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第1篇

關(guān)鍵詞：無因管理，不當(dāng)無因管理；損害賠償

一、概念的界

（一）無因管理

1．無因管理的含義

無因管理，是指沒有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務(wù)或?yàn)樗颂峁┓?wù)的行為。如收留他人離家迷路的兒童，雨夜為出門的鄰居搶修房屋，歲末為外出的鄰居代繳水電費(fèi)等都是無因管理。為他人進(jìn)行管理或服務(wù)的人稱為管理人，受管理事務(wù)之他人稱為本人。因管理人之進(jìn)行管理或提供服務(wù)而在管理人與本人之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是無因管理之債。無因管理上的“無因”是指沒有法律上的義務(wù)，包括約定義務(wù)和法定義務(wù)。如前述事例中，假設(shè)房屋主人與鄰居曾有過約定，要求鄰居在自己外出時(shí)幫助照看房屋，并承諾給予一定報(bào)償，那么鄰居為其加固、修繕房屋是為盡義務(wù)，并非無因管理；而如果房屋主人與鄰居事先并無任何約定，則此時(shí)其行為屬于無因管理。無因管理起源于羅馬法，彼得羅•彭梵得在他的《羅馬法教科書》中寫道：“在主人或被經(jīng)管人不知的情況下經(jīng)管他人事務(wù)，在專業(yè)術(shù)語中被稱為無因管理。”拉丁語中，指管理他人事務(wù)，最早適用于為不在之人(尤指遠(yuǎn)征在外得軍人)管理事務(wù)。德語中指無委任之事務(wù)管理，英語中稱為managementofaffairswithoutmandate，所不同的是，德瑞民法均將無因管理視為無委任之事務(wù)管理，認(rèn)為無因管理系由本人與管理人之間的事實(shí)關(guān)系，而形成類似委任契約的效果，故將其規(guī)定于委任契約之下；而臺(tái)灣地區(qū)民法則同于日本民法，認(rèn)為無因管理系債之發(fā)生原因之一，與契約、不當(dāng)?shù)美扒謾?quán)行為并列，但又規(guī)定管理事務(wù)經(jīng)本人承認(rèn)者，適用關(guān)于委任之規(guī)定，故又與德瑞民法有相似之處。

2．無因管理的成立條件

無因管理從正面價(jià)值看，體現(xiàn)社會(huì)互助的道德理念，但從負(fù)面價(jià)值看，則系對(duì)他人事務(wù)的干預(yù)，但是從中性的社會(huì)連帶立場看，對(duì)他人事務(wù)的適當(dāng)千預(yù)則是必要的。綜觀人陸法系各國民法，無因管理的構(gòu)成要件包括客觀要件和主觀要件兩個(gè)方面

(1)客觀要件

第一、管理他人事務(wù)

所謂“事務(wù)”，是指為足以滿足人們生活需要的一切事項(xiàng)。凡任何適于為債之客體的一切事項(xiàng)均屬之，但單純的不作為，則不包括在內(nèi)。凡不適于為債之客體的事項(xiàng)則不適合為管理的事務(wù)，包括宗教、道德或習(xí)俗的事項(xiàng)、例如為他人祈禱，為他人薦言等違法行為，例如為保護(hù)行竊之人，而藏匿贓物等；須經(jīng)本人授權(quán)方可實(shí)施的行為，如公司股東投票等。

所謂他人的事務(wù)，是指無因管理的事務(wù)須是他人的事務(wù)，而非管理人的事物。他人的事務(wù)，包括客觀的他人事務(wù)和主觀的他人事務(wù)。客觀的他人事務(wù)，是指依事務(wù)的性質(zhì)，當(dāng)然屬于他人的事務(wù)，如為他人所負(fù)債務(wù)而為清償。主觀的他人事務(wù)是指事務(wù)在性質(zhì)上與特定人無當(dāng)然的結(jié)合關(guān)系，須依管理人的意思以決定是否屬于他人事務(wù)，或稱中性事務(wù)，例如購買物品系為他人利益之意思而為，則為他人事務(wù)

所謂管理他人事務(wù)是指實(shí)現(xiàn)他人事務(wù)的內(nèi)容的行為，這種行為，不限于管理行為，如保存行為、改良行為、利用行為等，還可以是處分行為。

（2）無法律上的義務(wù)

管理人依法定或約定義務(wù)而管理他人事務(wù)是有法律上義務(wù)管理他人事務(wù)，不成立無因管理。

第一、依法律自接規(guī)定對(duì)本人負(fù)有義務(wù)，不成立無因管理。私法上如父母對(duì)未成年子女的則產(chǎn)，監(jiān)護(hù)人被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，遺囑執(zhí)行人對(duì)于遺產(chǎn)等均有法定的管理義務(wù)，不成立無因管理公法上如警察的救助行為，消防隊(duì)員的救火行為，為其公法上的義務(wù)不成立無因管理。

第二、依合同對(duì)本人負(fù)有義務(wù)，不成立無因管理例如因委托、雇傭、承攬等合同，管理人為本人管理事務(wù)乃基于合同約定的義務(wù)，不成立無因管理。

管理人雖負(fù)有法律上的義務(wù)，如超過其義務(wù)范圍而處理事務(wù)時(shí)，就其超過部分，仍屬于無義務(wù)，構(gòu)成無因管理例如共有人中之一人，超過自己之負(fù)擔(dān)部分，為他共有人支付費(fèi)用時(shí)，就超過其義務(wù)范圍之限度，為無因管理。

(3)主觀要件

無因管理的構(gòu)成在主觀上須管理人有為他人管理的意思。管理人為他人管理事務(wù)的意思即管理意思是指以其管理行為所生的事實(shí)上的利益，歸屬于他人的意思。

客觀管理他人事務(wù)與主觀管理他人事務(wù)在管理意思方面不在于有無的區(qū)別，而在于舉證難易上的差異。管理意思是管理人的主觀心理狀態(tài)，欲判明其存在必須確實(shí)一定的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于依何種標(biāo)淮確定有兩種學(xué)說：其一為動(dòng)機(jī)和后果說，該說主張確定管理人是否為他人利益管理，應(yīng)當(dāng)從動(dòng)機(jī)和后果兩方面看，從動(dòng)機(jī)上說，管理人須是出于為了避免他人利益受損失而進(jìn)行管理的主觀動(dòng)機(jī)而實(shí)施管理行為；從后果上說，由管理行為所取得的利益最終歸本人所有，而不是為管理人所享有；其二為綜合說，該說認(rèn)為管理意思的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是本人對(duì)其事務(wù)的管理要求、事務(wù)管理的社會(huì)常識(shí)、管理人所具備的知識(shí)水平三種因素的有機(jī)結(jié)合體。

3．無因管理的類型

無因管理的類型是依據(jù)無因管理的構(gòu)成要件理論對(duì)無因管理這一現(xiàn)象作的理論上的分類。根據(jù)管理人實(shí)施的管理事務(wù)行為是否完全符合無因管理的構(gòu)成要件，可將無因管理這類行為分為真正的無因管理與不真正的無因管理。真正的無因管理又可以以管理結(jié)果是否符合本人的利益或公益而分為適當(dāng)?shù)臒o因管理和不適當(dāng)?shù)臒o因管理，也就是說如果行為人是為他人管理事務(wù)，則成立無因管理。這時(shí)候，就需要考慮管理人對(duì)管理事務(wù)的承擔(dān)是否利于本人，是否違反本人明示或可得推知的意思。如果管理人對(duì)管理事務(wù)的承擔(dān)不利于本人，違反本人明示或可得推知的意思，則屬于不正當(dāng)?shù)臒o因管理；而如果管理人對(duì)管理事務(wù)的承擔(dān)利于本人，不違反本人明示或可推知的意思，則為正當(dāng)?shù)臒o因管理。不真正的無因管理則可以依管理人主觀上的過錯(cuò)程度而區(qū)分為誤信管理與不法管理。

（二）不當(dāng)?shù)臒o因管理

1．不當(dāng)?shù)臒o因管理含義

不當(dāng)?shù)臒o因管理，是指無法律上義務(wù)而管理他人事務(wù)，其管理事務(wù)不利于本人或違反本人明示或可得推知的意思又無客觀適法事由的無因管理。

2．不當(dāng)無因管理的構(gòu)成要件

不當(dāng)無因管理的成立須具備以下兩個(gè)構(gòu)成要件：其一，無法定或約定義務(wù)而為他人管理事務(wù)，也就是說，不當(dāng)無因管理首先必須成立無因管理；其二，管理事務(wù)不利于本人或違反本人明示或可推知的意思。

（二）無因管理不當(dāng)損害賠償

無因管理損害賠償?shù)姆秶容^廣泛，無因管理當(dāng)事人之間的損害賠償內(nèi)容不僅包括管理.人因管理事務(wù)所受的損害，也包括管理人不當(dāng)?shù)墓芾硇袨閷?duì)本人造成的損害。這兩種損害只要符合法律規(guī)定，都應(yīng)該予以支持。此外，當(dāng)事人的損害還包括因?yàn)榈谌嘶蛞馔馐录斐傻膿p害。不過，當(dāng)事人損害賠償請(qǐng)求是否合理、是否應(yīng)予支持以及如何予以落實(shí)，在司法實(shí)際中對(duì)其進(jìn)行甄別、判斷確是一樁難事。本文主要探討管理人不當(dāng)行為所造成的損害的賠償。

無因管理中也存在管理人是否存在過錯(cuò)、管理事務(wù)和方法是否妥當(dāng)?shù)膯栴}。管理人對(duì)損害的發(fā)生是否存在過錯(cuò),應(yīng)以一般人的標(biāo)準(zhǔn)和具體的情況進(jìn)行判斷。依一般分析,管理人在管理事務(wù)中必須以合理的、有利于本人的方式進(jìn)行,承擔(dān)著善良管理人的注意義務(wù)。如果違反這種義務(wù)而損害本人利益的,必須向本人進(jìn)行賠償；違反這種義務(wù)導(dǎo)致管理人自己受到損害的,不能向本人主張賠償。在緊急情況下，可以減輕管理人的注意義務(wù)，即管理人為避免本人的身體、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)所遭受的緊急損害，而進(jìn)行事務(wù)管理的，對(duì)于因此而對(duì)本人所產(chǎn)生的損害，除非其有惡意或重大過失，不負(fù)賠償責(zé)任。

無因管理中不當(dāng)損害的起因，在實(shí)踐中除了管理人的疏忽大意外，還表現(xiàn)為管理人不當(dāng)?shù)墓芾矸椒āＴu(píng)判方法是否妥當(dāng)?shù)囊粋€(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，是管理人的付出與本人利益的比例關(guān)系。本文認(rèn)為除非存在生命、公共安全等人身性的和不可預(yù)期的威脅,如管理事務(wù)為救火、救死扶傷等情況,管理人所主張的損害賠償不能超出本人在管理事務(wù)中可預(yù)期的物質(zhì)利益。中國古代有“隋珠彈雀”的典故,用現(xiàn)代行政法上的比例原則來說就是“不可用大炮去打小鳥”,一般情況下管理人的損害賠償請(qǐng)求必須與本人的利益存在適當(dāng)?shù)谋壤?這個(gè)比值原則上不能大于1,超過部分,即為不當(dāng)。

（三）無因管理不當(dāng)損害賠償?shù)囊饬x

要分析討論無因管理不當(dāng)損害賠償?shù)囊饬x，首先必須分析無因管理制度設(shè)立的意義。無因管理制度的設(shè)立即在于平衡、規(guī)范個(gè)人利益(本人之利益)與社會(huì)利益(管理人之利益)這二者之間的矛盾沖突，從法律的層面上，創(chuàng)設(shè)一定的限制條件，恰當(dāng)?shù)匾?guī)范當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國《民法通則》基于同樣的理由也確立了無因管理制度(即第93條之規(guī)定)。民法設(shè)立無因管理制度，主要是基于道德、經(jīng)濟(jì)及法律諸方的衡量。因此，法律確立無因管理制度也主要具有這三方面的意思:第一，有利于弘揚(yáng)互濟(jì)互助、助人為樂的道德風(fēng)尚。無因管理是管理人出于為他人利益之目的而自愿實(shí)施的合法行為，符合中華民族的傳統(tǒng)道德美德。此制度的設(shè)立對(duì)于鼓勵(lì)人們見義勇為，促進(jìn)社會(huì)中助人為樂道德觀念的形成與發(fā)揚(yáng)有著重大意義。第二，防止他人利益損害或增進(jìn)社會(huì)利益。日常生活中，人們往往由于各種原因而無法及時(shí)、直接地管理自己的財(cái)產(chǎn)與事務(wù)，在面臨危難境地時(shí)又迫切需要此種照料與管理。無因管理制度的設(shè)立恰好適應(yīng)此種情況，鼓勵(lì)人們恰當(dāng)?shù)毓芾硭耸聞?wù)，既避免了他人人身、財(cái)產(chǎn)損失，同時(shí)也增進(jìn)了社會(huì)的共同利益。第三，有利于形成良好、穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)秩序和維護(hù)交易安全。無因管理制度的設(shè)立，通過其阻卻違法性，既保障了特定情形下管理人干預(yù)他人事務(wù)的合法性，同時(shí)也確定了判斷該行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)。只有在符合無因管理的構(gòu)成要件時(shí)，干涉他人事務(wù)的行為才得以成立無因管理。相反，若欠缺無因管理的構(gòu)成要件，不當(dāng)?shù)馗深A(yù)他人事務(wù)或借管理之名行侵權(quán)之實(shí)，則不僅不能阻卻其行為之違法性，還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，受到法律的制裁。同時(shí)，通過將無因管理和不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為一起規(guī)定為產(chǎn)生法定之債的原因，明確了當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，起到了定紛止?fàn)幍淖饔茫瑥亩S護(hù)了交易的秩序與安全，這也是無因管理的債法功能之所在。

無因管理不當(dāng)損害賠償就是為在充分發(fā)揮無因管理制度作用和功能的基礎(chǔ)之上，正確處理無因管理制度實(shí)際適用中存在的問題。無因管理中管理人管理事務(wù)是指處理事務(wù)的行為,它既包括處理、管領(lǐng)、保存、利用、改良,也包括提供各種幫助、服務(wù),凡是能避免他人利益受損失或?yàn)樗酥\得利益的行為都是管理行為。所說的事務(wù)是指有關(guān)人們生活利益的一切事項(xiàng),它可以是有關(guān)財(cái)產(chǎn)的事務(wù),也可以是非財(cái)產(chǎn)性的事務(wù)；可以是一次性事務(wù),也可以是繼續(xù)性的事務(wù)；可以是事實(shí)行為,也可以是民事法律行為，無因管理中的“管理”從行為的性質(zhì)上來說,屬于一種事實(shí)行為,而非法律行為。就管理的內(nèi)容來講,既可以是法律行為,也可以是事實(shí)行為,但就管理這一行為來說,并不屬于法律行為。管理人所管理的事務(wù)必須范圍十分廣泛，其過程和結(jié)果既可能對(duì)本人有利或者能夠?yàn)楸救怂邮埽部赡軙?huì)違背本人意志和利益，造成本人的損害。在這種情況，就需要考量管理人、本人之間的利益關(guān)系，平衡二者之間的關(guān)系，由管理人向本人承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。可以說，無因管理不當(dāng)?shù)膿p害賠償是公平原則在無因管理制度中的具體應(yīng)用，也是對(duì)無因管理制度發(fā)生變形的矯正。

二、無因管理不當(dāng)損害賠償?shù)倪m用

（一）向被管理人承擔(dān)的責(zé)任的性質(zhì)

要弄清楚不當(dāng)無因管理中管理人向本人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)，要具體分析不當(dāng)無因管理的具體情形。如前所述，不當(dāng)?shù)臒o因管理，是指無法律上義務(wù)而管理他人事務(wù)，其管理事務(wù)不利于本人或違反本人明示或可得推知的意思又無客觀適法事由的無因管理。它可以分為以下幾種情況：

1．管理行為利于本人，但違反本人意思的無因管理

對(duì)這一類型還可以作進(jìn)一步分析：

第一、管理行為利于本人，雖違背本人的意思，但管理事務(wù)為本人應(yīng)盡的法定義務(wù)或撫養(yǎng)義務(wù)。例如:甲建筑公司建房而挖地基拒不設(shè)置必要警告或安全設(shè)施，乙代為設(shè)置。丙遺棄女兒，丁照顧其衣食。設(shè)置必要警告或安全設(shè)施是甲的法定義務(wù)，甲卻不履行，如有行人經(jīng)過則可能對(duì)其造成傷害，甲必承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，可見乙代為設(shè)置的管理行為是利于甲的，避免一了甲承擔(dān)不利于自己的法律后果的可能性。丁代丙照顧女兒也是同樣的道理。通過《民法通則》第93條的表述，能確信這種情形下，無因管理之債也是當(dāng)然成立的。不過我國將來《民法典》應(yīng)明確表述該形態(tài)，這有利于分辯無因管理的范圍及管理行為是否適法。

第二、管理行為利于本人，雖違背本人的意思，但卻符合社會(huì)公共利益或社會(huì)道義。例

如：甲跳水自殺，乙跳入河中將其救起，但自己的手表丟失于水中。這類型也與前一類一樣，無因管理之債成立，以本例來說，乙應(yīng)當(dāng)支付甲為救自己而導(dǎo)致手表丟失的損失費(fèi)用。

第三、管理行為利于本人，但違背本人意思，又不屬前面所列的本人應(yīng)盡的法定義務(wù)或撫養(yǎng)義務(wù)，或管理行為符合社會(huì)道義的其他情形。

這一類型是否產(chǎn)生無因管理之債，在理論上有重大分歧。我國臺(tái)灣民法學(xué)家王澤鑒先生對(duì)這一類情形又作了分類分析：“(l)本人主張享有無因管理之利益應(yīng)償還管理人所支出之債務(wù)(即無因管理之債)。例如，甲違背乙之意思，出賣乙的古董，得價(jià)金1萬元，但支出費(fèi)用500元。如甲主張享受無因管理之利益1萬價(jià)金時(shí)，應(yīng)清償乙所支出的費(fèi)用500元。(2)本人不主張享受無因管理之利益時(shí)，對(duì)管理人，自無須償還其所支出之費(fèi)用，清償其所負(fù)擔(dān)之債務(wù)，或賠償其所受之損失(即不產(chǎn)生無因管理之債)，惟若本人因管理事務(wù)受有利益時(shí)，則應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定，負(fù)返還責(zé)任。例如，甲之屋頂漏雨，因甲喜聽風(fēng)雨聲而不愿修理，乙明知其意思而違反之，擅自購買材料為之修繕，不慎跌下摔傷，當(dāng)甲不主張享受無因管理，雖應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定，返還其因修繕屋頂所獲之利益，但對(duì)乙跌倒所受之損害，則不必負(fù)損害賠償責(zé)任。”

筆者認(rèn)為依我國《民法通則》的規(guī)定，當(dāng)本人為無因管理的受益人時(shí)，管理人享有的無因管理之債權(quán)是統(tǒng)一的，不以是否符合本人的意思為要件，因此，我國大陸地區(qū)法律適用無須象王澤鑒先生那樣做出分類。其實(shí)，象他那樣的分類，還可能產(chǎn)生本人利用法律，損害管理人利益的后果。如他所舉的這個(gè)例子，如果本人甲主張享受無因管理之利益，那么甲不僅要支付管理人乙購買材料，及進(jìn)行修繕?biāo)_銷的費(fèi)用，還要賠償管理人乙為此所受的損害。這筆費(fèi)用肯定比依不當(dāng)?shù)美?fù)返還責(zé)任所支出的費(fèi)用要大得多，這種情況下，有誰會(huì)主張無因管理之利益呢?因此，只要本人獲益的情況，不管是否違背本人的意思，無因管理之債都應(yīng)成立，即無因管理產(chǎn)生無因管理之債的法律后果。

2．不利于本人，不違反本人意思的無因管理

無因管理要件有管理人為他人管理的意思之要件。但是，我們不能以管理人是否有利于本人來推斷管理人是否具有為他人管理的意思，即不能認(rèn)為管理的后果不利于本人時(shí)，就說明管理人沒有為本人管理意思。事實(shí)上，管理人由于過失或不可抗力造成不利于本人后果的情況是經(jīng)常發(fā)生的。例如，天下大雨時(shí)，甲將未在家的鄰居晾曬的衣服收進(jìn)家中爐火旁燒干，但不慎將衣服燒壞。

這種情形，也是構(gòu)成無因管理的，但由于沒有使本人獲益，故依我國法律不能產(chǎn)生無因

管理之債。那么，管理人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)不利于本人的管理行為承擔(dān)責(zé)任呢?以及責(zé)任限度應(yīng)該怎樣確定?我國法律中沒有規(guī)定，屬立法的一大疏漏。我國臺(tái)灣地區(qū)民法第175條規(guī)定：“管理人為免除本人之生命、身體或財(cái)產(chǎn)上之急迫危險(xiǎn)，而為事務(wù)之管理者，對(duì)于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負(fù)賠償責(zé)任。”例如為救治車禍?zhǔn)軅娜耍蜉p過失而損壞其衣物或擦傷其身體時(shí)，不負(fù)損害賠償責(zé)任。但對(duì)于管理人因故意或重大過失不法侵害本人之權(quán)利時(shí)，應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)行為。我國臺(tái)灣地區(qū)民法雖對(duì)此也未作出明文規(guī)定，但在實(shí)踐判例中已得到贊同。

所以，筆者認(rèn)為如果管理行為不利于本人，也不違背本人的意愿，構(gòu)成無因管理，但不產(chǎn)生無因管理之效力。當(dāng)管理行為所造成本人的損失不是由管理人惡意或重大過失引起的情況下，管理人應(yīng)當(dāng)免除或減輕損害賠償責(zé)任;當(dāng)管理人故意或重大過失造成管理人損失時(shí)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)之責(zé)任，管理人負(fù)完全賠償責(zé)任。

3．管理行為不利于本人，也違背本人的意思的無因管理

首先應(yīng)說明的是，這里討論的違背本人的意思不包括管理人代本人履行法定義務(wù)或撫養(yǎng)義務(wù)，及雖違背本人意思但符合社會(huì)公共利益或道義的情。

還要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)的是，我們也不能以管理后果不利于本人，又違背本人的意思，即肯定管理人沒有為本人謀利益的意思。正如前文所論及的管理人的主觀意思不能以客觀效果評(píng)論。例如，甲違反乙的意思，擅以乙的古董拿去出買，在路上時(shí)，非乙的原因，而為第三人將之摔壞。這種情況下，管理人不享受無因管理之債權(quán)是肯定的，而他的責(zé)任承擔(dān)的原則又是怎樣的呢?我國民法中也未規(guī)定。本人認(rèn)為管理人在違背本人意思的情況下，即使無過錯(cuò)造成本人的損失的，也應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本人并且認(rèn)為這種情形下，管理人的責(zé)任采用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則。

綜上所述，管理事務(wù)不利于本人或違反其明示或可推知的意思者，雖仍成立無因管理，但因其不具有阻卻違法的效力，故管理人因故意或過失而侵害本人的權(quán)利的，應(yīng)按侵權(quán)行為的規(guī)定，負(fù)賠償責(zé)任。也就是說，不當(dāng)無因管理仍然屬無因管理，而非侵權(quán)行為之債，不過參考適用侵權(quán)行為的有關(guān)規(guī)定。它和侵權(quán)行為的區(qū)別在于，如后文所論述的，前者的條件之下，本人可以適用無因管理的原則而有選擇權(quán)，可以主張承受管理人管理所得的利益，也可以主張管理人的行為為侵勸行為而要求管理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。那種認(rèn)為“如前所述，無因管理主要是以管理人具有管理意思為成立要件，而無因管理成立后，在管理過程中，管理人有過錯(cuò)的侵害了本人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)行為，而不應(yīng)以無因管理的阻卻違法性來否認(rèn)構(gòu)成侵權(quán)行為，阻卻違法性只是無因管理成立之時(shí)，才具有不構(gòu)成侵權(quán)行為之理由，但無因管理成立之后，管理過程中就不能以阻卻違法性來否認(rèn)構(gòu)成侵權(quán)行為，因?yàn)榇藭r(shí)管理人的主觀意思已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，其為本人謀利益之目的已經(jīng)變成了幌子，其行為實(shí)質(zhì)卻已經(jīng)是為自己謀利益，因而構(gòu)成侵權(quán)行為。否則，便無從保護(hù)本人的合法權(quán)益。只是在無因管理之債中，構(gòu)成的侵權(quán)行為只能是一般的侵權(quán)行為，而不構(gòu)成特殊的侵權(quán)行為，這也是符合民法通則第106條規(guī)定的。因此，就無因管理過程中構(gòu)成的侵權(quán)責(zé)任問題，應(yīng)適用侵權(quán)行為法，管理人向本人承擔(dān)浸權(quán)責(zé)任”的觀點(diǎn)是站不住腳的。

（二）向本人承擔(dān)的責(zé)任的范圍

對(duì)于不當(dāng)無因管理應(yīng)向本人承擔(dān)的責(zé)任的范圍，有不同的認(rèn)識(shí)，有強(qiáng)調(diào)主客觀結(jié)合的，認(rèn)為，對(duì)無因管理給本人造成財(cái)產(chǎn)損失的應(yīng)作具體分析。首光，從客觀上看，管理人的行為給本人帶來的受益(包括避免的損失)超過管理人過失造成的損失，那么管理行為應(yīng)視作本人得到利益的行為，不應(yīng)再追究管理人的責(zé)任。相反，如果管理人的行為使本人受益小大，以至于不足抵銷由此所受到的損失，則應(yīng)由管理人承擔(dān)一定的責(zé)任。其次，從主觀上講，如果財(cái)產(chǎn)損失是由管理人漫不經(jīng)心或不負(fù)責(zé)任造成的，是顯而易見或重大過失引起的，則應(yīng)負(fù)一定責(zé)任。總之，管理人的責(zé)任，應(yīng)主客觀條件相結(jié)合，依損失的大小和過失程度而定。

有強(qiáng)調(diào)加重責(zé)任，認(rèn)為只要管理人主觀有過錯(cuò)，就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任：管理人違反本人明示或可推知之意思而為事務(wù)之管理者，對(duì)于因其管理所生之損害，雖無過失，亦應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。對(duì)不適法無因管理人責(zé)任加重的規(guī)定，應(yīng)注意兩點(diǎn)：其一，當(dāng)管理事務(wù)違反本人明示或可得推知的意思時(shí)，不問管理事務(wù)是否符合本人的利益，只要造成了本人損害，管理人即應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。其二，只有管理人對(duì)于違反本人意思而為管理事務(wù)之承擔(dān)時(shí)具有故意或過失，才對(duì)因其管理行為所產(chǎn)生的危險(xiǎn)性負(fù)責(zé)，承擔(dān)無過失責(zé)任。例如管理人故意違背本人的意思，擅自將本人的名貴花瓶拿往市場上拍賣而在路上被他人毀壞時(shí)，即使管理人對(duì)于損害的發(fā)生沒有過失，仍應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。

當(dāng)然，在管理人為免除本人的生命、身體或財(cái)產(chǎn)上的急迫危險(xiǎn)而為事務(wù)之管理時(shí)，對(duì)于因其管理行為所產(chǎn)生的損害，除有惡意或重大過失外，不負(fù)賠償責(zé)任。應(yīng)該說，堅(jiān)持加重責(zé)任的方法更加全面，也更加科學(xué)。

另外，對(duì)于不當(dāng)無因管理，本人可以主張享受其所生的利益(例如因管理人修繕房屋而使房屋增值、管理人出賣本人的財(cái)產(chǎn)而獲得價(jià)金)，也可以不主張享受其所生的利益。對(duì)此，本人享有選擇權(quán)。因此，本人的權(quán)利與義務(wù)，因其是否主張享有無因管理的利益而有所不同。此時(shí)，在本人不同的選擇之下，管理人是否賠償以及賠償?shù)姆秶膊煌＞唧w說來：

1．本人主張享受無因管理的利益。如果本人主張享受不適法無因管理所生的利益，則應(yīng)當(dāng)償還管理人為管理所支出的必要費(fèi)用，清償管理人因管理事務(wù)所負(fù)擔(dān)的必要債務(wù)，賠償其所受的損失(但以本人所得利益為限)。例如管理人違背本人的意思，出賣本人祖?zhèn)鞯拿嫷脙r(jià)金100萬元，但為此支出費(fèi)用5萬元，若本人主張享有因此無因管理的利益即價(jià)金100萬元時(shí)，便應(yīng)清償管理人所支出的費(fèi)用5萬元。在因不適法無因管理發(fā)生利益(例如管理人處分本人的財(cái)產(chǎn)取得價(jià)金)時(shí)，本來本人可以依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定向管理人請(qǐng)求返還，或者依侵權(quán)行為向管理人請(qǐng)求損害賠償。但依照法律規(guī)定，本人依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請(qǐng)求返還時(shí)，受益人的返還責(zé)任以其所得利益為限。而如果管理人以高價(jià)出賣本人的財(cái)產(chǎn)，其超過財(cái)產(chǎn)的價(jià)值部分，本人將無權(quán)向管理人請(qǐng)求。又本人依侵權(quán)行為向管理人請(qǐng)求損害賠償時(shí)，管理人的賠償責(zé)任也以本人所受損害為限，對(duì)于管理人出賣本人財(cái)產(chǎn)所得超過其價(jià)值的部分，本人也無權(quán)向管理人請(qǐng)求。如此，管理人將會(huì)依其不法行為獲得利益，違反任何人不得因不法行為取得利益的原則和法律的公平正義精神。權(quán)衡本人和管理人之間的利益，并考量不適法無因管理的性質(zhì)，賦予本人以主張享受不適法無因管理所生利益的權(quán)利，類推適用無因管理的法律規(guī)定，使本人能夠取得因不適法無因管理所生的全部利益，則可妥善解決此一問題。

2．本人不主張享有無因管理的利益。本人不主張享受不適法無因管理所生的利益時(shí)，對(duì)于管理人即可不負(fù)必要費(fèi)用償還、必要債務(wù)清償以及損害賠償?shù)牧x務(wù)。本人因不適法無當(dāng)管理受有利益，管理人因此受有損害的，管理人得向本人請(qǐng)求不當(dāng)?shù)美颠€，本人于其所得利益的范圍內(nèi)，負(fù)不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)。本人對(duì)管理人因管理事務(wù)所受的其他損害不必負(fù)責(zé)。如上述，設(shè)本人之名畫市場能賣120萬元，而管理人以100萬元出售，在此情況下，本人自不必主張享受管理的利益，而直接提起侵權(quán)行為之訴，請(qǐng)求管理人賠償損失120萬元。且在此時(shí)，因本人不主張享受無因管理的利益，因此亦無須償還管理人為此所支出的費(fèi)用S萬元。但如果本人因管理事務(wù)受有利益時(shí)，則應(yīng)依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，負(fù)返還責(zé)任。又如在此例中，設(shè)名畫出售須經(jīng)專家鑒定，管理人事先曾請(qǐng)專家出具鑒定書花費(fèi)2萬元，則本人即使不主張無因管理的利益，也應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定而償付管理人所支付之鑒定費(fèi)。

三、立法完善的建議

我國《民法通則)第93條規(guī)定：“沒有法定或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或服務(wù)，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。”這一法條確定了我國的無因管理制度。但這條規(guī)定是很簡陋的，對(duì)不當(dāng)無因管理完全沒有涉及。借鑒國外法治發(fā)達(dá)國家和我國臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，完善無因管理立法尤其是針對(duì)不當(dāng)無因管理的立法顯得很有意義，特別是在我國制定民法典的大背景，更加有必要。

《德國民法典》第678條規(guī)定了違反本人意愿管理事務(wù)的義務(wù)，事務(wù)管理人違反本人真正的或者可推知的意愿管理事務(wù)而可知這一情形，對(duì)于因管理產(chǎn)生的損害，即使無其他過失仍應(yīng)對(duì)本人負(fù)賠償義務(wù)。從德國民法典的規(guī)定可以看出管理人違反本人真正的或者可推知的意愿管理事務(wù)既有故意也有過失。故意方面是管理人可能借為本人管理事務(wù)之名達(dá)到侵權(quán)的目的，作為侵權(quán)行為產(chǎn)生的損失，侵權(quán)行為人理所應(yīng)當(dāng)賠償。對(duì)于管理人應(yīng)當(dāng)注意本人的真正意愿或按常理應(yīng)當(dāng)推知本人之意圖而疏忽大意未能推知，通過管理而導(dǎo)致本人利益受到損害，管理人應(yīng)承擔(dān)過失責(zé)任。如果管理人在管理中還有其他過失，對(duì)于因其他過失造成的損害，管理人更應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。但實(shí)踐中存在著管理人管理本人的事務(wù)時(shí)，由于本人意志存在著與法律或社會(huì)公序良俗相背的情況，作為管理者在替本人履行了本人不愿履行的法定義務(wù)后，在法律上應(yīng)當(dāng)予以免責(zé)。我國臺(tái)灣地區(qū)民法第174條第1項(xiàng)規(guī)定：“管理人違反本人明示或可得推之意思而為事務(wù)之管理者，對(duì)于因其管理所生之損害，雖無過失亦應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”。該條的立法理由為無因管理，不許與本人之意思相反。故因故意或因不注意為人管理事務(wù)時(shí)，管理人應(yīng)賠償由其管理所生之損害，不必區(qū)別其管理之有無過失。然本人應(yīng)履行關(guān)于公益之義務(wù)，例如納稅，或法定的扶養(yǎng)義務(wù)，而為其管理時(shí)，雖與本人之意思相反，亦不得使管理人負(fù)賠償之責(zé)。因?yàn)楣嫔霞胺缮现x務(wù)，應(yīng)該予以鼓勵(lì)而不是打擊。無因管理中管理人管理本人事務(wù)皆因本人事務(wù)處于急迫之危險(xiǎn)中，管理人又無法通知本人的情況下進(jìn)行的。日常情急之中，管理人對(duì)本人事務(wù)的管理，刻意的要求管理人對(duì)他人事務(wù)管理時(shí)予以周考慮為要件，似有苛求管理人的意思。法律如果如此刻意的要求管理人，會(huì)扼殺社會(huì)互助精神的弘揚(yáng)。但如不刻意的要求管理人，又恐管理人在管理他人事務(wù)時(shí)欠缺善良管理人的應(yīng)有的注意。作為法律不能強(qiáng)人所難，但也需防止過于懈怠。因此對(duì)無因管理中管理人的注意義務(wù)為一般人的注意義務(wù)，惟獨(dú)管理人在管理他人事務(wù)是有故意損害或重大過失時(shí)，才負(fù)賠償之責(zé)。《德國民法典》對(duì)此情況予以了專門的規(guī)定，第680條規(guī)定為免除本人的急迫危險(xiǎn)而管理事務(wù)的，事務(wù)管理人僅在有故意或者重大過失時(shí)，始負(fù)責(zé)任。日本在立法上對(duì)無因管理的立法層次更為清楚。作為管理人立法先賦予了管理人一般的管理義務(wù)，此后又以專條規(guī)定了緊急情況無因管理，規(guī)定為管理人為避免對(duì)本人身體、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)的急迫危害而管理其事務(wù)時(shí)，除非有惡意或重大過失，不負(fù)因此而

產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任。我國臺(tái)灣地區(qū)的民法也有專條與日本民法典類似的規(guī)定。第175條規(guī)定：“管理人為免除本人之生命、身體或財(cái)產(chǎn)上之急迫危險(xiǎn)，而為事務(wù)之管理者，對(duì)于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負(fù)賠償責(zé)任。”

綜上所述，在我國未來的民法典總則中可以專設(shè)一條做如下規(guī)定：管理人因過失造成本人損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但若管理人為避免本人身體、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)的急迫危害而管理其事務(wù)時(shí)，除非有惡意或重大過失，不負(fù)賠償責(zé)任。

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第2篇

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第3篇

論文摘要：人事行政是政府對(duì)人力資源開發(fā)的宏觀管理和對(duì)國家公務(wù)員的直接管理活動(dòng)，政府的一切行政管理活動(dòng)，包括行政決策、行政執(zhí)行、行政溝通、行政協(xié)調(diào)、行政監(jiān)督等工作，都要通過人的活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)，因此，在整個(gè)國家行政管理過程中，人事行政始終居于關(guān)鍵的核心地位，它是立國之根、治國之本。

為政之要，唯在得人。海關(guān)作為國家進(jìn)出境的監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，行使著把守國家經(jīng)濟(jì)大門的職責(zé)。縱觀海關(guān)近些年發(fā)展?fàn)顩r，雖然在征收關(guān)稅、打擊走私、配合經(jīng)濟(jì)調(diào)控等方面發(fā)揮了巨大的作用，但面對(duì)經(jīng)濟(jì)快速增長的新形勢(shì)和加入WTO后的沖擊以及海關(guān)中出現(xiàn)的隊(duì)伍塌方、執(zhí)法腐敗等狀況，也間接暴露出在人事管理方面的弊病。筆者將結(jié)合海關(guān)人事工作某些現(xiàn)狀，從人事制度改革、引入競爭機(jī)制、強(qiáng)化績效管理等三方面入手，談?wù)勛陨韺?duì)于人事行政改革的一些粗淺認(rèn)識(shí)。

一、深入推進(jìn)人事制度改革，營造合理的人才流通渠道

做好人事行政改革首要環(huán)節(jié)就是從機(jī)制上建立健全相關(guān)人事制度，要求打破以往在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下殘存的不合理的條條框框，改革和創(chuàng)新現(xiàn)行的人才培養(yǎng)機(jī)制、使用機(jī)制，改變傳統(tǒng)的用人模式。相應(yīng)的人事管理部門要做好內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的職能分解、職位設(shè)置和職位說明、要求，做到科學(xué)合理，使之成為人員進(jìn)、管、出的根本依據(jù)。在完善相關(guān)管理措施方面要著重注意加強(qiáng)以下幾方面的工作。

（一）完善公務(wù)員公開招考錄用制度，加強(qiáng)干部選拔機(jī)制，堅(jiān)持“公開、平等、競爭、擇優(yōu)”原則，真正選拔一批德才兼?zhèn)涞膬?yōu)秀人才到政府部門，并為之創(chuàng)造良好的工作環(huán)境，充分發(fā)揮其才干。（二）進(jìn)一步加強(qiáng)調(diào)節(jié)機(jī)制，制定實(shí)施任期制、交流制、末位淘汰制、待崗培訓(xùn)等制度，創(chuàng)造能上能下，能進(jìn)能出的良性循環(huán)機(jī)制。“流水不腐，戶樞不蠹”，自然法理如此，人事工作亦然。（三）以完善監(jiān)督機(jī)制增加自我的約束力，嚴(yán)肅工作紀(jì)律，提高工作透明度。

二、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)，樹立競爭意識(shí)。

引入競爭機(jī)制是人事行政改革的重要內(nèi)容。打破以前在干部頭腦中固有的“鐵飯碗”思想，樹立鮮明的競爭意識(shí)與憂患意識(shí)，使其時(shí)刻明確自身所負(fù)職責(zé)，積極要求上進(jìn)。在人才使用上要重水平、重能力，不搞照顧分配，發(fā)現(xiàn)人才大膽使用，敢于讓優(yōu)秀年輕干部挑重?fù)?dān)，在重點(diǎn)敏感崗位擔(dān)當(dāng)重任，形成有利于優(yōu)秀干部脫穎而出的機(jī)制，促進(jìn)政府人才資源高地的形成和發(fā)展。鼓勵(lì)人們投入競爭，必須堅(jiān)持競爭的平等公正。競爭的條件必須同等，確定優(yōu)勝劣汰的辦法必須公平，這是由競爭的本質(zhì)所決定的。要鼓勵(lì)人們投入競爭，對(duì)競爭優(yōu)勝者的“承諾”必須兌現(xiàn)。對(duì)競爭優(yōu)勝者“承諾”在于，一是能滿足優(yōu)勝者所以投入競爭的需求，進(jìn)一步激發(fā)其積極性，發(fā)揮其聰明才智，積極工作，多作貢獻(xiàn)；二是使人們看到自己的需求，自身的價(jià)值，完全可以靠自己的拼搏努力取得與實(shí)現(xiàn)，從而驅(qū)動(dòng)更多的人去投入競爭，使更多的人才脫穎而出。競爭——兌現(xiàn)——再競爭——再兌現(xiàn)，造成一個(gè)鼓勵(lì)競爭的良好環(huán)境。

三、在動(dòng)力機(jī)制上以績效為導(dǎo)向，實(shí)現(xiàn)激勵(lì)手段的多樣化

人事行政的管理必須以績效為導(dǎo)向，沒有績效一切便無從談起，建立以績效為導(dǎo)向的人事制度就是要建立一套科學(xué)的績效評(píng)估系統(tǒng)，將公務(wù)員的考核，任職、提拔建立在這套評(píng)估體系之上。以海關(guān)為例，在海關(guān)管理中沒有建立各項(xiàng)業(yè)務(wù)績效的量化標(biāo)準(zhǔn)，在統(tǒng)計(jì)指標(biāo)中往往只有“量”的概念，很少或基本沒有“質(zhì)”的概念，有時(shí)我們雖然知道某海關(guān)查獲的走私案件最多、案值最大，但卻不清楚這一海關(guān)的走私漏稅是否最少；雖然知道某海關(guān)的征稅值最高，但卻不知道征稅質(zhì)量是不是最好。在對(duì)有關(guān)業(yè)務(wù)工作的評(píng)估過程中沒有找到一個(gè)“質(zhì)”與“量”的最佳契合點(diǎn)，難以對(duì)海關(guān)工作做出客觀的評(píng)價(jià)，隨之而來的激勵(lì)也就難免顯得偏頗和有失公允，不利于公平原則的體現(xiàn)，為海關(guān)隊(duì)伍的管理也帶來了一定的困難。因此，根據(jù)各部門的實(shí)際情況，盡快建立科學(xué)合理的績效評(píng)估系統(tǒng)是人事行政改革的必需環(huán)節(jié)。

第4篇

論文摘要：馳名商標(biāo)在當(dāng)今社會(huì)上扮演著重要角色。保護(hù)馳名商標(biāo)的合法利益，成為商業(yè)社會(huì)健康發(fā)展的要求。完善馳名商標(biāo)保護(hù)的法律環(huán)境，也有利于中國推進(jìn)對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往與合作，進(jìn)一步擴(kuò)大中國招商引資的規(guī)模。本文擬對(duì)馳名商標(biāo)侵權(quán)的民事、行政、刑事救濟(jì)制度進(jìn)行深入分析，深化理解，期望可以明晰并豐富中國馳名商標(biāo)法律保護(hù)的理論。

論文關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)；民事救濟(jì)；行政救濟(jì)；刑事救濟(jì)

關(guān)于馳名商標(biāo)的定義，各國立法的規(guī)定并不一致。我國1996年8月14日由國家工商局制定的《馳名商標(biāo)的認(rèn)定和管理暫行條例》第2條規(guī)定：馳名商標(biāo)是指在市場上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊(cè)商標(biāo)。2001年l0月，我國公布的商標(biāo)法，明確規(guī)定了對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)。這是中國首次給予馳名商標(biāo)國家法律層次的保護(hù)。針對(duì)目前中國的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，對(duì)馳名商標(biāo)侵權(quán)的救濟(jì)分為民事、行政和刑事救濟(jì)，三種救濟(jì)方式構(gòu)成對(duì)馳名商標(biāo)的立體保護(hù)。鑒于商標(biāo)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，其中最為常見的是民事救濟(jì)。行政救濟(jì)固然效率比較高，但執(zhí)法成本也高。刑事救濟(jì)對(duì)侵權(quán)人無疑具有較大的威懾力，但由于商標(biāo)所有人在刑事訴訟中得不到賠償，一般更愿意選擇民事程序解決糾紛。

一、民事救濟(jì)

(一)禁止令

禁止令，主要是指法院在判決前為了制止事態(tài)的擴(kuò)大、發(fā)生不可挽回的損失或防止有關(guān)證據(jù)滅失而臨時(shí)采取的行動(dòng)，包括扣押、封存、凍結(jié)等措施。商標(biāo)法第57條規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，可以在前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。”第58條規(guī)定：“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人可以在前向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)。”

事實(shí)上，民事訴訟法也為馳名商標(biāo)權(quán)利人采用禁止令的方式保護(hù)自己的權(quán)益提供了法律依據(jù)。最高人民法院在對(duì)民法通則及民事訴訟法進(jìn)行司法解釋時(shí)，明確規(guī)定：“在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)的情況時(shí)，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)先行做出裁定”。

(二)損害賠償

馳名商標(biāo)侵權(quán)損害賠償以全部賠償原則為指導(dǎo)原則，以法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則為補(bǔ)充：

1、全部賠償原則

全部賠償原則，是指馳名商標(biāo)權(quán)損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)加害人侵權(quán)行為所造成損害的財(cái)產(chǎn)損失范圍為標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)全部責(zé)任。

對(duì)損害賠償?shù)男再|(zhì)歷來有補(bǔ)償主義與懲罰主義不同觀點(diǎn)之爭。筆者支持補(bǔ)償主義的觀點(diǎn)。首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度，不但涉及盜版者，更涉及全社會(huì)公眾的利益。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)等的傳播發(fā)展和社會(huì)發(fā)展需要之間，立法上應(yīng)當(dāng)考慮到平衡。其次，損害賠償?shù)墓δ苤鳌疤钇綋p失”，如果過分強(qiáng)調(diào)其懲罰功能，就違背了作為民事賠償責(zé)任的基本屬性。再次，懲罰行為往往是行政或國家的職能和權(quán)力，如果在民事訴訟中，將懲罰職能所得的利益歸之于某一企業(yè)或個(gè)人也是不適當(dāng)?shù)摹１磺謾?quán)人因訴訟獲得不當(dāng)?shù)美策`反法律公平、正義的原則。

2、法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則

所謂法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則，是指由法律規(guī)定侵害商標(biāo)權(quán)造成損害，應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)具有無形的特點(diǎn)，侵權(quán)容易但證據(jù)難取，權(quán)利人所受損失不好計(jì)算。確定侵權(quán)人的利潤或被侵權(quán)人的損失，都必須依賴比較完善的原始會(huì)計(jì)憑證，被告如果是故意侵權(quán)，一般都會(huì)隱匿記帳憑證或干脆不記帳。為了體現(xiàn)“足以彌補(bǔ)損失”的補(bǔ)償和制裁功能，必須找到一個(gè)賠償數(shù)額的”度”，并給以法律的具體規(guī)定。商標(biāo)法第56條規(guī)定：“前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。”

二、行政救濟(jì)

工商行政管理局和海關(guān)是我國兩個(gè)主要的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。

(一)工商行政管理局對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

我國的工商行政管理局對(duì)商標(biāo)侵權(quán)一直有較強(qiáng)的打擊力度。我國對(duì)商標(biāo)保護(hù)實(shí)行卅法和行政并重的具有中國特色的“雙軌制”，商標(biāo)權(quán)利人既可以向工商管理部門投訴，也可以直接向人民法院；工商行政管理部門也可以主動(dòng)查處。商標(biāo)法第53條規(guī)定：“對(duì)于認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的，工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的工具，并可處以罰款。”

(二)海關(guān)對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

2000年7月8日修改的《中華人民共和國海關(guān)法》和1995年通過的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》是我國海關(guān)行使行政權(quán)保護(hù)商標(biāo)權(quán)的主要法律依據(jù)。《中華人民共和國海關(guān)法》第44條規(guī)定：“海關(guān)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對(duì)與進(jìn)出境貨物有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施保護(hù)”。《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第2條規(guī)定：“本條例適用于與進(jìn)出境貨物有關(guān)并接受中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。包括商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán)和專利權(quán)。”以下是我國對(duì)商標(biāo)權(quán)的海關(guān)保護(hù)制度的幾個(gè)特點(diǎn)：①商標(biāo)權(quán)利人必須向海關(guān)總署進(jìn)行海關(guān)備案。備案可以預(yù)先進(jìn)行，也可以在申請(qǐng)保護(hù)時(shí)同時(shí)進(jìn)行。②權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)貨物進(jìn)出口的具體線索時(shí)，應(yīng)向進(jìn)出口地海關(guān)提出采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施的申請(qǐng)。③海關(guān)可以采取主動(dòng)扣留措施。①權(quán)利人請(qǐng)求海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物的，應(yīng)當(dāng)向海關(guān)提交與進(jìn)口貨物到岸價(jià)格或出口貨物的離岸價(jià)格等值的擔(dān)保金。⑤海關(guān)可以沒收侵犯商標(biāo)專用權(quán)的貨物。⑥對(duì)于個(gè)人攜帶進(jìn)出境的行李物品、郵寄進(jìn)出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的數(shù)量，依照《知識(shí)產(chǎn)儀海關(guān)保護(hù)條例》查處。

三、刑事救濟(jì)

侵害商標(biāo)權(quán)行為是否應(yīng)追究刑事責(zé)任，主要是看侵權(quán)行為的社會(huì)危害性。規(guī)模性地仿冒馳名商標(biāo)的行為不僅危害商標(biāo)權(quán)利人的私權(quán)，還破壞了商業(yè)社會(huì)的信用原則，嚴(yán)重破壞投資環(huán)境，危害國家利益，應(yīng)該給予刑事處罰我國商標(biāo)法第59條規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。”商標(biāo)法規(guī)定可以構(gòu)成犯罪的侵犯商標(biāo)權(quán)的行為主要有三種，即在同一種商品上擅自使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，偽造、擅自制造或銷售偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，故意銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為。

我國對(duì)假冒商標(biāo)的刑事處罰始于1979年刑法，1997年修訂的刑法規(guī)定了三種商標(biāo)犯罪行為，分別為“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”、“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”和“非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪”。該罪名和商標(biāo)法中需承擔(dān)刑事責(zé)任的侵權(quán)行為相一致。最高處罰幅度也增加到7年有期徒刑，并且增加了單位犯罪，除了對(duì)單位可以處以罰金外，直接負(fù)責(zé)該單位的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員也需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

第5篇

15歲，彭思寧參加工作，做了北江鋼鐵廠的工人，那是1970年12月。他在生產(chǎn)車間一千就是7年，但環(huán)境沒有改變他對(duì)知識(shí)的渴望和對(duì)新事物的追求，1977年，他考取了華南工學(xué)院電子計(jì)算機(jī)專業(yè)，成為我國恢復(fù)高考后的一名大學(xué)生。

計(jì)算機(jī)專業(yè)，在上世紀(jì)80年代初，屬于高精尖領(lǐng)域。1983年，汕頭海關(guān)信息化建設(shè)起步，彭思寧作為優(yōu)秀人才進(jìn)入海關(guān)工作。汕頭信息化建設(shè)規(guī)模和應(yīng)用水平在行政執(zhí)法部門中排位靠前，這讓彭思寧有了施展的空間，他也深愛上了這份工作。1983年至1986年間，他先后參加了海關(guān)總署在北京、廈門、美國和香港舉辦的各類計(jì)算機(jī)技術(shù)培訓(xùn)。在香港的計(jì)算機(jī)培訓(xùn)期間，他還因出色的專業(yè)技術(shù)和英語水平，被委任為隨隊(duì)翻譯。這些培訓(xùn)讓他進(jìn)一步提高技術(shù)水平，也開拓了眼界。

1988年，當(dāng)時(shí)海關(guān)主要使用DEc公司的VAX、PDP計(jì)算機(jī)。VT100終端以及DECNET網(wǎng)絡(luò)，而IBM PC及其兼容機(jī)可通過仿真VT100終端進(jìn)入DEC網(wǎng)絡(luò)并訪問VAX、PDP計(jì)算機(jī)資源，但這種仿真不支持漢字也不支持打印功能，使其用途受到限制。彭思寧便通過對(duì)微機(jī)的鍵盤中斷處理程序進(jìn)行反匯編，對(duì)實(shí)現(xiàn)仿真的實(shí)用程序SETHOST進(jìn)行修改完善，使微機(jī)仿真程序能兼容漢字內(nèi)碼，并開發(fā)出支持打印等新功能。成果有很高的實(shí)用性，軟件漢化并后，得到DEC公司的高度肯定，全國各地紛紛來信要求引進(jìn)或購買。計(jì)算機(jī)的這些技術(shù)在當(dāng)時(shí)的海關(guān)乃至全國都還是新事物，技術(shù)改進(jìn)完善，難度可想而知。

上世紀(jì)90年代初，彭思寧組織移植開發(fā)汕頭海關(guān)加工貿(mào)易管理系統(tǒng)，并編程實(shí)現(xiàn)了系統(tǒng)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)——手冊(cè)計(jì)算機(jī)自動(dòng)核注、核銷。1994年，該系統(tǒng)正式投產(chǎn)，率先在海關(guān)實(shí)現(xiàn)了加工貿(mào)易手冊(cè)計(jì)算機(jī)自動(dòng)核注、核銷功能。1995年，由海關(guān)總署監(jiān)管司、科技司組成的加工貿(mào)易管理聯(lián)合調(diào)研組高度評(píng)價(jià)這一系統(tǒng)。同年，海關(guān)總署以這一系統(tǒng)為基礎(chǔ)，組織開發(fā)全國海關(guān)統(tǒng)一的加工貿(mào)易管理系統(tǒng)工程，彭思寧任項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。1996年，該項(xiàng)目投產(chǎn)，海關(guān)首次對(duì)加工貿(mào)易手冊(cè)實(shí)現(xiàn)了計(jì)算機(jī)全程化、網(wǎng)絡(luò)化管理，也為國務(wù)院加工貿(mào)易銀行保證金臺(tái)賬制度的實(shí)施提供了有力的技術(shù)支持。全國海關(guān)使用統(tǒng)一、規(guī)范的管理軟件進(jìn)行聯(lián)網(wǎng)協(xié)同作業(yè)，強(qiáng)化了對(duì)企業(yè)的管理，促進(jìn)了加工貿(mào)易的健康發(fā)展，該項(xiàng)目因此獲得了1998年海關(guān)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步獎(jiǎng)一等獎(jiǎng)。

在創(chuàng)新中學(xué)習(xí)

“通過多年學(xué)習(xí)，更加深刻地感受到‘知識(shí)就是力量’不是一句空話。漸漸地，學(xué)習(xí)對(duì)我來說不再是負(fù)擔(dān)、任務(wù)，而是一種需求，一種快樂！”這是常掛在彭思寧嘴邊的一句話，用來總結(jié)自己，也用來激勵(lì)身邊的年輕人。

1995年，彭思寧被海關(guān)總署評(píng)定為高級(jí)工程師，并開始擔(dān)任汕頭海關(guān)技術(shù)處領(lǐng)導(dǎo)。他帶領(lǐng)汕頭海關(guān)技術(shù)人員，以全面推進(jìn)H883/EDI系統(tǒng)為契機(jī)，堅(jiān)持應(yīng)用、移植、開發(fā)并舉，加大軟件應(yīng)用和開發(fā)力度，60多個(gè)應(yīng)用項(xiàng)目涵蓋海關(guān)各類業(yè)務(wù)，EDI聯(lián)網(wǎng)企業(yè)31家。

在組織開發(fā)全國海關(guān)出口加工電子賬冊(cè)計(jì)算機(jī)管理系統(tǒng)工程項(xiàng)目中，彭思寧創(chuàng)造性地提出并主持開發(fā)了加工貿(mào)易手冊(cè)異地傳輸及異地報(bào)關(guān)單反饋功能，對(duì)打擊“三假”走私違法活動(dòng)發(fā)揮了重大作用。在加工貿(mào)易手冊(cè)異地傳輸基礎(chǔ)上發(fā)展起來的“分冊(cè)異地傳輸”和“結(jié)轉(zhuǎn)深加工異地傳輸”，在保證海關(guān)有效監(jiān)管的前提下，極大地方便了加工貿(mào)易企業(yè)開展異地報(bào)關(guān)和深加工結(jié)轉(zhuǎn)。為適應(yīng)對(duì)零庫存企業(yè)、IT企業(yè)以及全球化生產(chǎn)模式的管理，他又提出了“電子賬冊(cè)”解決方案，組織開發(fā)的加工貿(mào)易電子賬冊(cè)管理系統(tǒng)，獲得地方政府和大中型企業(yè)的高度評(píng)價(jià)，并榮獲2002年總署科技進(jìn)步一等獎(jiǎng)。

1998年，信息安全還沒有如今受到重視，人們意識(shí)也不足，都是出現(xiàn)問題才臨時(shí)解決，并且偏于對(duì)外部威脅如病毒等。不過，從事專業(yè)多年的彭思寧已經(jīng)注意到小型機(jī)的安全管理，他的主要措施一是將運(yùn)行環(huán)境與開發(fā)調(diào)試環(huán)境相分離，將業(yè)務(wù)賬號(hào)與開發(fā)賬號(hào)相分離；二是對(duì)特權(quán)賬號(hào)的行為進(jìn)行管理，進(jìn)入運(yùn)行環(huán)境需經(jīng)過審批并對(duì)行為進(jìn)行日志記錄；三是建立規(guī)范的軟件投產(chǎn)流程。施行之初，業(yè)務(wù)及技術(shù)人員反饋這一措施明顯影響了系統(tǒng)、軟件及數(shù)據(jù)維護(hù)的效率，但彭思寧堅(jiān)持繼續(xù)加強(qiáng)小型機(jī)的安全管理。他強(qiáng)調(diào)，“要在效率和安全之間取得平衡，并通過技術(shù)措施加強(qiáng)對(duì)維護(hù)人員的保護(hù)。”

彭思寧指導(dǎo)下的安全防范創(chuàng)新性地針對(duì)內(nèi)部安全威脅提出了有效解決方案，這些思路在2004年的《海關(guān)信息系統(tǒng)安全管理規(guī)定》中得到體現(xiàn)。

由此，彭思寧連續(xù)兩屆被海關(guān)總署聘為科技評(píng)估專家，多次參與海關(guān)科技進(jìn)步獎(jiǎng)的評(píng)審工作，參加了H201032程技術(shù)總體設(shè)計(jì)方案論證會(huì)、申報(bào)國家十二五重大信息化規(guī)劃項(xiàng)目建議書評(píng)審會(huì)、《海關(guān)信息化“十二五”發(fā)展規(guī)劃》編制工作座談會(huì)、金關(guān)工程（二期）需求分析報(bào)告和項(xiàng)目建議書技術(shù)討論會(huì)等重要會(huì)議，對(duì)海關(guān)科技的可持續(xù)發(fā)展提出了寶貴意見。

在工作中積極創(chuàng)新的同時(shí)，彭思寧還十分注重學(xué)習(xí)和理論研究，熟悉業(yè)界新技術(shù)、新理念和技術(shù)發(fā)展趨勢(shì)，在省部級(jí)刊物上10多篇，有3篇論文獲評(píng)一等獎(jiǎng)，并參與編撰出版《中國海關(guān)百科全書》。

追求持續(xù)創(chuàng)新

2012年，彭思寧被海關(guān)總署評(píng)選為中國海關(guān)一級(jí)專家，任汕頭海關(guān)副巡視員。對(duì)于彭思寧而言，這不是一個(gè)燦爛輝煌的終點(diǎn)，而是另一個(gè)嶄新的起點(diǎn)。

2013年，海關(guān)總署科技司成立了海關(guān)金關(guān)工程二期技術(shù)專家組，承擔(dān)金關(guān)工程二期設(shè)計(jì)階段工作整體推進(jìn)、總體方案匯編、總體架構(gòu)梳理與描述、各專題工程組設(shè)計(jì)結(jié)合部的技術(shù)協(xié)調(diào)、重大問題的輔助決策等任務(wù)，彭思寧擔(dān)任專家組副組長。與此同時(shí)，他還兼任汕頭海關(guān)技術(shù)處的主要負(fù)責(zé)人，從此，彭思寧成了名副其實(shí)的“空中飛人”，不停地往返于北京和汕頭之間。這意味著年近六十的他一方面要克服水土、氣候、生活方式等方面的不習(xí)慣，全力以赴完成金關(guān)工程二期可研報(bào)告與初步設(shè)計(jì)關(guān)鍵階段技術(shù)把關(guān)的重要任務(wù)，另一方面還要花精力帶好隊(duì)伍，繼續(xù)當(dāng)好汕頭海關(guān)技術(shù)處的領(lǐng)路人。

第6篇

爭議宏觀調(diào)控

北京大學(xué)中國經(jīng)濟(jì)研究中心“中國經(jīng)濟(jì)觀察”報(bào)告會(huì)

2006年7月29日

北京大學(xué)中國經(jīng)濟(jì)研究中心教授林毅夫認(rèn)為，當(dāng)前投資增長過快的后果不在于通貨膨脹，而是產(chǎn)能過剩的惡化。若持續(xù)提高利率，可抑制投資過快增長，但消費(fèi)需求也會(huì)下降，產(chǎn)能過剩更難擺脫。目前貿(mào)易順差過大也是國內(nèi)產(chǎn)能過剩的反映，若提高人民幣匯率，減少出口、增加進(jìn)口，會(huì)使國內(nèi)產(chǎn)能過剩的問題更為嚴(yán)重。

林毅夫提出了五點(diǎn)政策選擇：一是控制銀行的過度流動(dòng)性；二是降低銀行貸款的集中度，發(fā)展地區(qū)性中小金融機(jī)構(gòu)；三是減少地方政府的投資沖動(dòng)，改革地方政府官員考核指標(biāo)；四是改革在“（資金和外匯）雙缺口”條件下形成的外資、外貿(mào)政策，降低甚至取消出口退稅率；五是抑制房地產(chǎn)的投機(jī)需求。

但高盛公司首席中國經(jīng)濟(jì)學(xué)家梁紅認(rèn)為，進(jìn)口是內(nèi)需的反映，解決貿(mào)易順差問題需要通過增加內(nèi)需解決，如果打壓投資，內(nèi)需減弱，明年的順差肯定比今年還要高。因此，應(yīng)通過人民幣升值降低貿(mào)易順差。

光大證券首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家高善文認(rèn)為，放在全球供求背景下看，中國進(jìn)出口的增長率與OECD國家的工業(yè)增長率是同步的。去年四季度以來，OECD成員的工業(yè)增長率出現(xiàn)了明顯加速，帶動(dòng)了中國貿(mào)易順差的上升。

同樣，中國的產(chǎn)能過剩問題也要從全球供求角度來看待。如鋼鐵投資，僅從中國經(jīng)濟(jì)的角度觀察，產(chǎn)能過剩非常嚴(yán)重，但考慮到全球市場的需求，則并不算嚴(yán)重。

（詳見《財(cái)經(jīng)》網(wǎng)絡(luò)版省略“每日特稿”）

宏觀

消費(fèi)亦存資源和污染難題

國務(wù)院發(fā)展研究中心發(fā)展戰(zhàn)略

和區(qū)域經(jīng)濟(jì)研究部課題組

國研報(bào)告“社會(huì)消費(fèi)環(huán)節(jié)的節(jié)約問題”

2006年7月25日

當(dāng)前居民收入的上升和消費(fèi)結(jié)構(gòu)的變化，推動(dòng)了中國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級(jí)和重型化，產(chǎn)生了對(duì)資源和能源的巨大需求。統(tǒng)計(jì)資料顯示，消費(fèi)環(huán)節(jié)所消耗的資源和能源在全部資源和能源消耗中占有較大比重，而且在幾種常見的污染排放物中，生活所產(chǎn)生的排放量已經(jīng)接近或者超過工業(yè)所排放的污染量。

消費(fèi)環(huán)節(jié)中資源利用的低效率，主要表現(xiàn)在建筑節(jié)能不足、政府公共消費(fèi)浪費(fèi)嚴(yán)重、暴富階層過度揮霍等方面。其原因在于分配體制不合理，收入差距巨大；公用設(shè)施產(chǎn)品如水、電、氣等的定價(jià)機(jī)制缺乏靈活性，不能有效調(diào)節(jié)資源的使用；對(duì)政府消費(fèi)的監(jiān)督缺位；另外，消費(fèi)觀念的變化，消費(fèi)稅結(jié)構(gòu)不合理等方面的原因也影響了消費(fèi)領(lǐng)域的資源利用效率。

政策

強(qiáng)化董事作用是大型國企改革關(guān)鍵

中國社科院公司治理研究中心 李果

研究論文“芻議中央企業(yè)外部董事制度”

2006年7月28日

由于歷史的慣性，國有企業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)并沒有建立起有效的董事會(huì)制度，國資部門仍過多地介入企業(yè)日常經(jīng)營事務(wù)，國有企業(yè)經(jīng)營者仍獲得了更多的股東才享有的權(quán)利，而監(jiān)事會(huì)也受制于經(jīng)理人。大型國有企業(yè)制度設(shè)計(jì)最主要的問題是缺乏董事會(huì)的作用。

強(qiáng)化中央企業(yè)董事會(huì)和外部董事的地位和功能，既能通過外部董事來化解由于經(jīng)營者兼任董事導(dǎo)致的內(nèi)部人控制，又通過強(qiáng)調(diào)外部董事的專業(yè)能力，來提高國資委對(duì)中央企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展等重大事項(xiàng)的話語權(quán)。這是大型國有企業(yè)深化改革的較佳的現(xiàn)實(shí)選擇。

要防止董事和監(jiān)管人員失職，國資委需要出臺(tái)有關(guān)中央企業(yè)高管人員正面激勵(lì)的辦法和措施，并借鑒香港、新加坡對(duì)違背公司治理原則的高管的懲戒辦法。

國際

轉(zhuǎn)軌國家腐敗減輕

世界銀行《轉(zhuǎn)軌中的反腐敗》報(bào)告

2006年7月26日

來自企業(yè)層面的調(diào)查數(shù)據(jù)表明，東歐中亞轉(zhuǎn)軌國家已經(jīng)在減少腐敗方面取得了進(jìn)展。其中，與小型企業(yè)相比，大型企業(yè)的行賄問題減少得更多。大體而言，經(jīng)濟(jì)和制度改革發(fā)揮了作用，進(jìn)行了深入改革的地方普遍減少了腐敗，而進(jìn)行了較少改革的地區(qū)則落后了。強(qiáng)有力的領(lǐng)導(dǎo)是戰(zhàn)勝腐敗的關(guān)鍵武器。所有取得了可觀進(jìn)展的國家的領(lǐng)導(dǎo)層，都把透明度和問責(zé)制作為重中之重。

第7篇

近年來，瑞典政府借鑒英國、芬蘭等國做法，從政策和資金方面對(duì)貿(mào)易便利化的實(shí)施開展研究，倡導(dǎo)世貿(mào)組織將貿(mào)易便利化問題列為重要議題進(jìn)行討論，并積極提議在歐盟25個(gè)成員國中建立統(tǒng)一的海關(guān)通關(guān)系統(tǒng)，簡化歐盟內(nèi)部的貿(mào)易程序，加快貿(mào)易流程，增進(jìn)歐洲統(tǒng)一市場的貿(mào)易往來。

電子通關(guān)省時(shí)省力

上世紀(jì)90年代初，瑞典海關(guān)參照挪威海關(guān)經(jīng)驗(yàn)開始實(shí)行電子通關(guān)，目前已成為瑞典政府中電子化程度最高的部門。目前已經(jīng)有90%以上的通關(guān)業(yè)務(wù)實(shí)現(xiàn)無紙化，貿(mào)易商只要配備上網(wǎng)電腦和移動(dòng)電話即可在世界各地完成即時(shí)申報(bào)。此外，瑞典海關(guān)還在其網(wǎng)站設(shè)立虛擬海關(guān)辦公室，以便企業(yè)隨時(shí)了解所需的海關(guān)通關(guān)信息，既節(jié)省了企業(yè)通關(guān)成本，也減少了海關(guān)的人力費(fèi)用。

“Stairway”提升通關(guān)質(zhì)量

瑞典海關(guān)認(rèn)識(shí)到如果貨物運(yùn)輸過程較為緩慢，即使加快單證的電子傳輸也沒有多大意義，因此，必須采取措施打破進(jìn)出口貨物運(yùn)輸與有關(guān)單證傳輸不可單獨(dú)進(jìn)行的慣例。海關(guān)可以將審核單證的程序前推后移至發(fā)貨的前后；批準(zhǔn)進(jìn)口商倉庫為海關(guān)監(jiān)管區(qū)；允許定期集中報(bào)關(guān)；按企業(yè)分類實(shí)行快速報(bào)關(guān)等等。

這些想法促成了“Stairway”的誕生，借鑒澳大利亞和英國的經(jīng)驗(yàn)，瑞典海關(guān)于1999年與本國工商界合作開發(fā)了一套旨在提高通關(guān)管理質(zhì)量和效率的電腦操作系統(tǒng)，即“Stairway”，并已于2002年3月全面推廣實(shí)施。

該系統(tǒng)將進(jìn)出口公司按照業(yè)務(wù)量和信譽(yù)分為5個(gè)等級(jí)，分別適用不同的通關(guān)程序。其中1-2級(jí)自動(dòng)適用于所有瑞典進(jìn)出口企業(yè)，3-5級(jí)需企業(yè)提出申請(qǐng)，并與海關(guān)簽訂協(xié)議。3級(jí)只獲得進(jìn)口通關(guān)便利，4級(jí)獲得進(jìn)出口通關(guān)便利，5級(jí)可在瑞典海關(guān)同時(shí)完成貿(mào)易方國家的海關(guān)通關(guān)便利手續(xù)。目前已有160多家瑞典大型企業(yè)獲得了3-5級(jí)不等的待遇。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)表明，加入“Stairway”系統(tǒng)可使企業(yè)行政開支減少55%，流動(dòng)資金節(jié)省22%。

研究機(jī)構(gòu)提供支持

成立于1637年的瑞典國家貿(mào)易署（National Board of Trade）是瑞典最早的貿(mào)易管理組織之一。隨著貿(mào)易便利化日益成為瑞典政府關(guān)注的焦點(diǎn)，國家貿(mào)易署在瑞典工貿(mào)部的授意下積極開展該領(lǐng)域的研究和國際合作，并在其機(jī)構(gòu)下建立了以下多個(gè)涉及貿(mào)易便利化研究和服務(wù)的組織。

瑞典貿(mào)易程序委員會(huì)(Swepro)

“Swepro”成立于1994年，它是政府和企業(yè)界在此領(lǐng)域?qū)τ嘘P(guān)具體問題進(jìn)行研究探討的論壇性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，其成員來自瑞典外交部、瑞典海關(guān)、瑞典銀行協(xié)會(huì)、瑞典貿(mào)易委員會(huì)、瑞典電子商務(wù)聯(lián)盟、瑞典國家貿(mào)易署、瑞典國際商會(huì)、瑞典企業(yè)聯(lián)合會(huì)、瑞典國際貨運(yùn)協(xié)會(huì)等。

該委員會(huì)的一項(xiàng)重要工作是通過積極參與國際交流推動(dòng)貿(mào)易便利化的發(fā)展。為此，它一直與聯(lián)合國貿(mào)易便利化和電子商務(wù)中心、世貿(mào)組織、歐盟、歐洲國際貿(mào)易程序簡化協(xié)會(huì)、世界海關(guān)組織、世界經(jīng)合組織、其他國際非政府組織和標(biāo)準(zhǔn)化組織、瑞典外交部、海關(guān)、農(nóng)業(yè)署、工業(yè)部、國際發(fā)展合作署等部門以及瑞典企業(yè)保持密切合作，并撰寫有關(guān)研究論文，積極參加國際論壇和研討會(huì)，闡述瑞典在該領(lǐng)域的觀點(diǎn)，宣傳貿(mào)易便利化的好處。

打開貿(mào)易之門（Open Trade Gate ）

該機(jī)構(gòu)的建立最初源于瑞典工貿(mào)大臣和外交部發(fā)展合作大臣的提議，主要應(yīng)對(duì)貿(mào)易壁壘問題。

2004年4月29日，瑞典政府正式成立隸屬國家貿(mào)易署的“Open Trade Gate”，并為此撥款300萬瑞典克朗。主要實(shí)現(xiàn)為來自發(fā)展中國家的出口商提供便利，為發(fā)展中國家的企業(yè)介紹瑞典貿(mào)易規(guī)則和法規(guī)的目的。實(shí)際操作中，該機(jī)構(gòu)通過與本國政府部門和有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)化組織、貿(mào)易組織、商會(huì)和商業(yè)組織等機(jī)構(gòu)建立的密切聯(lián)系，為客戶提供有關(guān)貿(mào)易法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和進(jìn)口限制等方面的準(zhǔn)確信息，并幫助客戶與有關(guān)機(jī)構(gòu)建立業(yè)務(wù)聯(lián)系。

當(dāng)年10月，該機(jī)構(gòu)正式運(yùn)作，目前共有3名全職雇員和一些兼職專家，提供服務(wù)全部免費(fèi)。

困難解決中心（Solvit）

該中心是歐盟所有成員國為統(tǒng)一內(nèi)部市場成立的有效解決涉及人員流動(dòng)和商業(yè)往來問題的信息中心，它是歐盟委員會(huì)下設(shè)信息通訊委員會(huì)于2001年11月提議建立的，2002年3月在成員國中正式開始運(yùn)營。目前每個(gè)歐盟成員國都設(shè)立了“Solvit”中心，采取共同的運(yùn)營規(guī)則，保證操作公開透明，實(shí)現(xiàn)信息資源共享。

2002年7月瑞典“Solvit”中心投入運(yùn)營，目前業(yè)務(wù)包括兩部分:

――人員方面:協(xié)助辦理有關(guān)證件認(rèn)證、居住許可、車輛登記等；

――商業(yè)方面:協(xié)助進(jìn)行企業(yè)認(rèn)證、進(jìn)行市場監(jiān)控，解答海關(guān)稅收、估價(jià)和其他問題。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2005年5月，該中心共接到咨詢700余起，其中涉及技術(shù)性貿(mào)易壁壘的占40%，稅收的占10%，人員的占20%。

貿(mào)易便利化研究中心（Tradeasy）

“Tradeasy”是瑞典在該領(lǐng)域開展研究的國家級(jí)非贏利機(jī)構(gòu)和政府、企業(yè)的對(duì)話平臺(tái)，由瑞典政府和企業(yè)共同出資于2002年建立。目前采用會(huì)員制，有會(huì)員20家，主要是該國大型企業(yè)。它主要通過課題形式的研究活動(dòng)，依靠產(chǎn)業(yè)界、政府、大學(xué)間的通力合作，研究出減少貿(mào)易成本的解決方案，提高瑞典企業(yè)的競爭力。

該中心目前正與我國駐瑞典哥德堡總領(lǐng)館經(jīng)商處合作開展研究（課題是如何提高瑞中貿(mào)易程序的效率）。研究涵蓋了從尋找業(yè)務(wù)和業(yè)務(wù)結(jié)束的買賣全過程，有關(guān)研究對(duì)象是貨物從買方到賣方的信息流、資金流和索賠程序等。

及時(shí)提供信息咨詢

瑞典進(jìn)口理事會(huì)和瑞典貿(mào)易委員會(huì)等組織致力于為會(huì)員企業(yè)提供信息咨詢。

瑞典進(jìn)口理事會(huì)的主要任務(wù)之一是幫助本國進(jìn)口企業(yè)尋找國外貨源，并協(xié)助他們與國外出口企業(yè)建立合作關(guān)系。此外，理事會(huì)還負(fù)責(zé)接待國外代表團(tuán)，為其提供瑞典市場和建立業(yè)務(wù)聯(lián)系的信息。

實(shí)施過程中，它密切跟蹤出口國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展并與其政府機(jī)構(gòu)和貿(mào)易促進(jìn)組織保持密切聯(lián)系，與有關(guān)商會(huì)、行業(yè)組織開展合作項(xiàng)目，還定期在瑞典國內(nèi)外關(guān)于該國市場銷售的信息并舉辦研討會(huì)。它還與瑞典貿(mào)易委員會(huì)、瑞典國際發(fā)展合作署保持密切合作。

瑞典貿(mào)易委員會(huì)是一個(gè)半官方機(jī)構(gòu)，是瑞典政府和企業(yè)界信息溝通的橋梁，其宗旨是推動(dòng)瑞典出口，負(fù)責(zé)派遣并領(lǐng)導(dǎo)瑞典駐外使領(lǐng)館的商務(wù)處室。瑞典貿(mào)易委員會(huì)內(nèi)設(shè)一個(gè)外貿(mào)法規(guī)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)部，由13個(gè)來自各領(lǐng)域的專家負(fù)責(zé)通過專門網(wǎng)站解答企業(yè)提出的本國有關(guān)的出口規(guī)定、他國進(jìn)口規(guī)定、進(jìn)口限制、貿(mào)易文件要求、產(chǎn)品安全認(rèn)證、電子商務(wù)、CE標(biāo)識(shí)、支付條款、海關(guān)關(guān)稅、項(xiàng)目融資、海運(yùn)、許可證等方面的問題，并隨時(shí)更新網(wǎng)站內(nèi)容。

目前，瑞典貿(mào)易委員會(huì)提供的信息咨詢99%是免費(fèi)的，但涉及海運(yùn)、自由貿(mào)易規(guī)則、付款指導(dǎo)、海關(guān)關(guān)稅和通關(guān)文件、配額制度、出口商守則、瑞典出口商名錄等需付費(fèi)購買。

杜絕貿(mào)易腐敗

第8篇

論文關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)；民事救濟(jì)；行政救濟(jì)；刑事救濟(jì)

關(guān)于馳名商標(biāo)的定義，各國立法的規(guī)定并不一致。我國1996年8月14日由國家工商局制定的《馳名商標(biāo)的認(rèn)定和管理暫行條例》第2條規(guī)定：馳名商標(biāo)是指在市場上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊(cè)商標(biāo)。2001年l0月，我國公布的商標(biāo)法，明確規(guī)定了對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)。這是中國首次給予馳名商標(biāo)國家法律層次的保護(hù)。針對(duì)目前中國的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，對(duì)馳名商標(biāo)侵權(quán)的救濟(jì)分為民事、行政和刑事救濟(jì)，三種救濟(jì)方式構(gòu)成對(duì)馳名商標(biāo)的立體保護(hù)。鑒于商標(biāo)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，其中最為常見的是民事救濟(jì)。行政救濟(jì)固然效率比較高，但執(zhí)法成本也高。刑事救濟(jì)對(duì)侵權(quán)人無疑具有較大的威懾力，但由于商標(biāo)所有人在刑事訴訟中得不到賠償，一般更愿意選擇民事程序解決糾紛。

一、民事救濟(jì)

(一)禁止令

禁止令，主要是指法院在判決前為了制止事態(tài)的擴(kuò)大、發(fā)生不可挽回的損失或防止有關(guān)證據(jù)滅失而臨時(shí)采取的行動(dòng)，包括扣押、封存、凍結(jié)等措施。商標(biāo)法第57條規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。”第58條規(guī)定：“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)。”

事實(shí)上，民事訴訟法也為馳名商標(biāo)權(quán)利人采用禁止令的方式保護(hù)自己的權(quán)益提供了法律依據(jù)。最高人民法院在對(duì)民法通則及民事訴訟法進(jìn)行司法解釋時(shí)，明確規(guī)定：“在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)的情況時(shí)，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)先行做出裁定”。

(二)損害賠償

馳名商標(biāo)侵權(quán)損害賠償以全部賠償原則為指導(dǎo)原則，以法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則為補(bǔ)充：

1、全部賠償原則

全部賠償原則，是指馳名商標(biāo)權(quán)損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)加害人侵權(quán)行為所造成損害的財(cái)產(chǎn)損失范圍為標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)全部責(zé)任。

對(duì)損害賠償?shù)男再|(zhì)歷來有補(bǔ)償主義與懲罰主義不同觀點(diǎn)之爭。筆者支持補(bǔ)償主義的觀點(diǎn)。首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度，不但涉及盜版者，更涉及全社會(huì)公眾的利益。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)等的傳播發(fā)展和社會(huì)發(fā)展需要之間，立法上應(yīng)當(dāng)考慮到平衡。其次，損害賠償?shù)墓δ苤鳌疤钇綋p失”，如果過分強(qiáng)調(diào)其懲罰功能，就違背了作為民事賠償責(zé)任的基本屬性。再次，懲罰行為往往是行政或國家的職能和權(quán)力，如果在民事訴訟中，將懲罰職能所得的利益歸之于某一企業(yè)或個(gè)人也是不適當(dāng)?shù)摹１磺謾?quán)人因訴訟獲得不當(dāng)?shù)美策`反法律公平、正義的原則。

2、法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則

所謂法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則，是指由法律規(guī)定侵害商標(biāo)權(quán)造成損害，應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)具有無形的特點(diǎn)，侵權(quán)容易但證據(jù)難取，權(quán)利人所受損失不好計(jì)算。確定侵權(quán)人的利潤或被侵權(quán)人的損失，都必須依賴比較完善的原始會(huì)計(jì)憑證，被告如果是故意侵權(quán)，一般都會(huì)隱匿記帳憑證或干脆不記帳。為了體現(xiàn)“足以彌補(bǔ)損失”的補(bǔ)償和制裁功能，必須找到一個(gè)賠償數(shù)額的”度”，并給以法律的具體規(guī)定。商標(biāo)法第56條規(guī)定：“前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。”

二、行政救濟(jì)

工商行政管理局和海關(guān)是我國兩個(gè)主要的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。

(一)工商行政管理局對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

我國的工商行政管理局對(duì)商標(biāo)侵權(quán)一直有較強(qiáng)的打擊力度。我國對(duì)商標(biāo)保護(hù)實(shí)行卅法和行政并重的具有中國特色的“雙軌制”，商標(biāo)權(quán)利人既可以向工商管理部門投訴，也可以直接向人民法院起訴；工商行政管理部門也可以主動(dòng)查處。商標(biāo)法第53條規(guī)定：“對(duì)于認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的，工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的工具，并可處以罰款。”

(二)海關(guān)對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

2000年7月8日修改的《中華人民共和國海關(guān)法》和1995年通過的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》是我國海關(guān)行使行政權(quán)保護(hù)商標(biāo)權(quán)的主要法律依據(jù)。《中華人民共和國海關(guān)法》第44條規(guī)定：“海關(guān)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對(duì)與進(jìn)出境貨物有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施保護(hù)”。《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第2條規(guī)定：“本條例適用于與進(jìn)出境貨物有關(guān)并接受中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。包括商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán)和專利權(quán)。”以下是我國對(duì)商標(biāo)權(quán)的海關(guān)保護(hù)制度的幾個(gè)特點(diǎn)：①商標(biāo)權(quán)利人必須向海關(guān)總署進(jìn)行海關(guān)備案。備案可以預(yù)先進(jìn)行，也可以在申請(qǐng)保護(hù)時(shí)同時(shí)進(jìn)行。②權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)貨物進(jìn)出口的具體線索時(shí)，應(yīng)向進(jìn)出口地海關(guān)提出采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施的申請(qǐng)。③海關(guān)可以采取主動(dòng)扣留措施。①權(quán)利人請(qǐng)求海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物的，應(yīng)當(dāng)向海關(guān)提交與進(jìn)口貨物到岸價(jià)格或出口貨物的離岸價(jià)格等值的擔(dān)保金。⑤海關(guān)可以沒收侵犯商標(biāo)專用權(quán)的貨物。⑥對(duì)于個(gè)人攜帶進(jìn)出境的行李物品、郵寄進(jìn)出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的數(shù)量，依照《知識(shí)產(chǎn)儀海關(guān)保護(hù)條例》查處。

三、刑事救濟(jì)

侵害商標(biāo)權(quán)行為是否應(yīng)追究刑事責(zé)任，主要是看侵權(quán)行為的社會(huì)危害性。規(guī)模性地仿冒馳名商標(biāo)的行為不僅危害商標(biāo)權(quán)利人的私權(quán)，還破壞了商業(yè)社會(huì)的信用原則，嚴(yán)重破壞投資環(huán)境，危害國家利益，應(yīng)該給予刑事處罰我國商標(biāo)法第59條規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。”商標(biāo)法規(guī)定可以構(gòu)成犯罪的侵犯商標(biāo)權(quán)的行為主要有三種，即在同一種商品上擅自使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，偽造、擅自制造或銷售偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，故意銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為。

我國對(duì)假冒商標(biāo)的刑事處罰始于1979年刑法，1997年修訂的刑法規(guī)定了三種商標(biāo)犯罪行為，分別為“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”、“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”和“非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪”。該罪名和商標(biāo)法中需承擔(dān)刑事責(zé)任的侵權(quán)行為相一致。最高處罰幅度也增加到7年有期徒刑，并且增加了單位犯罪，除了對(duì)單位可以處以罰金外，直接負(fù)責(zé)該單位的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員也需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

第9篇

關(guān)鍵詞：應(yīng)用型本科；報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)；教學(xué)模式；三融合

作者簡介：曲國明（1978-），男，河北灤平人，南京理工大學(xué)泰州科技學(xué)院商學(xué)院講師，碩士，研究方向：國際貿(mào)易。

中圖分類號(hào)：G642 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.09.86 文章編號(hào)：1672-3309（2013）09-197-03

加入WTO后，隨著外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的徹底放開，我國對(duì)外貿(mào)易迅猛發(fā)展，對(duì)外貿(mào)易報(bào)關(guān)業(yè)務(wù)量越來越大，行業(yè)內(nèi)對(duì)報(bào)關(guān)員的需求日益增多。為適應(yīng)社會(huì)需求，很多相關(guān)高等職業(yè)院校均推出了報(bào)關(guān)與國際貨運(yùn)等新專業(yè)來適應(yīng)市場需要。近年來，在嚴(yán)峻的畢業(yè)生就業(yè)形勢(shì)下，多數(shù)普通本科院校的相關(guān)專業(yè)，如國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)，也對(duì)原有人才培養(yǎng)方案進(jìn)行修訂，開設(shè)了報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)等相關(guān)課程。獨(dú)立學(xué)院等應(yīng)用型本科院校成立較晚，相關(guān)專業(yè)基本上都開設(shè)了報(bào)關(guān)課程。然而由于學(xué)校定位和專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)差異等原因，應(yīng)用型本科院校報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)課程教學(xué)存在諸多困境，教學(xué)效果未能令人滿意。

一、應(yīng)用型本科《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》課程特點(diǎn)

（一）課程體系具有很強(qiáng)的規(guī)范性

《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》是為培養(yǎng)掌握各項(xiàng)報(bào)關(guān)制度以及通關(guān)程序合格的報(bào)關(guān)人才而開設(shè)的課程，因此主要內(nèi)容與報(bào)關(guān)業(yè)務(wù)緊密相連，包括報(bào)關(guān)與海關(guān)管理、報(bào)關(guān)與對(duì)外貿(mào)易管制、海關(guān)監(jiān)管貨物報(bào)關(guān)程序、進(jìn)出口商品歸類、進(jìn)出口稅費(fèi)、進(jìn)出口貨物報(bào)關(guān)單填制等，內(nèi)容相對(duì)固定，具有規(guī)范性。

（二）教學(xué)目標(biāo)要求重實(shí)踐

《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》內(nèi)容涉及到一整套操作流程，這門課所介紹的每一個(gè)知識(shí)點(diǎn)在報(bào)關(guān)實(shí)踐中都有具體的操作環(huán)節(jié)，這些環(huán)節(jié)就是平時(shí)在真正的報(bào)關(guān)工作中會(huì)經(jīng)常遇到的，這就要求在報(bào)關(guān)教學(xué)過程中多模擬報(bào)關(guān)實(shí)踐，通過模擬角色扮演等方式，操作多個(gè)模擬進(jìn)出口報(bào)關(guān)流程，在完整的進(jìn)出口業(yè)務(wù)中真正掌握外貿(mào)技能。

（三）涉及理論面較廣

《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》課程不但涉及國際貿(mào)易理論、國際貿(mào)易法和對(duì)外貿(mào)易管制政策等基礎(chǔ)理論知識(shí)，還涉及如外貿(mào)實(shí)務(wù)、外貿(mào)單證、英文函電等知識(shí)，是一門理論與實(shí)務(wù)兼具的課程。課程學(xué)習(xí)的知識(shí)點(diǎn)必須借助于相關(guān)課程的知識(shí)，因此在制定專業(yè)教學(xué)計(jì)劃時(shí)就必須考慮到先修課程的安排，才能使學(xué)生在學(xué)習(xí)報(bào)關(guān)課程時(shí)具備足夠的預(yù)備知識(shí)，便于更好地學(xué)習(xí)這門課程。

（四）受政策影響大

在對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易不斷發(fā)展變化的條件下，國家進(jìn)出口貿(mào)易政策也會(huì)相應(yīng)改變，海關(guān)對(duì)相關(guān)報(bào)關(guān)政策措施每年都會(huì)進(jìn)行一定調(diào)整，這就導(dǎo)致該課程教材內(nèi)容每年都應(yīng)有一定的變化，但教材內(nèi)容往往具有滯后性，這種滯后性又直接影響到教學(xué)。所以，任課教師必須及時(shí)關(guān)注相關(guān)政策調(diào)整動(dòng)態(tài)，及時(shí)更新教學(xué)內(nèi)容。

二、應(yīng)用型本科院校《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》課程教學(xué)中的矛盾

由于各學(xué)校定位的差異、專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)的不同，在《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》課程教學(xué)中存在著諸多矛盾。

（一）應(yīng)用與應(yīng)試之間的矛盾

應(yīng)用型本科主要是培養(yǎng)應(yīng)用型人才，在教學(xué)過程中應(yīng)該重點(diǎn)培養(yǎng)學(xué)生熟悉報(bào)關(guān)業(yè)務(wù)操作程序和操作方法。所以，在《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》課程教學(xué)中，重點(diǎn)內(nèi)容是應(yīng)該教會(huì)學(xué)生如何進(jìn)行具體業(yè)務(wù)操作，這就要求在教學(xué)中必須安排大量的“實(shí)操”訓(xùn)練，即教學(xué)以“應(yīng)用”為重。

學(xué)生如果想從事報(bào)關(guān)工作，必須考取報(bào)關(guān)員從業(yè)資格證書。而報(bào)關(guān)員資格全國統(tǒng)一考試的合格率極低，一般在10%左右，2006 年的合格率僅為8%，為歷史最低，最高年份為2012年，合格率也僅為15%。因此，要幫助學(xué)生順利通過報(bào)關(guān)員從業(yè)資格考試，任課教師必須花費(fèi)大量的時(shí)間用于分析和講解考試重點(diǎn)、難點(diǎn)及試題上，不得不讓學(xué)生做大量的專項(xiàng)練習(xí)和模擬試題以應(yīng)對(duì)考試，這就要求教學(xué)應(yīng)以“應(yīng)試”為重。

如何解決應(yīng)用與應(yīng)試之間的矛盾已成為擺在授課教師面前的難題。絕大部分學(xué)生希望通過報(bào)關(guān)員資格全國統(tǒng)一考試，取得職業(yè)資格證書，使之成為從事報(bào)關(guān)職業(yè)的“敲門磚”。如果教師將大量學(xué)時(shí)安排在實(shí)踐教學(xué)上，必將占用大量的理論教學(xué)時(shí)間，有可能使學(xué)生對(duì)實(shí)踐教學(xué)產(chǎn)生抵觸情緒，這不僅不利于學(xué)生通過職業(yè)證書考試，還難以保證實(shí)踐教學(xué)效果；另一方面，如果將教學(xué)重點(diǎn)放在報(bào)關(guān)員從業(yè)資格考試上，雖有利于學(xué)生通過考試獲取資格證書，但卻與應(yīng)用型本科“應(yīng)用型人才”的培養(yǎng)目標(biāo)相違背。因此，“應(yīng)試”與“應(yīng)用”目標(biāo)的錯(cuò)位讓《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》課程的教學(xué)陷入兩難困境

（二）本科教育與職業(yè)教育培養(yǎng)目標(biāo)的矛盾

《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》是一門操作性很強(qiáng)的應(yīng)用型課程，主要針對(duì)報(bào)關(guān)行業(yè)，最初此課程主要由職業(yè)技術(shù)學(xué)校或?qū)？崎_設(shè)。近十年，隨著高等教育的發(fā)展，高等教育由精英教育變?yōu)榇蟊娊逃恍┤竞投緦W(xué)院也開設(shè)了該課程。由于學(xué)校定位的差異，這門課程在教學(xué)目標(biāo)和內(nèi)容設(shè)置上，產(chǎn)生了矛盾：專科或職業(yè)教育強(qiáng)調(diào)崗位業(yè)務(wù)知識(shí)和實(shí)踐操作技能，理論以“夠用”、“實(shí)用”為度；而本科教育集中于認(rèn)識(shí)世界的范疇，是相對(duì)完整的理論體系和相對(duì)不完整實(shí)踐體系的統(tǒng)一。在這種情況下，只能是對(duì)不同類型的教育群體，采取差異化的教學(xué)內(nèi)容。而應(yīng)用型本科在我國成立只有十幾年時(shí)間，基本上定位于培養(yǎng)應(yīng)用型人才，但對(duì)“應(yīng)用型”的定位一直沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為是介于本科和專科之間。這就要求學(xué)生既要有一定的理論水平，也要有一定的實(shí)際操作能力。

（三）實(shí)踐與理論研究背離

《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》課程主要培養(yǎng)學(xué)生報(bào)關(guān)業(yè)務(wù)的操作能力，主要課時(shí)安排在講授報(bào)關(guān)流程、規(guī)范及報(bào)關(guān)單填制等內(nèi)容，比較側(cè)重“WHAT TO DO”和“HOW TO DO”，進(jìn)行理論研究的內(nèi)容很少。而本科教育要求培養(yǎng)較扎實(shí)地掌握本門學(xué)科的基礎(chǔ)理論，知識(shí)的講授要向?qū)W科的縱深發(fā)展，要培養(yǎng)具有一定從事科學(xué)研究的工作能力。這樣的培養(yǎng)目標(biāo)在當(dāng)前《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》教學(xué)中很少能夠達(dá)到。

三、“三融合”的教學(xué)模式設(shè)計(jì)

南京理工大學(xué)泰州科技學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)經(jīng)過幾年探索，根據(jù)課程特點(diǎn)和人才培養(yǎng)目標(biāo)定位，設(shè)計(jì)出“課證融合”、“學(xué)練融合”、“學(xué)研融合”的《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》課程教學(xué)模式，把報(bào)關(guān)的理論知識(shí)、相關(guān)內(nèi)容拓展知識(shí)、報(bào)關(guān)技能和報(bào)關(guān)員從業(yè)資格考試有機(jī)結(jié)合在一起，實(shí)現(xiàn)理論—實(shí)踐—技能—考證—研究一體化。

（一）課證融合

“課證融合”是指課程的設(shè)置與職業(yè)考證相對(duì)應(yīng)，課程教材和教學(xué)內(nèi)容與考證內(nèi)容相一致，通過課程學(xué)習(xí)，學(xué)生就能直接參加相關(guān)職業(yè)證書考試。南京理工大學(xué)泰州科技學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》課程按照課證融合的模式進(jìn)行教學(xué)設(shè)計(jì)，目標(biāo)是平均通過率高出全國平均15-20個(gè)百分點(diǎn)。在此目標(biāo)引導(dǎo)下，從學(xué)習(xí)時(shí)間安排、課程大綱、教材、習(xí)題、考試等方面進(jìn)行改革。

教學(xué)時(shí)間的安排上，由于目前的政策限制，只有大四的學(xué)生才能參加考試，所以將《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》課程安排在大三下學(xué)期。學(xué)生經(jīng)過一個(gè)學(xué)期的學(xué)習(xí)后，在6月底參加考試報(bào)名，再經(jīng)過4個(gè)月的考前準(zhǔn)備，通過的成功率較高。此外，報(bào)關(guān)員考試的內(nèi)容涉及國際貿(mào)易實(shí)務(wù)的相關(guān)知識(shí)和報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)的相關(guān)知識(shí)，在大三上學(xué)期已經(jīng)先行開設(shè)了國際貿(mào)易實(shí)務(wù)這門先導(dǎo)課程，講述了有關(guān)國貿(mào)實(shí)務(wù)的知識(shí)點(diǎn)，所以這部分知識(shí)可以免講。

教學(xué)大綱方面，以《報(bào)關(guān)員資格全國統(tǒng)一考試大綱》為基礎(chǔ)，根據(jù)學(xué)分安排及已修課程情況適當(dāng)調(diào)整。主要講授報(bào)關(guān)與海關(guān)管理、報(bào)關(guān)與對(duì)外貿(mào)易管制、海關(guān)監(jiān)管貨物報(bào)關(guān)程序、進(jìn)出口商品歸類、進(jìn)出口稅費(fèi)和進(jìn)出口貨物報(bào)關(guān)單填制六大部分，其中重點(diǎn)內(nèi)容為海關(guān)監(jiān)管貨物報(bào)關(guān)程序和進(jìn)出口貨物報(bào)關(guān)單填制。

教材選用方面，根據(jù)本科教學(xué)特點(diǎn)，不可能選用報(bào)關(guān)員考試教材作為上課用教材，所以只能選用與課程大綱吻合度高的教材。我們選用了顧曉濱主編、由復(fù)旦大學(xué)出版社出版的《進(jìn)出口報(bào)關(guān)業(yè)務(wù)基礎(chǔ)與實(shí)務(wù)》，該書內(nèi)容主要涵蓋了大綱中的六大部分，重點(diǎn)與報(bào)關(guān)員考試大綱要求基本一致，而且沒有國際貿(mào)易實(shí)務(wù)等已學(xué)知識(shí)內(nèi)容，能夠很好地滿足教學(xué)的需要。

習(xí)題方面，將歷年報(bào)關(guān)員從業(yè)資格考試習(xí)題按章節(jié)進(jìn)行歸類，并區(qū)分難易程度及常考知識(shí)點(diǎn)，使學(xué)生在復(fù)習(xí)時(shí)容易抓住重點(diǎn)。

考試方面，基本以報(bào)關(guān)員從業(yè)資格考試的題型為主，難度有所降低。因?yàn)閮H通過2個(gè)學(xué)分的理論學(xué)習(xí)，不可能達(dá)到考證所需要的知識(shí)廣度和深度。

（二）學(xué)練融合

《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》課程的鮮明特色就是實(shí)踐性強(qiáng)，專業(yè)技能要求高，具備實(shí)施工學(xué)結(jié)合教學(xué)模式的條件。但是，大多數(shù)三本院校學(xué)生人數(shù)眾多，大部分學(xué)校沒有能容納所有學(xué)生實(shí)習(xí)的實(shí)踐基地。針對(duì)這一普遍存在的問題，南京理工大學(xué)泰州科技學(xué)院采取“學(xué)練融合”的模式，即購買報(bào)關(guān)模擬實(shí)習(xí)平臺(tái)，安排4學(xué)分的實(shí)踐課程。該模擬實(shí)習(xí)平臺(tái)還原了一個(gè)報(bào)關(guān)行日常工作的真實(shí)場景與實(shí)際的業(yè)務(wù)流程，根據(jù)“屬地申報(bào)、口岸放驗(yàn)”的通關(guān)模式，根據(jù)不同貨物、不同貿(mào)易方式，完成包括一般進(jìn)口貨物、一般出口貨物、外商投資減免稅進(jìn)口貨物、科教用品減免稅進(jìn)口貨物、保稅加工貿(mào)易等不同類型的通關(guān)模式。學(xué)生所扮演的報(bào)關(guān)員能夠在各個(gè)場景中隨意的走動(dòng)、與海關(guān)、客戶等角色對(duì)話，通過對(duì)話獲得信息和幫助，從而完成業(yè)務(wù)，大大增強(qiáng)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣。由于現(xiàn)在很多海關(guān)實(shí)施無紙化通關(guān)，大部分業(yè)務(wù)作業(yè)可以用電腦來完成，所以這種形式既在一定程度上與實(shí)際接軌，又解決了學(xué)生實(shí)習(xí)的困境，能夠提高學(xué)生的執(zhí)業(yè)能力，使學(xué)生從學(xué)校步入職業(yè)生涯時(shí)就有一定的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)，具有一定的社會(huì)適應(yīng)能力。該模擬實(shí)習(xí)平臺(tái)采用B/S構(gòu)架，學(xué)生可以從任意校院網(wǎng)端口進(jìn)入練習(xí)，提高了軟件的利用率，方便有興趣的同學(xué)花更多的時(shí)間進(jìn)行練習(xí)。

（三）學(xué)研融合

雖然《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》實(shí)踐性強(qiáng)，但其中包含了很多與理論研究相關(guān)的課題方向及研究素材的支撐材料，這一點(diǎn)被絕大部分學(xué)院所忽視。例如，可以讓學(xué)生對(duì)加工貿(mào)易轉(zhuǎn)型、加工貿(mào)易產(chǎn)品內(nèi)銷、保稅區(qū)“一日游”等當(dāng)前熱點(diǎn)問題產(chǎn)生更深刻的認(rèn)識(shí)；在“進(jìn)出口商品歸類”部分，可讓學(xué)生通過聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展數(shù)據(jù)庫查詢數(shù)據(jù)，為分析產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易、產(chǎn)品國際競爭力等理論問題提供現(xiàn)實(shí)數(shù)據(jù)。通過以上練習(xí)，不但可以擴(kuò)展學(xué)生畢業(yè)論文寫作的范圍，提高畢業(yè)論文的理論深度，還為考取研究生的學(xué)生進(jìn)一步深造打下基礎(chǔ)。

四、“三融合”教學(xué)模式的成效

南京理工大學(xué)泰州科技學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)在《報(bào)關(guān)實(shí)務(wù)》課程實(shí)施“三融合”的教學(xué)模式以來，收到了良好效果：一是報(bào)關(guān)員考試通過率大幅提升，由原來的不足5%，上升至近兩年的30%以上；二是學(xué)生就業(yè)順利，只要通過報(bào)關(guān)員考試又想從事報(bào)關(guān)工作的學(xué)生，均能較順利地找到相關(guān)工作，用人單位評(píng)價(jià)良好；三是學(xué)生畢業(yè)論文質(zhì)量明顯提高，論文選題向多樣化發(fā)展，產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易、出口競爭力、出口二元邊際等方面理論性較強(qiáng)的論文比重有所增加，數(shù)據(jù)資料詳實(shí)，研究深度不斷提高。

參考文獻(xiàn)：

[1] 全立新、董展眉.高等職業(yè)教育“應(yīng)用”與“應(yīng)試”困境分析[J].職教論壇，2008，（01）.