時間：2023-03-06 16:02:44
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一、房地產抵押權標的物的范圍問題
設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。
我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題
我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。
（二）以集體土地使用權設定抵押的問題
從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。可見，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。
（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題
我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。
二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題
（一）房地產抵押權與承租權的關系問題
所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：
1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續有效。”也就是說，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。
2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。”而對于抵押權與承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。”日本民法典第395條規定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權，物權優先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。
（二）房地產抵押權與典權的關系問題
雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規尚無明文規定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。
1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利。”（注：李湘如編著：《臺灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）
2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。
因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。
三、房地產抵押權實現的問題
（一）房地產抵押權實現的條件和方式
房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。
我國《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提訟。”據此，在我國，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。
（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題
1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優先購買權。
2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。
3.設定抵押的房地產是以劃撥方式取得土地使用權的，拍賣房地產時，該劃撥土地使用權應納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負責。而依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額，即繳納土地使用權出讓金是法律規定的抵押權人實現抵押權的一個先決條件，抵押權人只是對繳足土地使用權出讓金后的余款才享有優先受償的權利。
關鍵詞：聯合開發房地產概念特征組織方式有效性
對于房地產開發業，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發無從談起。即使是神通廣大的房地產商，也經常面臨擁有土地使用權但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯合開發應運而生。聯合開發作為紐帶，促成了資金和土地的結合，盤活了諸多房地產項目，對房地業的發展功不可沒。但同時，聯合開發引發的糾紛也不在少數，且糾紛一旦發生，往往標的數額巨大，案情錯綜復雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯合開發的性質，如何確保聯合開發行為的合法有效，如何從法律角度預防糾紛的發生等問題，就成了房地產業內人事和從事房地產業務的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點思考，現呈現給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。
一、聯合開發房地產行為的法律性質和特征：
所謂聯合開發房地產，指雙方當事人約定,由一方提供建設用地使用權，另外一方提供資金、技術、勞務等，合作開發土地，建筑房產等項目，共擔風險，共享收益的房地產開發方式。提供土地使用權的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產開發經營的房地產開發企業，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯合開發房地產是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產項都可以納合開發房地產的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產開發經營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規劃區國有土地上進行建設，也可以是在集體土地上聯合建房。
從概念的界定我們不難發現聯合開發房地產屬于《民法通則》規定的法人聯營，具有如下特征：
（一）、主體特定性。體現在聯合開發雙方中必須有一方以上具備房地產開發資質。《房地產開發經營管理條例》對設立房地產開發企業限定了較高條件：設立房地產開發企業，除應當符合有關法律、行政法規規定的企業設立條件外，還應當具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產專業、建筑工程專業的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區、直轄市人民政府可以根據本地方的實際情況，對設立房地產開發企業的注冊資本和專業技術人員的條件作出高于前款的規定。以確保進入該領域的公司具備相應的開發能力。
（二）貫徹責、權、利統一的原則。
實踐中，有很多聯合開發行為就是因為違反了聯營個這一基本原則而被法院認定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯合開發協議中約定：甲公司僅負責提供建設用地，不參與項目的建設管理，不論項目是否贏利，乙公司均應向甲公司支付若干收益。根據最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的規定，此類條款屬于聯營合同的“保底條款”，應認定為無效。需要指出的是，所謂的責權利統一，是從整個合同中雙方當事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權利和義務向統一，并非指在開發的任何環節雙方當事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項目的建設工程中，不具備房地產開發資質的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監督），而是由房地產公司全權負責，這并不意味著違反了該原則。
（三）法律關系復雜。
聯合開發房地產涉及多方當事人之間的法律關系，錯綜復雜。首先是合作雙方的關系，如上文所說應屬聯營關系，而聯營又分為法人型聯營和松散型聯營，組織形式和權利義務分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯合體與政府主觀部門的關系，開發房地產的各個環節，立項、到規劃、開工、預售、驗收都離不開政府部門的監督，最直觀的表現就是要申請辦理若干個許可證或批準文件。而聯合開發更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯合開發行為才能獲得法律的認可。由于沒有做好聯合開發的審批工作而導致某一方的權利受到損害或合作合同被法院認定無效的案例俯首皆是，教訓非常慘痛。再次是聯合體與其他單位或個人的關系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業主、貸款和按揭合作銀行等。
二、選擇恰當的合作方式是順利進行聯合開發的組織保障。
根據《民法通則》中關于聯營的規定，聯合開發房地產可以采取三種方式：
（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產管理法）第二十七條規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產”。該條對以土地使用權出資提供了法律保障。）成立項目公司，以項目公司的名義進行開發，雙方按照出資比例承擔風險、獲取收益。以項目公司方式開發的優點是責任明確、相對而言可以減少糾紛發生的概率。同時其不足之處也很多：比如組建項目公司需要一定的時間，成立規范的管理機構，費用較高且容易錯過商機；再比如以土地使用權出資必須辦理土地使用權轉移手續，而當土地使用權是劃撥取得時這一手續就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯合開發各方，對合作者來講這當然是不合算的。
（二）、組建聯合管理機構。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯合管理機構，實踐中有的叫“聯建辦公室”，有的稱“聯合管理委員會”不一而足，其職責是協調雙方的關系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發項目。聯合管理機構與項目公司的最高區別在于它僅作為內部機構，并非獨立民事主體，不具有締結合同等民事權利能力，也不能對立承擔民事責任。實踐中，曾出現過某建筑施工企業將某項目的“聯建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項目聯合開發雙方組建的“聯合管理委員會”不但行使內部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯合開發雙方都告上法庭。為了不出現這種情況，聯合開發雙方必須對聯合管理機構的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯合管理機構的名義。
（三）、不成立聯合機構，按照合同的約定各自獨立履行義務。這種方式主要使用于相對簡單的項目。
上述第2、3種方式（統稱非法人型聯營）中，除了合作雙方之間容易產生糾紛外（下文將詳細論述），實踐中爭議較大的還有一個問題：即聯合開發雙方是否對因項目產生的一切責任（不論以合作任何一方的名義直接產生）都承擔連帶責任？有一種觀點對此持肯定態度，理由是聯合開發的項目最終由雙方共同收益，本著權利義務對等的原則雙方應對任何一方因該項目的產生的對債務負連帶責任，至于雙方在聯合開發協議中對各自責任做的劃分不能產生對外效力，只能作為內部追償的依據。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯和開發項目產生，就可以判令聯合開發雙方承擔連帶責任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯合開發合同中關于各自責任的劃分的影響。
筆者認為，對此問題不能一概而論，應做具體分析。如果聯合開發合同明確約定了雙方互負連帶責任，自然應以該約定為準。如果聯合開發合同沒有約定雙方互負連帶責任，則要正確界定聯合開發合同的雙方當事人的真實意思和合同性質。聯合開發房地產合同是一種無名合同，當事人人約定的內容不同，合同的性質就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯合開發項目產生的債務應當互負連帶責任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設工作，且進行建筑物與土地使用權的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔責任。
二、簽定完備的聯合開發合同是避免糾紛的關鍵。
聯合開發房地產合同內容復雜，標的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發糾紛；而一旦產生糾紛，由于目前我國相應的法律規定尚不具體，實踐中對其法律性質認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預測。因此，簽訂聯合開發合同一定要謹慎。結合實踐經驗，筆者認為以下幾點尤其應當重視：
（一）、要明確劃分雙方的責任。對每一項義務的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應提供土地使用權的位置、面積、使用年限、使用權性質、批準文件或證書等準確信息并對此承擔責任，建筑方主要應對資金支付事宜作出明確承諾。
（二）對雙方分得房產的面積、位置作出明確約定。聯合開發的最終目的是獲取收益，一般以分配房產的方式體現。到了這一階段雙方的利益沖突表現的最為尖銳，因此也是矛盾多發的環節。房產的價值與所處的位置有很大關系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導致價值不同。有些聯合開發合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時出現糾紛就不難理解了。另外，由于規劃變更等原因也往往出現聯合開發合同約定的面積與世紀竣工面積的差異，如何處理，也應事先作出約定。
（三）、重視約定違約責任。房地產項目的周期一般都較長，過程復雜。詳細具體的違約責任不當能夠起到督促當事人人善意履行義務，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方沒有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應的違約條款，不但會造成供地方沒有壓力，而且容易引發建筑方對其履約能力和誠意的嚴重質疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責任，比如遲延一天，相應減少若干平方米的房產分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數額的違約金。
（四）、雙方當事人應當在合同中確實表達合作的意圖，而不能借聯合開發房地產項目之明，而行借貸之實。例如某聯合開發房地產合同約定，出資方僅負責提供資金，不承擔其他義務，由對方在項目完工后返還（當然要高于原出資數額）。根據國家有關部門金融法規，禁止企業間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認定為無效。對此，雙方當事人在簽定合同時，要倍加注意。
（五）、聯合開放房地產合同由于需要辦理相關手續，往往效力待定，合作合同應當具體約定合同被確認無效或不生效時的具體處理方式。
資產證券化源于70年代美國的住房抵押證券，隨后證券化技術被廣泛應用于抵押債權以外的非抵押債權資產，并于80年代在歐美市場獲得蓬勃發展。90年代起，資產證券化開始出現在亞洲市場上，特別是東南亞金融危機爆發以后，在一些亞洲國家得到迅速發展。資產證券化(包括不良資產證券化和房地產證券化)是近30年來世界金融領域最重大和發展最快的金融創新和金融工具，是衍生證券技術和金融工程技術相結合的產物。通俗地講，資產證券化就是把缺乏流動性，但具有預期穩定現金流的資產匯集起來，形成一個資產池，通過結構性重組，使之成為可以在金融市場上出售和流通的證券，據以融資的過程。目前在我國存在大量的可用于資產證券化的資產，例如房地產基礎設施的建設、房地產抵押貸款等。資產證券化尤其使房地產證券化在我國具有廣闊的發展空間，我們應當充分把握這一機會，在拓寬溶資渠道和完善資本市場的同時，建立良好的政策法律環境和投資環境。2003年6月5日，中國人民銀行《關于進一步加強房地產信貸業務管理的通知》，即“121號文件”，以控制房地產信貸風險，其中的核心內容有：房地產開發企業申請銀行貸款，其自有資金應不低于開發項目總投資的30%;商業銀行發放的房地產貸款嚴禁跨地區使用;商業銀行不得向房地產開發企業發放用于繳交土地出讓金的貸款。這好比把造成銀行不良資產的緊箍咒轉嫁給了房地產開發商，使房地產融資渠道單一的窘境雪上加霜。加快房地產證券化的發展以激活資本投資市場勢在必行，啟動相關的專項研究和政策法律的研究也就顯得尤為重要。
二、房地產證券化的含義、性質和特征
(一)房地產證券化的含義和性質
以住房抵押貸款證券化為代表的房地產證券化最早出現于上個世紀70年代的美國。房地產證券化(RealEstateSecuritization)，是指把流動性較低的、非證券形態的房地產的投資轉化為資本市場上的證券資產的金融交易過程，從而使投資人與房地產投資標的物之間的物權關系轉化為有價證券形式的股權和債權。主要包括房地產抵押貸款債權的證券化和房地產投資權益的證券化兩種形式。房地產投資權益證券化即商業性房地產投資證券化。
因為證券化本身就是一個非常寬泛的概念，而且目前也沒有關于資產證券化的權威法律定義，所以理論界對房地產證券化的理解也存在著很大的分歧：
有的學者認為房地產證券化是指通過發行股票或公司債券進行融資的活動，包括直接或間接成為房地產上市公司，從而使一般房地產企業與證券相融合，也包括一般上市公司通過收購、兼并、控股投資房地產企業等形式進入房地產業，從而使上市公司與房地產業結合，發行股票或債券。這種觀點意味著房地產證券化，既可以解決開發企業流動資金不足的問題，又可分散房地產開發投資的風險。有的學者認為房地產證券化是指房地產開發項目融資的證券化，即以某具體的房地產開發項目為投資對象，由投資方或開發企業委托金融機構發行有價證券籌集資金的活動。
實際上，房地產證券化產生的背景及實踐表明，房地產證券化是指房地產投資由原來的物權轉變為有價證券的股權或債券，是指房地產投資權益的證券化和房地產抵押貸款的證券化，而并非房地產開發企業發行股票或債券的籌資活動，也不是房地產開發項目融資證券化。
房地產證券化實質上是不同投資者獲得房地產投資收益的一種權利分配，其具體形式可以是股票、債券，也可以是信托基金與收益憑證等。因為房地產本身的特殊性，其原有的融資方式單一，房地產證券化是投資者將對物權的占有和收益權轉化為債權或股權。其實質上是物權的債權性擴張。房地產證券化體現的是資產收入導向型融資方式。傳統融資方式是憑借資金需求者本身的資信能力來融資的。資產證券化則是憑借原始權益人的一部分資產的未來收入能力來融資，資產本身償付能力與原始權益人的資信水平被徹底割裂開來。
與其他資產證券化相比，房地產證券化的范圍更廣，遠遠超出了貸款債權的證券化范圍。貸款證券化的對象為貸款本身，投資人獲得的只是貸款凈利息，然而，房地產投資的參與形式多種多樣，如股權式、抵押式等等，其證券化的方式也因此豐富多彩，只有以抵押貸款形式參與的房地產投資證券化的做法才與貸款證券化相似，其他形式的證券化對象均不是貸款本身，而是具體的房地產項目。所以房地產證券化包括房地產抵押貸款債權的證券化和房地產投資權益的證券化兩種形式。
房地產抵押貸款債權的證券化是指以一級市場即發行市場上抵押貸款組合為基礎發行抵押貸款證券的結構性融資行為。
房地產投資權益的證券化又稱商業性房地產投資證券化，是指以房地產投資信托為基礎，將房地產直接投資轉化為有價證券，使投資者與投資標的物之間的物權關系轉變為擁有有價證券的債權關系。
房地產證券化的兩種形式一方面是從銀行的角度出發，金融機構將其擁有的房地產債權分割成小單位面值的有價證券出售給社會公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場上籌集資金，用以再發放房地產貸款;另一方面是從非金融機構出發，房地產投資經營機構將房地產價值由固定資本形態轉化為具有流動的證券商品，通過發售這種證券商品在資本市場上籌集資金。
總之，房地產證券化是一種資產收入導向型融資，以房地產抵押貸款債券為核心的多元化融資體系，泛指通過股票、投資基金和債券等證券化金融工具融通房地產市場資金的投融資過程，包括房地產抵押債權證券化和房地產投資權益證券化。其宗旨是將巨額價值的房地產動產化、細分化，利用證券市場的功能，實現房地產資本大眾化、經營專業化及投資風險分散化，為房地產市場提供充足的資金，推動房地產業與金融業快速發展。它既是一種金融創新，更是全球性經濟民主化運動的重要組成部分。
(二)房地產證券化的特征
1、基礎資產的法律形式是合同權利。無論是房地產抵押貸款債權的證券化還是房地產投資權益證券化，在證券化過程中，基礎資產都被法律化為一種合同權利。
2、參與者眾多，法律關系復雜。在整個證券化過程中，從基礎資產的選定到證券的償付，有眾多的法律主體以不同的身份參與進來，相互之間產生縱橫交錯的法律關系網，其涉及面之廣是其他資產證券化所不能及的。借款人和貸款人之間的借貸法律關系，委托人和受托人之間的信托關系，SPV(特設機構)和原始權益人的資產轉讓關系，SPV和證券承銷商的承銷關系，還有眾多的中介機構提供的服務而產生服務合同關系等等，一個證券化過程中，有著多種多樣的法律關系，牽涉國家方方面面的法律規定。任何一個法律規定的忽視都將影響證券化的實施效果。
3、獨特的融資模式。這主要體現在兩個方面，一方面體現在融資結構的設計上。房地產證券化的核心是設計出一種嚴謹有效的交易結構，通過這個交易結構來實現融資目的。另一方面體現在負債結構上。利用證券化技術進行融資不會增加發起人的負債，是一種不顯示在資產負債表上的融資方法。通過證券化，將資產負債表中的資產剝離改組后，構造成市場化的投資工具，這樣可以提高發起人的資本充足率，降低發起人的負債率。
4、安全系數高。在由其他機構專業化經營的同時，投資者的風險由于證券化風險隔離的設計，只取決于基礎資產現金流的收入自身，非以發起人的整體信用為擔保，并且和發起人的破產風險隔離，和SPV(特設機構)的破產風險隔離，SPV或者是為證券化特設一個項目一個SPV，或者對證券化的基礎資產實行專項管理，SPV的經營范圍不能有害于證券化，對基礎資產的現金流收入委托專門的金融機構專款專戶。這種獨特的設計降低了原有的風險，提高安全系數。另外，證券化的信用級別也不受發起人影響，除了取決于自身的資產狀況以外，還可以通過各種信用增級手段提高證券化基礎資產的信用級別，降低風險，提高安全性。而且，房地產證券具有流通性，可以通過各種方式流通，提早收回投資，避免風險的發生。
5、證券品種多樣化，適合于投資。房地產證券本身就根據不同投資者的不同投資喜好設計了品種多樣：性質各異的證券，有過手證券，有轉付證券，有債券，有收益憑證，等等。
6、政策性強。房地產證券化之所以起源于美國，是和美國政府的推動作用分不開的。眾所周知，美國是崇尚市場機制的國家，但與其它經濟金融部門相比，房地產市場是美國政府干預較深的一個領域。一方面通過為抵押貸款提供保險和發起設立三大政府機構--聯邦國民抵押貸款協會、聯邦住房抵押貸款公司以及政府抵押貸款協會參與到證券化業務中來，直接開展住宅抵押貸款證券化交易，并通過它們的市場活動來影響抵押貸款市場的發展。另一方面它則通過制定詳盡的法律法規來規范和引導市場的發展：美國政府調整了法律、稅務、會計上的規定和準則，包括通過《稅收改革法案》;以FAS125規則替代FAS77規則，重新確定了“真實銷售”的會計標準;通過了FASIT立法提案等等。所以，房地產證券化市場受政府政策導向影響大。
三、海外房地產證券化的立法體例
海外房地產證券化的法律規定，從體例上看，可以分為分散立法型和統一立法型，這兩種體例跟各自的國情是緊密聯系的。
(一)分散立法型國家的法律規定。
1、美國關于房地產證券化的法律規定。
美國是最早進行房地產證券化的國家，在法律制度方面積累了非常豐富的經驗，其主要立法有：1933年的《證券法》、1934年的《證券交易法》。1940年《投資公司法》。在房地產投資信托方面，應當說，《投資公司法》與1935年《公用事業控股公司法》、1939年《信托契約法》、1940年《投資顧問法》，都成為日后投資公司經營房地產投資信托業務管理規則的基本框架。《第125號財務會計準則》(FAS125)、《轉讓、提供金融資產服務及債務清除之會計處理》。兩法采用金融合成分析法，改變過去對“真實銷售”只“重形式輕實質”的缺陷，該法還對房地產證券化中的會計報表及其報表合并等問題作了詳細規定，有利于保護投資者的合法權益。在地產投資信托方面，正式開創了REIT。
2、英國關于房地產證券化的法律規定。
英國自1987年開始發行按揭支撐證券，在抵押貸款市場，通過證券化的資產建立出借機構。例如國家房屋貸款有限公司、私人抵押有限公司。英國的抵押支撐證券通過建筑保險、人壽保險和抵押賠償單進行組合。銀行、機構投資者和海外投資者是英國證券化市場的主要投資者。在法律方面，英國1986年《建筑團體法》中“適宜抵押公司”指導建筑團體發行抵押支撐證券;1991年《流動資產咨詢注解》鼓勵建筑團體在抵押支撐證券市場的投資;1989年2月《貸款轉讓與證券化準則》由英格蘭銀行頒布，起到了宏觀調控與監督的作用;此外《關于統一國際資本衡量和資本標準的協議》、《1986年財政支付法》、《1974年消費者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在眾法之間既有鼓勵房地產證券化也有約束的作用。
3.采用分散型立法的國家和地區還有法國、德國、澳大利亞、加拿大和我國香港地區。
(二)統一立法型國家的法律規定。
1、日本關于房地產證券化的法律規定。
日本的房地產證券化起步于80年代中后期，當時在法律上還存在著諸多限制，致使該產品無法在市場上廣泛開展，直到1997年金融風暴后，日本金融市場受到重擊，在殘酷的現實環境催迫下，1998年通過《特殊目的公司法》，并于2000年修正為《資產流動化法》，至此，才為日本證券化市場的全面開展掃清了法律上的障礙。此外，在日本推動金融資產證券化的同時，我們仍然不能忽視以下法律在證券化中的作用：《抵押證券法》、《抵押證券業規制法》、《信托法》、《信托業法》、《特定債權事業規制法》。這些法相較《資產流動化法》來說，雖然更分散，但仍然具有補充適用的價值。
2、韓國關于房地產證券化的法律規定。
韓國的資產證券化實踐主要出現在1997年金融危機之后，這之前基本未開展資產證券化業務，也沒有制定相關的法規，而僅允許離岸資產的跨國界證券化。金融危機爆發后，韓國的金融業暴露出許多問題，在嚴格的金融監管下，韓國的金融機構都在盡力通過提高資本充足率來改善它們的安全性，金融機構進行有效的資產負債管理的重要性變得更加突出。隨著金融改革和調整的深化，韓國政府希望通過證券化的方式來清除不良貸款，以最大限度地降低對整個社會的沖擊。于是在1998年7月就頒布了《資產證券化法案》，該法從立法預告到法案生效，歷時僅2個多月。
3、采取統一立法型的國家和地區還有印尼、馬來西亞、泰國和我國的臺灣地區。
四、我國推行房地產證券化的必要性和可行性
(一)我國房地產證券化的發展現狀
房地產證券化是當代經濟、金融證券化的典型代表，是一國經濟發展到較高階段的必然趨勢。20世紀70年代以來，西方國家金融業發生了重大變化，一直占據金融業主導地位的銀行業面臨著挑戰，而證券化卻在競爭中得到了迅速發展，成為國際金融創新的三大主要趨勢之一。在金融證券化浪潮中，房地產證券化成了金融銀行業實踐結構變化和新的國際金融工具創新的主要內容之一。我國目前對于房地產證券化還處于研討和摸索階段。
1、房地產抵押債權證券化的發展現狀
房地產證券化從銀行金融機構的角度看，表現為金融機構出于單純的融資目的，將其擁有的房地產抵押權即債權分割成小單位的有價證券面向公眾出售以籌集資金的方式。由此形成的資金流通市場，稱之為房地產二級抵押市場。從我國目前的實際情況來看，抵押債權證券化的發展尚為一片空白。主要表現為：(1)抵押貸款的規模很小。拿中國建設銀行來講，該行房地產信貸部所經辦的抵押貸款業務僅占到房貸部貸款總額的10.7%，占總行貸款總額的比例還不到1%。由于沒有相當規模的抵押貸款積累，抵押債權的證券化便難以推行;(2)我國住房抵押貸款市場只有一級市場還不存在二級市場。我國的住房抵押貸款市推薦閱讀：中國房地產證券化場結構單一，仍處在放貸一還款的簡單循環階段，由此決定了抵押貸款資金的流動性差，抵押貸款市場尚需進一步發展。
2、房地產投資權益證券化的發展現狀
我國改革開放以來，伴隨著資本證券市場的不斷形成和發育，房地產投資權益證券化也得到了一定程度的發展，并成為我國當前房地產證券化發展的主體格局。主要表現在以下兩個方面：(1)房地產股票市場的發展。我國目前股票市場的上市公司中，幾乎80%左右的企業，其從股票市場上發行股票籌集來的資金均有一部分流入房地產業。有條件的房地產企業，除了可以在深交所和上交所辦理一定的手續上市外，還可以在NET和STAQ兩個場外交易所系統上市。這都為房地產融資業務的進一步擴展創造了極為有利的條件;(2)房地產債券市場的發展。我國目前的債券市場上，為房地產開發而發行的債券已有兩種：第一種是房地產投資券。第二種是受益債券。如農業銀行寧波市信托投資公司于1991年1月20日向社會公開發行的“信托投資收益證券”，總額達1000萬人民幣，期限為10年。主要投資于房地產和工商業等項目。
(二)我國推行房地產證券化的可行性和必要性
1、房地產證券化的必要性
(1)有利于提高銀行資產的流動性，釋放金融風險。由于個人住房抵押貸款期限比較長，而商業銀行資金來源以短期為主，因而產生了由于“短存長貸”引發的流動性問題。雖然目前我國商業銀行個人住房抵押貸款占全部貸款的比例不到4%，資金也比較寬松，流動性沒問題。但是，由于業務發展的不平衡，個人住房抵押貸款發展最快的建行，其余額占全部貸款金額的比重已超過9%，參照發達的市場經濟國家，我國的住房抵押貸款業務還有很大的增長空間，銀行資產的流動性風險逐漸顯現出來。房地產證券化有利于釋放由此產生的金融風險。
(2)有利于拓展房地產業資金來源，構建良好的房地產運行機制。目前，我國商品房空置量已超過7000萬平方米，積壓其上的國有商業銀行貸款已超過2000億，再加上新建的商品房，要想全面啟動房市，約需要3500億元的巨額資金。這樣巨大的資金缺口僅靠我國現有的住宅金融支持是遠遠不夠的，而推行房地產證券化，直接向社會融資并且融資的規模可以不受銀行等中介機構的制約，有助于迅速籌集資金、建立良好的資金投入機制。
(3)有利于健全我國的資本市場，擴大投資渠道。房地產證券化作為重要的金融創新工具，給資本市場帶來的重大變化是融資方式的創新，將大大豐富我國金融投資工具，有利于增加我國資本市場融資工具的可選擇性，房地產證券化可使籌資者通過資本市場直接籌資而無須向銀行貸款或透支，同時其較低的融資成本有利于提高我國資本市場的運作效率。
2、房地產證券化的可行性
(1)我國已經具備了進行房地產證券化的良好經濟環境。從整個國家的宏觀經濟基礎而言，我國經濟運行狀況良好，金融體制改革不斷深化，為房地產的證券化創造了一個穩定的大環境。
(2)我國已經初步具備住房抵押貸款一級市場的雛形。眾所周知，住房抵押貸款是最容易進行證券化的優質資產之一，其原始債務人信用較高，資金流動性穩定，安全性高，各國的資產證券化無不起源于住房抵押貸款證券化。而我國隨著住房貨幣供給體制逐步取代住房福利供給體制以來，住房抵押貸款不斷上升，已經初步形成規模。據統計，1998年底，商業銀行自營性個人住房貸款余額只有514億元，到2000年，這一數字已迅速增長到3306億元，兩年中增長了5倍多。
(3)我國房地產市場體系和證券市場體系初具規模。首先，國家金融政策的適當調整和完善，使我國房地產市場已發展成為包括房地產開發、住房金融、保險等多方位、功能齊全的市場體系;其次，我國證券市場經過幾年的發展逐步走向成熟和規范，證券市場監管力度正在加大，法規體系逐步形成，證券管理、證券交易條件日趨完善，也積累了一些的發展證券市場的經驗，為實行房地產證券化提供了較好的金融市場基礎。
五.我國房地產證券化的立法體例探討
眾所周知，金本位體制崩潰以后的金融體系，完全建立在法律的基礎之上，因而完全可以這樣斷言，沒有法律，也就沒有整個金融體系。從這個意義上說，法律對于金融創新的積極作用是主要的，也是重要關鍵的。
我國關于房地產證券化的實踐十分少見，新華信托推出的住房貸款項目的資金信托，頗有點房地產貸款證券化(MBS)與房地產投資信托(REIT)相結合的特點。2003年國內第一支住宅產業基金，“精瑞”房地產信托基金的啟動無疑又是一大開拓。從目前的趨勢以及必要性考慮，房地產證券化在不久的將來必然會成為我國資本市場的一種重要融資方式，因此這方面的立法應當先行。在立法體例方面，是將房地產證券化的各個環節集中起來統一立法還是將各個環節提出來分散立法?目前學界還存在著爭議。筆者認為，我國應當仔細考察國際上兩種立法體例后面的深層因素。
采用分散型立法體例的國家和地區中，美國最早從事房地產證券化，其目的是為了解決銀行住房貸款資金不足的問題，由于它是一個全新的課題，只能通過“摸石頭過河”的方式，出現一個問題就出臺或修改一個規則，最終通過不同的法律形成了對房地產證券化的規制，因此不存在統一立法。而且美國是一個崇尚金融創新的國家，統一立法可能會給房地產證券化產品的創新設置太多條條框框，分散立法以及美國的衡平法傳統更注重的是事后評價，因此可以給金融創新創造條件。英國則是典型的英美法系國家，成文法在其法律體系中處于次要地位，所以它們更多地是判例法或者至多是單個成文法對房地產證券化進行規范。澳大利亞和我國香港的立法傳統受英國的影響很深，分散立法就是一個表現。至于德國、法國等傳統的大陸法系國家，由于證券市場并不十分發達，特別是德國，銀行屬于“全能銀行”，銀行流動性問題并不是很嚴重，因此沒有進行房地產貸款證券化(MBS)的動力;至于房地產投資信托(REIT)，由于大陸法系沒有信托的傳統，對信托缺乏具體規定，因此這方面的規定基本空白。可以說，房地產證券化在這兩個國家只是一個配角地位，統一立法的成本要大于效益。
采用統一立法體例的國家和地區中，我們可以發現一個共同的特點，即這些國家和地區都處于亞洲，立法的時間都發生在1997年亞洲金融危機之后，盡管在這之前，一些國家也曾從事過房地產證券化的實踐，但真正促使這些國家下定決定統一立法的，還是由于金融危機暴露了金融機構的流動性風險，為了鞏固國家的金融安全，大力發展資產證券化勢在必然，而制定統一的資產證券化法案，對于房地產證券化的操作和規范運行是必要的。
由此可以得出我國房地產證券化的立法體例：統一立法型。理由在于：
1.我國有大力發展資產證券化的客觀要求。我國金融機構的處境并不樂觀，一是銀行不良貸款的比例很高，二是銀行的資本充足率太低，不符合《巴塞爾協議》8%的要求，應當說，我國沒有出現類似于亞洲其他國家的金融危機，很大程度上是由于政府信用的存在，但隨著市場化運作的日益深入，如果銀行的處境再沒改推薦閱讀：中國房地產證券化
觀的話，爆發金融危機的可能性非常大。因此發展資產證券化是大勢所趨，而進行統一立法我們就不會碰到法、德存在的立法尷尬。
2.統一立法有利于參與者更好地操作。房地產證券化是一個新生的事物，參與者的水平參差不齊，采取統一立法，可以使房地產證券化的過程一目了然，便利于實踐中的操作。
各地方的產業已經形成群聚和集群化
在知識經濟時代粗放的工業生產只能淪落為代工廠，賺取微薄的加工費；零亂的產業布局將沒有任何競爭優勢，將使地域內整體經濟限于困頓。現代經濟的發展打破了“同行是冤家”是傳統定勢，相同的行業在一個地域范圍內進行扎堆，由此形成一個地方的經濟特色產業，比如牙刷生產廠家扎堆在江蘇的一個小鎮——杭集鎮，這個小鎮生產了全世界百分之八十的牙刷；打火機生產企業集中在浙江的溫州，這里生產了世界百分之八十的打火機。這種同行業企業扎堆的現象稱為產業群聚。同行業的群聚大大降低了生產、經營成本，形成規模優勢，構成當地經濟支柱，解決了當地大部分人口的就業，是主要的稅收來源。一家大型企業的入住會帶動許多該產業上下游企業圍繞該龍頭企業進行配套，形成以一家大型龍頭企業為依托，連接上下游企業的產業集群，比如現代汽車入住北京的順義區，帶動了當地汽車相關配件的生產。無論是產業群聚還是產業集群都構成地方經濟的支柱，為各地政府所推崇，各地政府紛紛調整產業結構，規劃自己地區的產業群聚和產業集群。北京市各區縣的經濟規劃中也逐步形成了各自產業群聚和產業集群。
但是產業群聚或是產業集群存在另一個風險，就是把雞蛋都裝進了一個籃子，這就要求地方必須高度重視，科學規劃當地的產業群聚或產業集群，并使之進入良性的和可持續性的發展，良性和可持續性產業發展需要一個完善的運營管理模式，這個管理模式非知識產權戰略規劃莫屬，因此我國2008年推出了《國家知識產權戰略綱要》，2009年又要地方推行知識產權戰略規劃。
地方產業群聚或產業集群分布圖（舉例）
如何制定地域性產業群聚/集群的知識產權戰略規劃
規劃的重點
地方知識產權戰略規劃應當根據當地產業群聚和產業集群整體發展規劃進行重點設計。
當工業產業已經在各地方形成了群聚和集群，當知識產權已經成為企業間的競爭工具，已經成為各地方的核心競爭力的表現，在知識產權高度受重視的今天，政府考慮的不應再是對知識產權單純地進行法律保護，不再是簡單地用金錢獎勵的形式刺激企業粗放、零散地進行創新，對知識產權戰略必須要有全新的思維。我國《國家知識產權戰略綱要》在2008年頒布，2009年將著重推行地方知識產權戰略規劃，而地方知識產權戰略規劃的重點將是對當地產業群聚和產業集群的知識產權戰略規劃。
規劃的要點
產業群聚和集群在知識產權方面都有非常典型的特征，對其知識產權戰略規劃必須以該特征為要點進行。
產業群聚基本由相同產業的企業構成，那么其在創新方面就有很多共性的東西，創新的技術很容易成為共性技術，意味著一個創新可以使用于產業群聚的所有企業，這將大大降低整體創新的成本；意味著由政府出面整合單個企業零散的創新行為，將產業群聚中的企業聯合起來共同完成單個企業無法完成的產業技術發展規劃成為可能。產業集群和產業群聚有些不同，集群主要由龍頭企業帶動產業鏈的上下游企業，政府的知識產權戰略規劃可以從龍頭企業入手，工作相當群聚要容易開展一些。無論是產業群聚還是產業集群，其知識產權戰略規劃一般都由以下幾大要點構成（本規劃未涉及商標/品牌）：
1、建立當地產業群聚的專利信息數據庫；
2、利用龐大的專利數據庫進行定向檢索，再進行專利分析；
3、制作專利地圖，規劃產業群聚的技術開發方向，指導群聚企業進行創新，共同研發新技術，開發出有價值的前沿而且適用群聚產業的新技術；
4、規劃最優的開發模式。
利用群聚中各企業的比較優勢，對群聚企業內部進行合理分工，使得各企業充分發揮自己的長項在各自優勢領域進行創新，再將技術進行優化組合，集成為專利池或上升為產業標準。
5、設計最大效益的使用規則。
充分發揮創新技術的邊際效益，制定群聚中企業共性技術和其他技術的許可使用規則，使得單個企業單個創新在群聚中得到廣泛的運用，將單個創新技術放到整個產業群聚中，使效益最大化；
關鍵詞:房地產居間;房地產管理法;權利義務
城鎮住房制度和國有土地使用制度改革以來,我國房地產業得到了快速發展。與此同時,房地產中介服務業也日益興隆。但是近年來,房地產中介服務實踐中暴露出了許多問題,其中最易產生糾紛、存在問題最多的是房地產居間服務①領域:從事房地產居間的中介公司的資質、從業人員的素質良莠不齊,整體誠信水平不夠理想;一些中介公司不遵守職業道德,信息披露不真實,欺瞞詐騙,成為消費者眼中的“黑中介”。②目前我國除個別地方性規定外,規范房地產居間服務的全國性法律、行政法規和規章寥寥無幾,導致人民法院在審理房地產居間糾紛案件時缺乏有效的法律依據,不少消費者的合法權益因此無法受到保護。2009年初,我國住房與城鄉建設部全面啟動了五年立法規劃,《城市房地產管理法》的修訂是其中的重點。借助《城市房地產管理法》修訂的契機,如果能將“房地產中介服務”設為未來新法中單獨的一章,對目前房地產居間服務領域暴露出來的問題作出統一、全面的規定,不但可以進一步規范和完善房地產居間服務,而且可以為司法部門處理房地產居間糾紛提供明確的法律依據。本文著重從立法論的角度,對房地產居間的一些法律問題進行探討。本文的房地產居間,是指提供訂立房地產交易合同的信息或媒介服務并收取費用的經營活動,屬于房地產經紀服務的一種。
一、房地產居間商的盡職調查與如實報告義務
如果房地產居間商向委托人提供的信息不實,由此導致委托人遭受損失,則房地產居間商是否需要賠償?這涉及房地產居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題。我國《合同法》第425條規定:“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,損害委托人利益的,不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。”但對于房地產居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題,學術界和實踐中都存在爭議,主要有兩種觀點:一種觀點認為,根據《合同法》第425條的規定,房地產居間商只在故意隱瞞事實或故意提供虛假情況時才對委托人承擔賠償責任,其只需將自己知曉的情況報告委托人即可,不負有積極調查的義務。審判實踐中已有法院采此觀點。如在“羅家聰與廣州市百富誠金發物業有限公司居間合同糾紛上訴案”中,原告百富誠金發物業有限公司、被告羅家聰與業主黃繼紅三方一起簽訂《房屋居間買賣合約》后,被告以查知該屋賣方曾將戶籍遷入該屋而使其購房使小孩入讀地段內小學的計劃落空為由,拒絕給付原告居間服務費。該案的一、二審法院均認為:原告作為居間商只是向委托人提供了訂立合同的機會,買賣雙方在原告撮合下見面協商合同事宜,被告應自負對賣方關聯證件和事實的審查責任,根據《合同法》第425條的規定,由于被告不能證實原告有故意隱瞞或提供虛假重要情況的證據,故其仍應向原告支付居間服務費。
另一種觀點認為,房地產居間商不但要將自己所明知的情況報告委托人,還應當盡到必要的調查、核實義務,以保證相關信息的真實性。因為居間商是“從事房地產居間活動的專業人士,委托人正是基于對居間商的信任而委托其進行居間活動的,委托人相信以居間為職業的居間商在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力,其能為委托人訂立合同提供真實信息和便捷途徑,故居間商應對信息的真實性負責”③。目前,我國有些法院采此觀點。如在“廣州市德誠行地產有限公司與聶杰華居間合同糾紛上訴案”中,一、二審法院均認為:原告德誠行地產有限公司在向被告聶杰華提供房屋買賣中介服務時,本應詳細了解房屋情況以確定房屋是否存在瑕疵并向被告如實報告,但其疏于審查而未能履行如實報告義務,存在一定過錯。基于此,判令被告向原告支付部分傭金和咨詢費。
筆者認為,房地產居間商不但有如實報告義務,而且負有一定程度的積極調查義務。首先,房地產居間商是從事營業性中介服務的專門機構,而不是民事上的一般居間人。一般來說,委托人都是因為相信以中介服務為職業的房地產居間商在房地產居間活動中具有高于普通人的專業知識和辨別能力,能為委托人提供真實、準確的信息,所以才委托其提供訂立合同的服務的。其次,委托人一般都會支付一筆不小的中介費給房地產居間商。從對價的角度看,房地產居間商與民事上一般的受托人、居間人不同,其所收取的報酬較多,因而應承擔較重的法律義務。最后,我國不少已經實施的或正在起草的地方性法律文件都對房地產居間商的盡職調查與如實報告義務作了明確規定。如《深圳市房地產業協會經紀行業從業規范》第14條規定“房地產經紀機構在從事房地產經紀業務時,應當核查委托人的身份證明及物業權屬證明,以及該物業抵押、質押、出租、產權糾紛等真實情況,并與委托人簽訂經紀合同或合同”,《廣州市房地產中介服務管理條例》、《寧波市房地產中介服務條例》、《汕頭市房地產經紀服務管理辦法》、《貴陽市房地產中介服務管理暫行規定》(征求意見稿)、《蘇州市房地產中介管理辦法》、《杭州市房地產中介服務管理辦法》(征求意見稿四)也都作了相關規定,這些規定反映了各地的現實需要。1999年我國臺灣地區《民法》債編修正時,增加了第567條第二款“以居間為營業者,關于訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力,有調查之義務”。我國澳門地區《商法典》第713條也規定:“對于與法律行為之評價及安全有關且能影響法律行為之訂立之情況,居間人有義務就其所知通知當事人。”
筆者建議,我國《城市房地產管理法》應增加這樣一條:“從事房地產居間業務的房地產中介服務機構應對與房地產交易有密切關系的事項進行必要的調查、核實。從事房地產報告居間業務的房地產中介服務機構應當向委托人、從事房地產媒介居間業務的房地產中介服務機構應當向雙方當事人如實報告上述事項及調查核實的結果。”其中“與房地產交易有密切關系的事項”一般包括:(1)交易標的物的基本情況,如房地產的坐落位置、面積、產權歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況,抵押權、地役權、出租權等房地產上存在的他項權利情況;(2)當事人的基本情況,如當事人的真實身份、信用情況、是否顯無履行能力等;(3)與房地產交易有密切關系的其他事項。實踐中房地產中介服務機構一般需要對房地產的產權歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況以及抵押權、地役權、出租權等房地產上存在的他項權利情況向房地產登記機構及其他相關部門進行核實;對房地產的坐落位置、面積、是否存在明顯瑕疵等進行實地調查;對當事人的基本情況進行必要的審查。
二、居間費用的承擔
居間費用是指居間商進行居間活動所支出的費用,一般包括交通費、復印費、通訊費等。關于居間費用由誰承擔的問題,理論上和實踐中一直存在很大爭議。我國《合同法》第426條、427條明確規定,居間商促成合同成立的,居間費用由居間商負擔;居間商未促成合同成立的,可要求委托人負擔居間費用。但有些學者對《合同法》的這一規定提出了質疑,認為居間費用的負擔原則上從當事人約定;當事人無約定時,應依民事居間或商事居間而不同:若為商事居間,居間費用由居間商負擔;若為民事居間,居間商可以要求委托人承擔必要的居間費用。④理由是:第一,居間費用是居間合同的條款之一,依合同自由原則,當事人有權自主約定,只有在當事人未約定時才適用法律規定;第二,將居間費用的負擔與合同是否成立聯系在一起沒有根據;第三,在商事居間中,居間商從事居間活動是一種營業行為,這種營業行為不可避免地存在一定的市場風險,按照市場經濟的基本法則,居間商應承擔這一風險。⑤
從國外立法來看,在當事人對居間費用有約定或存在慣例的情況下,各國(地區)都規定尊重當事人的約定或者慣例;而在當事人對此沒有約定的情況下,各國(地區)采取的態度是不一樣的。如《德國民法典》第652條第二款和我國臺灣地區《民法》第569條都規定,不論居間商是否促成合同成立,居間費用的承擔都依當事人之自由約定,在沒有約定的情況下由居間商承擔,居間商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756條規定:“除非有相反的約款或慣例,實施了他人委托事項的居間商,即使未完成該事項,也有費用償還請求權。”⑥
筆者認為,盡管我國《合同法》與《德國民法典》、我國臺灣地區《民法》對于居間費用承擔問題的規定不同,但在實務操作中的結果可能不會相差很遠。從我國房地產居間司法實務來看,法院對居間未成時因必要費用的計算、支付等引發的糾紛案件,一般要求居間商證明:(1)該費用的必要性;(2)該費用的關聯性。“作為原告的居間商舉證證明這些較為困難,往往也不經濟,加之有時其還需維持與委托人的友好關系,因此實踐中居間商在居間未成時一般并不要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用。”⑦筆者認為,基于房地產中介服務機構與作為消費者的委托人之間的地位并不平等的現實,如果允許當事人就居間費用的承擔自由約定,很可能會造成不公平的格式條款大量出現,損害消費者的合法利益。而賦予居間商居間費用請求權并不會過分加重委托人的負擔,因為居間商請求居間費用必須證明費用產生的必要性與關聯性。居間商通過訴訟程序向委托人請求居間費用時,法院可在費用的必要性與關聯性上進行具體判斷,以平衡當事人之間的利益。綜上,在《城市房地產管理法》中有必要進一步明確房地產居間費用的承擔問題,具體可規定如下:“房地產中介服務機構提供居間服務,未促成合同成立的,有權要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用。”
三、房地產居間商與其促成的合同的關系
在房地產居間活動中,有不少房地產中介服務機構和服務人員在居間合同或其促成的房地產買賣、租賃等房地產交易合同中增加約定“若房地產交易合同的一方當事人未履行房地產交易合同,其應當向房地產中介服務機構支付一定的違約金”。這種合同條款是否有效?司法實踐中有法院認為,居間商不得享有交易雙方當事人的合同權利,因此,居間活動所促成的合同中不得約定“當事人未履行合同義務時向居間商承擔違約責任”。也有法院認為,這一約定是居間活動所促成的合同的當事人將其合同權利部分地讓與居間商享有,該讓與行為不違犯法律的強制性規定,故這種合同條款合法有效。
筆者認為,我國《合同法》第424條規定,居間合同是居間商向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,委托人支付報酬的合同。據此,居間商的義務是促成委托人與他人訂立合同或者向委托人報告訂立合同的機會,其不是所促成的合同的當事人,不享有所促成的合同中的權利,也不負擔所促成的合同中的義務。居間商一旦促成了合同,就有權請求報酬,如果不存在因居間商的原因造成合同無效或可撤銷的情形,即便居間商促成的合同的當事人有違約行為,居間商也不會有任何損失。因此,當居間商所促成的合同的一方當事人違約時,其不能請求違約方向自己承擔違約責任。我國臺灣地區《民法》第574條就明確規定,居間商就其媒介服務所促成之契約,無為當事人給付或受領給付之權。此外,房地產交易合同的一方當事人將其享有的違約金請求權轉讓給居間商的,必須有明確的轉讓協議,轉讓方不再對另一方享有違約金請求權。實踐中通常都是居間商單方在居間合同中設置“委托人如違反對交易合同另一方當事人的義務,必須向居間商支付違約金”之類的條款,交易合同的另一方當事人并未明確將自己享有的違約金請求權轉讓給居間商。因此筆者認為,有必要在《城市房地產管理法》中規定:“房地產中介服務機構從事房地產居間活動,對于其所促成的房地產交易合同,不享有合同權利,不負擔合同義務。”
四、委托人私下簽訂購房協議的法律后果
實踐中有不少委托人在委托房地產中介服務機構提供居間服務后,一旦獲得了某些締約信息,就私下與對方當事人進行交易,避開中介服務機構,以逃避支付居間報酬的義務。這種現象常被稱為委托人“跳單”。委托人“跳單”使得房地產中介服務機構從事居間活動的目的落空,給中介服務機構造成了損失。目前,我國對于委托人“跳單”的糾紛還沒有統一妥當的解決方式。在居間合同中約定了違約金條款的情況下,有的法院會判決“跳單”的委托人支付違約金⑧,但在沒有違約金條款的情況下,“如果訴諸法院,中介服務機構有可能只能要求委托人為此支出必要費用或請求損害賠償(如果有損失的話),不太可能獲得中介費用”⑨,中介服務機構還要支付訴訟成本、承擔訴訟風險。委托人“跳單”違反了誠實信用原則,對房地產居間服務業的發展相當不利,有必要對此進行立法制。
筆者認為,如果房地產中介服務機構與委托人約定了關于“跳單”的違約金條款,那么法院在裁判時應依當事人的約定。如果當事人未作此類約定,房地產中介服務機構應有權要求委托人支付報酬。理由是:房地產中介服務機構提供居間服務收取報酬的一般條件包括:(1)房地產交易合同成立;(2)房地產交易合同的成立與房地產中介服務機構提供的居間服務之間具有因果關系。實踐中的委托人“跳單”有兩種情況:一種情況是,房地產中介服務機構向委托人提供了有關締約機會的信息,但尚未提供具體的媒介服務時,委托人避開中介服務機構,直接與對方當事人接觸、磋商并訂立合同。在這種情況下,委托人系為自己的利益不正當地阻止了房地產中介服務機構收取報酬的條件的成就,應準用《合同法》第45條第二款的規定,視為房地產中介服務機構收取報酬的條件已經成就。另一種情況是,房地產中介服務機構為委托人與對方當事人提供了有效的訂立合同的媒介服務后,委托人直接與對方當事人訂立合同,且向房地產中介服務機構謊稱締約失敗,以逃避支付報酬的義務。在這種情況下,房地產中介服務機構收取報酬的一般條件實質上已經成就。因此,在上述兩種情況下,房地產中介服務機構均應有權要求委托人支付報酬。目前,有些地方性法律規定也支持了這種觀點,如《本溪市房地產中介服務管理辦法》第25條就明確規定:“已簽訂中介服務合同的委托人交易雙方為逃避中介服務費私下簽訂購房協議的,一經發現必須向提供該信息的房地產中介服務機構交納中介服務費。”我國臺灣地區學者林誠二也認為,委托人“跳單”的情況應類推適用臺灣地區《民法》第101條第一款之規定,視為居間契約仍存在,該契約系因居間服務而成立,故居間商仍得請求報酬。⑩為了遏制委托人“跳單”的現象,《城市房地產管理法》應對委托人私下簽訂購房協議的法律后果作出規定:“房地產媒介居間服務中,委托人為逃避支付報酬的義務,利用房地產中介服務機構提供的媒介服務,私下簽訂房地產交易合同的,當事人有約定的從其約定,沒有約定的,提供居間服務的房地產中介服務機構有權要求委托人支付報酬。”
注釋
①按照《城市房地產管理法》第57條的規定,房地產經紀機構屬于房地產中介服務機構。建設部頒布的《城市房地產中介服務管理規定》第二條規定,房地產經紀是指為委托人提供房地產信息和居間業務的經營活動。因此,房地產居間是房地產中介服務的一種。
②俞明軒、王菡玨:《中國房地產中介服務業現狀與展望》,牛鳳瑞主編《中國房地產發展報告》,社會科學文獻出版社,2006年,第160頁。
③王恩兆、蘇仲軒:《論房地產居間合同》,《經濟研究導刊》2008年第8期,第126頁。
④曾慶俊:《居間合同研究》,山東大學2007年碩士學位論文,第24—25頁。
⑤參見段仁元:《論居間合同的報酬與費用》,《人文雜志》2001年第2期,第92頁。
⑥費安玲、丁玫:《意大利民法典》,中國政法大學出版社,1997年,第451頁。
⑦王恩兆:《房地產居間合同若干法律問題研究》,中國人民大學2009年碩士學位論文,第50頁。
⑧參見高萬泉、李鴻光:《買賣房屋跳開“中介”為何被判違約》,《人民法院報》2005年4月11日。
