時間：2023-03-07 15:17:56
引言：易發表網憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇損害賠償制度論文范例。如需獲取更多原創內容，可隨時聯系我們的客服老師。
[關鍵詞]：離婚損害賠償制必要性現實意義構成要件適用范圍賠償方式賠償情形
一、離婚損害賠償制度的必要性
所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關系破裂的，過錯方應對無過錯方的財產損失或精神損失予以物質賠償的法律制度。我國修改前的婚姻法并無離婚損害賠償制度，而國外或其它地區立法卻甚至早在幾百年前就確立了這項制度。如《法國民法典》第266條規定：“在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任?！蔽覈貐^《民法典》第1056條也規定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方請求賠償?！彪x婚損害賠償制度之所以早在19世紀即登上人類的立法舞臺，是因為該制度體現了懲罰、保護與補償的功效。我國新婚姻法在“救助措施與法律責任”一章確立了離婚損害賠償制度。在現實生活中，我國確立這項制度有著十分重要的法律意義。2001年4月28日通過的《婚姻法》修正（以下簡稱《婚姻法》）中新增了離婚損害賠償制度，即第46條之規定。該規定提出：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的：（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的?！蓖?2月24日最高人民法院公布的《關于適用婚姻法若干的（一）》（以下簡稱司法解釋）中就如何適用損害賠償制度作了明確規定，是在充分考慮我上婚姻家庭現狀，為維護婚姻當事人的合法物質、精神權益，具有重要的立法意義。
二、建立離婚損害賠償制度的現實意義
我國新的《婚姻法》修正中新增了離婚損害賠償制度，又于同年12月24日最高人民法院公布的《關于適用婚姻法若干問題的（一）》（以下簡稱司法解釋），離婚賠償制度無疑是一種嶄新制度。所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關系破裂的，過錯方應對無過錯方予以賠償的法律制度。離婚損害賠償制度之所以引起人們關注，是因為該制度體現了懲罰有過錯方、保護無過錯方的功效，有著十分重要的意義。
1、婚姻關系是一種特殊合同關系，離婚損害賠償制度體現了違反合同要受到懲罰的實質
合同，又名契約或協議。我國對合同的傳統定義，是從法理關系的角度進行闡述，如表示為設立、變更、終止某種關系的表述，并最終定位為“一種協議”?；橐鰧嵸|上是男女雙方的一種民事約定，可以看作是一種特殊的合同形式，它是為共同生活之目的而依法結成的以人身和財產權利義務為內容的合同。這項特殊的合同由國家行政機關管理、嚴格依照婚姻法締結、體現了夫妻雙方的自愿，它保證夫妻雙方享有各自所應該享有的婚姻權利，同時要求各自履行應盡的婚姻義務?；橐龊贤幕橐鰴嗬c婚姻義務也主要由婚姻法所賦予的，它是婚姻的核心之所在。
合同強調權利與義務對等，我們因此可以認為，一方面婚姻意味著權利；另一方面婚姻權利是靠婚姻義務的履行來實現的，所以婚姻也意味著義務，或者說意味著責任。從這個方面說，配偶雙方在享受婚姻這個特殊的合同形式所帶來的權利時，必須履行相互忠誠、相互扶助等義務。當一方不履行義務時，如重婚、虐待、遺棄、同居等，必然會導致對方的財產或精神損害，而這種損害即使當事人雙方離婚也無法得到平息和補救，但若是不對過錯方進行適度的懲罰、對無過錯方進行適度的補償，就會助長過錯方侵害的氣焰，對無過錯方造成更大的不公平。所以只有通過賠償的方式才能使無過錯方得到財產補償和精神慰藉。這也從另一方面充分說明了婚姻的本質就是一種特殊的合同形式?；蛘哒f，離婚損害賠償責任其實是在履行一種合同違約責任，是合同一方不能完全履行婚姻義務而致使對方婚姻權利受損失應當承擔的法律后果。
2、離婚損害賠償制度體現了法律支持婚姻中的過錯方必須履行法定賠償義務的精神
婚姻中的男女雙方不論是因為何種目的而走到一起，一旦確立了婚姻關系，就是確立了為共同生活之目的而依法結成的以人身和財產權利義務為內容的一種特殊的民事合同行為，這種行為是嚴格依照婚姻法規定相關規定進行的，并經國家行政機關明確予以確認。例如：現行的《婚姻法》第3條規定了禁止有配偶者與他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成員間的虐待和遺棄的義務；第4條規定了配偶雙方必須履行相互忠誠，相互扶助等義務。當一方不履行上述義務時，如虐待、遺棄、重婚、實施家庭暴力等，必然會導致無過錯方人身或精神損害，而這種損害已經不能通過離婚得到補救，或者說即使是離婚也會在無過錯一方的身心留下難以抹去的傷痛。所以，只有通過經濟賠償的方式，才能使無過錯方得到財產補償和精神慰藉。顯然，離婚損害賠償制度的建立，體現了法律中支持無過錯方得到補償、過錯方要受到懲罰的精神。
3、離婚損害賠償制度有效彌補了道德手段的不足，是對現有法律的有益補充
千百年來，這樣一個儒家思想根深蒂固的國家，將道德教化和王法典刑作為治理國家的兩種利器，它們互為表里，互相補充。因此，對婚姻中出現的問題，要么運用道德手段說服，要么運用刑法制裁。即使在社會中，在城市中由于接收外來事物較多，相對較多的人比較能夠接受拿起法律的武器維護自身權益的行為，但不能否認的是仍有一部分人在無過錯而又受到傷害時選擇忍氣吞聲；在廣大，這個現象更加嚴重，絕大部分農民認為家庭的糾紛只能依靠德高望重的長者出面訓斥教育、家庭成員自身的道德約束、公眾輿論對過錯方進行譴責來控制，認為是家務事，家丑不可外揚，不宜驚動官府；部分農村基層干部也以“清官難斷家務事”為由，樂得不插手這種處理起來往往較為棘手事情，這反映出道德在約束婚姻過錯方時的蒼白無力。
從現實來看，道德在約束婚姻過錯方時的蒼白無力，因為它不能從根本上解決問題，甚至有時候可以說是收效甚微。有些損害婚姻家庭關系的現象，如：家庭暴力、家庭成員間的虐待、遺棄，婚外戀，包二奶、或、一方不顧另一方基本生活需求揮霍家庭共有財產、一方隱瞞另一方吸毒等呈愈來愈多的趨勢。單靠刑事制裁也不行。首先是現行刑法只設有虐待罪、遺棄罪，而沒有規定家庭暴力罪；其次多數家庭暴力由于損害輕微，達不到傷害罪的量刑標準，甚至有時當司法介入時，無過錯的受害方抱著“反正還要一起過日子”的心理，反而多方為過錯方開脫；三是刑法對重婚罪的構成要件有嚴格的界定，且為了維護社會穩定大局，不宜放寬重婚罪構成條件，任意擴大重婚罪的適用范圍，使得較輕微的侵害行為受到較嚴厲的制裁，從而使法律有失公允。但現實生活中，許多包二奶的行為并不符合重婚罪的構成要件。那么，對尚未達到傷害罪的量刑標準，沒有構成刑事責任的家庭暴力、虐待、婚外戀、包二奶等行為，從法律上強制過錯方的對自己的侵害對象無過錯方予以經濟賠償，能彌補現行刑法失之過重及其道德功能失之過輕之不足，達到了過錯方受到制裁，無過錯方得到撫慰的目的。
4、離婚損害賠償制度賦予了婚姻審判的法律依據。
婚姻審判實踐中，在確立離婚損害賠償制度之前，遇到的無過錯方的損害，由于沒有明確的可操作的法律依據，通常無過錯方得到了同情、過錯方受到了譴責，而無法得到實質的經濟賠償。而受侵害的無過錯方的損害不但有精神上的，還有物質上的。例如：過錯方虐待、遺棄無過錯方，對其實施打罵等家庭暴力，會造成無過錯方的物質和精神上的損失；過錯方重婚、與他人同居、包二奶、、等不忠誠行為也會使無過錯方受到精神打擊，心靈留下難以愈合的傷痛。這些侵害因為于法無據而無法得到經濟賠償。另外，修改前的婚姻法僅規定在分割夫妻共同財產時應照顧無過錯方。因此一些當事人就會想要鉆法律的空子，故意夸大對方的過錯或極力掩飾自己的過錯，實現多得財產的目的，這也會使離婚訴訟充滿了指責、敵對和怨恨的氣氛。特別惡劣的是，有的過錯方在離婚訴訟之前或過程中擅自變賣、轉移和隱匿本應是夫妻共有的財產，有時使用銷毀證據的手段導致無過錯方受到財產和人身的雙重損害。在沒有法律依據的情況下，這都給審判實踐帶來了不少困惑與麻煩。許多離婚案件雖然以婚姻關系終止結束，仍然會留下的一系列無法通過審判手段消除的問題。離婚損害賠償制度賦予了婚姻審判的法律依據，使得這些問題得到迎刃而解。
5、離婚損害賠償制度給了弱勢一方擺脫不幸婚姻的動力和保障
“幸福的婚姻都是相似的，不幸的婚姻各有各的不同”。這說明了幸福的婚姻是雙方盡力履行各自義務，以使對方享受到對等的權利，從而使雙方都能夠感到滿意。這就是說，不論結婚雙方地位、財富、知識差別多大，一旦締結了婚姻這個特殊形式的“契約”，雙方就要忠實地履行各自的義務，從而使婚姻關系得到鞏固。但是，如果這個“契約”不能夠使雙方得到想要的東西，甚至使得一方受到婚姻外衣掩蓋下的欺凌，無過錯方就能夠行使解除這個婚姻的并取得賠償以彌補自己受到的傷害的權利。因為婚姻中權利和義務是對等的，不僅強調權利，更強調義務；又因為婚姻是一種合約形式，在對方嚴重違約的情形下，守約方有解除合約的自由。
但是在現實生活中，新的《婚姻法》生效之前，相當多遭遇婚姻不幸的人不愿離婚，即使已經身心俱疲，依然要繼續忍受，為什么他們不選擇離婚呢？一個重要的原因就是他們覺得離婚后生活將更加沒有保障，甚至將會陷于困頓。由此，離開不幸婚姻受到了無形的手的干預，婚姻自由原則不能得到有效的保證，也違反了婚姻法的原則和精神。確立了離婚損害賠償制度以后，就可以使無過錯方根據受侵害的程度得到相應的經濟賠償，這樣就消除了當事人為解除婚姻這個特殊形式“契約”帶來的許多顧慮，從而給了弱勢一方擺脫不幸婚姻的動力和保障，使他們沖出無形的牢籠，去尋找想要的幸福。
三、離婚損害賠償制度的適用范圍
婚姻法第四十六條明確規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”離婚在形式上范圍上包括訴訟離婚和協議離婚兩種方式。新的《婚姻法》對離婚損害賠償的規定，適用于主要是針對導致離婚、發生于婚姻中的侵害行為而言，在實質上它涵蓋了所有因侵害而導致離婚的范圍，不會因為離婚的方式不同而不同。所以，離婚損害賠償制度既可適用于協議離婚，也可適用于訴訟離婚，其效力不因形式而改變。
訴訟離婚是經過司法程序裁決的，其侵害的性質、侵害的程度、造成的后果、適用的法律、賠償的多少都要由法庭做出裁決，其執行也是具有強制性的，沒有討價還價的余地，體現了國家干預的基本理念。協議離婚主要強調雙方協商達成共識，只要雙方認為能夠接受這個結果就行了，損害賠償的方式、賠償的數額均可由雙方商定，達成一致，體現了意思自治的原則。訴訟離婚主要是借助司法手段，所以，如果雙方不能通過調解達成一致意見，則法院要依據事實和法律做出裁判。
離婚損害賠償盡管是一個離婚的法律后果，它與離婚有著不可分割的關系，但我國《婚姻法》在“救助措施與法律責任”的內容中設置的這項制度，說明離婚損害賠償制度又具有一定的獨立性，這就是說不一定所有的離婚案件都會遇到損害賠償的情形，如果當事人在離婚時并未提起離婚損害賠償的訴求，侵害方則可以對無過錯方不予賠償。這一點在司法解釋第39條第3款有明確的意思體現。
所以，離婚賠償制度不僅包含訴訟離婚，也包含協議離婚；不僅在離婚時無過錯方提出賠償訴求是可以實施，也可以在離婚時無過錯方未提出賠償訴求而不實施。
四、離婚損害賠償制度的賠償方式
我國規定的對傷害的賠償情形包括了物質損害賠償和精神損害賠償兩種，在司法實踐中，同樣依據司法解釋第28條規定的離婚賠償方式包括兩種：一是物質損害賠償，二是精神損害賠償。在婚姻存續過程中，可以認為物質損害賠償主要是指未經合法配偶的同意，一方由于重婚、同居等行為使另一方遭受的物質損失。我國婚姻法中規定了夫妻雙方的財產屬于夫妻雙方共有，也明確規定了夫妻可對婚姻存續期間所得財產歸屬依據夫妻財產約定制度訂立協議：1980年制定的《婚姻法》為適應、、家庭關系的需要，在第十三條的第1款規定：“婚姻關系存續期間所得財產系夫妻雙方共有，但雙方另有約定的除外”，使約定財產制作為法定財產制的必要補充，在新得以正式確立（從上看，我國的首次夫妻約定財產制立法則是始自1930年的《中華民國民法親屬編》）。而后，最高人民法院1993年的《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割的若干處理意見》第一條規定“夫妻雙方對財產歸誰所有以書面約定的，或以口頭形式約定雙方無爭議的，離婚時按約定處理，但規避法律的約定無效。”使我國的夫妻財產約定制有了較為明確的表述和較高的法律地位。
在2001年通過的婚姻法修正案中，新增的第十九條規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式，沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定，夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續期所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對所負的債務，第三人知道該構定的，以夫或妻一方所有的財產清償。”作為已經生效的法律規范，我們可以從這一條文中參悟我國現行夫妻財產約定制度的具體適用。由于這樣的原因，在有該財產協議的情況下，重婚方或同居方將其自身的財產贈給與其重婚、同居的第三方的行為應該是有效的，無過錯方當然無權對該部分贈與財產主張權利。但是，如果該贈與行為到《婚姻法》第20條所規定的“夫妻間互相撫養義務”的履行時，無過錯方仍可以要求過錯配偶方賠償因其不履行撫養義務而給無過錯方帶來的物質損失。
過去因為沒有精神賠償這方面的直接法律規定，遭遇精神損害的無過錯方沒有要求過錯方對自己賠償的法律依據，賠償就無從談起。直到最高人民法院于2001年3月頒布了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的司法解釋》，人民法院在審判實踐中陸續出現了精神損害賠償的判例。根據這一解釋的有關規定，無過錯方因其人格尊嚴受到了損害，可以根據侵權人過錯程度、分割手段、場合等具體情節，侵權后果、侵權人的獲利情況、侵權人經濟能力和受訴法院所在地的平均生活水平等多重因素，來確定對重婚、包二奶、同居等情形主張精神損害賠償數額。
五、離婚損害賠償制度的構成要件
按照我國《婚姻法》第四十六條的規定以及離婚損害賠償的特性，離婚損害賠償屬于侵權責任范疇，其構成要件也應當符合侵權責任的特點，其構成要件主要有以下五點：
1、夫妻一方對離婚有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償的主觀方面要件，即要求一方不僅在主觀上具有故意或過失，在行為上也有過錯的事實；而且該過錯必須是導致離婚的過錯，因為如果不離婚，就無法依據離婚損害賠償制主張賠償。如果對于導致離婚雙方均無過錯，則雙方互不承擔賠償責任。
2、受害人無過錯。這是《婚姻法》明確規定的離婚損害賠償的受害人要件，即受害人請求損害賠償必須沒有主觀過錯。如果受害人對導致離婚也有過錯，甚至是雙方婚姻走向終結的始作俑者，那么，該方當事人就不能請求損害賠償。
3、一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償的客觀行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法規定，已經是違法行為了。如《婚姻法》第4條規定了夫妻應當互相忠實、互相尊重的義務；第20條規定了夫妻有相互撫養的義務等，如果一方有重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等情形，則明顯違反了《婚姻法》規定的義務，已經具備了違法的性質。
4、請求權人有損害事實。這是離婚損害賠償的客觀后果要件，即享有請求權的一方當事人必須具有包括財產損失與精神損害的事實，否則就是于法無據了?！痘橐龇ā返?6條規定的是因破壞婚姻家庭關系行為而導致離婚的，才能夠請求賠償。離婚是這一結果的表現，如果沒有出現離婚這一最終結果，即使侵害方的違法行為已經造成了另一方實質性的損害，也不能請求賠償。
5、過錯行為與損害事實具有因果關系。這是離婚損害賠償的因果關系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的直接因果關系。所謂直接因果關系，是指這些損害行為是導致離婚的根本原因。如果過錯方對另一方的損害不至于導致離婚，則不屬于本文探討的范疇；如果過錯一方的過錯與婚姻破裂無關，也不能構成此要件。
在審判實踐中，必須同時以上五個構成要件才能依法判決離婚損害賠償。
六、離婚損害賠償制度的賠償情形
我國《婚姻法》第46條的規定，離婚損害賠償的情形有以下4種：
1、重婚。何謂重婚？我國1997年頒布的《中華人民共和國刑法》第258款第258條已做出了如下規定：“有配偶而再結婚或明知他人有配偶而與之結婚的，以重婚罪論處?！贝颂幍慕Y婚既包括登記結婚也包括公開以夫妻關系長期共同生活的事實婚姻。雖然現行《婚姻法》已放棄了“事實婚姻”的提法，但司法解釋第5條對此仍作了具體認定。即：在1994年2月1日前，有配偶而與他人發生事實婚姻，或明知他人有配偶而與之發生事實婚姻的，也應構成重婚。因此第46條所指的重婚是指有配偶而再結婚，而并不是指明知他人有配偶而與之結婚。因為在明知他人有配偶而與之結婚的重婚的情況下，若該明知方原本未婚，那么由于重婚的一說本身就是無效的，無效婚姻不為國家法律認可，當然不會涉及離婚問題，從而也不會有第46條規定的離婚損害賠償的發生；或明知對方有合法配偶，那么該無過錯的合法配偶只能依據“有配偶而再結婚”的重婚情節要求明知方根據第46條的規定給予離婚損害賠償。因而第46條所指的重婚應僅限于有配偶而再結婚這一情況。由于重婚將一方有法定配偶的事實成為虛設，使原來法定的婚姻關系名存實亡，這本身就是對法律規定的踐踏。同時，它又使無過錯一方陷入精神痛苦。因此，因一方重婚導致離婚的，無過錯一方可以請求離婚損害賠償。
2、有配偶者與他人同居。司法解釋第2條中將同居定義為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定的共同居住”，從上述規定來看，認定同居的充分條件是“持續、穩定的共同居住”。故現實生活中時常發生的“情人關系”、“艷遇”、“”、等都不應屬于司法解釋所指的“同居”范疇。而且從現實來看，“情人關系”、“艷遇”、“”、等對婚姻關系的損害也往往是致命的，它導致另一方陷入極大的精神苦惱，破壞了婚姻的穩固性。
3、實施家庭暴力。司法解釋對家庭暴力的界定是行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。近年來，家庭暴力事件升級以至于產生嚴重后果的報道經常見諸于報端，是影響婚姻穩定的一大突出問題。婚姻法從完善立法以懲治家庭暴力著手，多層次、多角度對家庭暴力作了限制，但家庭暴力事件在許多導致離婚的原因中仍然是重要原因之一。
4、虐待、遺棄家庭成員。凡是夫妻一方有虐待或遺棄家庭成員行為。為什么法律不僅僅規定為“夫妻一方虐待、遺棄另一方”呢？因為家庭關系是復雜的，夫妻各自都有自己的血緣親屬，虐待、遺棄家庭成員違背了另一方的意志，也嚴重傷害了另一方的感情。因而這種行為導致離婚的，則無過錯的另一方有權請求離婚損害賠償。
七、離婚損害賠償請求權的行使
法律對行使離婚損害賠償請求權《婚姻法解釋(一)》第二十九條、第三十條有嚴格的規定：
1、只能在離婚時行使。人民法院不予支持以下兩種賠償請求：一是當事人在婚姻關系存續期間，不離婚而單獨依《婚姻法》第四十六條提起損害賠償的訴訟請求的；二是經人民法院判決不準離婚的案件，當事人基于《婚姻法》第四十六條提起損害賠償請求的。
2、人民法院受理離婚案件時應將離婚損害賠償權利義務告知離婚當事人。人民法院受理離婚案件時，應當將《婚姻法》第四十六條規定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。離婚當事人可以根據自己的意志做出選擇行使賠償請求權，或者選擇放棄行使賠償請求權，人民法院不會在當事人未提出訴求的情況下判決某一方對另一方進行賠償。
八、離婚損害賠償制度仍待完善
離婚損害賠償制度實施以來，對進一步保護公民特別是婦女的權益起了積極作用，但還有以下一些地方等待完善。
1、關于賠償的權利主體。有的人認為，離婚案件中配偶雙方均可提出損害賠償請求，因為離婚當事人可以自由行使訴求權。同樣，離婚案件中很少存在絕對過錯，如果配偶雙方均有過錯，可按過失相抵原則處理。也有人認為，只有無過錯配偶方才有離婚損害賠償請求權。事實上，在婚姻關系中絕對的無過錯幾乎沒有，無非是過錯的大小、情節的輕重有別而已，而且也不是所有的過錯都能導致離婚。對“過錯”的理解應該是這樣的：首先，它不僅僅是一種主觀過錯，在非主觀情況下，由于過失造成嚴重影響婚姻關系的行為也算是“過錯”，亦即是一種行為過錯；其次，它是直接導致離婚這一結果的過錯。也就是只有行為人實施了婚姻法第四十六條規定的四種情形之一：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員導致離婚的，才能構成“離婚損害賠償”的過錯。那么現實生活中時常發生的“情人關系”、“艷遇”、“”、等行為不是婚姻法第四十六條規定的四種“法定過錯”行為，受侵害方能不能成為請求賠償的主體？
2、賠償的義務主體。在離婚損害賠償中，有“過錯”的一方婚姻關系當事人為承擔賠償義務主體，實踐中沒有爭議，但第三人是否可以成為賠償義務主體？配偶以外的第三人不是婚姻的主體，但是在導致婚姻破裂的原因中又占據了重要的位置，能不能成為離婚損害賠償的義務主體？
3、關于請求賠償的途徑和時效
請求賠償的途徑，婚姻法第四十六條沒有明確的規定，“解釋”也未做出解釋。關于時效問題，婚姻法第四十六條也沒有明確的規定，這在司法實踐中會給判案的把握帶來難度。
：
1、《十三屆四中全會匯編》
2、《中華人民共和國婚姻法》
3、《中華人民共和國合同法》
4、《法國民法典》
5、地區《民法典》
【關鍵詞】婚姻法離婚損害賠償離因損害訴訟時效
新婚姻法對離婚損害賠償制度的規定具體是第四十六條:“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的?！苯㈦x婚損害賠償制度是我國婚姻立法的一大進步。建立離婚損害賠償制度更能適應司法實踐的需要，使法律從過去的維護形式正義轉向維護實質正義，有利于在新形勢下保護當事人,特別是婦女的合法權益。建立離婚損害賠償制度有利于矯正人們的過錯行為，減少輕率離婚，從而更好地維護婚姻家庭關系的穩定。建立離婚損害賠償制度，是構建新型的社會主義家庭道德、弘揚社會主義精神文明的客觀需要，也順應了世界離婚立法的發展潮流。
離婚損害賠償作為一種民事責任，主要具有三方面的功能：第一，賠償損害。通過賠償損失，使受到損害的權益得到救濟和恢復。第二，精神慰撫。精神損害賠償之慰撫金，是一種特殊賠償金，兼具精神慰撫的功能：慰撫受害方因合法權益遭受損害之痛苦。當然，對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。但是，給付慰撫金畢竟可以在某種程度上使受害人獲得心理上的平衡。第三，制裁、預防違法行為。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權行為的警戒，因此兼具一般預防和特殊預防的雙重作用?？傊?，離婚損害賠償制度的立法目的在于，彌補過錯配偶的違法行為造成的損害，慰撫無過錯配偶的精神創傷，預防、制裁配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關系和無過錯配偶的合法權益。
盡管我國新婚姻法規定離婚損害賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進步，但是無庸諱言,我國的離婚損害賠償制度立法還很不完善,在具體實踐中也存在著很多問題，離婚損害賠償制度的完善已經成為理論研究的必需和司法實踐的難題。以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進行詳細的論述。
一、離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確。
婚姻法對離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確，在司法實踐中容易引發歧義和爭論。因為,任何一個破裂的婚姻,處于當事人的夫妻雙方,都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言,只有過錯多或過錯少之說。建議將“無過錯方”改為“受害方”、“無法定過錯一方”或“無下列行為的一方”，可能在實踐中更容易被接受。在此基礎上，婚姻法應進一步明確無過錯配偶應當僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導致婚姻破裂的一方當事人,并非是對于對方配偶實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當事人。這樣可以更有力地保護受害者的權益,維護婚姻家庭關系的穩定。
二、應給予過錯較小一方可以請求損害賠償的權利。
上面提到的其實是一種“狹義”的過錯定義，在這個問題上，也存在另一種解決問題的方法，就是在“廣義”的過錯定義情況下如何更大限度的保障受害當事人的合法權益呢？那就是基于過錯大小不同而給予過錯較小一方可以請求損害賠償的權利。如果嚴格按照法律規定,只有無過錯方才能提出賠償,而從實踐來看,夫妻關系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互為因果。因此有學者主張采取區別過錯,過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在四十六條所規定的賠償情形,另一方無論有無過錯及過錯大小,都允許其提出賠償請求（一般情況下該方的過錯要比實施了法定離婚損害行為的一方過錯?。?。同樣,也應允許另一方提出相應抗辨,并在審判中查清損害事實,區分過錯的有無、大小和程度,在過錯相抵之后由過錯大的一方予以賠償。
三、應就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作限縮解釋。
由于婚姻法主要是規范夫妻雙方之間的權利和義務的，就現實情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，不應當把配偶之外的家庭成員包括在內離婚損害賠償應僅對配偶進行救濟,而其他家庭成員則可以通過侵權行為法來救濟。
四、離婚過錯范圍不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。
我國婚姻法第46條列舉的四種過錯不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。比如說婚外、長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對當事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務正業,不履行家庭義務,沾染如吸毒、賭博等惡習,屢教不改,嚴重影響了家庭生活的正常進行,嚴重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養子女及等對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。所以如果法律規定的范圍過窄,就容易造成對受害一方的合法權益無法全面保障。因此,婚姻法應擴大離婚損害賠償的過錯范圍。在立法技術上應考慮采取列舉性規定與概況性規定相結合的方式,在列舉性規定之后增加一個概況性規定:“其他導致離婚的重大過錯”,具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節、傷害后果及大眾的一般認識來確定。
五、關于第三者能否成為責任主體的問題。
關于離婚損害賠償義務主體的問題,主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責任的問題。對于離婚損害賠償責任的追究能否針對第三人的問題，理論界有人主張第三者介入他人婚姻,不僅侵害了婚姻當事人的配偶權,妨礙了他人婚姻家庭的安寧,而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭關系。這實質上就是對法律的破壞和違法,因而,第三者的行為應當受到法律的否定評價，應該將第三者列為賠償義務主體。大多數因重婚、姘居而引起的離婚并同時提起離婚損害賠償的案件來看,婚姻法司法解釋規定的損害賠償責任主體就有過于狹窄之嫌,而寬縱了具有對無過錯方構成嚴重侵權和造成重大后果的第三者所應負的民事侵權賠償責任。當然，我們既承認第三者應負連帶責任,但又反對將應負連帶責任的第三者加以泛化,應將負連帶責任的第三者限定在:因第三者導致他人離婚的行為情節嚴重、產生重大后果并對無過錯方造成重大損害的情況,而排除僅僅存在婚外戀而無實質性的連續較長期的婚外而致離婚的第三者。一般來說，配偶一方與第三人共同實施侵害無過錯配偶一方配偶權行為的,應當承擔共同侵權責任。但是考慮到配偶權侵權的特殊性,在有些情況下,無過錯配偶一方可能顧念夫妻感情或基于其他原因而“寬恕”侵權配偶一方的過錯,但不應該排除他(她)有單獨追究第三者侵害配偶權民事責任的權利。
六、關于舉證責任的問題。
離婚損害賠償的舉證在實踐中是一個較為困難和復雜的問題,根據“誰主張、誰舉證”的舉證原則,在離婚損害賠償的種種法定違法行為中,受害方無一不處于弱勢地位,且以婦女為大多數，僅以其單獨之力取證、舉證,難以實現。再加上中國傳統觀念里有“清官難斷家務事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情況下往往很難取得關鍵的人證。特別是在無過錯方以過錯方重婚、與他人同居等事由請求損害賠償的問題上,舉證更加困難。這是由于過錯方重婚、與他人同居在大多數情況下采用秘密的方式進行,使無過錯方無法知曉,更難以取得證據。即使無過錯配偶采取跟蹤、拍照、等方法掌握了一定的證據和線索,也因其證據的取得方式不具備合法性難以被法官認定和采納。在此情況下,無過錯配偶的合法權益不能得到有效的保護。
筆者認為對當前舉證責任可以試行兩方面的改革,一是在舉證問題上適用高度概然性證明標準。即法官基于概然性認定案件事實,從獲得證據推出的結論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實的結論就可以了。這種舉證原則通過適當地降低了證明要求,從而可以較大限度地支持無過錯方的訴訟請求。二是在特定情況下運用過錯推定原則作為歸責原則，即舉證責任倒置。由于《民事訴訟法》規定了“誰主張，誰舉證”的證據規則，而無過錯方基于其弱勢地位往往難以收集到充分確鑿的證據，因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。在特定情況下，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。即由過錯方承擔舉證責任，如果他不能提出充分確鑿的證據證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔因此產生的不利后果。
七、應進一步明確離婚損害賠償中經濟損失賠償和精神損害賠償的有關內容。
由于有些離婚損害更多的是對于受害方精神上的打擊和折磨,比如虐待等。為了撫平無過錯配偶一方的精神創傷,同時制裁侵權行為人,婚姻法應當明確規定:無過錯配偶一方基于侵害配偶權之訴,有權要求侵權人承擔損害賠償責任,這種損害賠償包括經濟損失賠償,更主要的是精神損害賠償。
（一）經濟損失的賠償范圍。
通常情況下,對財產權的侵害導致受害人財產利益的損失,法律通過賠償損失、恢復原狀等民事責任方式予以救濟。建議我國婚姻法應該借鑒其他國家立法，將財產損害賠償的范圍擴大為財產損害和期待權損害。期待權損害的范圍包括了因撫養請求權、夫妻財產所生之受益（為現實損害）、法定繼承權、夫妻財產契約、遺贈所生之利益之消滅對當事人造成的損害。當然，如果期待權損害的范圍不加限制就會給司法實踐帶來困擾，因此，可以把期待權損害限制在一定范圍之內。有學者主張，繼承權和遺贈由于將來能否具體實現尚不確定，故應該排除在期待權損害范圍之外。
（二）精神損害的賠償數額的確定
根據我國婚姻法司法解釋（一）的規定:“涉及精神損害賠償的,適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。精神損害不同于財產損害,無法適用等價賠償的原則。筆者認為,確定離婚精神損害賠償的數額,應堅持如下原則:1、適當補償原則。2、公平原則。3、法官自由裁量原則。臺灣學者王澤鑒提出了“評定客觀化說”對我們有很大的借鑒意義。賠償數額評定客觀化首先表現在,應當考慮影響賠償數額量化的主客觀因素。從司法實踐的分類來看,那些主客觀因素可歸納為必要因素和參考因素兩類。
所謂必要因素,也稱必要情節,是指法律、判例和司法解釋所作出的影響賠償數額的主客觀情節。對于離婚精神損害賠償來說,適用的必要情節主要有:1、侵害人的過錯程度。是故意還是過失,或是推定過失。過錯大,賠償責任亦大。在法定或特定情況下,推定行為過錯和無過錯,也應作為承擔責任的要件。2、侵害行為的具體情節。主要是指侵害的方式、場合、范圍等,侵害行為情節惡劣者,賠償責任亦大。3、侵權行為所造成的后果。根據損害后果的輕重,可確定賠償責任和賠償數額的大小,侵害后果包括侵害行為所產生的影響,該影響的大小,亦可作為確定賠償數額大小的理由。4、侵權人承擔責任的經濟能力。侵權人的經濟能力和社會地位明顯低于被侵害人的,其承擔賠償的能力有限,賠償數額應相應減少。5、侵權人的獲利情況。6、管轄法院所在地平均生活水平。所謂參考因素或稱酌定情節,是指除必要因素外,案件中確實存在,由人民法院靈活掌握、酌情參考的客觀因素。在離婚精神損害賠償中,這些因素應包括:1、侵權人主體類別。如系社會知名人士、社會地位較高的人士,或對社會具有一定影響力的公民,可能會影響賠償數額高低的確定。2、受害人的身份、資歷、社會地位等與精神損害程度的情況,有可能影響賠償數額的高低幅度。3、侵害人的認錯態度和受害人的諒解程度,可能加重或減輕侵害人的賠償責任。4、當事人雙方的經濟狀況。《精神賠償解釋》中僅提出考慮侵權人的實際賠償能力,未對被侵害人的經濟能力加以考慮,似有不妥,可能會產生適用法律的不平等。
八、關于借鑒臺灣學者區分離因損害與離婚損害的問題。
臺灣學者林秀雄先生把離婚之損害(即離婚時的損害,我們稱之為廣義的離婚損害)分為兩種:一種是離因損害;另一種是離婚損害(我們稱之為狹義的離婚損害)。其所謂離因損害是指配偶一方導致離婚的侵權行為所造成的損害;而離婚損害則指由于離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標準是損害的原因,依此分類法,離因損害的原因在于導致離婚的配偶一方的侵權行為,狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個事實。
依據林秀雄先生對離婚之損害的區分,我們在上文對我國離婚損害賠償制度的性質進行了分析,得出了我國離婚損害賠償制度實質是離因損害賠償制度。這項制度解決的問題是對因侵權行為受有損害的無過錯配偶提供救濟。對無過錯配偶來說,損害可能不止這些,離婚本身還可能帶來其他的損害,如扶養請求權的喪失、基于夫妻財產契約所生利益的損失等等。這些損害的救濟僅靠離因損害賠償是不夠的,因此有必要在離因損害賠償制度之外建立狹義離婚損害賠償制度。這個制度最大的好處就是“請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”，并因此要求對方支付一定的費用，支付費用的標準以維持婚姻存續期間的生活水平為參照。
九、關于訴訟時效的認定問題。
關于時效的問題,司法解釋（一）第三十條第一款分三種情況對離婚損害賠償提出的時間作了規定。但筆者認為,司法解釋（一）中關于“離婚后一年內”的時效規定,仍不完善,因為其違反了民法中關于訴訟時效的一般規定。民法通則第一百三十七條規定,訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。根據司法解釋（一）規定,“離婚后一年內”強調的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應當知道權利被侵害后的一年。而作為被告的無過錯方在離婚后一年內,不一定能知道或者應當知道自己的權利被侵害?；橐龇ㄔ谛再|上屬于民法,因此民法總則關于時效的規定也應當然地適用于婚姻法;同時,離婚損害賠償設立的目的,是要就已造成的財產或非財產損害予以補償,讓受損的利益得到救濟。如果把請求賠償的時間界定在離婚時或離婚后一年內,有可能使該制度不能實現其應有的目的。而且司法解釋（一）第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效的規定也是“從發現之次日”起計算,其實這也是婚姻法遵循民法訴訟時效規定的體現。因此,筆者認為,從保護受害方利益和法條間的協調角度出發,離婚損害賠償請求既可在離婚時提出,如果在離婚時未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯方在知道或者應當知道權利被侵害之日起一年內,仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。
總之，新婚姻法規定離婚損害賠償制度是一大歷史進步，但是，我國的離婚損害賠償制度仍然有很多不足之處需要改革和完善。筆者最后想談的是離婚損害賠償制度在實踐中尤其是在廣大落后農村的貫徹問題，制度再好，貫徹不下去，也形同一紙空文。目前離婚損害賠償由于種種原因在我國社會生活中很難實現，尤其是在農村，受害婦女根本沒有提起離婚損害賠償的法律意識，致使受害婦女的合法權益得不到有效的保障。法學理論研究者和法律實際工作者應該深入基層和農村調查研究，征求意見，為我國立法的完善以及法律的貫徹實施提供最充分的實踐參考和依據。
注釋與參考文獻
1、薛寧蘭.我國離婚損害賠償制度的完善[J].法律適用，2004（10）
2、王世賢.論我國的離婚損害賠償制度[J].中華女子學院學報,2005(3).
論我國離婚損害賠償制度及其完善
婚姻的本質是一種契約，而契約不僅強調權利，更強調自由。因此我們可以說，婚姻意味著自由。法律上的婚姻自由制度的根據就是契約自由，包括結婚自由與離婚自由。在自由離婚主義下，不以過錯作為離婚的條件，但因婚姻的締結而在夫妻雙方之間產生基于配偶身份而發生的權利義務關系，因一方違背婚姻義務并因其過錯行為而導致離婚時，另一方是否可以據此要求損害賠償？ 20__年修改后的《婚姻法》第46條確立了離婚損害賠償制度，規定了婚姻關系中一方當事人實施了重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員四種違法行為之一，并導致離婚的，無過錯方有權提起離婚損害賠償。該制度是對我國婚姻保障制度的重大完善和補充，不但豐富了我國婚姻家庭制度的內涵，同時為無過錯方在離婚時主張損害賠償提供了強有力的保障，從而在我國建立了離婚過錯損害賠償制度。
一、離婚損害賠償制度概述
（一）離婚損害賠償的概念及特征
離婚損害賠償是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的損害，過錯配偶應承擔的民事責任。夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償的主觀方面要件，即要求一方有過錯，而且該“過錯”必須是導致離婚的過錯。實施破壞婚姻家庭關系的違法行為必須是配偶一方有主觀上的故意或過失。一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償的客觀行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規定或婚姻契約對婚姻義務的要求，如違反了夫妻的忠實義務，相互扶養義務等。一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償的客觀行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規定或婚姻契約對婚姻義務的要求，如違反了夫妻的忠實義務，相互扶養義務等。受害人無過錯。這是離婚損害賠償的受害人要件，即請求損害賠償的受害人必須沒有主觀過錯。請求權人有損害事實。這是離婚損害賠償的客觀后果要件，即享有請求權的一方當事人必須具有損害事實，包括財產損害與精神損害。從婚姻法的規定來看，這個事實是以離婚這一結果來表現的。四十六條規定的是因破壞婚姻家庭關系行為而導致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現離婚這一最終結果，即使這些違法行為已經造成了實質性的損害，也不能請求賠償。過錯行為與損害事實之間具有因果關系。這是離婚損害賠償的因果關系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關系。離婚賠償必須是在配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關系行為直接導致離婚這一最終后果，才能實施。沒有直接的因果關系，不存在賠償問題。所謂直接因果關系，是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當事人所提出的離婚理由。比如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實際上是另一方當事人重婚、與他人同居、實施家庭暴力等等因素所致，就應當適用離婚賠償。“在審判實踐中，并不是每個離婚當事人都知曉離婚賠償的法定事由的，只要當事人在訴訟中提出了離婚損害賠償請求，法官就應予查明并做出相應裁判”。 符合法定的情形。《婚姻法》第四十六條明確規定的導致離婚的四種情形即重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員的，無過錯方才可提起損害賠償。以上六個構成要件缺一不可，必須同時具備才能進行離婚損害賠償?？梢姡覈_立的離婚損害賠償制度具有嚴格的實施條件。 具有以下幾點法律特征：
1、法定性。指離婚損害賠償主體是法定的，離婚損害賠償的請求權主體只能是離婚訴訟當事人中的無過錯方，而損害賠償的義務主體則只能是離婚當事人中的過錯方；可以請求損害賠償的事由也是法定的，即新《婚姻法》46條所列舉的四種情形，除此之外的行為不能請求賠償。
2、救濟性。指通過過錯方的損害賠償，使無過錯方的實際物質損失得到有效彌補，精神傷害能夠得到經濟補償和精神慰藉，使無過錯方被損害的利益得到救濟和恢復。
3、懲罰性。離婚本身不具有懲罰功能，但若對造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對行為人的放縱和對受害方的不公，不符合法律公平正義理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以該制度來懲罰造成離婚的侵權行為，令過錯配偶為自己的侵權行為付出代價。
（二）離婚損害賠償的功能
離婚損害賠償作為一種民事責任，主要具有三方面的功能：
1、 填補損害。離婚損害賠償的基本目的就在于彌補財產損失，通過補償損失，使受到損害的權益得到救濟和恢復，其賠償范圍應以離婚所受損失為限，包括直接損失和間接損失。此外，對受害人精神利益的損失和精神痛苦的賠償，也具有明顯的填補功能，在這一點上精神損害賠償與財產損害賠償是一致的。
2、精神撫慰。精神損害賠償的撫慰金兼具有經濟補償和精神撫慰的雙重功能：一是從經濟上填補損害，二是慰撫受害方因合法權益受到損害而遭受的痛苦。對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償，所以，給付撫慰金除盡可能填補損害外，更主要的是使受害人獲得心理上的慰藉，平息其怨憤、報復感情。
3、制裁和警示、預防違法行為。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權行為的人，具有警戒和預防作用。因此，離婚損害賠償制度的立法目的在于，填補過錯配偶的違法行為造成的損害，撫慰無過錯配偶的精神創傷，預防配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關系和保護無過錯配偶的合法權益。
二、我國離婚損害賠償責任的構成
依據侵權法一般原理，侵權行為責任的構成要件包括違法行為、主觀過錯、損害結果、因果關系，離婚損害賠償的構成要件也是以此為基礎來構建的。根據新《婚姻法》第46條和《關于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第29條的規定，我國離婚損害賠償的構成要件如下：
1、必須有違法行為且有主觀過錯
新《婚姻法》第46條明確規定的四種違法行為包括：重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員。需要指出的是，如果實施的是法定違法行為以外的其他違法行為，如賭博、吸毒等，或雖實施了前述法定違法行為尚未導致離婚的，均不屬于離婚損害賠償中的法定違法行為。此外，離婚損害賠償以配偶一方有過錯為主觀要件，過錯包括故意和過失，一般侵權責任當中要求行為人有過失即負賠償責任，這對于離婚損害賠償能否適用不無疑問，筆者認為從離婚損害賠償的侵權行為來看，只有故意才能構成這些侵害行為，如因過失傷害家庭成員等導致離婚的，因不具備主觀要件，不承擔離婚損害賠償責任。
2、因違法行為導致離婚事實的發生
我國婚姻法規定，只有因一方侵害行為導致離婚的，無過錯方才得以請求損害賠償，所以離婚事實的發生也是損害賠償的構成要件之一。依條文觀之，雖有新《婚姻法》第46條所列情形之一，但無過錯方原諒對方的侵害行為沒有提出離婚請求的，不得請求損害賠償，同樣，并非由于這些情形而是由于其他原因（比如受害方的過錯）導致離婚的，受害方亦不得請求損害賠償。
3、必須具有損害結果
即因配偶一方實施了法定違法行為導致婚姻關系的破裂，無過錯一方由此受到的財產損害和非財產損害。根據《解釋（一）》第28條的規定，損害事實包括物質損害與精神損害。物質損害，由于“損害”僅指由新《婚姻法》第46條所列舉的：重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力及虐待、遺棄這四種行為對對方所造成的損害，所以離婚損害賠償中的物質損失，只能是因人身損害而派生出來的物質損失，如醫療費，誤工費等。精神損害是指過錯方因實施特定的違法行為致使無過錯方產生的悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害，包括精神利益（如名譽權、自由權、權等）的損害和精神創傷兩個部分，精神創傷表現為憂慮、絕望、怨憤、失意、悲傷、缺乏生趣等精神上的痛苦。
4、違法行為和損害結果之間必須存在因果聯系
配偶一方實施的法定違法行為必須是導致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受財產損害和非財產損害的直接原因。離婚財產損害和人身損害均屬于物質損害，必須有充分的證據證明違法行為是發生損害結果的直接原因才能認定有因果關系。離婚精神損害，只需確認夫妻一方有法定違法行為而直接導致離婚的，就可以認定。
三、我國離婚損害賠償制度的不足及完善
離婚損害賠償制度的確立，是我國修正后的《婚姻法》的一個重大突破，讓無過錯配偶方在離婚時得到物質上的補償，充分體現了《婚姻法》對受害一方的關注和保護。為了使離婚損害賠償制度能更充分地發揮填補財產損失、撫慰受害方、制裁過錯方的作 用，還需對該制度進行進一步的補充和完善。“從立法原義來說，離婚賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂結果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達到一定程度導致婚姻破裂，都應予以賠償”。[3]但四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，遠遠不能包含離婚過錯賠償的范圍，這不能不說是立法瑕疵。這種將其它過錯行為推歸于道德調整的限制不僅在理論上缺乏說服力，在現實生活中也缺乏相應的支撐。比如通奸，就是一個很典型的問題。通奸是指有配偶的一方秘密與配偶以外的其他人發生性關系的行為。雖然有些人的通奸行為在一定范圍內被人知曉，但這種知曉是出于當事人意愿之外的知曉，它在本質上是不公開的，是不愿被他人知曉的。通奸與重婚、同居的根本區別就在于它是隱秘的、一般不為他人所知曉的、不希求夫妻名分和配偶的權利、義務。而它們在侵害配偶權方面并沒有什么大的區別，特別是長期的通奸和與多人通奸行為，給配偶另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于重婚和同居。通奸與重婚、同居的本質區別在于后兩者是公開行為，而前者是隱秘行為，這一點與偷竊和搶劫非常類似。若因為是隱秘行為就可以免除賠償責任，那么偷竊行為似乎也可以免除刑事責任，這在理論上和實踐上都是站不住腳的。
《婚姻法解釋(一)》第二十九條第一款規定：“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”。根據此條規定，承擔《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。即只能是有過錯配偶一方來承擔損害賠償責任，而不能將第三者列為賠償責任人。對因第三者插足，導致夫妻一方重婚，或者有配偶者與其同居以及有其他婚外的，夫妻離婚時，有過錯的第三者是否應當向夫妻中無過錯的一方賠償的問題，有不同意見：一種意見認為，第三者插足，破壞了他人的婚姻家庭，是一種侵權行為，由此導致離婚的，有過錯的第三者應當負賠償責任；追究第三者的賠償責任問題，是此次婚姻法修改中，廣大婦女的強烈要求。她們認為第三者是共同侵權行為人，可以在離婚案件中直接作為被告或作為承擔侵權責任的第三人參與訴訟。此外，離婚案件中，如果有第三者的婚姻一方當事人將夫妻共同財產贈與或轉移給第三者，在這種情況下，為更好地分割夫妻財產，第三者就應當作為離婚案件的訴訟主體。另一種觀點認為：“婚姻以感情為基礎，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任”。此外，第三者是不規范的法律術語，沒有明確的定義，要求第三者承擔離婚損害賠償責任，在司法實踐中無法操作，再者，對第三者追究賠償責任，將會激化矛盾，也不是本法應當調整的內容。
依照四十六條的規定，離婚損害賠償的請求權在于“無過錯者”，有過錯者是無法請求和獲得賠償的。在審判實踐中，確定婚姻家庭關系一方有無過錯并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因為另一方的虐待而產生婚外情，也可能因為另一方不關心而產生婚外情，也可能因為另一方懶惰、游手好閑、好逸惡勞等產生婚外情，還可能因為另一方婚前的而產生婚外情。在這些情況中，出現重婚、同居、虐待、遺棄等固然是重大過錯，但僅僅因為不關心、懶惰這類相對較小的過錯就失去損害賠償請求權，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不能不說有失公允，也不能體現“以人為本”的原則。這樣的情況在現實生活和審判實踐中是大量存在的，如果在離婚案件中出現大量過錯相對較小的一方喪失請求權這一不良狀況，第四十六條規定的作用就很難正常發揮，很難取得立法本意上良好的預期效果。
“對于離婚損害賠償中精神損失的賠償標準問題，爭議較多，難度較大，雖然最高人民法院對民事侵權案件中精神損害賠償問題作了相應的司法解釋，但離婚損害賠償中對夫妻身份權的精神損害不同于一般的民事侵權所造成的精神損害，不屬于該解釋所規定的精神損害的賠償范圍，因而許多內容不適用于離婚損害賠償”。[5]筆者認為，應內外結合解決這個問題，離婚損害的賠償取決于過錯方對受害人精神上的損害程度，這是離婚損害精神賠償的內在因數，其具體表現在于：1、過錯方實施行為的多寡、時間的長短、手段的惡劣程度、公開度以及對無過錯方的精神控制程度等；2、對受害人肉體所造成傷害程度；3、受害人受害后的后果。這些是決定賠償數額的內在因素。離婚損害精神賠償的外在因數包括：1、過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經濟狀況及謀生能力等；2、婚姻存續期間和再婚的可能性，婚姻存續時間長的，精神損害賠償數額應適當高些，妻子結婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應適當增加賠償數額；3、原告是妻子或丈夫時應區別對待，原告是妻子時，根據保護婦女的合法權益的原則，應適當增加精神損害賠償數額；4、受訴法院所在地的平均生活水平。
（一）關于離婚損害賠償制度的違法行為范圍
我國《婚姻法》第46條規定，離婚損害賠償的法定原因，包括重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員導致離婚的四種法定情形。這四種違法行為不能涵蓋現實生活中一方因過錯嚴重傷害另一方并導致婚姻破裂的情形，范圍過于狹窄。如一方長期吸毒、通奸、、等，也會造成另一方當事人物質和精神的損害。有學者認為，“通奸、行為通常是秘密進行的，通奸屬于不道德行為，不宜由法律來規范；行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關行政處罰條例對其已有相應的處罰措施?！盵1]筆者認為,如果一方婚姻當事人經常進行通奸行為，對另一方的精神和物質造成嚴重傷害，如果法律不賦予受害方提訟的權利，如何保障其合法權益？而等行為雖然通過刑法的制裁對其進行懲戒，但并不能使受害方作為民事主體，在物質和精神上獲得應有的補償。而且重婚同樣構成犯罪，仍被納入離婚損害賠償的違法行為范圍之內，可見這種因為已受到刑事制裁而免去其民事責任的理由是難以服人的。
（二）關于離婚損害賠償的舉證責任、取證方式
離婚損害賠償制度使無過錯方能夠通過法律得到救濟，但無過錯方的舉證難卻是個不容忽視的問題。婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，適用民事訴訟中“誰主張誰舉證”的證據規則，也就是說若進入司法程序,無過錯方即負有提供足夠的證據指控對方有過錯行為的舉證責任。從實踐中看,離婚損害賠償的舉證是一個較為困難和復雜的問題,特別是在無過錯方以過錯方重婚、與他人同居等事由請求賠償的問題上,其舉證將會更困難。這是由于過錯方與他人同居并非都采取公開的形式，更多的時候是采用秘密手段，無過錯方既不知曉又很難發現，無法取得證據。即使在離婚訴訟中通過跟蹤、拍照、等方法掌握一些證據和線索，但往往因其證據的合法性等原因而難以被法庭認定和采納。在此種情況下，無過錯方的合法權益不僅受到了侵害，而且也不能得到有效的保護。
（三 ）離婚損害賠償的請求權主體和賠償義務主體
1、離婚損害賠償的請求權主體
根據新《婚姻法》第46條的規定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權，成為請求權的主體。從而可以得知如果受害人對導致離婚也有過錯就不能請求損害賠償。該規定在實踐中操作性較差，從社會現實生活和審判實務上講，在絕大多數家庭，夫妻發生沖突不存在無過錯的一方，夫妻關系惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互為因果。如果嚴格依照法條規定則極易導致應該獲得法律救濟的人敗訴，違背了原本的立法目的和宗旨。在這一方面，臺灣地區《民法典》第1056條的規定值得我們借鑒。根據該規定，在配偶一方請求對方予以財產上的損害賠償時，并不要求其主觀上無過錯，若其對離婚原因的發生也有過失的，僅發生過失相抵之效力。[2]因此，筆者認為，在審判實踐中不應拘泥于該條所限制的“無過錯方”，而應該依照婚姻法立法精神，采取區別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件，只要一方存在新《婚姻法》第46條規定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都應允許其提出賠償請求，同時應允許另一方提出相應的抗辯，并在審理中查明有無過錯及過錯大小，在過錯相抵后，由過錯大的一方予以賠償，以體現審判的公平與公正。對于因實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，因此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員，也可以作為賠償的請求權主體。筆者認為，未成年子女或其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償的請求主體。如果未成年子女或其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成物質和精神的損害，受害人可以依據民法通則有關保護公民人身權和財產權的規定，向人民法院提出侵權之訴，依法追究違法行為人的民事賠償責任。
2、離婚損害賠償的義務主體
承擔離婚損害賠償責任的主體，除過錯配偶外，是否應包括插足破壞他人婚姻的第三者？從《解釋（一）》第29條可以看出，我國立法上規定離婚損害賠償的義務主體只是有過錯配偶一方，而不包括第三者。法學界對此爭議很大。有學者主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當事人的配偶權，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭制度，這實質上就是對法律的破壞和違反，因而第三者的行為應當受到法律的否定性評價。也有很多學者主張離婚損害賠償的義務主體只應是有過錯方配偶一方，不應將第三者作為義務主體，因為婚姻以感情為基礎，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任。
（四）離婚損害賠償的數額問題
賠償數額的確定是損害賠償的核心,也是離婚損害賠償制度急需解決的問題。司法實踐中通常由法官綜合考慮侵權人的過錯程度、造成的損害后果、侵權人承擔責任的經濟能力、受訴法院所在地的平均生活水平等各方面情況，依法酌定具體的賠償數額，在賠償數額的確定上，法官擁有很大的自由裁量權。為此，有學者指出，應在新婚姻法中對離婚損害賠償的賠償數額規定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，有效地對自由裁量權加以限制。筆者認為，由于各地的經濟狀況，生活水平不盡相同，如對離婚損害賠償的賠償數額作統一的劃定，就會造成在適用法律方面事實上的不平等。而且，作為民事訴訟，提起離婚損害賠償的情形各異，在賠償的數額上，應當根據案件的具體情況，綜合各方面因素全面考慮，個案處理，而不宜一刀切。
不論是政策文件規定，還是行政法規的條款，均涉及到工傷傷殘與工傷死亡賠償，這項賠償必然是因人，即公民的健康權、身體權，即不可避免要涉及對主體的精神損害賠償問題，這里筆者試通過以工傷死亡賠償規定與行政法規這小小一角，來分析討論我國目前的精神損害賠償之弊端。
一、我國政策文件的工亡賠償規定：
1994年《人事部、財政部關于工資制度改革后事業單位工作人員死亡一次性撫恤金計發問題的通知》中的規定如下：
三、死亡一次性撫恤金發放標準，仍按現行規定執行，即：批準為革命烈士的，為本人生前40個月工資；因公死亡的，為本人生前20個月工資；病故的，為本人生前10個月工資。
取消1986年對病故后一次性撫恤金最高數額不得超過3000元的規定。
四、本通知由人事部負責解釋。
在轉換到社保制度前，大部分的事業單位，一般尚未參加社?！八碾U”（基本養老保險、基本醫療保險、生育險、失業險、工傷險，由于生育險與養老險一并參保，故大多稱“四險”）中的工傷保險，因此基本上一起執行這個的規定，即工亡的賠償為：1、一次撫恤金本人生前20個月工資；2、喪葬費20個月。
二、我國現行社保法規及地方社保文件對工亡賠償的規定：
（一）、《成都市企業職工工傷保險暫行辦法》成府發［1996］45號文1996年3月19日
第十三條職工因工死亡的，按下列規定辦理：
（一）由社會保險機構發給一次性工亡補助金，標準為三十六個月本市上一年職工月平均工資。
（二）由社會保險機構發給喪葬補助費，標準為六個月本市上一年職工月平均工資。
（三）由社會保險機構發給供養直系親屬定期撫恤金，直至失去供養條件時為止。
1998年1月7日以成府發[1998]2號《成都市人民政府關于成都市企業職工工傷保險若干問題的通知》將上述規定發放標準提高為：
1、供養親屬撫恤金：配偶每月按本市上一年職工月平均的40%發給，其他供養親屬每人每月按本市上一年職工月平均工資的30%發給，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上加發10%.供養親屬撫恤金每年7月1日起按本市上一年職工月平均工資增長額的一定比例進行調整。
2、一次性工亡補助金：按本市上一年職工月平均工資的50個月的標準發給。因工致殘全部喪失勞動能力的人員，在享受因工傷殘退休金期間死亡的，一次性工亡補助金按金額標準的50%發給。
（二）《鐵路企業職工工傷保險試行辦法》（鐵道部1998年1月1日試行）
第二十五條凡屬職工因工死亡，各鐵路局（集團公司）、部屬總公司均應向部工傷保險經辦機構呈報書面工亡保險待遇申請報告及有關證實材料，經部審核批復后，發給親屬《工傷（亡）撫恤證》，并按照以下規定發給喪葬補助金、供養直系親屬撫恤金和一次性工亡補助金：
（一）喪葬補助金按上年度全路企業職工月平均工資6個月的標準發給。
（二）供養直系親屬撫恤金發給死者生前供養的直系親屬，其標準為：配偶每月按上年度全路企業職工月平均工資的30％發給，其他供養直系親屬每人每月按20％發給，孤寡老人和孤兒每月在上述標準的基礎上加發10％。每月撫恤金總額不得超過上年度全路企業職工月平均工資。低于所在地撫恤金金額的，差額部分可以補足。
供養直系親屬的范圍和條件按照現行有關規定執行。供養直系親屬失去供養條件時不再享受該項撫恤金。
（三）一次性工亡補助金，標準為上年度全路企業職工月平均工資的40個月。符合第二十條規定享受傷殘撫恤金期間死亡的，一次性工亡補助金按20個月發給。低于所在地補助金金額的，差額部分可以補足。
（三）《工傷保險條例》中華人民共和國國務院第375號令（2004年1月1日施行）
第三十七條職工因工死亡，其直系親屬按照下列規定從工傷保險基金領取喪葬補助金、供養親屬撫恤金和一次性工亡補助金：
（一）喪葬補助金為6個月的統籌地區上年度職工月平均工資；
（二）供養親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標準為：配偶每月40％，其他親屬每人每月30％，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10％。核定的各供養親屬的撫恤金之和不應高于因工死亡職工生前的工資。供養親屬的具體范圍由國務院勞動保障行政部門規定；
（三）一次性工亡補助金標準為48個月至60個月的統籌地區上年度職工月平均工資。具體標準由統籌地區的人民政府根據當地經濟、社會發展狀況規定，報省、自治區、直轄市人民政府備案。
傷殘職工在停工留薪期內因工傷導致死亡的，其直系親屬享受本條第一款規定的待遇。
一級至四級傷殘職工在停工留薪期滿后死亡的，其直系親屬可以享受本條第一款第（一）項、第（二）項規定的待遇。
第三十八條傷殘津貼、供養親屬撫恤金、生活護理費由統籌地區勞動保障行政部門根據職工平均工資和生活費用變化等情況適時調整。調整辦法由省、自治區、直轄市人民政府規定。
（四）、《成都市非城鎮戶籍從業人員綜合社會保險暫行辦法》2003年1月10日
工傷補償或意外傷害補償
用人單位招用的非城鎮戶籍從業人員在參加綜合保險并按時足額繳費期間，經市勞動保障行政部門認定屬于因工負傷或因工死亡的，由市社保經辦機構或其委托的商業保險公司按以下規定執行：
工傷致殘程度經市勞動能力鑒定機構鑒定為一級至十級的，根據其工傷時的年齡和傷殘程度給予2萬元以上、36萬元以下的一次性工傷補償。
因工死亡的，按下列項目和標準給予一次性工傷補償：
1、醫療補助金，標準為死亡時上一年成都市職工月平均工資×10個月。
2、喪葬補助金，標準為死亡時上一年成都市職工月平均工資×6個月。
3、因工死亡補助金，標準為死亡時上一年成都市職工月平均工資×50個月。
4、因工死亡人員有供養直系親屬的，發給供養直系親屬撫恤金，標準為死亡時上一年成都市職工月平均工資×40個月。
無單位的非城鎮戶籍從業人員在參加綜合保險并按時足額繳費期間，發生意外傷害致殘或死亡，在按規定作出認定和勞動能力鑒定后，由市社保經辦機構或其委托的商業保險公司支付1萬元以上、12萬元以下的一次性意外傷害補償。
三、撫恤金與政策型工亡補助金、死亡賠償金的屬性
根據上述政策文件、地方社保文件以及國家行政法規的相關規定對比來看，兩者之間的區別在于：
1、主體有所區別：因公死亡的主體一般講是國家機關、事業單位工作人員，而政策型工亡一般是企業職工；
2、因公死亡的范圍遠遠大于工亡，對于國家機關、事業單位工作人員的因公死亡實際上包括犧牲、執行公務中遭遇自然災害、車禍與事故、公務中病亡等等諸多情形，而對于企業職工的工傷，必須是“生產工作的時間”和“生產工作區域內”兩個條件須同時具備才能認定工傷（勞社廳函〔2002〕143號勞動和社會保障部關于如何理解《企業職工工傷保險試行辦法》有關內容的答復意見），當然也包括工作崗位上的病亡等情形在內。
3、計算的基準依據不同（相對社保型工亡一次性補助金而言，如果事業單位也參加社保工傷保險，這種區別將不存在）：因公死亡的一次性撫恤金的計算基準為“本人生前月工資”；社保型工亡一次性補助金的計算標準為“本市上一年職工月平均工資”或“統籌地區上年度職工月平均工資（注：《工傷保險條例》）”，行業社保規定一次性工亡補助金的計算標準為“上年度全路企業職工月平均工資（注：《鐵路企業職工工傷保險試行辦法》）”。由于行業與行業之間、企業與企業之間、職工與職工之間工資多寡差異較大，因此社保采用了同一地區或同一行業采取同一標準的模式，這樣相對公平。但從補償幅度講，社保幅度要大于政策文件規定的幅度。明年1月1日施行的《工傷保險條例》，最高可達60個月，這就遠遠超過了1994年《人事部、財政部關于工資制度改革后事業單位工作人員死亡一次性撫恤金計發問題的通知》規定的20個月，加上喪葬費，最多可多出26個月，高達65%.
對于因公死亡的“撫恤金”與政策型因工死亡的“一次性補助金”從屬性上講實際上是一回事，即因公（因工）死亡的補償。
從實際發放操作來看，從事人事勞資管理部門、社保機構以及他們的從業管理者，均認為撫恤金與工亡補助金的發放的對象是死者的直系親屬。他們習慣認為，撫恤金與工亡補助金死者的親人都有份，隨之產生了一個問題，即這“份”是多少，是均分還是有所區分？由于缺少政策依據，最后多數人接受“遺產假說”的觀點，即將此看作為“準遺產”，按我國《繼承法》的規定辦理來處置分配“撫恤金或工亡補助金”。
這樣的作法基于兩個主要原因：一是，撫恤是國家福利待遇，是國家給死者家屬的關愛，是精神安慰而不是賠償；二是，減少不必要的紛爭，化減矛盾，最大限度地減少了單位領導與管理者的工作難度。
由于我國法律長期以來基本不支持精神損害或者精神損失賠償，至今也沒有任何法律明確地直接規定民事精神損失賠償（除原侵犯肖像權外）。而行政法規、政策規定根本就更不可能涉及此精神損失賠償。對于“撫恤金或工亡補助金”制定政策者理論上是將此納入了精神賠償范圍，但未明確表述，而在實際操作上卻按“遺產”借《繼承法》而完成。從法律角度上講，由于是政策規定，因此“撫恤金與工亡補助金”本身不具有法律屬性，是在發放操作中人為的賦予了“繼承法屬性”，至此我們無法繼續討論下去。但現實民商問題中，日益出現了大量的“死亡賠償金”、“死亡補償金”的歸屬紛爭，由于沒有法律規定，不少當事人之間發生訴訟，迫使人民法院作出裁決。
到了2001年3月8日最高人民法院終于公布了法釋〔2001〕7號《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。根據我國現行法律規定，作了司法解釋應當說它不具有立法功能或造法權，但它占據具有我國法律組成部分的屬性優勢，目前司法解釋造法情形日益增長。該《解釋》不但公開承認了民事侵權精神損害與賠償，而將“死亡賠償金”與“殘疾賠償金”人為地歸入了精神損害賠償之列。該《解釋》這種確認固然有它的合理性，但如果簡單將“撫恤金或工亡補助金”也視為精神損害賠償之列是不妥當的。該《解釋》公布施行前，《民法通則》對人身傷害撫慰金賠償制度沒有作出規定，此后，《道路交通事故處理辦法》、《消費者權益保護法》、《國家賠償法》等陸續制定了賠償死亡補償費或死亡賠償金、殘疾賠償金。但是，根據“特別法優于普通法”的原理，這些規定顯然不具有普遍適用的效力，而且上述撫慰金賠償制度只規定了致人死亡和殘疾可以適用，對于一般傷害，無法以此救濟。該《解釋》確立其他情形的精神撫慰金賠償，對上述法律、法規未予提及的身體權也予以精神損害賠償保護事具有重要的理論和實踐意義。由于“死亡賠償金”與“殘疾賠償金”兩者是因民事侵權行為而致，因此該《解釋》使用了“賠償金”，雖然，前面所涉及的“撫恤金或政策型工亡補助金”沒有加害人和加害行為，而兩者與“撫恤金或政策型工亡補助金”實質屬性是一樣的，根據該《解釋》精神，“撫恤金或政策型工亡補助金”也屬于精神損害撫慰金的觀點為大多人事勞資管理者所接受。
四、存在的弊端及解決思路：
既然我們認為“撫恤金或工亡補助金”的法律屬性屬于精神損害撫慰金。在“撫恤金或工亡補助金”發放時可能出現：
1、“撫恤金與政策型工亡補助金”的發放對象：
既然是精神損害撫慰金，那么直系親屬都要享有，死者的配偶、父母及子女是，而死者的兄弟姐妹、岳父母、老人公婆等也是直系親屬，是均分還是有所區別，這些都會形成家庭親屬之間的紛爭，甚至嚴重爭斗損害事件，其弊端十分明顯。
“撫恤金”的對象應當是死者的配偶、子女與父母?！皳嵝艚鸹蚺c政策型工亡補助金”不屬于遺產范圍，不能依據《繼承法》的法定順序確定對象，否則將導致第二順序對象適用繼承；其發放不能按照我國《繼承法》的規定執行。
此外，精神損害不可能像財產損害那樣以價值予以損失大小認定，人的精神利益不可能在質或量上等于任何質或量的物及金錢。精神損害賠償不但具有補償性，而且還具有撫慰性，甚至于撫慰性重于補償性，因此，“撫恤金與政策型工亡補助金”沒有必要采用均等發放尺度。對于一次性“撫恤金與政策型工亡補助金”，假設某一死者的父母健在并享受國家離休待遇，而其配偶下崗、子女未成年，此情形下政策文件應做出相應的具體規定，使“撫恤金與政策型工亡補助金”有所傾斜、切實充分體現國家撫慰、關愛。
2、“社會保險型工亡補助金”的賠付對象：
對于1994年《人事部、財政部關于工資制度改革后事業單位工作人員死亡一次性撫恤金計發問題的通知》規定的一次性撫恤金，系事業單位工作人員的福利待遇范疇。而社保文件及《工傷保險條例》規定的待遇，是因參保單位向社會保障機構交納了工傷保險費而獲得的賠付。參保實質上具有國家行政法規確認的一種商業性的投資屬性，因此它并不是福利性的，也不具有國家撫慰的屬性，而我國現在尚未對工傷險作強制性參保規定，參加了工傷保險才能獲得由社會保障機構給予的賠付，未參加自然不能得到賠付。因此，社會保險型的工亡補助金不具有精神損害賠償屬性。如果說，其社會保險型的工亡補助金由全體直系親屬獲得，這相當于參保單位為全體直系親屬買了保險，一旦巨額賠付發生，將會發生不必要的紛爭，其弊端十分明顯。
論文關鍵詞 刑事被害人 精神損害賠償 刑事訴訟
精神損害賠償是指由于侵權行為侵害公民的人身權、人格權,造成公民生理、心理上的精神活動和精神利益的破壞,最終導致精神痛苦和精神利益的喪失或減損,而由侵權人給予受害人一定賠償金的一種民事法律制度。豍隨著法治進程的推進,人們的權利意識不斷增強,愈加重視自己的精神權利。精神損害賠償制度在民事和行政法律規范中均已確立并日漸完善。
一、精神損害賠償的相關法律規定
在我國,精神損害賠償最初規定于民事法律中。我國《民法通則》規定:“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉,并可以要求賠償損失。”最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定:“因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請求賠償精神損害的,人民法院應予受理?！蔽覈摹肚謾嘭熑畏ā分懈敲鞔_規定了精神損害賠償制度,將其體現為死亡賠償金、殘疾賠償金、精神撫慰金的形式。
2010年修訂的《國家賠償法》第35條規定:有本法第3條或者第17條規定情形之一,致人精神損害的,應當在侵權行為影響的范圍內,為受害人消除影響,恢復名譽,賠禮道歉;造成嚴重后果的,應當支付相應的精神損害撫慰金。由此可見,我國行政法律規范中也確立了精神損害賠償制度。
我國《刑事訴訟法》規定,被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。最高人民法院2000年公布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條第2款明確規定:“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。”由此可以看出,我國刑事附帶民事訴訟中只支持直接物質損失賠償,而排除了精神損害賠償。
我國關于精神損害賠償制度的民事和刑事法律規定不一。在社會危害性低得多的民事法律規范中,精神損害賠償制度不斷完善并擴大其適用范圍,而刑事法律中未予規定,于情不符,于理不合,不利于社會公平和法制統一。很久以來人們一直期待立法會對精神損害予以支持,然而新刑訴法并未提及。筆者認為支持精神損害制度在保障被害人及其家屬利益方面顯得日益迫切、必要。
二、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的意義
確立精神損害賠償制度是可行的。首先,我國民事訴訟制度為刑事附帶精神損害民事訴訟制度的確立提供了保障。精神損害賠償制度在民事法律土壤中日益發展和完善,積累了很多實踐經驗。在附帶民事訴訟中加入精神損害賠償,不僅有制度上的保障,也有其深厚的理論基礎;其次,我國社會經濟的發展為附帶民事訴訟中進行精神損害賠償提供了物質基礎。
(一)精神損害賠償制度建立有利于實現法制統一
我國民事法律中對精神損害賠償制度做出具體規定并不斷完善,而刑事法律中對這一制度予以否定。這種立法造成了一種荒謬的境況:侵害人對受害人的精神權利造成輕微傷害時,需進行精神賠償;但侵害人的侵害行為構成犯罪時,則不需賠償。豎這樣的規定導致法律部門之間的沖突,而在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度能夠統一和協調各個法律部門,實現法制統一。
(二)有利于增加犯罪成本,減少犯罪
確立精神損害賠償制度有利于樹立被告人的責任感,犯罪嫌疑人明確了犯罪行為將可能導致自己及家庭支付巨額的精神損害賠償金給受害人。這種法律后果使得犯罪嫌疑人在實施犯罪之前進行“犯罪成本分析”,使其在犯罪所取得的利益與精神損害賠償的利益之間進行衡量,從而放棄犯罪,一定程度上減少犯罪行為的發生。
(三)有利于實現社會穩定,增強法律權威
在犯罪行為中的物質損失往往難以彌補被害人及近親屬的損失,例如犯罪致使被害人死亡的情形下,可能沒有造成什么實際物質損失,但是死亡的被害人可能是家庭中的主要經濟來源,這種潛在的“物質損失”對于被害人家庭來說極其重要。如果法律不能予以保障精神損害賠償,那么被害人家庭將陷入生活困難的境地,不利于社會穩定,也無益于法律權威的樹立。
(四)兼顧司法效率與公平,實現法律效果、社會效果的統一
刑事附帶民事訴訟是在追訴犯罪的同時,附帶解決犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行為給受害人造成的損失的制度。這一制度的性質決定了損害賠償的從屬性,所以相對于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的國家權力,刑事被害人的利益受到弱化。西方法諺稱:“服刑是償還國王之債,賠償是償還市民之債?！必R確立精神損害賠償制度體現國家和法律對個人利益的維護,而非單純強調“國家本位”的刑罰理念,兼顧了司法公正與司法效率,符合社會主義法治公平正義的社會理念,有利于維護人民的利益、社會的安寧穩定,實現法律效果、社會效果的統一。
三、建立刑事被害人精神損害賠償制度的建議
西方英美國家在刑事法律中已經建立了比較完善的精神損害賠償制度,我國相對缺失。我們可以吸收一些有益成果,結合我國國情,在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度。
(一)在刑事訴訟立法中確立刑事被害人精神損害賠償制度
刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度有利于保障刑事被害人及其近親屬的利益,筆者認為首先應當以立法的形式在刑事法律中明確規定精神損害賠償制度及其具體的賠償范圍、計算方法、確定原則等內容,為刑事被害人精神損害賠償制度提供法律基礎。在立法活動中應當充分聽取法律學者和人民群眾的意見,重視立法技術,科學民主立法,從而為司法實踐提供指導。
(二)在司法實踐中規定具體的精神損害賠償原則及范圍
精神損害賠償是針對人身權及人格權的侵害承擔的責任。首先,這種責任相對于直接物質損失來說更加抽象,如何判斷刑事被害人的精神利益受到損害也是一個問題;其次,精神損害賠償的標準很難界定,因為各地的經濟發展情況等存在差異。然而附帶民事訴訟本質上還是一種民事訴訟,因此刑事附帶民事訴訟精神損害賠償數額的確定原則、案件范圍、方式等可以適當參考適用民事法律規定,同時也要根據附帶民事訴訟的不同特點確定。
1.刑事被害人精神損害賠償制度的賠償范圍
(1)精神損害賠償的提起主體。首先,刑事被害人是犯罪行為的承受主體,其主觀感受最為直接,所以是毫無爭議的提起主體。其次,一般來說精神利益損害都是侵犯人身權、人格權的行為,具有人身專屬性,不能轉移,但是很多犯罪行為最終導致被害人死亡或喪失行為能力,從而破壞了被害人的家庭關系的和諧穩定,損害了家庭成員的親屬利益,所以應當將精神損害賠償的主體擴大為被害人的近親屬和法定人。作為法律擬制的“人”-即單位,能不能成為精神損害賠償的提起主體?不能,一般認為單位沒有人格利益,不能成為精神損害賠償的提起主體。但是刑法中規定了一些單位犯罪,如重大責任事故罪,此時單位可能成為賠償主體。最后,精神損害賠償的提起主體還應包括被害人撫養的人等。
(2)精神損害賠償的責任主體。精神損害賠償的責任主體主要是刑事被告人。另外,在替代責任形式的特殊侵權責任中,直接造成損害的行為人,不直接承擔損害賠償責任。豐此時,主要是指未成年人及雇員致害的情形,由替代責任人承擔。
(3)精神損害賠償的賠償范圍。因為生命權、健康權、身體權、名譽權等人格權利遭受犯罪行為侵害的情況下,刑事被害人及其近親屬、法定人可以提起附帶民事訴訟精神損害賠償。另外,《精神損害賠償解釋》第4條規定,具有人格象征意義的特定紀念物品,因侵權行為而永久性滅失或者毀損,物品所有人以侵權為由,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理。在侵犯人身權利或財產權利的犯罪中不乏毀壞特定紀念物品的情況,同樣造成被害人的精神痛苦,筆者認為特定紀念物品也應納入賠償范圍。
2.確定精神損害賠償數額的原則
第一,法官自由裁量原則。在涉及精神損害賠償的案件中,由于精神損害是無形的,與物質損害之間并沒有內在的比例關系。如何作出一個適當的賠償金數額,將很難予以評析,法律也無法確定統一的量化標準來處理賠償數額。豑所以應當賦予法官自由裁量權,使法官面對紛繁復雜的案件能夠做出相對合理的判決;第二,公平合理原則。在適用精神損失的金錢賠償時,要綜合考慮各種因素如:犯罪人的主觀過錯程度、造成的精神損害程度、犯罪手段的惡劣程度、犯罪人的認罪態度、被害人的諒解程度、犯罪人的經濟狀況以及該地區的經濟狀況和生活水平等等,公平、合理地確定適當的賠償數額;第三,適度限制原則。雖然各地情況存在差異,但是立法應當給予相應的參考標準,劃分不同的賠償標準的數額區間,供各地參考。
(三)設立被害人救助基金,給予國家或社會補償
對于精神損害賠償的支付,首先應當由被告人及其家屬賠償。但是在實踐中由于犯罪人被判處死亡或家庭狀況不好而使被害人可能無法及時全額地拿到精神損害賠償金。此時,為避免制度形同虛設,需要建立有效的保障措施確保精神損害賠償制度的實行。
1.完善被害人救助基金
針對那些被判處死刑或者因家庭經濟情況不佳而無法賠償受害人的犯罪者的案件,受害人可以向基金會申請金錢救助?；饋碓粗饕潜桓嫒说呢敭a的拍賣所得、罰金以及社會人士的捐助等等。我國的被害人救助基金制度尚不完善,在救助金的確定和發放、資金來源等方面還需要根據司法實踐完善。
關鍵詞：內河船舶、污染損害賠償、責任分散制度
隨著我國經濟的不斷發展，內河航運起著越來越重要的作用，與此同時，內河船舶在運輸過程中也給流域水環境造成了嚴重的污染。在多數船舶污染的事故中，由于污染損害賠償制度的缺失，受害者得不到及時充足合理的賠償，導致污染得不到有效的治理。
近年來，有許多學者提出構建船舶污染賠償機制，在這一機制中，船舶污染損害賠償之責任分散制度是十分重要的一方面。這一制度主要由三個方面構成：船舶污染損害賠償責任限制制度、船舶污染損害賠償強制責任保險制度和內河船舶油污基金制度。
一、內河船舶污染損害賠償責任分散制度現狀
1、內河船舶污染損害賠償責任分散制度的概念
要確定內河船舶污染損害制度的概念首先要明確海事船舶污染損害賠償制度。海上航行（maritime navigation）是指：使用船舶在海上以及不同國家和地區的港口之間位移的一種方式，它分為無限航區、近洋航區、沿海航區和近岸航區的航行。內河航運（inland navigation）是指使用船舶在海河分界線以內的江、川、河、運河、湖泊、水庫等內陸水域水上位移的一種方式，分為A級航區、B級航區和C級航區的航行。
據此，筆者將內河船舶污染損害賠償責任分散制度定義為：對于內河航運中造成的損失負有民事責任的主體，依據法律的規定將自己的責任限制在一定范圍內，或通過一定方式將責任的承擔予以分擔的制度。其主要包括三方面的制度：責任限制制度，強制責任保險制度以及油污基金制度。
2、我國內河船舶污染損害賠償責任分散制度的現狀
以長江流域為例，船舶引起的污染占很大比重。根據2012年6月份《長江水資源質量公報》顯示①：長江干、支流等重點斷面水質中有9.5%為劣V類，這表明長江流域部分地區水污染極其嚴重。長江流域水污染主要來源于面源、點源、流動源和固體廢棄物等，其中，流動源污染主要是指船舶造成的污染，"近幾年來不斷發生運輸化學品船只翻沉事故，大量硫酸、甲苯酚、煤油、原油等化學品顛覆入江，對長江水資源的破壞更是雪上加霜。"②
一方面，內河船舶污染損害賠償制度法律體系的不盡完善。另一方面，船舶造成污染后污染方賠償不足，這主要是由于內河船舶所有人的賠償能力差，內河航運業風險高以及內河船舶污染損害賠償責任分散制度的不足。所以，有必要盡快完善內河船舶污染損害賠償制度，尤其是其中的責任分散制度。這樣才能使船舶造成污染后，清污費等一系列損害賠償費用得到及時的承擔。
在國際層面，船舶污染損害賠償的公約主要有：《民事責任公約》、《基金公約》、《1996年有毒有害物質公約》、《2001年燃油公約》等，已經形成了一套比較完善的法律機制。目前在我國，關于船舶污染損害賠償的法律主要有：《民法通則》、《海商法》、《環境保護法》、《海洋環境保護法》、《防止船舶污染海域管理條例》等。而規范內河船舶污染損害賠償制度的法律法規主要依靠《民法通則》、《環境保護法》、《水污染防治法》、《內河防污規定》以及一些地方海事管理機構制定的行政法規、規章。但是專門規定內河船舶污染損害賠償制度的法律法規還幾乎是一個立法上的空白，直接導致實踐中無法可依的局面。立法及相關部門應重視內河船舶污染損害賠償制度的建立，及時出臺相關法律法規來規范這一領域的相關事宜，在內河船舶污染損害賠償的責任分散制度上，主要包括以下三個方面，現在予以逐一介紹。
二、內河船舶污染損害賠償責任限制制度
油污法上的責任限制（limitation of liability）是指：在發生油污損害事故時，依照法律的規定，將作為責任主體的船舶所有人、經營人和承租人等的賠償責任限制在一定范圍內的法律制度。內河航運相對于沿海運輸同樣具有高風險的特點，且內河航運主體賠償能力相對較低，對于很多企業來講，一次賠償就足以使企業的經營運轉停滯，從保護內河航運的角度講，責任限制制度是非常有必要的。但是這勢必會引起受害人的利益難以得到充分保障，作為這一問題的解決機制，國際油污損害賠償制度引入了強制責任保險制度和賠償基金制度來分散責任風險，以期在船東和貨主間建立起共同責任承擔機制，之一做法已經為多數國家所采納。③
對于船舶污染的責任限制制度，國內持肯定說和否定說的學者均觀點不一。筆者認為，針對內河航運的特殊情況，實施責任限制制度是十分必要的，但是具體的實施方法及對應的制度保障也是要認真研究和探討的。比如責任限制適用的領域，責任限制的賠償限額等。
三、內河船舶污染強制責任保險制度
所謂強制保險是指：根據國家頒布的有關法律和法規，凡是在規定范圍內的單位或個人，不管愿意與否都必須參加的保險。我國《保險法》規定，除法律、行政法規規定必須保險的以外，保險公司和其他任何單位不得強制他人訂立保險合同。強制保險以犧牲契約自由為代價，體現了國家的宏觀調控，因此必須經過科學論證。
我國《海洋環境保護法》第66條規定："國家完善并實施船舶油污損害民事賠償責任制度，按照船舶油污損害賠償責任由船東和貨主共同承擔風險的原則，建立船舶油污保險、油污損害賠償基金制度。"但是在實際操作層面，卻沒有具體可行的船舶油污責任強制保險制度。我國目前關于海上保險的制度主要是吸收英國的經驗，但是，這并不是針對內河航運的，不能有效解決內河航運保險的問題。
2010年10月，上海市環保局、上海市交通港口局、上海海事局、上海環監局、上海市金融辦等五機關聯合發文《上海市內河船舶污染責任保險》，為內河強制保險制度奠定了理論基礎。但這只是內河船舶污染強制責任保險制度建設的一個開端，我們還要在更高效力上，更全面深入的發展完善內河船舶污染強制責任保險制度。
四、內河船舶污染損害賠償基金制度
在油污基金制度上，我國尚未加入《1971年基金公約》及其議定書，很大一部分原因是從攤款計算角度而言還暫時不適合加入基金公約。但是這直接導致了我國沿海船舶油污損害清污能力低，受害方得不到足額賠償。因此，在加入公約前，有必要先建立國內油污基金。而對于內河航運來講，內河船舶油污基金的建立更是必不可少。
根據《預算法》和《基金會管理條例》等有關行政法規和規章，我國建立了一些全國性和地方性環境保護基金會，但是主要是用于鼓勵與環境保護方面有關的學術科研活動，對于船舶污染造成的環境損害賠償，僅有《海洋環境保護法》和《船舶油污損害賠償基金征收和使用管理辦法》（征求意見稿）。④這使得基金適用的船舶基本是海船而不包括內河船舶，事故發生地點也不包括內河水域，且只針對油類污染而不包括其他有毒有害物質。
內河船舶污染與海洋船舶污染存在著很大不同，在今后的內河船舶污染損害賠償的發展上，是將內河船舶污染損害賠償納入海洋污染損害賠償基金制度中，還是單獨建立有針對性的內河船舶污染損害賠償基金，是我們今后亟待解決的問題。
注釋：
①長江流域水資源保護局，長江水資源質量公報，武漢：長江流域水資源保護局，2012
②印衛東，長江水污染防治現狀及法律對策，中國水利，2003年11期
③王玫黎，船舶油污損害賠償法律制度研究，博士學位論文，西南政法大學，2007年3月
夫妻離婚后的財產分割有廣義和狹義之分。狹義的財產分割指對夫妻雙方共同所有的有形財產和無形財產的分割，廣義的財產分割不僅僅指夫妻雙方共同所有的有形財產和無形財產的分割，也包括對夫妻各自所有的財產的分割和夫妻債務的分擔。離婚時的財產分割制度應當包括廣義的夫妻財產的分割制度，即有形財產和無形財產的分割、債務的清償的規定，同時還包括子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償的規定，即婚姻法所有關于夫妻雙方之間財產分配和影響財產分配事項的規定。這些有關財產分配的規定相互結合，形成一個系統化的夫妻離婚后的財產分割制度。
關于財產的分割，包括有形財產和無形財產。有形財產的含義基本上沒有爭議，關鍵是無形財產。我國婚姻法第十七條規定了知識產權的收益，當然也應包括對知識產權的分割，其他的無形財產還有股權,債券,票據,保險等，這些也沒有爭議。還有人認為謀生技能也算是財產[1]，應當作為夫妻共同財產進行分割，就未免有些牽強。謀生技能作為一種勞動能力，它依附于人身，并且很難用金錢衡量，用馬克思勞動力價值的觀點，勞動力是沒有價值的[2]，它只會在勞動中創造價值。所以，把謀生技能也作為財產進行分割，是對財產范圍的不恰當的擴大。
很多人認為夫妻離婚時分割的僅僅是夫妻共同所有的財產[3]，我認為不然。誠然，“離婚時，應分清個人財產、夫妻共同財產和家庭共同財產”[4]，但是這并不意味著僅僅分割共同財產，因為即使約定夫妻婚后財產各自所有，仍然有家務補償，分擔子女撫養費等問題，也就是說，個人財產在離婚的時候并不必然全屬于個人，還有可能分出來給子女或者原來的配偶，不應否認，這也算是對個人財產的分割。所以，結論是，夫妻離婚時分割的不僅僅是夫妻的共同財產，還包括一部分夫妻各自所有的財產。
此外，債務的清償、子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助和損害賠償也是財產分割制度的內容，因為這些都涉及到各方最終所分得的財產的數量。我國婚姻法第41條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第23條，第25條對夫妻債務的清償進行了規定，確屬個人債務的，由個人清償，共同債務共同連帶清償[5]?；橐龇ǖ?7條、第40條、第42條、第46條對離婚后子女撫養費的負擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償分別作了規定。限于篇幅，在此不一一分述。
總之，法律和司法解釋的有關處理夫妻財產的具體規定，與人民法院處理夫妻財產的原則——男女平等原則、保護婦女兒童的合法權益原則、照顧無過錯方原則、尊重當事人意愿原則、保證生產和生活的正常進行原則——一起，構成了我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度。
2、我國夫妻離婚后的財產分割制度存在的問題
對我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度的內容有了了解后，下面簡單探討一下其中存在的問題。
第一個是照顧無過錯方原則的存廢問題。照顧無過錯方原則，簡稱照顧原則，很多人贊成保留[5]，也有學者主張廢除，認為照顧原則沒有存在必要[6]。我同意后一種觀點，照顧原則應該廢除。但與孫若軍認為“過錯不易確定，照顧原則難以落實”，因而主張廢棄該原則不同，本人覺得婚姻法已經規定了離婚損害賠償制度，有過錯方要承擔損害賠償，再保留照顧無過錯方原則沒有必要。紀要是有過錯一方承擔損害賠償，又要在此基礎上對另一方進行照顧，也有違公平原則，因為過錯者已經承擔了賠償責任，不應再承受更多的不利。
第二個問題是家務補償制度存在的問題。這一問題在張素華女士“謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析”一文中有明確論述，即婚姻法第40條家務補償的限定條件是“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有”，在此情形下才能要求家務補償，“如果雙方約定僅針對婚前財產,或者約定婚后財產為共同所有的,則不適用該條的規定”[7]。張素華認為這樣的限定是不合理的，“該條件的限制使得夫妻一方很難行使家務補償權”[8]。本人同意這種觀點。
結論
通過以上論述可以看出，我國婚姻法關于夫妻離婚后的財產分割的規定是比較完善的，并且可以構成一個系統的離婚財產分割制度。但是，這一制度中也存在著問題，存在著爭論。
摘要：離婚時的一個關鍵問題是財產分割問題。本文試圖論述我國婚姻法規定的夫妻離婚后的財產分割制度，并指出其中存在的一些問題。
關鍵詞：婚姻法離婚財產分割
參考文獻：
[1]張素華，謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析，中州大學學報，2007年1月。
[2]馬克思，《資本論》第五章：勞動過程和價值增殖過程。
[3]劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善，華東政法學院碩士論文，p17,2001。
[4]同上，p16。
[5]蔣婉清，離婚精神損害賠償制度之研究，中國政法大學碩士學位論文，p9，2005；劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善,華東政法學院碩士論文，p38,2001；王曉云,析離婚夫妻共同無形財產之股權分割,中國政法大學碩士學位論文，p28,2006。
論文摘要：危險責任制度是現代侵權法上的一項重要的制度，長期以來學術界對危險責任是否應該設定最高賠償限額、是否應適用精神損害賠償以及危險責任與過失相抵的關系問題存在爭議，在分析評價學術界爭論觀點的基礎上，筆者提出了危險責任不應該適用最高賠償限額，危險責任可以適用精神損害賠償和過失相抵。
論文關鍵詞：危險責任；最高賠償限額；精神損害賠償；過失相抵
一、引言
隨著社會化大生產的迅速發展及科學技術的不斷進步，高度危險活動給人類帶來了人身和財產的巨大損害，如何使這些損害得到合理的分擔，已成為侵權行為法不容回避的課題，于是危險責任制度便應運而生。
所謂危險責任，王澤鑒先生認為，“系指特定企業、特定裝置、特定物品的所有人，在一定條件下，不問有無過失，對于因企業、裝置、物品本身所具有的危險而產生的損害所承擔的損害賠償責任?！笔攀兰o中期，危險責任作為一項嶄新的責任規則在德國、英國等發達資本主義國家相繼出現，發展至今已有百余年的歷史，現已為大多數國家法律所承認。
我國《民法通則》以基本法的形式在第123條對危險責任做出了一般性的規定，此外，在《環境保護法》、《道路交通安全法》、《鐵路法》、《民用航空法》以及《電力法》等特別法中也對其做出了具體規定。但是這些規定過于簡單、封閉，而且相互之間的沖突異常嚴重。同時，我國目前關于危險責任的理論研究又相對薄弱，這與日益發展的危險責任制度的現狀格格不入。正是基于以上原因，筆者認為，有必要對危險責任相關理論問題進行深入探討，為完善未來的危險責任立法提供理論依據。
二、危險責任與最高賠償限額
在各國侵權行為法上，危險責任是否應當有最高賠償額的限制，理論界的見解并不統一。
(一)關于危險責任是否應設定最高賠償限額的爭論
采肯定說者，如耶瑟(Esser)認為：“雖然所為者系一個很機械的分配功能，但在至目前為止的危險責任中皆存在一些堅決的保留。其中，首推在所有危險責任法中都有高低很不一致的最高賠償數額的限制。該數額固然僵硬，但為保險之風險計算的考量及經濟危機的防止，該方式卻是一個符合目的之分散因素?！绷硗?，拉倫茨也認為，“即使不是全部，但至少是大部分的情形，危險責任之賠償義務的范圍進一步受有責任最高數額的限制。這表明危險責任涉及危險的歸屬。如要維持該危險在經濟上之可承擔性，如要使其義務人能夠在其有能力負擔之費率為該責任投保，則該責任除必須是可預見外，并應限制在一定的范圍內?！?/p>
采否定說者，如海因·克茨認為，危險責任與過失責任一樣皆不應有法定最高賠償數額的限制。如果依危險責任應賠償之損害在個案有過重的情形，應由法院經由衡平裁量酌減其賠償數額。而就損害是否過重的認定，他認為“超出依具體情況必須而且可以期待的責任保險所能涵蓋的數額的損害，法官事實上應將之論為過重?！?/p>
(二)對上述爭論觀點的評析
筆者贊成否定說的觀點，危險責任不該有最高賠償數額的限制。理由如下：
I．從歷史考察，1838年的《普魯士鐵路法》及1871年的《德國損害賠償法》對賠償金額均未設限制，直至1923年才設有最高限額。其立法理由是：“鑒于德國貨幣貶值及德國鐵路之財務狀態人不敷出，負擔沉重，難以勝任無限制賠償責任，設賠償限額，乃屬迫切?！庇纱丝梢姡O定危險責任的賠償限額是基于減輕企業的負擔，但是，這不能成為讓無辜的受害人獨自承受損失的理由。
2．危險責任與最高賠償限額并無本質上的結合關系。是否限制賠償責任，與采取過失責任或危險責任無關，而是根據風險的特殊性、負擔的分配、義務人與受害人的利益衡量，最終由立法者決定的。
3．肯定危險責任應采最高賠償額限制的學者的理由之一是，由于危險活動的特殊危險性，企業經營者難以投保，無法通過保險分散損害。此項理由有一定的道理，但這一難題應由保險制度本身解決，而不應由受害者承擔。
4．德國立法者在1985年原則上將《核能損害賠償法》的責任限額廢除，只留下少量應予嚴格解釋的例外情況?？梢?，德國的最近立法趨勢對于危險責任的有限責任原則采取修正態度。另外，德國學者對于《德國損害賠償法》、《道路交通法》、《航空交通法》上的最高賠償限額的存廢，爭論激烈，多數學者反對設立最高賠償限額。這些值得我國的學者反思及立法者借鑒。
綜上所述，筆者認為，危險活動所造成的損害，應盡可能由經營者、保險公司、社會保障體系或國家予以填補。我國應不斷完善保險制度、健全社會保障體系以減輕潛在的危險事故制造者的經濟負擔。
三、危險責任與精神損害賠償
關于危險責任是否可以適用精神損害賠償問題，也是學術界存在爭議的問題。
(一)關于危險責任與精神損害賠償關系的爭論
1．贊成危險責任適用精神損害賠償的學者的理由是：
(1)從民事責任的本質上看，民事責任區分為過失責任與無過失責任，是因為它們的發生根據不同。各種責任之間，并無本質上的不同。在過失責任的情形下，會發生財產上的損害與精神上的損害；在危險責任的情形下，也會有財產上的損害與精神上的損害。因此，危險責任也應該適用精神損害賠償。
(2)從精神損害賠償的作用看，其作用在于補償與慰撫。其中補償作用與財產損害賠償的填補作用類似。危險責任能夠適用財產損害賠償的填補作用，那么也應肯定精神損害賠償的補償作用。
(3)精神損害賠償適用范圍的規范方式，有列舉主義與概括主義之分。采取概括主義的立法，無庸置疑，危險責任下適用精神損害賠償沒有什么障礙。采取列舉主義的立法，危險責任下適用精神損害賠償制度，須有法律的明文規定。《德國航空交通法》第53條第3款就對此作出了明文規定。
2．反對危險責任適用精神損害賠償的學者認為：
(1)縱觀各國民法典關于民事責任的體系，依過失責任為原則，無過失責任為例外規定。精神損害賠償制度是配合過失責任原則的侵權責任類型而制定的，民法典中確立的各種無過失責任情形，均沒有精神損害賠償的相關規定。危險責任一般由民法的特別法另做規定，其能否適用精神損害賠償，自然應予否定。
(2)從危險責任存在的理由看，賠償義務人承擔危險責任，是因為其制造了危險，或因其從中獲取了利潤，或者因其可以控制危險，或者因為受害人舉證困難而加重賠償義務人的責任。這些理由，源自現代科技發展對人類生活造成的負面影響，它們與過失責任存在的理由無共同之處。那么為過失責任所設計的精神損害賠償制度，難以類推適用于危險責任的損害賠償問題。(3)從危險責任的賠償范圍來看，各國的危險責任的立法中通常都規定了最高賠償限額。對于發生與否容易認定，損害程度比較確切，是否賠償在理論上爭議較少的財產損害，并非全部損害都給予賠償。而精神損害發生與否不易認定，損害程度難以確定，在危險責任中，又如何給予賠償呢?
(4)從精神損害賠償的目的看，精神損害賠償是為了消除和減少賠償權利人所受到的精神痛苦。在危險責任下，賠償義務人因合法但危險的行為而負賠償責任，內心未免也會感受到痛苦。如果危險責任精神損害也須賠償，無異于法律承認可以加重賠償義務人的痛苦，而去減輕或消除賠償權利人的痛苦，顯失公平。
(二)對上述爭論觀點的評析
筆者贊成肯定說的觀點，具體理由是：
1．民法及特別法中未規定精神損害賠償適用于危險責任，是因為在制定這些法律時，精神損害的問題還不突出，精神損害賠償制度還不完善。但是，現在的社會越來越注重對于人格和精神領域的保護，如果仍固守精神損害賠償不適用于危險責任的傳統，顯然不符合日新月異的社會發展的需求。
2．危險責任的成立不以行為人的故意或過失為要件，但行為的結果畢竟侵害了他人的權利，這一“權利”當然包括精神權利在內，因此，受害人的精神權利已經受到傷害，而不應區分是由于過失責任的行為或危險責任的行為而作不同的對待。
3．危險責任的賠償義務人從事的雖然是合法，甚至是對社會有益的活動，如果對他人造成損害，還要承擔對受害人的財產及精神損害的賠償，確實會有內心痛苦。但是，賠償義務人會從這些活動中獲得利益，并且他的損失可以通過保險制度及價格機制予以分散，這也符合法律公平正義的理念。
就目前國外危險責任的立法看，原則上都沒規定可以請求精神損害賠償，只有例外情形，如《德國民法典》第833條第1款及《德國航空交通法》第53條第3款。我國現行法也沒有危險責任適用精神損害賠償的規定。立法常常滯后于社會生活的需求，而理論的探討通常具有前瞻性，對立法有指導作用。因此法無明文規定，并不能成為危險責任不應適用精神損害賠償的例證。我國臺灣地區的司法實務中就有危險責任的受害人可以請求慰撫金的判例。
四、危險責任與過失相抵
(一)關于危險責任與過失相抵的關系的爭論
過失相抵，是指對損害的發生或擴大，受害人也有過失，從而減輕或免除加害人的賠償責任的一種法律規則。過失相抵并非賠償義務人與賠償權利人的過失相互抵銷，而是賠償權利人所致損害部分與全部損害相比從中抵銷之意?！捌溥m用范圍，不限于侵權行為及債務不履行，而并及于其他依法律之規定所生之損害賠償。義務人縱應負無過失之賠償責任，亦非例外?！蔽ｋU責任屬于無過失責任的一種，理應適用過失相抵原則。
對這個問題也有持反對意見者，他們認為，危險責任適用過失相抵原則，勢必要拿受害人的過失與加害人的活動的危險相比較，而這在邏輯上是不可行的。但是，法律對于正義的追求并不必然依據嚴格的邏輯法則。對此不合邏輯的比較，法學家便做出了如下兩個合乎邏輯的解釋。英國的侵權法學家Twersk教授認為：(1)于此場合，用以比較的當然不再是嚴格責任中的無過錯和受害人的過錯了，而是兩者對于損害的因果關系的強度。無過錯和過錯固然不可比較，但若轉化為因果關系的強度則是合乎邏輯的比較了。(2)過失相抵追求的歸根結底是個公平的問題，故在嚴格責任的無過錯的邏輯上無法與受害人的過失相比時，就無須再比了。只要法官依比較過失所遵循的公平分擔損失、確定責任的原則指導了責任的負擔不就達到了法律所要求的目的了嗎?
經過多年的發展，我國的行政賠償制度已經日趨完善，形成了較為完整的體系，其內容主要包括行政賠償的歸責原則、賠償范圍、賠償當事人、賠償程序、賠償方式等。
（一）行政賠償的歸責原則
行政賠償的歸責原則，即判斷行政主體是否應當承擔法律責任的依據與標準，是司法實務中處理案件的基本尺度。它對于確定行政賠償責任的構成要件、免責條件、舉證責任的負擔、承擔責任的程度、減輕責任的依據等都具有重大意義。
《國家賠償法》第2條規定：國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。該規定表明，我國行政賠償的歸責原則是違法原則。違法原則是指行政機關的行為要不要賠償，以行為是否違反法律為標準。它不追究行政主體的主觀狀態，只考察行政機關的行為是否與法律的規定一致，是否違反了法律的規定。這一原則既避免了過錯原則操作不易的弊病，又克服了無過錯原則賠償過寬的缺點，操作方便，是一個比較合適的原則。
（二）行政賠償的范圍
行政賠償范圍包括對侵犯人身權和侵犯財產權造成的損害予以賠償?！秶屹r償法》第3條規定，侵犯公民人身權的違法行為包括：①違法拘留或者采取限制公民人身自由的行政強制措施的；②非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；③以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；④違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。⑤造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
《國家賠償法》第4條規定，侵犯財產權的違法行為包括：①違法實施罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的；②違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的；③違反國家規定征收財物、攤派費用的；④造成財產損害的其他違法行為。
《國家賠償法》第5條的規定，國家不承擔行政賠償的情形包括：①行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為。個人行為，指行政機關工作人員實施的與其職權沒有任何關系，不是以行政機關的名義實施的行為。侵權責任的基本原則是誰造成損害，誰承擔責任，因此，行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為所造成的損害后果，或行政工作人員以普通公民的身份從事的民事活動行為而造成的損害后果，都應當由行為人個人承擔。②因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生。公民、法人和其他組織遭受的損害，是因自己制造假相、欺騙行政執法人員或自己傷害自己造成的，國家不負行政賠償的責任。如某行政機關違法作出沒收公民王某錄像機的處罰決定，王某氣憤至極而砸毀了自己的錄像機。在損害事實上，雖然行政機關的處罰決定違法，但違法決定與損害事實無直接的因果關系，損害是由王某個人造成的。因此，不存在王某主張國家行政賠償的可能性。③法律規定的其他情形。
二、我國行政賠償制度存在的問題
（一）行政侵權損害賠償范圍過窄
1.法律規定的行政賠償損害事實范圍較窄，僅賠償對人身權和財產權造成的損害，而對于名譽權、榮譽權所遭受的損害都排除在外。
2.在財產損害中，依照《國家賠償法》28條的規定，只有直接損失才給予賠償，對可得利益的損失不予賠償。該條第7款規定：“對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。”對于哪些屬于直接損失，哪些屬于間接損失，《國家賠償法》并未作明確規定，也無相關司法解釋予以界定。致使審判實踐中難以把握，賠償范圍不統一、同類案件裁判結果不一致。
3.法律規定的賠償范圍大部分是列舉式的，司法機關在處理賠償案件中，通常認為只有法律列舉的國家才承擔責任，沒有列舉的則不承擔責任。如：公有公共設施致人損害賠償問題，只能按照《民法通則》要求賠償，對受害人來說是不公平的，在司法實踐中會促使人們規避法律而按民事途徑解決糾紛。
（二）缺乏對精神損害的賠償
《國家賠償法》第30條對精神損害規定了賠禮道歉、恢復名譽、消除影響三種救濟方式，實踐中難以操作，對受害人來說只起到安慰作用，沒有實際意義。
2001年3月10日，最高人民法院公布了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，拓寬了民事精神損害賠償的范圍，明確了賠償數額的確定辦法，為公正司法提供了法律依據。但行政立法卻沒有相應內容，公民在面對行政機關侵權時，對自己受到的精神損害無法請求賠償。
例如：被媒體關注的“處女案”,縣公安局無任何理由對一個無辜少女進行威脅、毆打、非法拘禁，強迫其承認有行為，這對受害人來說，精神上受到的損害遠遠大于物質上的損害，而最終判決物質損害賠償金74.66元（《國家賠償法》第26條規定，侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上一年度職工日平均工資計算），另外賠償誤工費、醫療費9135元，對受害人500萬元精神損害的賠償請求不予支持。該賠償金怎能彌補精神上的傷害？但法院依照《國家賠償法》的有關規定作出的判決并無不妥。本案中500萬巨額精神損害賠償請求的提出，把行政賠償中的精神損害賠償問題擺在了我國司法界的面前。
三、完善我國行政賠償制度的建設與思考
如何進一步完善《國家賠償法》，筆者認為，可以從以下幾個方面來考慮：
（一）擴大行政侵權行為的賠償范圍
1.把侵犯人身權、財產權擴大為侵犯公民合法權益，增加對人身自由權、生命健康權以外的權利受損的賠償。
《國家賠償法》第26條規定了侵犯公民人身自由的賠償標準，第27條規定了侵犯公民生命健康權的賠償標準，沒有規定人身自由權、生命健康權以外的其他權利的損害賠償問題。筆者認為，人身自由權、生命健康權以外的肖像權、隱私權、名譽權等應納入行政賠償的范圍之內。民法中規定了人格權中除人身自由權、生命健康權以外的婚姻自主權、肖像權、隱私權、名譽權等的民事賠償，相應地，在行政主體侵犯相對人合法權益時，受害人同樣有權取得行政賠償，應當對受害人給予充分的權利救濟。
2.將財產損害中的間接損失納入行政損害賠償范圍直接損失是一種帶有必然性的損失，即違法行政行為與損害后果之間有必然聯系，直接損失具有現實性、確定性，國家應予賠償。在某些侵權損害中，直接損失很輕微，但間接損失相對較重。比如對一些經濟組織來說，違法的查封、扣押足以使一個企業一蹶不振，在這種情況下賠償間接損失尤為重要。德國的賠償范圍包括：積極財產損失、消極財產損失、非財產損失及精神損害賠償。這一點我們可以借鑒。
目前大多數國家對于間接損失是給予有條件的賠償，由于很多財產的間接損失難以精確計算，間接損失的全額賠償是根本不可能的。筆者認為應當賠償不可避免的間接損失。
3.將抽象行政行為的損害納入行政賠償范圍
抽象行政行為是指行政機關制定和頒布具有普遍性行為規范的行為?！缎姓V訟法》和《國家賠償法》將抽象行政行為侵害相對人合法權益的情形排除在行政賠償范圍之外。實際上，抽象行政行為侵犯相對人合法權益的現象十分普遍例如春運期間火車票價上浮導致人們受到的損害。筆者認為，對抽象行政行為造成的損害能否給予賠償，應從以下幾方面加以判斷：首先，該抽象行政行為已被確認為違憲或違法；其次，抽象行政行為造成的損害對象是特定的，而不是普遍的；再次，立法中并沒有排除賠償的可能性；最后，損害必須達到相當嚴重的程度，受害人才能就此遭受的損害請求賠償。
（二）設立精神損害賠償制度
