用..
[4]喻石.未成年人刑事審判制度在審判方式改革中的定位./public/detail.php?id=1260632004-08-03.
[5]杜文俊,安文錄.寬嚴相濟刑事政策與我國未成年人刑罰制度的完善[J].青少年犯罪問題,2007,(3).
[6]李倩,蔡祥榮.“合適成年人參與”為未成年人司法制度作有益探索./zywfiles/ca551178.htm2006-09-24.
[7]姚建龍.英國適當成年人介入制度及其在中國的引入[J].中國刑事法雜志,2004,(4).
