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關鍵詞:法院;法律;文化;建設
中圖分類號:D926．2 文獻標識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)07－0187－01
我們都清楚的了解到，任何文化建設都是一項偉大而且長期的工程，它不僅需要經濟的大力支持，還需要政治和社會各方的大力扶持，只有他們統一合作，文化文民才會散發出炫麗的花朵，法院的法律文化建設也不能例外，它需要充足的資金、人力以及物力的推動，當然，也需要法院的工作人員大力宣傳法律知識到人民群眾當中，讓他們學會運用法律保護自己的權益。法律的生命力在于實施，法律文化建設所取得的成果應該轉化為法院具體的行為，通過法院這一機構向社會輸出法制精神，引導公眾做出正確的選擇。本文將從法院法律文化建設現狀出發，對當下法院的法律文化進行一定考察并進行反思，以便更好的建設法院法律文化環境。
一、法院法律文化含義
對于法律文化的理解，不同的人有不同的解釋，正所謂“仁者見仁，智者見智”。就目前形式而言，法律文化的定義具有多元化，法院作為專業性的審判機關，承擔著實現司法公正的職責。在文化大發展的背景下，建設什么樣的法院法律文化才能有利于法制國家的實現所必須面對的問題。
二、法院法律文化建設的現狀
法院是具有獨立審判權的機構，是我國法制力量的重要組成部分，但當下法院法律文化建設存在很多失誤，這就在直接或直接上弱化了司法的公正性，不利于法院對某件紛爭的解決和實現社會公平的作用。
(一)形式主義
我們現在的法律文化建設很多情況下都注重形式，只是關注法律制度的建設。將法院的法律文化建設作為一件必須的任務來完成，就如同警察在嚴厲打擊黑暗勢力采取的棘手措施所取得的效果是有相同效果的，給人耳目一新的感覺，但這只是表象，不能肩負起法律文化建設過程中的內涵，時間久了就會失去文化建設所具有的穩定性。
(二)混淆角色
為了追求高效率的結案率，并達到當地平安要求的行政目標，法院運用自己的法律權利，片面強調調解或是強制調解，并不是從群眾的最真實需要出發去解決糾紛，從而維護社會的正義，法院只是作為行政目標追求的工具，使得很多法律案件積壓下來，這就促使法院和法律在社會的公信力受到損失，法律信仰逐漸失去社會的根基。
(三)情大于法
近年來隨著科學技術的發展，網絡和新聞媒體對現代人的生活有著深刻影響，同時也對法院提出了更高的要求。群眾向法院訴諸的問題有時得不到公正的解決，就使法院與當事人關系緊張起來甚至發生沖突。由于受我國傳統影響以及社會上各種因素的影響，法院對于案件的處理很多情況下都注重民情，這就忽視了“以事實為依據，以法律為依據”。
三、法院法律文化建設的認識
法院的法律文化建設要具有超越性和實踐性。法院法律文化建設需要突出法律性和制度性，法律是人們在追求和平和安全中產生的，雖然時代在不斷發展但并沒有影響法律作為追求理想的必然手段，很多都是從羅馬法中借鑒過來的。法律中的許多制度都是時代的產物，但是法律本身是超越時代的，法院法律文化應該追求長久價值的一個組成部分，所以法院法律文化不應該只看到眼前利益而不顧及長遠利益。現代法院的法律文化建設應該注重破案效率的培養，嚴格遵守法律實效規定的時間，積極處理法律相關的案件，對人民群眾負責，向社會輸出正義，追求法治理想與社會現實的統一、任何一方都不可偏廢。法院法律文化要人民性和權威性相結合，這就要求法院對于群眾的法律訴求要及時應對，并合理有序地解決矛盾問題，但也不能損害法律的權威性。法院法律文化建設是一項復雜的工程，不僅涉及到價值層面還涉及到物質方面，有時還包括外在行為和內在意識，在物質的支持下，意識和行為統一，文化才會大力發展。
四、小結
法律文化本身建設就是一種需要進行不斷探索的問題，具有時代性和歷史性。而法律文化作為法院文化的一個重要組成部分必然會是一件長期并且艱難的過程，法院的法律文化建設不僅要體現法律文化所共有的，還要站在法院的層面，形成特有的特色。本文從法院法律文化建設的現狀出發，探索了法院法律文化建設的措施，為更好地促進法院法律文化發展提供條件。
［參考文獻］
［1］朱文林，田亦堯．論人民法院文化建設［J］．人民司法應用，2011．7．
［2］席書旗．法律權威與公眾認同問題研究［J］．山東師范大學學報(人文社會科學版)，2011，55(2)．
［3］郝耀武，梁華．論法律文化及其構建［J］．學術交流，2004．
[關鍵詞]技術措施；沖突；利益平衡
網絡技術的發展給版權人的利益構成很大的威脅。在法律滯后，不能及時制裁網絡侵權的情況下，版權人通過開發和設置技術手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認可，即技術措施的法律保護。然而，技術措施是“全有或全無”的工具，包含在作品中的技術措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所允許的合理使用。因此，技術措施的采用，客觀上將使社會公眾原本享有的合理使用作品的權利受到限制或剝奪。美國自DMCA(1998年《數字千年版權法》)增加了網上侵犯知識產權行為的責任以來，關于禁止規避技術措施的規定一直是引起爭議的焦點。
一、技術措施及其法律保護
技術措施[1]，又被稱為“技術保護”[2]、“技術保護措施”[3]、“版權作品的技術保護措施”[4]、“數字化作品著作權的技術保護措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實際上就是版權人為了控制作品而設置的保護屏障。廣義的技術措施，是單純在技術層面上所說的技術措施，泛指版權人或相關權利人為保護版權或與版權有關的權利而采取的一切技術手段。狹義的技術措施，或稱法律意義上的技術措施，是指國際法或國內法中規定保護的技術措施。技術措施根據其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術措施。包括控制訪問(AccessControl)作品的技術措施、控制使用作品的技術措施和控制作品傳播的技術措施。二是反制性的技術措施。包括追蹤、識別作品的技術措施和制裁非法使用的技術措施。
根據《WIPO版權條約》第11條和美國DMCA第1201條的規定，受法律保護的技術措施應當具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術措施才構成條約項下的技術措施。美國DMCA對此作了擴展，將主體規定為版權所有者，把鄰接權主體也包括了進去，由于網絡內容提供商有相當一部分是鄰接權主體，這樣規定可以避免他們采取的技術措施得不到法律保護的尷尬。(2)《WIPO版權條約》規定，采取技術措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規定的權利。然而，美國的DMCA擴大了技術措施保護權利的范圍，對控制訪問作品的技術措施也予以保護。(3)《WIPO版權條約》第11條要求，技術措施是對就其作品進行未經該有關作者許可或未由法律準許的行為加以約束。(4)技術措施須有效。美國DMCA規定，如果某技術措施在通常操作過程中，要求經版權所有者授權以應用某些信息或經過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。
世界知識產權組織互聯網條約給予了技術措施以法律保護②。WIPO的兩個版權條約和美國、歐盟各自的立法，賦予版權人技術措施的權利主要包括：第一、禁止他人規避控制訪問作品的技術措施的權利。版權所有者有權禁止任何人規避其所采取的有效控制對作品進行訪問(access)的技術措施。也就是說，任何人未經版權人授權或法律許可，不得對已編碼的作品進行解碼；對已加密的作品進行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術措施。第二、禁止他人制造、流通規避裝置的權利。版權人有權在法律規定的條件下，禁止任何人制造、進口、向公眾出售、供應或以其他方式買賣主要是為規避技術措施的任何技術、產品、服務、設備、部件或其中的零件。
二、數字環境下技術措施保護的困境
在版權法領域，法律所調整的社會關系主要涉及三方面的利益：作品創作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結為社會利益。現代版權法的理念就是作者利益和社會公眾利益的雙重保護。從版權法的整個制度看，利益平衡要求授予的版權不僅僅應當“充分而有效”，而且應當“適度與合理”。隨著技術發展和社會進步，作為版權法基石的利益平衡狀態會產生相應變化。這種變化的一個趨向就是原來的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數字環境下，技術措施的采用以及由此形成的新型產權關系及其法律保護問題向傳統的版權制度提出了嚴峻挑戰。
(一)與權利用盡的沖突
所謂權利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權人行使一次即告用盡了有關權利，不能再次行使。這一原則，嚴格地講僅僅適用于經濟權利中的發行權[6]。權利用盡原則在很大程度上是對版權人專有權利的一種限制。它旨在防止版權人限制買主轉讓或者處置作品，同時保護第三方的合法權益。應當注意的是，權利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉移所有權的作品，音像制品和計算機軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權的人。但是，版權法引入技術措施保護的規定后，權利用盡原則遭遇了很大挑戰。
以電影業者在DVD中采用的技術措施為例。鑒于互聯網和數字壓縮技術的發展，電影業界為了保護影視作品的版權，在DVD中使用了內容擾亂系統(ContentScramblingSystem，CSS)和區域碼(Region－alCoding)技術。CSS系統將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經過CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業聯盟授權的廠家生產。這樣消費者就被限制在特定的播放機上——而不能在其他播放器，如個人電腦上——觀賞DVD。而區域碼技術則把全世界DVD播放區域分為六個區，每一區的DVD光盤與播放設備都有獨立編碼，不同區域的DVD不能兼容。比如美國為第1區，臺灣為第3區，在美國購買的DVD光盤無法在臺灣購買的DVD播放機上放映。可見，CSS技術干擾了DVD業者在市場上自由處置DVD的能力，權利用盡原則受到了技術措施的限制。
圖書館業者也對反規避條款表示了關注。因為反規避條款令版權人始終有能力控制對作品的訪問和復制，這實際上擴展了版權人原本依據權利用盡原則已經用盡了的權利。例如，傳統上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈等活動都因此受到了限制。
可見，技術措施的保護對權利用盡原則的影響確實存在。依據傳統的版權法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉手賣出。但是，由于技術措施的采用，這一切都受到了限制。
(二)與合理使用的沖突
世界各國在對版權提供保護的同時，大多規定了權利的限制和例外。合理使用，就是各國普遍規定的限制之一。合理使用是對版權利用的特殊情況，它是在法律規定的條件下，不必征得權利人同意又無須向其支付報酬，基于正當目的而使用他人作品的合法的事實行為。
在版權保護方面，法律與技術之間存在著密切的互補關系。當法律的威懾力不足以制止侵權行為時，技術手段就發揮了替代作用。但是，技術措施對于他人的合理使用也造成了不應有的障礙。在數字環境中，合理使用制度由于技術措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權人與使用人之間的權利義務關系是此消彼長的，過度的技術保護對使用者來說就是對其權利的限制、義務的附加。“沒有人反對權利人在自己的私有財產周圍樹立籬笆，但是要是有誰把公有財產據為己有，就不能不受到公眾的反對”[7]。技術措施正是版權人樹立“籬笆”的行為，是版權人的“圈地運動”。過度的技術措施將阻礙技術的進步，形成不合理的信息壟斷，與版權法鼓勵作者創作、促進科學和文化的進步的立法價值大相徑庭。誠然，由于在互聯網上大量低成本、高質量地復制作品變得非常容易，且其復制件能夠很快在互聯網上傳播，版權人的復制權已經越來越難以行使和控制。因此，法律應當加強對版權人復制權的保護，適當擴大復制權的范圍。但網絡要正常運行，往往又不可避免地在其計算機或系統中產生復制，如將這些復制也納入版權人的復制權的范圍中，勢必會損害網絡的發展和網絡信息流通。因此，在擴大網絡環境下復制權的范圍的同時，必須對其網絡環境下復制權進行適當限制，從而為社會公眾的合理使用提供條件。
(三)與個人隱私保護的沖突
對隱私權的保護，是現代社會保障人權、尊重個體自由的標志。數字環境下，個人隱私的保護因技術措施而變得異常脆弱。一方面，技術的發展使收集、獲取個人信息和資料的手段越來越豐富；另一方面，互聯網的廣泛應用使侵權后果可以迅速、大范圍地擴散，很容易造成比傳統環境下更嚴重的損害。由于技術手段本身的兩面性，版權人采取的技術保護措施也并非沒有侵害隱私權之虞，對于那些反制性的技術措施，如具有跟蹤、識別作用的技術手段來說，被控侵犯隱私權的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發了有關隱私保護的爭論[8]。
WindowsXP操作系統和.Net產品的核心組件——Passport鑒定系統，可以在網上收集消費者的個人信息，并對消費者在互聯網上的活動進行追蹤和監視。美國的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護組織據此向美國聯邦貿易委員會提交了一份指控，認為微軟計劃通過它推出的WindowsXP操作系統和.Net產品“不正當和蓄意”獲取消費者的個人信息，并要求聯邦貿易委員會迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項，允許用戶對他們的個人信息進行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護組織要求聯邦貿易委員會對Passport的信息收集機制進行調查，要求微軟修改WindowsXP的注冊程序，清楚地告訴用戶接入互聯網并不一定需要注冊Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費者明確同意的情況下，和MSN下屬的網站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網上支付服務。
(四)與公有領域公有性的沖突
英國1710年頒布的《安娜法》設定了“文學藝術的公有領域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過了法定的版權保護期，或該作品所在國家、地區未對作品提供版權保護，也未參加國際版權保護公約，該作品就進入了“公有領域”。對于公有領域內的作品，使用者可以不征得版權人同意，也不需支付報酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護期。歐盟保護期限指令中，作者享有一生加70年的保護期[9]。
技術措施的采用使保護期事實上得到延長，從而使公有領域進一步受到威脅。一部作品超過了版權保護期，版權人不再享有版權，在版權法上它便進入了公有領域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學者指出的，“公有領域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領域中的資源很可能會受到限制”[10]。實際上，由于技術措施的保護依舊存在，公眾無法使用作品，除非對其進行破解，但這又恰恰違反了反規避法律的規定。于是，版權法在這方面陷入了二難的境地。
技術措施對公有領域另一方面的威脅來自于它侵占屬于公有領域的內容的可能性。《WIPO版權條約》第11條將對版權客體的解密行為規定為非法行為，但卻沒有將對不受版權保護的客體的加密行為規定為非法行為。例如，該條款允許數據庫的賣主自由地對一組不受版權保護的數據以一段導言或一個關鍵數碼系統的形式貼上一個版權的標簽，然后把整個數據庫加密，并依據第11條所制定的國內法阻止他人對整個產品解密。因此，只有一種能夠將那些把產品中顯然應當劃分為公有領域的材料予以加密的行為規定為非法行為的措施，才能在版權領域中實現平衡和公正，讓那些受版權保護的內容加密，而讓公有領域的內容向公眾開放[11]。
(五)與公共利益的沖突
公共利益有廣義和狹義之分，對于一個特定社會的政治、文化狀況和所支配的經濟資源來說，公眾利益是社會為所有成員(并非為大多數成員，也非為勢力強大的集團，而是為社會中所有的人)努力爭取的基本目標的集合。狹義的公共利益是指與版權人利益相對的，版權產業商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國《著作權法》第4條第2款規定，著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益。《計算機軟件保護條例》第9條第3項指出：著作權人以復制、發行等方式行使其著作權中的使用權，以“不損害社會公共利益”為前提。
在數字環境下，版權人的作品往往可以通過網絡廣泛傳播，提供給不特定的多數人使用。版權人的任何舉措都可能對廣大用戶產生影響，其與公共利益之間發生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國著作權法和刑法修訂之前發生的一起軟件版權人因采取技術措施不當而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權人為維護自身權利采取的技術措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術措施只能是預防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權人采取技術措施對付盜版活動的行為必須合法，不能超過法律、法規規定的必要限度。
上述五個方面的沖突是技術措施保護所引發的最主要沖突，隨著技術的進步，這些沖突只會加劇。意識到這一點，我們在具體的制度設計中。就應該對不同利益之間的沖突進行調和，做出取舍。在當前版權人權利范圍高度擴張的背景下，我們應當調整立法以充分關照公眾利益，最終實現版權保護的利益平衡。
三、技術措施保護的價值取向：重申利益平衡機制
版權在本質上是一種私權，代表著私人利益，而信息資源共享則是對公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權法試圖通過對私權的保護最終實現社會的公共利益，實現全社會的信息資源自由流動，充分滿足人們對信息的需求，從而實現信息資源共享。TRIPS協議在前言中承認知識產權為私權，同時承認保護知識產權的諸國內制度中被強調的保護公共利益的目的，包括發展目的與技術目的。在第8條中還規定成員國可以采取必要措施保護公共利益，并防止權利人濫用知識產權。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個條約，其目的就是要解決對文學藝術作品的創作和使用以及對表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數字技術和網絡環境中有關的版權和鄰接權問題，從而以盡可能有效和統一的方式實現對作者就其文學和藝術作品的權利(表演者和唱片制作者的權利)的保護，并維持作者的權利(表演者和唱片制作者的權利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。
版權制度中，版權人對作品的專有與社會公眾對信息的合法需求之間的矛盾是構成版權領域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權人的權利過大，就會損害公眾接近和利用智力產品的權益，從而使版權制度的根本目的無從實現；如果給予版權人的權利過窄，就會使作品創作的原動力不足，版權制度的目的同樣也不能實現。因此，必須完善以利益平衡機制為基礎和核心的版權立法。這就要求：版權法既要保護作品作者和傳播者的合理權益，以鼓勵作者創作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會能夠共享作者創造的思想文化成果，最終促進社會文明的不斷進步。因此，在擴大對版權保護的同時，保證公眾對信息資源的共享的權利也是至關重要的。在數字環境下，對技術措施的法律保護必須遵循版權法維持利益平衡的基本原則，否則版權法將會降低甚至失去其功效。數字環境的開放性、技術性、虛擬性、交互性、數字化等特征已經在很大程度上改變了版權人、作品傳播者和社會公眾之間的原有的版權利益平衡關系，不利于實現版權法的功能。因此，有必要根據互聯網的特征及其對現行版權限制制度的影響，重申利益平衡機制，重新界定版權人、作品傳播者和社會公眾之間的版權利益關系，以實現上述版權利益關系在數字化環境下的平衡。基于保護消費者的立場，對網絡服務商等技術措施使用者規定相應的義務，以保障網絡用戶即數字媒介消費者的利益，是維護版權利益平衡的重要方面。我國《著作權法》第47條(6)項雖然也增加了保護技術措施的規定，但同時指出“法律另有規定的除外”。這實際上就是為協調技術措施權和權利限制之間的沖突留有的空間。
四、結語
權利作為利益的法律化，是法律設定的在一定范圍內的自由。任何權利都有邊界，這種邊界是權利人與其他任何人利益的分界線或平衡點。在數字環境下，版權法應當著力調整版權人與社會公眾之間的利益關系，既要保障版權人的技術措施權，又要保障社會公眾分享科學文化知識的權利，促進人類文化知識的廣泛傳播與交流。版權法作為各種利益關系的平衡器，合理地構建起版權保護與社會公共利益之間的利益平衡機制，正是其價值核心之所在。
[參考文獻]
[1][7]薛虹．因特網上的版權及有關權保護[A]．鄭成思主編．知識產權文叢(第一卷)[C]．北京：中國政法大學出版社，1999．p131．
[2]鄭成思．兩個新的國際版權條約評介[J]．外國法譯評，1997(4)：p72～77．
[3]李明德．美國正在審議通過實施WIPO兩個新條約的議案[A]．鄭成思主編．知識產權文叢(第一卷)[C]．北京：中國政法大學出版社，1999．p346．
[4][澳]馬克·戴維生撰，王源擴譯．計算機網絡通訊與美國版權法的新動向——評美國知識產權工作組1995年9月最終報告[J]．外國法譯評，1996(1)：p60～66．
[5]王遷．略論數字化作品著作權保護系統引發的法學課題[J]．著作權，2001(1)：p25～29．
[6]鄭成思．版權法[M]．北京：中國人民大學出版社，1990．p272．
[8]趙峰．隱私保護組織向美FTC指控WindowsXP和．Net[EB/OL]./news/buss/2001/07/30/54_51623_html,2001-07-30.Chinabyte.隱私保護主義者盯上微軟的WindowsXP[EB/OL]．/20010726/1412302.shtml.2001-07-26.Chinabyte.隱私權組織將擴大對微軟的范圍[EB/0L]./20010815/1414366.shtml.2001-08-15.
[9][12]袁泳．數字版權[A]．鄭成思主編．知識產權文叢(第二卷)[C]．北京：中國政法大學出版社，1999.p33,p17．
[10][美]勞倫斯·萊斯格著，袁泳譯．開放的代碼、開放的社會[EB/OL]./vip/yy/0001.htm#_ft-nref62003-05-10．
[11][美]保羅·戈爾茨坦著，周林譯．版權及其替代物[J]．電子知識產權，1999(6):p15～17．
①TechnologicalProtectionservices的用法意在區別于TechnologicalProtectionSystems。學者認為，后者技術保護系統，重在強調與數字化環境整合及自身相互整合的一系列工具。然而，在一個缺乏有效的內外隔絕手段的開放式信息基礎設施網絡中，這樣的“系統”難以有效地運行。因此，前者“技術保護設施”的用法更合適。每一種“設施”都可以為信息化產品所利用。“設施”之間還可以互動。見CommitteeonIntellectualPropertyRightsandtheEmergingInformationInfrastructure,TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,Washington,DC,NationalAcademyPress,2000,p.153.
①DigitalMillenniumCopyrightAct.Section1201(a)(3)(B).
一、對尸體法律屬性學說的梳理
尸體以及尸體的變化物的法律屬性究竟是什么？是不是法律意義上的物？在這一問題上，國內外學者一直存在不同的認識。綜合起來，有以下不同的觀點。
（一）非物說
梅迪庫斯認為，無論如何，有關物的一般規則不適用于尸體，除非尸體已經變成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對尸體不享有所有權，而只具有一項不同于所有權的死者照管權利（及義務）。以這一法律地位涉及死者安葬為限。按照他的觀點，木乃伊或骨骼才算是物，尸體仍具有人格因素，不能成為物。德國在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了這樣立場，作了相應的規定。我國臺灣也有學者認為，對尸體喪主無所有權，唯有依習慣法為管理及葬儀之權利及義務。因此，尸體非物，不得為繼承人所繼承，應以法律或習慣以定其處置。這種觀點不承認尸體為物，如果把尸體作為權利客體，作為物，則繼承人可以使用、收益并可以拋棄，是與法律和道德相違背的。
（二）可繼承物說
日本一些學者認為，身體權本身就是公民對自己身體的所有權。公民死亡后，由其所有的身體變為尸體，其所有權理應由其繼承人繼承，進而由其繼承人所有。他人損害以及非法利用該尸體，即侵害了繼承人的尸體所有權。按照《日本民法典》第897條的規定，應由應為死者祭祀者繼承尸體之所有權。依日本判例，“遺骨為物，為所有權之目的，歸繼承人所有，然其所有權限于埋葬及祭祀之權能，不許放棄”。臺灣民法通說認為尸體是物，構成遺產，屬于繼承人的公同共有。然尸體究與其他之物不同，應以尸體之埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得自由使用、收益及處分。這種觀點認為尸體是物，且是繼承的標的，繼承人享有所有權，只不過這種所有權受到一定的限制，因為這種所有權的客體即尸體畢竟是特殊之物，而不是一般的物。
（三）非所有權客體說
有的學者認為，尸體雖然是物，但它是一種特殊的物，它不能作為所有權客體。如果將尸體處分權確定為所有權會導致尸體商品化，因為傳統的所有權觀念經過長期潛移默化已為社會大眾普遍了解和接受，對于自己擁有所有權的物品可以依法進行流通（包括買賣、抵押、租賃等）已成為一種常識，將尸體處分權確認為所有權會產生錯誤的觀念導向，使人們誤認為尸體和他們所擁有的其他物品一樣可以自由流通，這必將引發許多違法犯罪行為，如盜竊尸體摘取器官用于謀利。因此，不能將尸體處分權當成所有權，若一定要給尸體處分權定性，那么尸體處分權只能是民法上的一種新型的、特殊的不完全物權，在尸體處分中最多包含對尸體的占有、使用、處分權。這種觀點與上述第二種觀點一樣，都認為尸體是物，不同的是認為尸體不能成為所有權的客體，否則有可能導致尸體商品化。
（四）準財產權說
美國賓夕法尼亞州法院判例認為：尸體是財產權的標的，尸體可以被認為在某種程度上具有準財產的性質。在Larsonv.Chase一案的判決中，法官闡述了一個人擁有一具尸體的權利，這是他在最廣義上的財產權和財產權的最普通意義。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判決闡述，提出建議死者的尸體屬于其活著的親屬，作為財產繼承。一般認為，這種觀點實際上是把傳統習俗置之度外。美國賓夕法尼亞州法院的做法實際是表達美國人的實際意圖和描述法庭關于這個問題的趨勢。美國通過法院的判例認為，遺體的埋葬義務是作為的法律義務。但是除了義務之外也有權利，這已獲得明確的和廣泛的認知，死者的遺體處置應屬于親屬（在沒有遺囑處分的情況下），在如此的范圍上是屬于活著的丈夫或妻子所有的。這個權利是源于對死者的情感和感情，基于上是未來生命的形式。因此，這已是較早地由教會法庭認知的問題。但是，因為有它起始的感情與宗教的情感，它不久被當作一個嚴格的法律權利，然而親屬不具有完全財產意義上的擁有死者的尸體，而是有尸體保護的財產權和尸體被侵犯時有權獲得賠償金的權利。因此涉及的權利是尸體被損害將要獲得賠償。那不是在一般意義上被認可的在財產上的直接財產權，然而，尸體的埋葬是人類情感利益的標的遠遠大于實際財產的事情。有普遍人類意義的情感的義務是由某人管理尸體，一個義務（也可以說是權利）是保護它不受侵犯，因此可以認為是準財產權。
（五）延伸保護的人格利益說
我們在研究自然人尸體的法律保護時，提出了一個新的觀點，認為尸體作為喪失生命的人體物質形態，其本質在民法上表現為身體權客體在權利主體死亡后的延續法益，簡稱為身體的延續利益。法律對其進行保護，是保護身體權的延續利益。在最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規定對遺體、遺骨的法律保護，是將其放在人格權保護的條文中規定的，采納的就是這種觀點。但是，這種延伸保護的理論和司法解釋說明的都是如何保護的理論基礎，而對尸體以及遺體、遺骨的法律屬性并沒有作出回答。因此，從更深刻的理論層面觀察，還需要進行更為深入的研究，延伸保護的人格利益的主張對于研究尸體的法律屬性來說，還不理想。
二、尸體的本質法律屬性及法律特征
（一）尸體的本質法律屬性
把上述關于尸體法律屬性的不同觀點概括起來，實際上就是兩種立場，“物”性說與“非物”性說。
承認尸體的“物”性，是客觀地觀察、實事求是地界定尸體的法律屬性，盡管尸體包含著人格利益，也盡管尸體包含著自然人對自己的身體的尊重和人格的尊重，人們不愿意用“物”的范疇來界定它。但是，它卻實實在在地表現為物的形式。在自然人作為主體存在于市民社會的時候，按照市民社會的基本理念和邏輯，人與物是對立物，構成市民社會的兩大物質表現形式。盡管人的本身也是自然界的物質存在方式之一，但他是市民社會的主體，而不是像物那樣只能作為市民社會的權利客體。它的基本邏輯和觀念，就在于人的身體是人格的載體，而不是物的表現形式。那么，在人的生命消失之后，身體已經不再是自然人的人格載體，因為人格已經脫離了身體，因此，尸體中即使是存在人格利益，但是也已經由身體物化為尸體，完全沒有作為人格載體的身體那么重要。因此，將尸體界定為物的屬性，是符合客觀事實的，也并不違背人類的尊嚴和對自身表現形式的尊重。
否定尸體的“物”性，主張“非物”性，并非看不到尸體的物質屬性，而是人不愿意看到把曾經是自己的人格載體的身體在主體資格消滅之后變成了尸體，就讓它離開了人的范疇而進入了物的范疇，成為物。同時，將尸體的法律屬性界定為“物”，那么就要設立所有權，那么更進一步的顧慮是，民法將人的尸體作為所有權的客體，大概就會給梁山好漢母夜叉孫二娘、菜園子張青者流做人肉饅頭提供了最好的法律根據！梅迪庫斯所說的有關物的一般規則不適用于尸體的主張，其憂慮無不在此。就是我們提出的延伸保護的人格利益的主張，事實上也是這個因素在起主導作用，那就是人不能所有自己，同時，也就不能所有自己身體物化的表現形式――尸體。
我們的意見是，物權的法律屬性是“物與非物結合說”。我們認為，任何事物的定性都不應當只具有“是”與“不是”的兩種極端表現，尸體事實上也不是只能表現為“物”與“非物”的兩種極端選擇，而沒有第三條路徑。有兩種法律現象可供參考：第一，包含人格利益因素的特定紀念物品受到侵害，可以適用人格權法律保護方法即精神損害賠償進行保護，說明物中可以包含人格利益，特定紀念物品就是特殊物，保護方法與一般的物有所不同；第二，脫離人體的器官和組織盡管是人體的組成部分，并且具有生命活性，但也不認為它們是身體的本身，而應認為是物的屬性，說明人的組成部分一旦脫離人體，也認為它不再是人格的載體。這其實是市民社會中兩種基本物質表現形式的相互融合和滲透，表明市民社會的“人”與“物”兩大基本范疇并非具有截然不可逾越的鴻溝。固守人的尊嚴和道德，否認尸體的物的屬性，其出發點和歸屬是可以理解的；但是它不能說明尸體的本質法律屬性，是沒有實事求是地反映尸體的客觀事實。人類首先應當有勇氣、有膽量承認自己的喪失了生命的物質表現形式的物的屬性，才能夠正確解釋涉及到尸體的各種法律現象的本質；同時又要實事求是地看到尸體中所包含的道德的、倫理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它與一般物的不同。只有這樣把“物說”與“非物說”結合起來，才能夠正確認識自己的身體的死后變化物，才能夠制定完善的關于尸體的民法規則。
因此，我們在尸體的本質法律屬性問題上走的是第三條路徑。首先，承認尸體為物的形式，身體已經物化為尸體，就不再屬于人的范疇。尸體就是人死后的軀體，是人死后身體的轉化物，是有體、有形的物的形式。其次，尸體作為物的表現形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之處，就在于尸體包含了人格利益，包含了人對自己尊嚴的尊重，對自己的后世人格利益的尊重。同時，尸體也包含了與親人更多的情感因素，成為親人祭奠與悼念的對象，包含了巨大的精神利益。不強調這一點，而僅僅認為“否認尸體的物質性是荒謬的”本身，也是荒謬的。可以說尸體是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的屬性與人格利益結合在一起，就是尸體的基本屬性。因此，調整尸體的民法規則，仍然要適用物的規則，但是必須按照體現人類尊嚴、有利于保護人格利益、采用合乎社會倫理道德要求的方式，對尸體進行法律規范。用這樣的立場確定尸體的物的法律屬性，既符合客觀實際，又能夠反映社會的觀念和習慣，是較為可取的主張。
（二）尸體作為物的法律特征
尸體物化為尸體，成為無生命的物質形態，進入物的范疇。尸體作為物，具有其獨特的法律特征。
1．尸體是包含確定的人格利益的物
任何人在其生前都已形成自己的姓名、性別、獨特的容貌特征、名譽、榮譽以及個人隱私的人格利益，這些人格利益負載于身體的物質表現形式之中。在其死后，這種人格因素不會隨著人的生命喪失而喪失，而是仍然存在，包含在尸體的物質表現形式之中，并且長期存在。因此，所有的尸體不僅都包含確定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸體包含的這種人格利益因素，不僅屬于尸體的本人，并且會對其近親屬的利益以及社會利益產生影響。因此，尸體雖然是一種物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性質的物，是負載人格利益的特殊物，因而與其他物相區別。對尸體的侮辱與毀壞，既是對死者人格的褻瀆，也是對人類尊嚴的毀損，因此，社會以及死者的親人都是不能容忍的。世界各國民法都對人死后的人格利益給予保護，更重要的不是保護尸體的這種物的本身，而是要保護尸體所包含的人格利益。在具體的保護上，尸體所包含的姓名、肖像、名譽、榮譽以及隱私的人格利益，有特別的規則；而對尸體的毀損和侵害，單獨確定為一種侵權行為類型，以保護尸體本身的人格利益。
2．尸體是具有社會倫理道德內容的物
尸體作為一種特殊物，也表現在它負載著社會的倫理和道德因素。我國古代稱自己的身體為父母的“遺體”。《禮記·祭義》：身也者，父母之遺體也。”《孝經》：“身體發膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也。”即使是在今天，親人逝世，對親人的遺體舉行祭奠儀式，以示對親人不幸的悲痛與緬懷，甚至還要祭奠、供奉死者亡靈。幾千年的社會倫理使人們對尸體有一種崇敬的感情，親屬對親人的尸體格外的尊重，體現了家庭和家族的倫理觀念。在社會上，對尸體的尊重體現了對死去的人的人格尊重，不得褻瀆、猥褻尸體，褻瀆、猥褻尸體，視為對本人的侵害，也是對死者近親屬精神上的折磨與侵害。對于侵害他人尸體的人，社會輿論為不齒。正因為尸體負載了這樣的倫理因素和道德因素，而使其與其他一般物相區別，具有特殊的屬性。當對這種物設置所有權的時候，就一定要設置特別的限制，而不能與一般物的所有權相同。
3．尸體是具有特殊的可利用性與有價值性的物
尸體的可利用性和有價值性的特殊性體現兩個方面。第一，是尸體的醫學利用價值，尸體可以制作標本，可以進行生理解剖實驗等，為醫學科學的發展作出貢獻，造福于人民。第二，是隨著器官移植技術的發展，使剛剛死去的人的尸體上的器官或者組織可以移植給他人，救助病患，重新使器官或者組織在新的人體上發揮功能，使病患重獲新生。后一個價值大大擴展了尸體的利用價值，以至于經常發生盜竊尸體、竊取尸體器官的案件。這樣，尸體的有用性更為突出，更表現了尸體的物的屬性，體現了它作為物的特殊價值。
（三）尸體的物化進程
研究尸體的物的法律屬性，還必須研究尸體的物化進程，因為尸體的物化進程不同，尸體的人格利益因素也不同，其作為物的價值也不同，必須采取不同的規則進行規制。
尸體的物化過程分為五個階段。其中前四個階段保持的是尸體的形態，后一個階段不再是尸體的形態。
一是尸體的初始物化。身體與尸體的基本界限，就是尸體的初始物化。從身體物化為尸體，是一個本質的轉變，必須準確界定。如果身體沒有變為尸體，權利主體就享有身體權，他人無權支配，例如植物人，其幾乎沒有意識，但他是人，其軀體就是身體。而身體一旦變為尸體，就成為物，就發生所有權。這就是研究尸體物化初始階段的意義。尸體的初始物化界限在于人的生命喪失。具體標準，目前應當仍然使用醫學的“心跳及呼吸停止說”。自然人的心跳和呼吸一經停止，身體就變為尸體，成為物。
二是具有生理活性的尸體。尸體剛剛物化，其生理活性尚未喪失，有的器官及組織還能夠移植于他人，為他人帶來健康和幸福。在自然人死亡后的一定時間之內，它的器官、組織還可以進行醫學上的利用。在這一階段，尸體具有最大的價值，它不僅包含尸體的一切價值，更重要的是其醫用的價值。過了這個期間，尸體的這種價值就會完全喪失，變成一般的尸體，其存在的就是一般尸體的價值。
三是喪失生理活性的尸體。尸體經過適當的時間，其生理活性就會喪失，變為普通意義上的尸體。在這個階段的尸體，盡管喪失了器官和組織移植于他人的醫用價值，但是還存在較大的利用價值。例如制作人體標本、進行醫學解剖、組織醫學教學研究等。權利主體捐獻自己的或者親人的尸體于這些事業，都是造福于人類的善舉，社會予以贊許。
四是尸體的轉化形式。尸體不會永遠保持原狀，即使是裝入水晶棺，采用長期的防腐措施的偉人，其尸體也不可能永世流傳。尸體的轉化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。這時候，尸體已經徹底物化，成為純粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，還不能作為一般物對待。即使是無主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人類的尊嚴，應當妥善安置處理，不可以違背善良風俗。
五是尸體分解為其他物質形式。在尸體分解為其他物質形式，喪失了尸體以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸體的原形態就徹底的消滅，而成為一般的物，不再具有尸體的價值了。
（四）尸體的法律物格地位
我們曾經提出，為了對物進行類型化，以便確定對不同類型的物進行不同的法律規制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對不同物格的物確定不同的支配規則，明確民事主體對它們的不同支配力，對它們進行不同的保護。因此設想，把物格分為三個格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如動物尤其是野生動物和寵物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人對它行使支配權時，都要受到嚴格的規則限制。第二格是抽象物格，像網絡、貨幣、有價證券等都是抽象的物，用特別的規則進行規范。第三個格是一般物格，其他一般的物概括在這個物格當中。設立物格制度的基本意義，就是區分不同的物的類型，確定不同物格的物在市民社會中的不同地位，明確人對其的不同支配力，以及進行支配的具體規則。
尸體的特殊性決定了其不同于一般的物。在我們的分類中，最高物格雖是生命物格，但尸體這一特殊物也應歸入這一物格中，因為尸體具有人格因素，曾經是負載生命權的物質表現形式，并且尸體在一定的時期里還保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人體而再生。雖然隨著時間的推移，尸體的生命性逐漸消失，但其強烈的人格性仍然將其與其它物嚴格的區分開來，使其物的規則與規范更近似于生命物格中的物，因此，將其歸為生命物格是最為合適的。
尸體具有最高的物格地位，就使得尸體不同于一般的物，對其保護力度也不同于一般物，在對其保管、利用、處置與保護時就有特殊規制的要求，這樣才能夠維護尸體中的人格利益因素，并且滿足社會倫理、道德的要求，維護社會的文明秩序。
三、尸體的物權規則及權利保護
（一）尸體的所有權的產生和歸屬
如前所述，身體初始物化為尸體，就發生所有權。那么，誰對尸體享有所有權？是死者本人，還是死者近親屬，抑或是國家？對此，學界有不同的認識。按照梅迪庫斯的觀點，死者親屬對尸體不享有所有權，只具有一項不同于所有權的死者照管權利（及義務），并以這一法律地位涉及死者的安葬為限。日本學者認為，尸體由其繼承人繼承，其繼承人享有所有權。有些前蘇聯和東歐地區的學者認為，人死后其尸體應歸屬于國家或社會，所有權和處置權適當分離，個人作為社會的一員，應承擔一種公共性、社會性的義務，所以其尸體是社會資源，對尸體的處分權應歸屬于社會。
我們認為：首先，既然尸體是一種物，且按照民法理論及實踐，是需要民法的規范和保護的，理應成為民事法律關系的客體，應當設置所有權。否則，尸體無法設立所有權，就會成為無主物。
其次，確認尸體的所有權歸屬，有所有權就必須有所有權的主體，沒有所有人的所有權是不存在的。
再次，尸體的所有權不能歸屬于死者。認為尸體仍由死者所有是荒謬的，因為自然人作為民事主體，其具有的民事權利能力和民事行為能力是享有民事權利和承擔民事義務的前提，自然人死亡時，其民事權利能力和民事行為能力即消滅，不可能再享有所有權，也不可能行使和實現其所有權；尸體的所有權也不能歸屬于社會或者國家，認為尸體應作為一種社會資源，對其應充分利用以促進社會的發展，由國家所有，是不顧及社會傳統文化、倫理道德及現實情況，人們的心理不可能接受這樣的意見。
最后，基于親屬與死者之間的特殊關系及情感，尸體的所有權由死者的親屬享有是最為合適的，這就是，在近親屬死亡之時，其身體物化為尸體，其近親屬取得該尸體的所有權。至于是依何種方式取得，我們認為不是繼承，也不是其他方式，而是在身體變為尸體之時，由其近親屬原始取得，是在尸體作為物的形態出現時，第一次由其近親屬作為所有人取得所有權。這種原始取得不是一般的由生產、取得原物的孳息、強制、先占、添附、時效取得和善意取得等方式而取得，而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近親屬取得死者的尸體的所有權。
（二）尸體的處分權主體
從所有權的角度出發，尸體的處分權應當是其所有權的權能。但是，由于自然人生前可以處分自己的尸體，因此，尸體的處分權包括兩種不同的情形。
1．死者生前的處分權來自于身體權的支配力
尸體的基本處分權來自于死者本人，自然人對于自己死后的尸體有權作出處分，可以通過協議或者遺囑，處分自己死后的尸體。例如，很多人生前公開聲明，或以遺囑、契約的形式，將自己的尸體或者器官捐獻給科研、醫療、教學單位或者他人，這是自然人行使身體權的處分權的表現。目前，絕大多數國家認為本人生前有權對身后尸體進行處分，美國、德國、智利、比利時、法國、波蘭等國都通過器官移植立法，對本人基于自己決定權而在生前做出的處分尸體的意思表示予以最大的尊重。美國的法院和學者在涉及死者生前處分自己的遺體的問題上，都認為應尊重死者的意愿，認可個人在其身體上有充分的財產利益，在他死后可以形成有效的以遺囑的方式約束處置遺體，法院通過認證遺囑，斷定是否是在死者生前的意愿下的處分，如果是，應按其意愿來執行。
應當研究的是，自然人為什么有權處分自己的尸體。我們認為，自然人享有身體權，對其身體享有適度的支配權。當自然人死亡之后，身體物化為尸體，變為物的形式，且自然人已經死亡，當然不具有權利能力，也就沒有支配權。但是，尸體是身體的物化形態，自然人對于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體，就像自己的所有權可以支配自己的遺產一樣，身體權的支配力可以延伸到自己的身體的變化物，可以支配自己的尸體。正因為如此，自然人可以通過生前行為確定自己尸體的處分，可以通過聲明、遺囑或者協議等方式，作出對自己尸體的處分。他人和社會應當尊重這種處分行為，確認其效力。
應當看到，這樣的處分行為，不是自然人對自己尸體的物權處分行為，因為這時候自然人的主體資格存在，其身體也不是所有權的客體，且身體也沒有變為尸體；而是對自己的身體及其利益的處分行為，是屬于處分身上利益的人格權處分行為，與死者近親屬對尸體處分行為的性質是完全不一樣的。
2．死者近親屬基于尸體所有權的處分權及其效力
死者近親屬基于與其死者的特殊身份關系，取得對尸體的所有權。死者對尸體的處分權，就是來自于對尸體的所有權。權利人可以在法律規定的范圍內，對尸體進行處分。但是這種所有權的處分權不能對抗死者生前對其死后尸體的處分決定。如果死者生前以聲明、協議或者遺囑的形式處分了自己的尸體，其近親屬就不再享有對該尸體的處分權，不能違背本人生前的意志而作出新的處分決定。因為死者本人對自己的尸體的處分權屬于人格利益的處分行為，是依據身體權對自己的人格利益所作的處分，因此應當優先于他的近親屬在其死后對尸體的處分權。另外，從尊重人權、尊重死者遺愿的角度來看，也不允許死者近親屬違背死者生前的意志而任意處置死者的尸體。
（三）尸體所有權的主體范圍
尸體所有權的權利主體是死者近親屬，其范圍包括第一順序的準所有權人即配偶、父母和子女，第二順序的準所有權人是其他近親屬，即祖父母外祖父母、孫子女外孫子女、兄弟姐妹。第一順序的準所有權人有權處置尸體、有權，保護死者的尸體利益。如果第一順序的保護人不在，或者存在行使保護權利的障礙，則由第二順序的準所有權人行使處分、保護的權利。
由于在同一順序上的近親屬有時候是單一的，有時候是多數，因此，尸體的所有權存在兩種不同的所有權形式。一是單一所有權，就是近親屬是一個人享有尸體的所有權的，應當適用單獨所有權的規則。二是共有，在同一順序上有兩個以上的近親屬，那么，對尸體的所有權就是共有。按照前述臺灣學者的說法，應當是共同共有（公同共有），我們贊同這種說法。
（四）對尸體所有權的限制
尸體近親屬對死者的尸體所享有的所有權并不是完全的所有權，而是受到限制的所有權。死者近親屬取得的這種所有權，更多的是對死者的身份關系的承繼和對死者感情的保留，因此體現的是身份利益。這種所有權不能像親屬繼承死者的遺產那樣享有完全的所有權，它不具有充分的所有權權能，而只具有所有權的部分權能，不能用以收益、拋棄、長期占有尸體而不埋葬等為其內容。
這種所有權的內容是：第一，對尸體享有管理、保護和埋葬等形式的權利；第二，對尸體享有的部分處分權，僅限于不違背善良風俗的尸體捐獻與尸體的部分器官、組織的捐獻；第三，對于捐獻尸體或者器官給予補償的收取權；第四，保護尸體的權利，當其所有的尸體受到侵害時，享有防止侵害、損害除去的請求權以及損害賠償的請求權。
值得研究的是，死者近親屬對死者的祭奠、吊唁的權利性質問題。我們認為，祭奠權不是尸體所有權的內容，而是身份權的內容，基于近親屬與死者的身份地位關系而發生的權利，不能認為是對尸體所有權而發生的權利。
同時，尸體所有權人負有對尸體不得拋棄，不得用于非法收益，不得進行非法利用（不違背善良風俗的捐獻除外）、不能長期占有而不做安葬的義務。河北理工學院教師謝某與妻子的尸體同床8年，一直不予埋葬，就是尸體所有人沒有盡及時安葬的義務，有違社會風俗。
（五）對權利人行使尸體所有權爭議的處置
如前所述，尸體所有權有的是單獨所有權，有的是共同共有。如果是單一的近親屬享有所有權，那么，一個人依照自己的意志行使權利，履行義務，就不會發生爭議，除非行使權利的行為引發公共利益的損害而發生爭議。
如果構成數個近親屬享有尸體的共有權，就會在行使權利時發生爭執。例如，對于尸體究竟由誰占有，由誰行使保護的權利，都會發生爭議。父子之間為保管妻子即母親的骨灰、兒子和女兒為處置尸體等，都有發生爭議的案例，需要有處置的規則。我們認為，對于這種爭議，應當遵守以下規則：
第一，協商一致原則。凡是所有權有數人的，在行使尸體所有權時，應當進行協商，依據一致的協商意見確定。
第二，少數服從多數原則。享有所有權的數人意見不一致，進行協商又不能達成一致意見，能夠形成多數意見的，應當按照多數人的意見作出決定，按此辦理。
第三，最親近關系的親屬決定原則，如果享有所有權的多人不能協商一致，又不能形成多數意見，那么應當由與死者關系最親近的親屬作決定。例如，在第一順序的近親屬發生爭執的時候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，應當視為體現了親屬關系的親近程度。因此，有配偶的由配偶決定，沒有配偶或者配偶不愿意決定的，由父母決定，配偶、父母都不在或者不愿意作決定的，由子女決定。如果子女有數人，無法決定，則應有長子或者長女決定。在沒有第一順序的近親屬的情況下，第二順序的近親屬才可以作出決定。
第四，法官裁決原則。在最終無法處理爭議，或者爭議無法用上述三種規則處理，或者對決定提出異議的，可以請求法院審判，由法官決定權利應當怎樣行使。
（六）對尸體的民法保護
1．對尸體民法保護的必要性
尸體這種特殊的物蘊含著精神利益、倫理道德和社會利益，對死者的尸體的尊重和保護是死者親屬的精神需求和道德要求，否則，死者親屬的內心無法安寧。在中國的傳統文化里，后人對死者的態度是孝順或忤逆的表現，也構成了社會公眾對其進行評價的重要方面。對尸體的尊重和保護也是社會公眾的精神需求和倫理道德要求，因為這樣可使人們更加尊敬他人，更加尊重生命，體現了人的價值，可以發揚光大傳統的倫理道德精神，維護和促進社會文明的發展。其實無論人們如何對待死者，死者都不可能感受到，也不會有任何的精神損害和財產的利益損失。但對其近親屬來講，卻承受著巨大的精神的折磨和道義上的責難。因此善待死者實為善待生者，死者的遺體所蘊含的利益的主體實際上是死者的近親屬，即活著的人。正是因為尸體與一定的社會關系聯系緊密。因此，對尸體的保護尤為重要，更具有社會價值。
2．對尸體的民法保護方法
對于尸體的民法保護方式，與其他財產所有權的保護一樣，需要建立兩套請求權的體系。
第一套請求權體系，是所有權的物權請求權體系。尸體是物，權利人享有所有權，既然如此，就當然存在物權請求權。因此，當尸體受到侵害或有侵害之虞時，權利人可以依據該請求權，請求損害之除去和障礙之排除以及原狀之恢復。
第二套請求權體系，是侵權請求權體系，按照侵權行為法的規定，尸體受到侵害，權利人取得侵權請求權，可以依據侵權行為法的規定，受害人請求損害賠償，包括財產利益的損害賠償、精神利益的損害賠償等，同時還可以請求侵權人承擔其他侵權責任。
3．侵害尸體的行為形式
在現實生活中，侵害尸體的行為主要有：（1）非法損害尸體。這種行為以故意為要件，其侵害的目的可能有多種形式，如有的是為泄憤報復，有的是滿足某些欲望等。（2）非法利用尸體。即未經本人同意，或者死者死后未經其近親屬同意，對尸體進行非法利用，侵害了死者人格利益及近親屬的利益的行為。例如摘除死者臟器、骨架制作標本，摘除死者器官進行移植等，都構成對死者人格利益的侵權行為。（3）非法陳列尸體。這種行為違背善良風俗，是對人格尊嚴的侵害，也是對死者的不敬和對其近親屬精神利益的損害。（4）醫院和殯儀館對尸體的不法處理，如錯誤火化他人的尸體、造成尸體丟失，等等，都是侵害尸體的行為，構成侵權行為。（5）對死者骨灰的侵害。骨灰是尸體的變形、延伸，具有與尸體相似的人格利益和精神寄托。侵害骨灰、墓地的行為既是對死者人格利益的侵害，也是對死者近親屬管理權的侵害。這種侵害有外部的侵害，也有內部的侵害，如親屬之間一方不經他方同意擅自處理死者的骨灰。
國際貿易慣例一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務界，在國際貿易慣例的涵義、國際貿易慣例的法律屬性等問題上認識都較模糊，分歧頗大。
國際貿易慣例要義闡釋。
《辭海》對外貿易一詞是這樣定義的：一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易，而國際貿易則是各國對外貿易的總和。 如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約(或未能履約) 整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。
（一） 慣例是否需要成文化。
有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。
甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF 術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。
（二） 慣例的法律約束力。
輸油站上，我們的管線號稱“千里油龍”，面對復雜多變的地形地勢，面對部分的不法分子，原油泄漏，鉆孔盜油等等問題我們只能盡可能少的去避免和防范，但卻不能確保到萬無一失，而由此導致的環境損害、人身傷亡、財產損失，我們該如何做好善后工作？日常管理中，我們的臨時工的權益受到傷害，我們該在怎樣的范圍內承擔責任？設備的采購，項目的施工，我們在簽署合同的時候，該去怎樣把握和注意？職工權益保護方面，一旦發生工傷事故，該怎樣去維護自身的權益？車輛出車在外，發生道路交通事故，又該何去何從？
侵權和合同是輸油站上與法律聯系最為緊密的兩種債權債務關系。針對現狀，筆者僅從理論與實踐兩方面出發，與諸位做一些粗略的探討。
一、侵權
什么是侵權？通俗地講，是對他人合法權益（人身與財產）的一種侵犯和損害，而依法應承擔民事法律責任的行為。我國《民法通則》第106條第2、3款規定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任；沒有過錯，但法律規定應當承擔責任的，應當承擔民事責任。這是《民法通則》對侵權行為的抽象性規定，一般意義上的侵權行為，必須具備四個法律要件：1、行為具有違法性。2、有損害事實的存在。3、存在因果關系。4、行為人主觀上有過錯。法院在審理侵權案件的時候，判斷當事人的行為是否構成侵權，就是嚴格以上述四點為標準的。結合實際情況，作為我們輸油企業，很多時候已經不構成一般侵權行為，而是特殊侵權行為。下面分別從污染環境致人損害的侵權行為、雇傭活動或雇傭關系中的侵權行為、高度危險作業致人損害的侵權行為、地面施工致人損害的侵權行為以及道路交通事故致人損害的侵權行為五個方面逐一介紹：
（一）污染環境致人損害的侵權行為
針對輸油管道來講，主要是指因某種原因致使原油泄漏而發生環境污染致人損害的行為。環境是指影響人類生存和發展的各種天然的和經過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、大地、礦藏、森林、草原、野生動物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區、風景名勝區、城市和鄉村等。
污染環境致人損害適用的是無過錯責任，也就是說，無論致害人主觀上是否存在過錯，只要具備三點：存在污染環境的行為，存在環境污染造成的損害事實，污染行為與損害事實之間存在因果關系，那么侵權成立，應當依法承擔民事責任。值得注意的是，對于污染環境致人損害的侵權行為，我國法律規定了三種免責事由：其一，完全由于不可抗拒的自然災害，并經及時采取合理措施，仍然不能避免造成環境污染損害的；其二，污染損害是由受害人自己的過錯造成的；其三，污染損害是由第三人的過錯造成的。當然，這關系到一個舉證質證的問題，這里不再贅述。
（二）雇傭活動或雇傭關系中的侵權行為
輸油站上，基于工作的需要，不可避免的需要臨時用工，雇傭到一些人，譬如農民巡線工、食堂工作人員、保安門衛等等，他們就屬于雇傭工人，雇傭工人損害他人，或者被人損害，而發生的法律關系，就是這里需要分析的問題。
雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任，即由輸油站來買單。關鍵在于如何理解“從事雇傭活動”，它是指從事雇主授權或指示范圍內的生產經營活動或其它勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為從事雇傭活動。這里有一個例外規定，如果雇員是因故意或者重大過失致人損害的應當與雇主承擔連帶賠償責任，雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。值得注意一點，如果雇員從事雇傭活動中受到傷害系雇傭關系以外第三人造成，那么賠償權利人享有選擇權，既可以向雇主主張權利，也可以向第三人主張權利，雇主承擔責任后，可依法向第三人追償。
（三）高度危險作業致人損害的侵權行為
《民法通則》第123條規定：從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高度運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。我們定義高度危險性作業，是一種在現有的技術水平、設備條件下，即使作業者已盡小心謹慎的注意義務，仍然難以避免給他人的人身、財產造成損失的危險性作業。可以看到，輸油戰線上的管道輸油作業完全符合高度危險作業的情況。并且在免除責任的時候，立法只規定了一種情形，即受害人故意。立法這樣規定，是因為高度危險作業本身行業的特殊性，一方面可以加強作業者的責任心和提高改進技術安全的積極性，另一方面可以在科學技術發達導致的危險因素增加的情況下加強對社會大眾的保護。
（四）地面施工致人損害的侵權行為
在公共場所、道旁或通道上施工，對在此地的人會造成一定的危險，如果施工人不進行特別的標志提醒，往往會使通行人遭受傷害，因此，法律明確規定施工人未盡警示義務，造成他人損害的應當承擔民事責任。這里要強調兩點，一是設置明顯標志，履行警示義務；一是采取必要的安全防范措施。這是對他人負責，同時是對自己負責。結合輸油站實際，主要是外管道施工過程中應該注意的問題。譬如挖坑、修繕安裝地下設施時，務必做好示警工作，豎立諸如“水深危險”、“路面施工，行人注意”的警示牌，盡量減輕自身的過錯責任，避免安全事故的發生。
（五）道路交通事故致人損害的侵權行為
據了解，輸油站上都配有公用車輛，擔負著食堂買菜，施工運輸，出差公干等各項工作和任務。作為輸油站上的司機同志，我們必須對交通事故的處理有一個整體的認識和了解。通常地講，發生交通事故之后，首要任務是搶救傷員，保護現場，同時向當地交警部門報案，投保車輛還需要向保險公司報案。如果事故損失輕微，且事故責任比較清楚，也可以選擇當事人雙方自行協商解決問題。交警接到報案之后，會在一定期限內，根據當事人雙方的主體資格，主要是有無駕駛證、行駛證，以及有無違章駕駛，車況車貌情況，并結合事故現場的勘察報告，劃分雙方責任比例，制定《交通事故責任認定書》，送達雙方簽字生效。注意一點的是，我國實行的是司法最終裁判制度，如果對交警部門出具的《交通事故責任認定書》不滿，仍然可以不簽字，而向當地人民法院，尋求司法救濟。
此外，附帶說明一下目前糾紛處理的幾種主要方式：和解、調解、訴訟。和解是最簡單、最效率的一種解決辦法，具體是指當事人雙方協商一致，達成共識，自愿處分自己權利的一種糾紛處理方式。和解不成，就可以調解，調解有法院調解和民間調解，這里主要指民間調解，它的不同在于由第三方出面協調當事人雙方，這里的第三方可以是政府機關，也可以是有聲望的個人，也可以雙方自行選定。訴訟，就是司法最終裁決了。在如何處理方面，不僅僅要做到知己知彼，而且還需要考慮到訴訟成本、效率成本的問題，因為訴訟畢竟是下下之策，勞民傷財。
二、合同
合同，又稱契約，協議。
合同的內容紛繁復雜，問題千奇百怪。合同的訂立與履行，合同的變更與解除，合同的有效與無效，合同的違約賠償、定金罰則以及締約過失責任，每一個環節都充斥著矛盾與對抗。此外，《合同法》分則部分對各種具體合同又有特別的規定，譬如：買賣合同、借款合同、建設工程合同、運輸合同、保管合同、技術開發合同等等。
懷寧站上，兩年以來，訂立的合同主要有供用水合同書、保安服務協議書、保管合同、有線電視安裝及維護協議書。結合自己的粗淺理論，對于合同，主要講一下合同是否成立有效的問題，因為這是合同訂立的基礎，也是法院審理合同案件時首先需要判斷的問題。
資料及數據庫的法律保護問題非常復雜，各國采取的政策法律和法院判例并不相同，最近因為internet的發展，資料及數據庫的保護問題再度引起各國重視（注：關于資料（data）的智能財產權問題，討論得最詳細的應為reichman和samuelson兩位教授的大作“intellectualpropertyrightsindata？”，50vand.l.rev.51（1997）。）。
美國法院對數據庫保護問題，先后有不同的判決，最近著作權局應美國國會要求，對數據庫是否應以特別法保護，做了全面性的研究。眾議員carlosmoorhead曾在1996年5月向國會提出“數據庫投資與智能財產反抄襲法案”（databaseinvestmentandintellectualpropertyantipiracyactof1996），主張對重大投資的數據庫給予法律保護。
世界貿易組織（wto）在與貿易相關智能財產問題協議（trips）中，規定資料的編輯，不論是否為機器可讀（machinereadable），只要符合智能財產的保護要件，應受到保護。
世界智能財產權組織（wipo）自1996年起，一直在考慮歐盟（eu）及美國所提有關數據庫保護問題。
歐盟在1996年3月11日向會員國提出：數據庫指令（europeandatabasedirective）要求各國在1998年1月1日以前執行指令，立法保護數據庫；指令采取雙軌制，以著作權保護數據庫的結構，以單獨立法（suigeneris）保護數據庫內容；對于投入相當人力、技術及財力的資料，給予十五年的保護權。
國際上對資料和數據庫給予法律保護，已形成趨勢，極難挽回。這種情況，對國際學術交流及科技信息和研究資料的交換，勢必造成重大沖擊。科技研究機構及人員必須知道如何因應這種新的潮流。如何合法和合理使用資料和數據庫，是目前一個非常重要的課題。
二、問題癥結
根據著作權法的原理，資料和數據庫是兩個不同的權利客體，兩者取得著作權的要件，都必須具備原創性（originality）。數據庫的著作權并不及于數據庫中的資料，這些資料可能有獨立的著作權，也可以沒有著作權。具有著作權的資料，其著作權并不涵蓋數據庫。沒有著作權的資料，人人可以使用，可能促成不同著作權的數據庫。
對于未具有原創性的資料和數據庫是否應予保護，長久以來爭論不休；甚至對于具備著作權要件的資料和數據庫，也有人基于社會公益的理由，主張不應給予保護。
1.血汗與創造
數據庫在著作權法上被視為一種編輯（compilation），將現有的資料加以搜集、整理。當初認為編輯著作應受保護是基于編輯人的勞力與投資，這種說法，即所謂“血汗論”（sweatofthebrowdoctrine）（注：jeweler‘scircularpublishingco.v.keystonepublishingco.，281f……83，88（2d.cir.1992）。huchinsontelephoneco.v.fronteerdirectoryco.770f.2d128，131，228u.s.p.q.537，539（8[th]cir.1985）。）。任何人可以因為這些血汗而節省了自己的血汗。
20世紀以后，這種觀念漸漸改變，原創性和創造力成為著作權的重點。1976年美國的新著作權法把編輯著作定位為，經過篩選、協調或整理而使整體成為原創著作。美國最高法院在1991年的feist一案中，明白指出白頁電話簿資料雖然豐富，也使許多人得到方便，但不具任何創意，不受著作權保護（注：feistpublications，inc，v.ruraltelephoneservicecompany，inc.，Шs.ct.1282，18u.s.p.q.2d1275（1991）。）。
最近，歐盟的指令似不以美國法院判決為然，美國企業也對他們所投下大量人力物力的數據庫采取以下的措施：（1）在數據庫中創造附加價值以符合原創性要求，（2）利用契約限制數據庫的使用，（3）以技術保護的方法防止非法使用。
以目前網絡發展的情況來看，資料和數據庫是網絡內容（content）最重要的基礎，不管是否具有原創性，不管是否受到著作權或特別法的保護；只要具有商機，只要有人投入大量人力物力，某種法律保護機制勢必產生。
2.私利與公益
美國著作權局主辦的討論會，不論是否贊成保護數據庫，大致有以下共識：（1）數據庫極易被復制，適度的獎勵可以鼓勵創作。（2）事實的資料不應為私人擁有。（3）任何人均可獨立向原始資料來源取得資料。（4）政府數據庫應公開不受保護。（5）不應傷害科學、研究、教育及新聞報導。（6）為商業及競爭目的的多量復制不應被允許。
一般而言，圖書館、科技界、教育團體、電話公司和網絡相關行業反對保護數據庫。數據庫制作人（包括科技及學術數據庫）及線上服務提供者贊成保護。顯然的，這牽涉到公利與私益之爭。
贊成保護的主要理由如下：（1）數據庫對科技和經濟日益重要，將成為網際網絡的關鍵內容。（2）需要大量金錢與時間的投資才能創造及維持數據庫。（3）數據庫極易被復制及散布。（4）現行法律保護不周全。（5）除非適當保護，投資勢必大量減少。（6）新立法保護不致于妨害科技界及其它團體的利益。
反對保護數據庫的理由如下：（1）贊成者未能提出需要加強立法保護的證據。（2）目前的保護方法尚稱適當。（3）目前美國數據庫產業場極為成功，執全球牛耳，利潤頗豐。（4）將來資料及數據庫的使用，因科技急速發展而極難預測，一動不如一靜；過度保護可能造成科學研究及教育不良影響，增加價格、減低競爭力和新人進入場的障礙。（5）著作權法上鼓勵創作及信息自由流通的這種平衡不應輕易打破，公共利益和合理使用的理論應予維持（注：贊成與反對理由，請參照reportonlegalprotectionfordatabase，u.s.copyrightoffice，august1997.）。
除了以上諸種理由外，科研機構相當關切有關國際間資料完整和公開使用，是否會因為新的法律保護而受到影響。
三、各國（地區）保護數據庫情況
世界各國保護數據庫的方式大致可分為三類：（1）以編輯著作保護。（2）在著作權法中單獨立項，明定“數據庫”為著作中之一種，與文字、音樂、計算機程序等并列。（3）單獨立法加以保護。
美、德、世界貿易組織、世界智能財產權組織、伯恩公約及臺灣等大多數國家和地區都把數據庫做為編輯著作保護。所不同的是對編輯兩字的定義不盡相同，各國（地區）法院對保護要件及保護范圍的認定有異。
日本在1986年修正著作權法把數據庫當作著作物的一類，明定數據庫的定義為：將信息組合，如文章、數值、圖表有系統的編制，使此種信息能被計算機取用。數據庫要取得著作權必需符合原創性要求。數據庫創作時，著者需決定搜集資料的策略和選擇標準，決定資料是否儲存，整合資料的結構和規格，以便利資料快速的取用。這種分析和數據處理已符合著作權法所要求的原創性（注：日本著作權法第二條及第二十條paulc.b.liu，compntersoftwareandintellectualpropertylawinthepacificrincountrices，researchpaperfortheofficeoftechnolaogyassessment，thecongressoftheunitedstateds，1991，p.18）。
歐盟及北歐諸國以單獨立法保護數據庫。在歐盟指令之前，北歐諸國在著作權之外創造了相關權利，對于事實資料的編輯給予十五年（創作日）或十年（公開日）的保護權。這種對目錄、圖表等的編輯，并不要求原創性。這種保護權提供歐盟指令做為模板。
四、因應辦法與建議
為因應世界保護數據庫的趨勢，產官學研必須有健全的心理準備和良好的因應措施，對各國（地區）保護資料及數據庫的法律應當設法理解。
心理上應該體認，以目前國際智能財產權保護的壓力和網際網絡的商機，數據庫法律保護無法避免。但也不必因為歐盟的指令而驚慌失措，理由有四。其一，絕大多數政府出資建立的資料及數據庫仍屬公有領域。其二，科學研究、教育、圖書館等對資料的取用，合理使用的空間仍無改變。其三，即使原本不受保護的資料現在享有著作權，法律并未禁止當事人不得放棄著作權，科技信息的交流仍可透過協議達到相同的目的。其四，多數國家都已體認著作權并非單純只為保護私利而訂公益的考量一直是立法的旨意之一。
立法與行政機構應密切注意國際動向，直接或間接參與有關公約或協議的協商，必要時透過其它會員國表示關切或提出建議。
對國際上已簽訂的公約，臺灣地區的立法應盡早配合，以符合國際標準。數據庫及網絡保護問題，任何國家無法自立于國際社會之處。
這并不表示所有的國家都應該采取與歐盟同樣的立場。reichman及samuelson兩教授，對歐盟的見識并不以為然，他們認為應可考慮以不公平競爭法的原理來考量資料及數據庫保護，也要顧慮科學及教育界的意見（注：同注1，vanderbiltlawreview，vol50：51，p.163-166（1997））。
不久前internationalcouncilofscientificunions和committeeofdataforscienceandtechnology對歐盟指令的影響相當關切并做出具體建議，頗值得各國（地區）參考：
1.要求注意私利與公益的平，主張歐盟指令不應影響科技信息交流。
2.由icsu出面草擬公約，由會員國共同簽署，保證不主張科技資料及數據庫的保護權，以促進科技交流。
3.成立小組，密切觀察歐盟指令執行情況，以便確定是否確實對科技信息的自由交流造成影響，并決定應變措施。
「參考文獻
1.謝銘洋著。數據庫在網際網絡運用上受保護之困境與解決，1997年全國智能財產權研討會。
2.icsuandcodataletters，june1997.
摘 要：專有技術是一種特殊的無形資產，由于其固有的秘密性和高風險性，在其作為資本出資入股從而成為成立生產經營組織的物質基礎時，它的擔保、價值確定、風險承擔以及后續開發成果的歸屬，以及不同企業組織形態對其的選擇有其特殊性。《公司法》和其他相關企業立法應當對專有技術作為資本出資時所產生的法律問題進行特別規定。
關鍵詞：專有技術；秘密性；高風險性；后續開發成果；有限合伙
我國現行《公司法》和相關企業立法均允許出資人以專有技術作價出資。由于專有技術相對于其他資本的特有性質，從而不可避免地決定了其作為資本被運用于生產經營組織時將產生一系列特殊的法律問題。
一、專有技術的界定
專有技術一詞來源于英文“know-how”，直譯為中文的意思是“知道怎么干”。對于“know-how”的定義，不同的國家有不同的界定。在美國，“know-how”與“trade-secret”是同義語，在英國這兩個詞有一定的區別；德國學者認為“know-how”是未受法律保護的發明成果、制造方法、設計及其技術成果。由于對“know-how”的含義理解不同，我國對其翻譯也不相同，有“技術秘密”、“技術訣竅”、“商業秘密”、“工商秘密”、“專有技術”、“非專利技術”等表述，還有的學者認為，以上各種譯法都不能準確地表述“know-how”的確切含義，也不能與“know-how”的原有含義吻合，應該直接用“know-now”來表述這個概念，但大多數學者認為使用“專有技術”這一概念是較為合理的。
在我國理論界，長期以來對于專有技術的界定是較為模糊的。其主要原因在于沒有準確界定專有技術與非專利技術之間的界限。其實，二者之間是存在細微差異的。專有技術又稱技術秘密，是指不為公眾知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息，是商業秘密的組成部分。根據我國《技術引進合同管理條例》及其《實施細則》的規定，專有技術是指未予以公開的、未取得工業產權法律保護的制造某種產品或者應用某項工藝以及產品設計、工藝流程、配方、質量控制和管理等方面的技術知識。非專利技術，簡而言之，即為專利技術之外的一切技術，特指未申請專利或未被授予專利權或專利法不予保護的（違公共利益和公共道德的除外）所有技術成果。從以上定義可見，非專利技術之外延是大于專有技術的。非專利技術包含已公開的非專利技術和未公開的非專利技術兩部分。未公開的非專利技術一般即指專有技術。而已公開的非專利技術即普通技術，是指已為公眾所知悉或不必作過多花費即可獲得和掌握的技術成果。這類技術成果本身是具有使用價值的，但由于其在一定意義上已成為公共知識而喪失了稀缺性，從而在出資這一特定事項上也就喪失了其作為資本的資格。因此，在其作為一種資本出資入股從而成為成立生產經營組織的物質基礎時，專有技術只能是非專利技術中未公開的、處于秘密狀態的、能投于產業應用且能產生積極價值的技術信息。
二、專有技術的法律特性
關于專有技術的特征，學者的看法是極不統一的。有學者認為專有技術具有秘密性、財產性、專有性三種特性(王玉杰，1996)，也有學者認為專有技術具有秘密性、新穎性、實用性和價值性四種特性（張玉瑞，1999），還有學者認為專有技術應具有秘密性、保密性、價值性、合法性、風險性、無期限性和可復制性等七種特性（呂鶴云 等，2000）。我們認為，以上學者所總結的專有技術的特征有些是其他無形資產也具有的，因而缺乏相應的代表性。
專有技術作為一種特殊的無形資產其特殊性應主要表現在以下兩個方面：
（1）秘密性。專有技術的秘密性包括客觀秘密性和主觀秘密性兩方面。客觀秘密性是指某種專有技術在實際上具備不被公眾所知悉的狀態或者公眾具有認為如果不采取非法手段而以合法手段獲取該專有技術是困難或昂貴的這樣一種心理（張玉瑞，1999）。主觀秘密性是指專有技術的權利人應在主觀上有保密之意識并對專有技術在行動上采取了合理適當的保密措施。
（2）高風險性。相對于其他無形資產來說，專有技術具有較高的風險性，在實踐中其所遭受的風險主要有兩類：一類是非法性風險。非法性風險主要是由于專有技術權利人以外的其他人以非法手段通過各種渠道獲取專有技術而產生的風險。另一類是合法性風險。合法性風險是由專有技術權的自然權利屬性決定的。專有技術權在本質上屬于自然權利的范疇，其取得與存在皆依自然事實之產生、變化為前提，不受法律的特殊保護。因此，專有技術權利人對專有技術所擁有的專有權不具有絕對的排他性，對于他人通過獨立開發、委托或合作開發，或通過合同的形式從其他合法權利人處受讓，或通過反向工程和情報分析等合法手段獲取同樣的專有技術的情形，該專有技術權利人無權予以禁止。同時，以上通過合法手段獲取相同專有技術之人也可以其所獲得的專有技術向專利技術主管機關申請專利權，如果其獲得專利權，按《專利法》的規定，原專有技術權利人或者只能在其原使用范圍內使用該專有技術，或者根本就沒有再使用權（國家知識產權局法條司，2001）。以上所述情況都構成了專有技術的合法性風險。專有技術的合法性風險是其區別于其他無形資產的重要特征。因為相對于其他無形資產來說，合法性風險由于其合法性，一般情況下其權利人對由其所產生的損害是無法通過其他救濟手段挽回損失的。因此，專有技術在被作為一種資本使用時相對于其他無形資產而言具有較大的價值不確定性，所以具有高風險性。
三、專有技術出資的擔保
專有技術出資的擔保是指專有技術出資人對其投資入股的專有技術所作的特殊保證，它包括技術擔保和權利擔保。
專有技術的技術擔保又包括狀態擔保和功效擔保兩部分。其中，狀態擔保是指出資人應當保證所出資的專有技術在出資前一直處于不為公眾所知悉的絕對秘密或僅在一定范圍內被人知悉的相對秘密狀態。這一擔保是待成立的公司或企業的其他出資人接受該專有技術出資的前提。功效擔保是指出資人應當保證所出資的專有技術具有應有的使用價值，能夠產生投資各方所期待的價值效果。專有技術的權利擔保是指專有技術出資人應當擔保第三人不能就作為出資的專有技術基于共有權、獨占或排他性的使用權或者法定的專有權（例如專利權）向待成立的公司或企業主張任何權利。
由于專有技術的高風險性和秘密性，與其他無形資產，尤其是專利技術相比，專有技術出資的擔保在制度設計上也有其特殊性。從技術擔保來看，專有技術的高風險性，尤其是其合法性風險往往使專有技術的價值處于極不穩定的狀態，出資人對專有技術的狀態擔保就其實質來說是一種程度不高的可能性擔保，這種秘密狀態不確定性的直接后果將導致專有技術作為公司或企業憑借其獲得超額壟斷利潤所應具備的功效有所減弱，其功效擔保也受到了影響。從權利擔保來說，專有技術的權利歸屬狀態不可能像其他無形資產，尤其是專利技術、商標專有權那樣可以在特定的公共機構進行查詢，出資人對于專有技術的權利擔保是一種可信度不確定的信用擔保，一旦因此出現糾紛，則待成立的公司或企業以及其他出資人將遭受的損失是無法估量的。因此，基于以上原因，我們認為出資人對專有技術的出資不能僅停留在程度不高的可能性和信用擔保上，應當由本人或第三人根據專有技術出資作價的價值額的一定比例以貨幣或實物的形式進行擔保，以此彌補專有技術秘密狀態和權利歸屬的不確定性。
四、專有技術出資的價值確定
確定待出資的專有技術的價值是專有技術出資的必經程序，是認定出資人或股東權利的依據。專有技術由于屬于無形資產的范疇，因而對其價值的確定必須進行評估以對其價值予以量化。目前，我國法律所規定的有關無形資產的評估方法主要有現行市價法、重置成本法和收益現值法。然而無論采取何種方法，我們認為，對于專有技術價值的確定而言，其最終的評估值主要是建立在以下三種基礎價值之上的：（1）開發價值，是指專有技術權利人研究開發該技術成果所投入的人力、物力、財力的總和；（2）維護價值，也稱為維護成本，特指專有技術權利人為維護專有技術的秘密狀態而采取保密措施所支出的費用；（3）預期收益價值，是指專有技術在未來投入使用時所能夠產生的收益價值。
同時，基于專有技術的特殊性，在對專有技術進行評估時，有必要考慮可能影響專有技術評估價值的以下幾個因素：（1）專有技術的相對秘密性。由專有技術的合法風險性可知，專有技術的秘密性不是絕對的，而是相對的，不是任何人都不知道。這決定了其自身價值的壟斷程度。專有技術知悉和使用的人越多，其可預期的超額壟斷價值就越少，甚至有出現較大貶值的風險。因此，專有技術的相對秘密性是評估其價值時應特別考慮的一個因素（李玉香，2002）。（2）專有技術的先進性程度。專有技術的先進性程度是與該專有技術的壟斷年限緊密相連的。一項專有技術的先進性程度越高，則其在秘密狀態下被新的技術發展所替代的期限就越長，其權利人對該技術的壟斷期限相應地也就越長，其價值也就越高。因此，在對專有技術進行價值評估時也應當考慮其先進性程度。
五、專有技術出資的風險承擔
專有技術由于其特殊屬性，在其作為一種資本使用時存在著較多的風險，具體包括技術突然貶值風險、被公開風險、高作價風險等（李春林，1999），有時甚至包括專利侵權風險。因此，在實踐中，這些風險應由誰來承擔以及如何承擔等問題則成了專有技術出資過程中必須予以解決的法律問題。
依傳統合同法理論，標的物的風險承擔是指買賣合同依法成立后，尚未履行前，標的物因不可歸責于當事人雙方的原因而發生毀損、滅失時，應由誰來承擔該風險的問題（徐杰、趙景文，2000）。對于買賣合同的風險負擔有兩種不同的觀點和立法體例：一是認為標的物風險隨所有權的轉移而轉移，即誰是所有權人就由誰承擔標的物的毀損滅失風險，《法國民法典》采用此立法原則；二是認為標的物風險隨標的物的交付而轉移，即交付前風險由賣方負擔，交付后風險由買方負擔，《德國民法典》采用此原則。我國合同法立法采用的是標的物交付風險轉移原則。
然而，無論采取何種風險負擔原則，專有技術出資畢竟是一種特殊的現物出資方式，而且投資關系并不完全等同于合同關系，因此，傳統風險負擔理論并不能完全適用于專有技術出資。
首先，按照傳統風險負擔理論，由于不可歸責于債務人的事由而使標的物毀損、減值，以至無法給付時，即可免除債務人的給付義務，債權人亦無須對待給付。相對于專有技術出資來說，即出資人不必再承擔交付專有技術的義務，待成立的公司或企業亦無對待給付股份之義務。這一理論對于一般合同關系而言有其合理性，對于專有技術出資而言，則有其不妥當之處。因為，專有技術出資人出資義務的免除，一方面會構成對信賴公司或企業章程的股份認購人或債權人信賴的出賣（志村治美，2001）；另一方面，也客觀上導致了公司或企業資本的減少，從而違反了公司或法人型企業的資本充實原則。同時，由于在一般情況下專有技術出資對公司或企業之成立和存續具有至關重要性，一項專有技術的出資不能很有可能導致公司或企業的設立失敗，對社會公共利益將產生重大影響。因此，針對以上情況，我們認為在專有技術交付前的風險承擔上可作如下制度設計：（1）遭受價值損失的專有技術如仍具有一定價值且能夠出資時，專有技術權利人應當繼續履行出資，且承擔相應的資本填充義務；（2）專有技術如因風險損失而無必要再出資且對公司或企業設立影響不大時，原技術出資人應當承擔提供相對等價的資金以保障公司或企業章程所約定的資本額不變的責任，或者按照現行《公司法》第二十八條第二款的規定，直接向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任；（3）專有技術如因遭受風險喪失價值而無出資之必要且由此導致公司或企業設立無必要即設立失敗時，專有技術權利人應當與其他出資人按責任大小共同承擔公司或企業設立失敗的相應責任。
其次，按照傳統風險負擔理論，當專有技術權利人將該技術交付于待成立之公司或企業后，交付后的所有風險都應當由該公司或企業來承擔。在此，這一理論與現實之間的矛盾再一次凸顯。因為相對于其他資本，諸如貨幣、實物、商標、專利技術來說，專有技術作為資本具有比它們更高的風險，特別是其合法性風險是無法進行補救的。因此，接受專有技術投資入股的公司或企業其資本經常處于不穩定狀態，公司或企業的資本充實性經常受到威脅。有鑒于此，從公司或法人型企業資本充實和維護其他出資人利益的角度出發，專有技術出資人應當對技術交付后因該專有技術所產生的風險承擔相應的責任，但這種責任不是無期限的。對此，有些國家的立法做出了有益的探索，他們將專有技術出資人在標的物交付后的風險承擔責任限定在一個合理的期限內。我國《深圳經濟特區技術成果入股管理辦法》對此也進行了有益嘗試，該《管理辦法》第三十三條規定：專有技術成果入股一年后，其使用價值減少或喪失的，相應股份不受影響。言外之意即為：出資人對出資后一年之內專有技術使用價值減少或者喪失的情況是要承擔責任的。
六、專有技術出資后相關技術后續開發成果的歸屬及使用
專有技術的后續開發（Followupimprovement）是指在某專有技術基礎上對原有技術作了具有實質性特點和進步的改進。關于后續開發技術成果的歸屬問題，我國《合同法》第三百五十四條規定：當事人可以按照互利的原則，在技術轉讓合同中約定實施專利、使用技術秘密后續改進的技術成果的分享辦法。沒有約定或約定不明的，依照本法第六十一條的規定仍不能確定時，一方后續改進的技術成果，其他各方無權分享。這一規定在理論與實踐中已被作為處理后續開發技術成果歸屬與使用問題的一項原則性。應當肯定的是，該規定中優先尊重當事人在技術轉讓合同中對后續開發改進技術成果歸屬與使用的約定在專有技術后續開發改進成果的歸屬與使用問題上是同樣可以適用的，但在各出資人對專有技術后續開發改進成果的歸屬與使用未作約定或約定不明時籠統地將后續開發改進成果歸屬于開發改進方是值得探討的。
我們認為，專有技術后續開發改進技術成果的歸屬與使用應當按照技術出資方與受讓方在出資關系中的不同角色或身份來進行確定。
首先，當專有技術的后續開發改進方是受讓該技術的公司或企業時，則應根據該公司或企業對專有技術所享有的權利屬性來分析后續開發改進技術成果的歸屬與使用。（1）如果出資合同約定以專有技術的所有權出資，則該公司或企業不但對該專有技術享有完全的所有權，同時也對該技術之后續開發改進成果享有完整的所有權，原出資人不享有任何權利。（2）如果出資合同約定以專有技術的使用權出資時，則受讓該技術的公司或企業對該專有技術只享有使用權，但依傳統法理，由于其為專有技術的后續開發改進方，因此對后續開發改進技術成果享有所有權。既然享有所有權，就應該可以使用。但此處的所有權又不是一般的完整的所有權，是有一定限制的，因為此處的后續開發改進技術成果是在原專有技術成果的基礎上取得的，而后續開發成果所有人對原專有技術又不享有所有權。因此，在許可使用出資協議所約定的期限內該公司或企業使用后續改進技術并不侵犯原專有技術出資人的任何權利，但在該協議所約定的期限之后再繼續使用該后續開發改進技術成果，則必然會侵犯原專有技術出資人的相關權利。在這種情況下，如果原專有技術出資人同意該公司或企業繼續使用原專有技術則一般不會出現糾紛，而在其不同意的情況下，由于專有技術的后續改進技術成果與原專有技術具有一定的技術承接性，因此，后續開發改進之公司或企業可以比照《專利法》第五十條有關從屬專利的規定向有關部門申請實施前一專有技術的強制許可（劉洪，2000）。
其次，當專有技術后續開發改進成果人為原非專利出資人時，也應根據該出資人在該公司或企業中的具體身份來分析后續開發改進技術成果的歸屬和使用。（1）如果原專有技術出資人在作為出資人時同時是該公司或企業之雇員，且專有技術的后續開發改進技術成果屬于其職務性開發和改進時，按照傳統法理，該后續開發改進技術成果的權利人為受讓該技術的公司或企業。此時，該后續開發改進技術成果的歸屬和使用應以該公司或企業對原專有技術擁有權利的屬性的不同依照前述方法來確定。（2）如果專有技術出資人為該公司或企業之雇員，但該專有技術的開發改進不屬于其職務性成果時，或者該出資人不是公司或企業的雇員，而僅為該公司或企業的股東或出資人時，該出資人對后續開發改進技術成果享有所有權。此時，考慮到專有技術的秘密性，受讓原專有技術的公司或企業應當且有必要獲得該后續改進開發技術成果的所有權或使用權。對此，該公司或企業可以通過與原出資人達成新的有關后續開發改進技術成果的所有權或使用權的出資協議，通過增加原出資人的出資資本額來解決此問題。
七、專有技術出資與企業組織形態的法律選擇
由于專有技術的秘密性和高風險性而使得出資人之間的信用關系及其程度成為維持企業存在和保障專有技術順利轉化為生產力的重要因素，因而具有專有技術資本的企業特別是處于初級發展階段的企業不可避免地帶有濃重的人合性，這種人合性主要是由以下幾個原因決定的：（1）企業為了維護專有技術的秘密性首要地就是要保證專有技術出資人與其他出資人之間的良好信用關系，保證各出資人不得隨意轉讓出資，不得隨意退出出資關系。如若不能，則公司或企業必須與出資人特別是專有技術出資人達成保守技術秘密的協議，但這會加重企業的談判成本，特別是秘密狀態的維護成本。（2）專有技術在其投產、使用、創利過程中必然涉及到諸如人員培訓、技術指導和技術改進等問題，且這些問題在專有技術使用過程中具有一定的持續性，在這種情況下，專有技術出資人作為該技術的研發人對于企業的存續和發展具有重要作用。在實踐中，專有技術出資人通常兼有企業的出資人和雇員兩種身份。
在各種企業法律形態中，獨資企業雖然不能談及人合性問題，但由于獨資企業之業主對企業之事務具有絕對的控制與支配權，其他企業形態的人合性在這種企業形態中變成了人的信用的集中性，這種絕對的控制與支配權有利于業主有效地維護專有技術的秘密狀態，并能最大程度地減少專有技術的非法風險。因此，單從維護專有技術的秘密性和防范風險角度來看，獨資企業是專有技術出資所能采取的最好的企業組織形式。
與獨資企業相比，合伙企業在利用專有技術資本上更具優勢。合伙企業是典型的人合型企業，一般分為普通合伙企業和有限合伙企業兩種形式。普通合伙企業在眾多方面具有與獨資企業相同的法律特性，但由于普通合伙企業的出資人為兩人或兩人以上，因而這種企業組織形式有利于彌補獨資企業資本籌集困難和風險承擔過于集中的缺點。一般地，有限合伙企業更有利于專有技術的投資。由于這種企業組織形態在使用技術資本中貫穿著“非技術出資人出資不管事承擔有限責任，技術出資人出資又管事承擔無限責任”的原則，專有技術作為一種資本與有限合伙企業作為一種企業組織形態的結合將產生以下兩方面的獨有價值：一方面，由于其他出資人出資不“管事”，技術出資人出資又“管事”，專有技術出資人對于專有技術實質上享有完全或相對完全的支配和控制權，這種支配權和控制權一點也不亞于專有技術運用于獨資企業所產生的功效；另一方面，由于其他出資人對企業之債務承擔有限責任，技術出資人承擔無限責任，這種責任體系的架構有利于彌補專有技術資本的高風險性所帶來的價值不確定性，從而起到了平衡專有技術出資人與其他出資人之間權利、義務關系的作用。因而，我們可以說有限合伙企業在企業事權上的“管事”與“不管事”的明確劃分和在出資人責任形態上的“有限責任”與“無限責任”的區別對待，恰如其分地適合和彌補了專有技術資本的秘密性和高風險性，專有技術作為特殊資本與有限合伙企業的靈活組織形式的結合使得有限合伙企業在實踐中成為了專有技術投資的最重要的企業組織形式之一。
對于有限責任公司，由于股東對其股份的轉讓受到嚴格限制，且其股份的籌集具有較大的封閉性，因而可以說其是具有一定程度的人合性的。依傳統公司法理論，專有技術出資利用有限責任公司形式相對于獨資企業和合伙企業的最大不同之處在于有限責任公司是一個獨立的法人組織且其出資人包括專有技術出資人對公司之債務僅以其所出資之額度為限承擔有限責任，而這種有限責任相對于專有技術的高風險性來說是與技術出資人的責任形式不相匹配的。因而在實踐中，專有技術出資人在出資時除以技術出資外，還須交納一定的擔保金，以對專有技術的各種風險承擔有限擔保責任。
參考文獻：
國家知識產權局法條司.2001.新專利法詳解［M］.北京:知識產權出版社:362-364.
李春林. 1999.技術出資特殊風險及其法律防范［J］. 國際貿易問題(2).
李玉香.2002.現代企業知識產權類無形資產法律問題［M］.北京:法律出版社:216.
劉洪. 2000. 專有技術后續改進初論［J］. 上海市政法管理干部學院學報(3).
呂鶴云等. 2000.商業秘密法論［M］.武漢：湖北人民出版社:43-46.
王玉杰. 1996.論商業秘密的刑法保護［J］. 法學評論(4).
徐杰, 趙景文. 2000. 合同法教程［M］. 北京: 法律出版社: 354.
關鍵詞：股權轉讓限制
持有公司的股票，便成為公司的股東，對公司享有股權。有限責任公司股權是財產權的一種，無論那種公司，股東的股權都可以轉讓，由于公司性質等因素的不同，對于股權轉讓的限制也就有所不同，有輕有重。股權轉讓是指公司股東依法將自己的股份讓渡給他人，使他人成為公司股東的民事法律行為。股權轉讓是股東行使股權經常而普遍的方式，我國《公司法》規定股東有權通過法定方式轉讓其全部出資或者部分出資。本文重點對有限公司的股權轉讓限制問題進行深入的分析與探討。
一、股東在制定公司章程時，對股東轉讓股權的問題進行限定
有限責任公司股東在制定公司章程時，一般會對股東轉讓股權的問題進行規定，這些規定有時與公司法一致，有時相異。其原因有兩種，一種是股東故意要求作出這樣的制度，主要是考慮到以后的股權轉讓順著自己的意思發展；還有一種就是對公司法不太熟悉，不知其間的沖突，是無意造成的。當公司章程與公司法規定不一致時，公司章程中規定的轉讓條件能否有效，還要看具體的情況，以區別對待。
如果公司章程對股權轉讓的限制性規定高于公司法規定時的效力，應當被視為有效。這主要是由于公司章程的性質決定的。有關公司章程的性質目前學界還沒有統一看法，有契約說、自治規則說，綜合說。契約說是指公司章程是由股東或者發起人共同商議協定的，在公司成立后對股東或者發起人具有法律約束力，總的來說具有契約性質；自治規則說是指公司章程不僅對參與制定規則的股東有約束力，對后來加入的以及持反對意見的股東也有約束力；綜合說是指既認為公司章程對發起人權利，義務等出資方面的規定具有契約性質，在其他方面又具有自治規則性質。公司章程的性質多采用綜合說，對于股東自治規則如果不與公司法發生沖突，應該生效。另外還與有限公司的性質有關。有限公司注重的是股東之間的穩定以及長期合作關系，公司章程規定的股東轉讓條件高于公司法的規定時，則對于股東之間的穩定性有益。《公司法》第35條第二款規定，即必須經過一定比例（過半數）的股東同意，若公司章程的規定達不到這一比例要求，就違反公司法的強制性規定，則屬于無效條款，若達到（包括超過）公司法規定的比例要求，即滿足了公司法規定的條件，應屬有效。考慮到有限公司的性質問題，《標準化法》第六條規定：“已有國家標準或者行業標準的，國家鼓勵企業制定嚴于國家標準或者行業標準的企業標準，在企業內部適用。”
如果公司章程對股東轉讓股權的限制性規定低于公司法規定的效力。公司章程規定，股東向非股東轉讓股權時，必須經過全體股東三分之一或者更低比例的股東同意，這樣的規定應當是無效的。因為《公司法》第35條第二款規定“必須經全體股東過半數同意”屬于強制性規范。其中，過半數是最低要求。
如果公司法沒有涉及，公司章程對股東轉讓股權的限制條款效力。對于公司章程中規定的，公司法沒有涉及的，公司章程規定股東轉讓股權要考慮的因素，一些人認為公司章程不該超越公司法的規定，對股東轉讓股權問題作出限制，股東轉讓股權是自由的。還有一些人認為公司章程是在不與公司法發生沖突的前提下作出的特別規定，則是可以的；主要是因為，在公司法對股東轉讓問題已經做了規定，公司章程就不應該再作出高于公司法的規定，但是考慮到我國公司制度實行時間較晚，股東法律意識還不是很強，公司章程在不與法律發生沖突的前提下對股東轉讓股權的問題作出進一步的明細補充是對的。在市場經濟情況下，公司法也要活用，要考慮公司股東的意愿。
二、公司法對股東轉讓股權的限制
公司法對股東轉讓股權的限制是有很多理由的。有限責任公司是一種資本的聯合，股東人數有上限規定，資本也有封閉性特點，體現出來的有限公司具有“人合”和“資合”的雙重性質。有限責任公司具有很強的人合公司性質，股東之間愿意投資成立公司，他們之間往往是有一定的信任因素的，外人很少愿意進入有限責任公司，成為其中的股東。有限公司的人合性質，主要表現在股東向股東以外的人轉讓出資作出決議時的限制態度。這種限制主要是為了維護股東間的緊密關系。股東之間成立有限公司時，其間的合作不僅僅是資金問題，在一些高新技術公司中，多方合作可能是互補關系，比如，一方具有充實的資金，主要出資，另一方擁有專利或者非專利的高技術，其他方則擅長管理運作等，如此的互補，有利于提高公司的經營，提高公司的效益。這樣的公司股東是緊密結合的，任何一方要退出，都會給公司造成很大的損失，所以，對股東轉讓股權進行限制也是必要的，是有利于公司發展的。
股東轉讓股權的限制方式主要有過半數股東同意。《公司法》第35條第2款規定：“股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意。”根據該法第38條第一款第（十）項規定，股東會“對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議”。因此，股東會的召開是必要的。股東會對股權向非股東轉讓進行表決，必須通過“全體股東過半數同意”，這里的過半數應該是說股東人數超過一半同意即可以通過表決，實行的是一人一票制而非持股多數決。:
三、股東變更登記對股權轉讓合同的影響
我國《公司登記管理條例》第23條規定，公司變更登記事項，應當向原公司登記機關申請變更登記。未經核準變更登記，公司不得擅自改變登記事項。該條例第31條同時規定：“有限責任公司變更股東的，應當自股東發生變動之日起30日內申請變更登記，并應當提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明”。我國《公司法》第36條規定：“股東依法轉讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊。”根據法律規定，股權轉讓有兩個變更登記，但是這兩個變更登記與股權轉讓合同的成立沒有聯系，也不會發生什么影響。我國《合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。比如中外合資企業的股權轉讓合同必須經過原批準機關的批準，未經批準的，股權轉讓合同不發生效力。這里面牽涉到股權變更問題，其實股東未辦理變更登記是不影響股權轉讓合同的效力的，因為股權轉讓是當事人的一種自治結果，是當事人自己愿意的。而對于變更登記，則主要是對于權利的轉移來說的。
總之，有限責任公司的股權轉讓問題是受到很多限制的，公司法對其有所規定，公司章程根據公司的實際情況，又做了比較細化的補充，很多規定對股東轉讓股權來說是更高限制。一般情況下，這些限制是為了加緊股東間的關系，是為了讓公司向著更有利的方向發展。
【參考文獻】
[1]解學智.國外稅制概覽：公司所得稅[M].中國財政經濟出版社，2003。
一、二者的法律功能相同
改革開放以來，我國的對外經貿工作取得了極大的進展，作為對外貿易的重要組成部分和新的增長點，我國的技術進出口工作更有了長足的發展。我國國際技術貿易法律的發展可以分為兩個階段：
其一，從1959年到1979年，該階段實施的是計劃經濟體制，強調中央政府對經濟工作的集中管理，技術進出口的管理集中于中央政府。
其二，1979年至今，隨著改革開放及科技體制改革的深入，技術進出口工作有了較大的發展，國家陸續頒布了系列有關的法律法規。技術進出口方面有《中華人民共和國對外貿易法》；在對合同的管理方面有《中華人民共和國合同法》；在技術引進方面有《中華人民共和國技術引進合同管理條例》及《中華人民共和國技術引進合同管理條例施行細則》。
為了規范我國對外貿易管理，從1994年開始，我國逐步建立了一套以《對外貿易法》為主體，以《海關法》、《反傾銷反補貼條例》等一系列法律、法規、條例為補充的完整的對外貿易管理法律制度，貨物進出口法律體制也因此而建立。這一體制主要包括以灌水調節為中心的海關監管制度；以非關稅調節為特色的許可和配額管理制度、外匯管理和商品檢驗制度；以外貿經營權為核心的對外貿易經營者許可制度；為防止和消除外來不正當競爭而建立的反傾銷反補貼制度[高華，試論如何完善我國國際技術貿易法，科學學與科學技術管理，2004年第9期]。就我國對外經濟貿易方面的法律淵源而言，目前根本大法是1994年的《中華人民共和國對外貿易法》，該法規定：“本法所稱對外貿易，是指貨物進出口、技術進出口和國際服務貿易。”這是以法律的形式確定了技術進出口是我國對外貿易的三大組成部分之一。
二、二者的不同
1、限制、禁止的條款規定不同
《對外貿易法》第十六條規定：為建立國內特定產業和保護農、牧、漁產品以及為保證國家國際金融地位和國際收支平衡的，需要限制進口的。對國內供應短缺和可能用竭的資源以及因宮外市場容量有限的，需要限制進口。因維護國家安全或社會公共利益，以及為履行國家參加的國際條約和協定的，需要限制進口或出口。其中對危害國家安全或社會公共利益和破壞生態環境的，為保護人的生命或健康或為履行國家參加國際條約協定的；對國家文物、野生動植物及其產品等貨物和物品，需要進出口。
技術貿易包括知識產權貿易和高新技術含量的成套設備貿易等。專利技術、專有技術、商標和服務標記，包括國內普遍采用的國際名牌加工生產等貿易形式，以及版權（包括計算機軟件、音像制品）等貿易形式，均應包括在知識產權貿易范圍之內。根據《技術進出了管理條例》的規定，屬于禁止進口的技術或禁止出口的技術，不能進出口；屬于限制進出口的技術，實行許可證管理，未經許可的，不能進出口；屬于自由進出口的，實行合同登記管理。對限制進出口技術實行許可證管理，第一要對該限制進出口技術是否許可進出口進行審查。技術進出口申請經批準的，經由國務院外經貿主管部門技術進出口許可意向書，獲得許可意向書之后，可以對外簽訂技術進出口合同。
也就是說貨物和進出口的都有限制于禁止進出口的條款限定，但是技術進出口的條款相對來說比較嚴謹，其采用合同管理的模式來規范當前的技術進出口，而貨物進出口明令限制、禁止進出口的沒有合同條款、合同登記來約束，根據《對外貿易法》的相關條款來進行。
2、征收稅率不同
面對國外日益增多的對華反傾銷訴訟和國內進口商品的不正當競爭的內外交困之境，我國參考WTO《反傾銷協定》、《補貼與反補貼協定》，于1997年制定了《反傾銷和反補貼條例》，標志著我國反傾銷反補貼領域正在走向法制化，正在與國際通行做法接軌[ 劉文莉,王學軍, 加入WTO與我國貨物進出口法律制度的變革, 湖南稅務高等專科學校學報,2002年1月第15卷第1期(總第61期),25]。在關稅和非關稅措施方面，我國的現行做法顯然超過了它們應該有的功能，也就是增加了財政收入及一定程度上的貿易保護。我國目前的關稅平均稅率為15％，高于發達國家的平均稅率，也高于目前發展中國家13％的平均稅率。目前各地海關在估價及征稅過程中，由于地方利益的驅動及相關制度的不完善，估價及征稅缺乏一致性。
貨物的進口征稅、進口退稅是國際上一條通行的稅收規則，關稅總協定第三天和第六條規定：一締約方領土的產品輸入到另一締約方領土的時候，不應該對它直接或間接征收高于對相同國產品所直接或間接征收的國內稅或其他國內費用。一締約方領土產品輸入到另一締約方領土的時候，不得因其免稅相同產品在原產地或輸出國用于消費時所需要繳納的稅捐或這種稅捐已經退稅，就對它征收反傾銷稅或是反補貼稅。這就是說一個國家可以根據本國的稅法對進口產品征收國內稅，但其稅賦不得高于同類產品的稅負。同樣的，一個大家可以本國的出口產品退還或免征國內稅，別國不得因此對該國產品施加報復措施。
技術進出口在當前已經形成了門類齊全的工農業實用技術與尖端科技并舉的科研體系和產生體系，已經擁有大量成熟的工業化技術，其中不少已經達到了世界先進的水平，擁有了較為豐富的技術資源，形成了全方位、多層面的技術出口能力。貿易中的技術壁壘就是各國用技術標準構筑起的貿易障礙。許多發達國家利用技術優勢制訂較高的產品標準，通過一些苛刻的標準要求來達到禁止或限量進口某種商品的目的，有些技術標準要求高于國際通用標準，致使其他國家的產品在質量不難于達到進口國的技術標準而無法進入該國市場。國際貿易中的技術壁壘種類多、變化大，往往使出口國難于適應。相對來說，技術進出口的貿易壁壘顯得比較隱蔽，技術壁壘限制著技術貿易的交易。
