時間：2023-03-07 15:18:21
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隨著我國現行居民住房由福利分房政策變為貨幣化、商品化的住房政策，公民間買賣私房的現象也將日益增多。因此，以法律手段規范、管理房屋買賣當事人的行為，確保房屋買賣的公平、公正、合法的進行，已成為民事法律研究的重要課題之一。在此，筆者依現行有關法律和法規就房屋買賣合同效力及其履行談談認識。
一、房屋買賣合同效力認定的法律根據
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其社會效益是維護交易的安全和信譽。目前，房屋買賣合同效力認定的根據主要是國務院的《城市私房管理條例》和我國立法機關頒布的《民法通則》。其一、房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。根據《條例》第6條第（二）項規定，購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當事人一方隨意翻悔。這一規定為當事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二、房屋買賣合同有效成立的實質法律依據問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據《民法通則》第50條之規定為：第一、行為人具有相應的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質要件就在特定當事人之間產生了不可撤銷的特定權利和義務關系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產生法律的后果（或按違約制裁或按繼續強制履行處理）。
二、房屋買賣的實際履行問題
房屋買賣合同依法成立并有效并非就等于房屋買賣合同履行完畢。所以，合同的有效成立只是當事人履行的前提條件，只有認真全面履行了合同，當事人的權利才能實現。作為房屋買賣合同的標的物（房屋），其履行的標志目前是以國務院1988年的《城市私房管理條例》和1950年政務院的《契稅暫行條例》為準。也就是說房屋所有權的轉移應以是否辦理產權過戶手續和繳納契稅為必要條件。其一、關于辦理產權過戶手續問題。辦理產權過戶手續，實際上是行政管理行為而非民事行為。房屋買賣過戶登記對國家來講體現著國家對房產這一既是重要生活資料又是重要生產資料不動產的管理，對當事人來講則又是擁有房屋所有權的唯一合法根據。一般來說，既然有房屋買賣書面協議，就必然辦理房屋過戶手續。但實踐表明，由于種種原因當事人雖達成了房屋買賣書面協議卻并未辦理過戶登記。為此最高人民法院曾頒布過至少三個司法解釋，以處理由此而產生的糾紛。第一、1984年8月30日《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》（第56條）。第二、1988年4月2日最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（第85條）。第三、1990年2月17日《關于公產房屋的買賣及買賣協議簽訂后一方可否翻悔問題的復函》。筆者認為，前兩個規定對當事人之間依法成立的房屋買賣協議是采取有條件承認其效力的辦法，對買賣房屋能否成立的限制性條件過多。第三個規定卻又完全否認在當事人之間雖達成房屋買賣協議，但只要在未辦理產權轉移登記手續之前均可翻悔。這些規定不僅實踐中不易掌握，而且更重要的是不符合民法理論，違背了民事交易中的誠信和自愿原則，為當事人翻悔提供了合法根據。所以，問題的實質是房屋買賣協議的有效成立與實際履行是兩個階段的問題，不能混為一談，履行過程中出現的問題應按履行法則處理，而不能以此否認合同成立的法律效力。其二，關于契稅問題，根據《城市私房管理條例》和《契稅暫行條例》的規定，不僅辦理房產過戶手續須提交契證，而且房屋買賣、完納契稅，應于契約成立之后三個月內辦理完畢。逾期交納者，除照額補稅外，每月加收稅額的20％，不足一月者以一月計，但加收稅額不得超過房價。這些規定也只能說明房屋買賣的實際履行問題，與合同成立與否也沒有必然的聯系。
合同解除的立法目的在于，給予一方當事人根據合同履行中出現了的法定事由，為避免因合同的履行而遭受重大損失提供的法律救濟措施，以及違約方不應因合同的解除獲得不當的利益。合同解除最重要的法律后果即“合同的權利義務終止”。《解釋》涉及合同解除的條文多達10條（詳見司法解釋條款第八條、九條、十二條、十三條、十四條、十五條、十九條、二十三條、二十四條、二十五條），占所有解釋28條的36.7％。結合審判實踐，商品房買賣合同的解除之事由概括起來主要有以下幾種：1.協議解除；2.根本違約；3.遲延履行；4.法律規定的其他情形。具體言之，解釋對后三種事由明確列舉規定。根本違約：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實；房屋主體結構質量不合格；房屋質量問題嚴重影響正常居住使用的。遲延履行：出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經催告后在三個月的合理期限內仍未履行的；辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記的。其他解除情形：面積誤差比絕對值超出3％；商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的。
司法解釋主要從實體上規定了解除商品房買賣的事由，對其解除程序則應根據我國合同法的規定處理。我國合同法第九十六條第一款規定：“主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。”該項緊接著規定，“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”可見，行使商品房買賣合同解除權的一方應該履行通知的程序。沒有通知的，法院應該行使釋明權，要求主張解除的一方及時向對方通知解除。問題是，通知已經送達，但對方一旦提出異議之訴，主張合同解除的通知人對于合同解除的效力便處于不確定狀態，須由法院裁判。作為法院，在解除商品房買賣合同的訴訟實踐中，應該圍繞上述司法解釋所列舉的情形來審查主張解除合同的理由是否成立，從而確認解除商品房買賣合同的效力。
商品房買賣合同標的物所涉金額大，樓花按揭為商品房交易的主要形式。但是，對于樓花按揭中以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的解除，與對擔保權人的權利保護的沖突問題，司法解釋沒有規定解決的方案。如乙向甲公司購買價值30萬元的商品房一套，應首付15萬元給甲公司，實際支付10萬元，尚欠5萬元。合同約定“乙未依約定期限付款，甲公司有權解除合同”；余款15萬元向丙銀行申請按揭貸款15萬元支付給了甲公司，并由甲公司提供保證擔保。甲公司經催討未果，遂以乙為被告，丙銀行為第三人向人民法院，請求判令：1.解除與乙簽訂的商品房買賣合同；2.乙返還商品房給甲公司；3.甲公司返還10萬元給乙，返還15萬元及利息給丙銀行。乙、丙均答辯不同意解除商品房買賣合同。此案是否應該解除商品房買賣合同呢？如果商品房買賣合同解除了，是否必然解除按揭貸款合同呢？首先，本案的商品房擔保貸款合同已經簽訂并且按揭貸款也支付給了開發商甲公司，不屬于司法解釋中的“商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行”的情形；其次，乙未依約支付5萬元的行為從表面看，似乎屬于司法解釋中“買受人遲延支付購房款”的情形。但是，我們認為，乙遲延交付的5萬元只是商品房預售合同總價款30萬元的六分之一，為此，乙的行為性質應該認定為“部分遲延交付行為”。鑒于該司法解釋未明確買受人遲延支付購房款在量與質上的尺度，法院在適用該司法解釋的同時，應注意結合我國合同法第九十四條第三項規定“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行”加以考慮。我們認為司法解釋中遲延支付的購房款應該是指主要的購房款，在識別“主要”上，應不少于購房總價款的二分之一，而不是一小部分的購房款，當然如果少于總價款二分之一，但遲延交付的購房款足以影響開發商生產經營的，亦可認定為“主要”。這才符合合同法力促交易成功的立法目的。本案乙的遲延支付購房款行為顯然不是遲延履行主要債務，不構成解除合同的理由。雖然雙方合同約定“乙未依約定期限付款，甲公司有權解除合同”，但是，乙并不是未依約定期限付款，只是沒有按期付清所有房款，因此甲公司也不能以此主張解除合同，除非雙方合同明確特別約定了沒有付清全部房款時甲公司有權解除合同。
同時，法院還面臨著與擔保權人（按揭貸款人）的權利保護的法律價值選擇問題。此類案件有兩個相互牽連，但是又相互獨立的法律關系：一個是商品房買賣雙方的法律關系，一個是商品房擔保貸款的法律關系。后一個法律關系中，借款人是商品房的買方，并且也是以該房產作為貸款抵押的抵押人，作為商品房賣方則為買方的貸款提供保證擔保，擔保權人就是貸款人銀行。商品房買賣合同的解除往往也就影響到后一個法律關系的履行問題，然而，其是否必然導致解除商品房擔保貸款合同呢？司法解釋沒有具體的直接規定，只是在第二十五條第二款規定了兩個合同關系都被解除的法律后果，即“商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人”。對于該款，我們認為，商品房買賣合同的解除不必然邏輯地得出商品房擔保貸款合同應該解除。后者是否解除仍然應該根據我國合同法及相關司法解釋來具體認定。如果借款人和貸款人都沒有主張解除商品房擔保貸款合同的，作為商品房擔保貸款合同的保證人（賣方）提出解除商品房擔保貸款合同缺乏法律依據。上述案件中，乙、丙銀行關于貸款合同不應解除的抗辯理由成立。此時，甲公司選擇行使解除商品房買賣合同解除權，將購房款和貸款本息退給乙；乙返還房產給甲公司，但不影響丙銀行行使抵押權。這樣處理對甲公司也顯然不利。甲公司應該放棄選擇解除權，而選擇以追索乙債務為由提訟為宜。
林建益訴訟至廈門市中級人民法院。法院一審判決認定：林建益與永同昌公司、永發行公司簽訂的商品房意向書、商品房買賣合同及相關補充協議有效。
一審判決后，雙方當事人均提起上訴。二審福建高級人民法院經審理認為：雙方當事人簽訂的“意向書”，雖然名為“意向書”，但已經具備合同特征，應認為是合同。但是，根據我國《城市房地產管理法》第四十四條的規定，商品房預售應當取得商品房預售許可證以及符合一系列條件，而林建益與永同昌公司簽訂該買賣合同時，雙方明知永同昌公司沒有取得預售許可證的事實的情況下，簽訂意向書，應認定為故意違反法律的強制性規定。根據當時生效的經濟合同法及現行的合同法有關規定，該合同應認定為無效，相關協議也認定為無效。因此，判決撤銷了廈門市中級人民法院的一審判決，判決合同無效，令雙方當事人返還財產。
本案提出了一個十分重要而且非常普遍的問題：即合同法實施前，未辦理商品房預售許可證訂立的售房合同是否有效？
民商法教授、博士生導師江平認為：合同法實施之前，我國城市房地產管理法第四十四條規定，商品房預售應當取得縣級以上人民政府房產管理部門的銷售許可，但是，并沒有規定不取得許可證明的買賣合同就無效。因此，沒有辦理許可證的合同僅僅是沒有生效，但不能認為是無效，只要在合理的期間內辦理許可證，合同還是可以生效的。
合同法頒布后，特別是在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》頒布實施后，這一問題得到進一步明確。該解釋第九條規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續合同才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準登記手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”從這一條規定看，如果合同需要批準的，只要在一審法庭辯論終結前當事人辦理了批準登記手續的，合同就應當有效。在本案中，商品房的出售者在一審終結前早已辦理了登記許可，合同當然應當是有效的。
另外，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年3月24日）非常明確地提出：出賣人未取得商品房預售許可證，與買受人訂閱的商品房預售合同，在前取得商品房預售許可證的，可以認定為有效。這就進一步明確了許可證對商品房買賣合同效力的影響究竟是什么。
民商法教授、博士生導師王家福認為：從誠實信用原則看，該案如確認合同無效將違反誠信原則。在本案中，出售方明明知道自己在沒有銷售許可證的情況下出售商品房，過后雖然也取得合法許可證，但卻基于其他合同以外的原因，主張買賣合同無效。如果法院支持這種主張，則與合同法的誠實信用原則及合同無效制度的立法目的不合。
民商法教授、博士生導師王利明認為：法律規定這種預售許可的目的，主要在于控制和防止欺詐，保護買受人。如果事后當事人補辦，表明當事人將欠缺的瑕疵已經補正。自覺的補正應當認定有效。在本案中，既然買受人的利益沒有受到任何損害，社會利益、公共利益沒有受到任何損害，認定這種合同無效，不符合合同無效的立法精神。
買賣合同有效成立后，出賣人依合同負有交付標的物的義務和使買受人獲得標的物所有權的義務，此外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即權利瑕疵擔保責任和物的瑕疵擔保責任。所謂權利瑕疵擔保，即保證買受人不致因第三人主張權利而喪失其標的物；所謂物的瑕疵擔保，即擔保標的物應具有通常的品質或特別保證的品質。買賣的瑕疵擔保是買賣合同中出賣人負有的一項重要義務，也即出賣人就其所交付的標的物，擔保其品質及其移轉的標的物權利上不存在未告知的瑕疵。我國合同法理論肯定出賣人負有瑕疵擔保責任，即出賣人應保證標的物符合國家規定的質量標準或者合同中約定的質量標準。標的物不符合規定或約定的質量標準，即為有瑕疵，買受人用通常方法檢查即可發現的瑕疵，屬于表面瑕疵，需要經過技術鑒定或者在使用過程中才能發現的瑕疵，屬于隱蔽瑕疵。出賣人對于表面瑕疵和隱蔽瑕疵，都應承擔責任。
本文重點闡述了兩項瑕疵擔保責任的構成要件、表現情況以及法律效力問題。本文還敘述了瑕疵擔保責任在買賣實踐中的具體應用。
關鍵詞：買賣合同瑕疵擔保責任權利瑕疵擔保責任物的瑕疵擔保責任
一、買賣合同中的瑕疵擔保責任
《合同法》第130條規定，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權與買受人，買受人支付價款的合同。有償轉移標的物的所有權是買賣合同最基本的法律特征。買賣合同中的雙方當事人，交付財產取得價款的一方稱為出賣人，接受財產交付價款的一方稱為買受人。
買賣合同是所有有償合同的典范。買賣合同是最典型、普遍、廣泛的交易形式，是自由經濟社會營利行為之代表。《合同法》總則中許多制度都是以買賣合同為藍本構建起來的，契約法中的絕大多數規則都來自買賣法。在各國民法典中，買賣合同都規定于典型合同的首位，這充分證明買賣合同的重要性。買賣合同有效成立后，出賣人依合同負有交付標的物的義務和使買受人獲得標的物所有權的義務，此外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任。
從買賣合同之概念，我們可以看出出賣人的義務主要有兩項：交付標的物﹑移轉標的物所有權。出賣人交付標的物必須符合買受人之需求，即出賣人交付的應是符合約定或該類物通常應具有的價值或效用的物。由此產生了出賣人的一項極重要的義務——出賣人對其所提供的標的物，應擔保其具有依通常交易觀念或當事人的意思認為應當具有的價值﹑效用或品質。如果出賣人違反或不履行此項擔保義務，則應承擔民事責任，此責任稱為物之瑕疵擔保責任。另外，出賣人交付標的物不能將買賣標的之財產權之全部或一部，移轉于買受人，或移轉之財產權不完全時，所生出賣人之擔保責任，構成了出賣人另一項重要責任——權利瑕疵擔保責任。我國合同法理論肯定出賣人負有瑕疵擔保責任，即出賣人應保證標的物符合國家規定的質量標準或者合同中約定的質量標準。標的物不符合規定或約定的質量標準，即為有瑕疵，買受人用通常方法檢查即可發現的瑕疵，屬于表面瑕疵，需要經過技術鑒定或者在使用過程中才能發現的瑕疵，屬于隱蔽瑕疵。出賣人對于表面瑕疵和隱蔽瑕疵，都應承擔責任。
瑕疵擔保責任，是法定責任。只要權利或物有瑕疵，出賣人必須負責，因此屬于無過錯責任。正好與其違約責任的過錯歸責相對應。其制度設計的目的在于平衡出賣人與買受人的利益和風險。那么我國《合同法》對于瑕疵擔保責任又是如何規定的呢?它在買賣實踐中又是如何具體應用的呢？下文將分別進行討論。
二、物的瑕疵擔保責任
《合同法》第153條規定，出賣人應當按照約定的質量要求支付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求。《合同法》第155條規定，出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規定要求承擔違約責任。《合同法》第153、155條的規定屬于物的瑕疵擔保的規定。
（一）物的瑕疵擔保責任的種類：
物的瑕疵擔保責任是指擔保標的物應具有通常的品質或者特別約定的品質。它包括價值瑕疵擔保責任、效用瑕疵擔保責任和所保證的品質擔保責任三種。物的價值瑕疵擔保責任是指擔保標的物無滅失或者減少其價值的瑕疵。這里的價值是指物的交換價值，而不包括物的使用價值，使用價值的擔保屬物的效用擔保。效用瑕疵擔保責任是指出賣人應擔保標的物具備應有的使用價值，標的物無滅失或減少效用的瑕疵。這種效用包括通常的效用和合同中約定的特殊效用。例如，自行車作為代步工具，冰箱為了保存和冷凍食品等即屬于物的通常效用。但假設合同中約定的自行車為助動車，這就是特殊效用。所保證的品質擔保責任是指出賣人應擔保標的物具有其所保證的品質。出賣人對標的物所具有的品質保證，應以雙方當事人的合同中的約定為準。關于標的物品質的認定，首先以當事人在合同中的約定為準，如未有明確約定，但出賣人提供了質量說明的，依該說明為準；當事人無約定或約定不明，且出賣人未提供任何相關質量說明，則根據合同法相關規定認定。
（二）物的瑕疵擔保責任存在的理由：
第一，通過對出賣人施加該項義務，使買受人的利益得到滿足，保障其利益的實現無任何阻礙，以達到訂立合同的目的。這是由買賣合同的有償性所決定的。一切有償合同均存在著等價關系，即一方取得權利或物品，是他支付了相應價款所應得到的結果。按照公平原則的要求，取得價款的一方有義務使對方獲得無瑕疵的權利或物品，充分滿足權利人的利益要求。為了實現這一目的，買賣合同應建立在雙方當事人互相信賴的基礎上，要求當事人恪守信義，誠實履行義務，并保護買賣交易的安全。第二、由于科技迅速發展，各種各樣的新產品層出不窮，產品的制造與銷售越來越現代化，同時也越來越重視對消費者利益的保護。一般的買受人，特別是產品的消費者只能按照產品的說明書進行操作，對產品的原理﹑性能﹑質量及可能存在的瑕疵等問題往往不可能知曉。這就需要出賣人按照誠實信用原則，對標的物的質量作出明確說明和具有法律效力的保證。第三、現代經濟社會中，當事人達成買賣交易，往往是通過先進的通訊﹑電子手段，雙方并不見面。這樣，由于買受人在收貨之前沒有機會看貨，就只能通過買賣合同來確定標的物的質量，也就要求法律在這種情況下對標的物質量有完善的保障措施。總之，物的瑕疵擔保責任是法律基于買賣合同有償性的特殊要求和對消費者的特別保護而規定的。這種責任的存在，對于買賣交易的安全和消費者的利益，具有十分重要的意義。
（三）物的瑕疵擔保責任應當具備以下條件：
1、標的物須有瑕疵。此為物的瑕疵擔保責任成立之關鍵。在此如何理解“瑕疵”呢？本文認為，在物之瑕疵擔保責任形成﹑發展的歷史過程中，衡量買賣標的物是否有瑕疵，有兩種標準——客觀標準和主觀標準。按客觀標準，所交付的標的物不符合該種物所應具備的通常性質及客觀上應有之特征時，即具有瑕疵。按主觀標準，所交付之標的物不符合當事人約定的品質，致滅失減少其價值或效用時，即具有瑕疵。
2、物的瑕疵必須在標的物的風險負擔轉移時存在。
買賣標的物的利益及不利益，自交付時起，一般由買受人承受負擔，所以出賣人所擔保的瑕疵應在標的物的風險負擔轉移時存在。如物的瑕疵在標的物的風險負擔轉移之后發生，則應由買受人負擔。我國合同法將標的物風險轉移的時間規定為物的交付時間，當然，買賣雙方也可另行約定風險轉移時間。
3、買受人善意并無重大過失。
依此要件，買受人在合同訂立及標的物交付之前不知有瑕疵存在，如果買受人明知標的物有瑕疵而仍與出賣人訂立買賣合同時，出賣人不負擔瑕疵擔保責任。因為重大過失幾乎等于故意，對這種對自己權益漠不關心者，法律自無特別保護的必要。但是若出賣人對標的物的品質有特殊保證或故意不告知買受人物的瑕疵的，即使買受人有重大過失，出賣人仍應承擔瑕疵擔保責任。因為，在這種情況下，出賣人的惡意行為較買受人的過失更具有可懲罰性。
4、買受人須履行及時檢查并將瑕疵之存在通知出賣人的義務
對于出賣人交付標的物，買受人應當及時驗收，如發現應由出賣人負擔保責任的瑕疵，應立即通知出賣人。否則，買受人會因超過法定的除斥期間而喪失向出賣人主張權利，但是，關于買受人通知的規定，不應適用于出賣人知道或者應當知道標的物有瑕疵而故意不告知標的物瑕疵的情形。
5、須買受人非依強制執行或拍賣而取得標的物
通過強制執行、拍賣取得標的物，非出于標的物所有權人的自愿，執行機關、拍賣機關僅就標的物的現狀拍賣，并不知道標的物的瑕疵，并且拍賣是公開競買，買受人亦可當場查清標的物的瑕疵，故于此情況下，出賣人不負瑕疵擔保責任。
（四）出賣人交付的標的物存在品質瑕疵時，買受人可以采取哪些措施
關于物的瑕疵擔保的法律效力，即出賣方違反品質擔保義務應如何承擔責任，依照我國合同法，當事人可以在合同中約定，約定不明或無約定的，可協議解決；不能協議的，買方可根據標的物的性質及損失的大小，合理選擇要求修理、更換、減價或退貨等救濟措施，買方有損失的可請求損害賠償。另外，買方還可選擇合同解除權，但解除權的行使須在賣方規定的期限內。具體措施如下：
1、主張減少價款
出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人可以請求減少價款。價款的減少數額應依標的物的瑕疵狀況而定，原則上應為有瑕疵標的物的實價與無瑕疵之物的買價的差額。
2、主張解除合同
出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人有權主張解除合同。買受人主張解除合同時，應注意以下幾點：（1）出賣人可規定相當期限，催告買受人于該期限內作出是否解除合同的表示。買受人于出賣人規定的期限內未作出解除合同表示的，喪失解除合同的權利。（2）因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。（3）標的物為數物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數物解除合同。（4）出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實現合同目的的，買受人可以就該批標的物解除。出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標的物的交付不能實現合同目的的，買受人可以就該批以及以后其他各批標的物解除。買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經交付和未交付的各批標的物解除。
3、請求更換、修理，或者另行交付無瑕疵之物
出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人可以要求出賣人更換、修理，或者自行修理，費用由出賣人負擔。標的物屬于種類物的，買受人亦可要求出賣人另行交付無瑕疵的替代物。
4、主張損害賠償
標的物缺乏出賣人所保證的品質或者出賣人故意不告知瑕疵時，買受人可以請求債務不履行的損害賠償；買受人因標的物瑕疵或者缺乏品質而遭受損失時，有權要求出賣人賠償。
三、權利瑕疵擔保責任
《合同法》第150條規定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。《合同法》第151條規定，買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔本法第一百五十條規定的義務。《合同法》第152條規定，買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外。《合同法》第150、151、152條的規定屬于權利瑕疵擔保責任的規定。
權利瑕疵擔保責任，謂出賣人不能將買賣標的之財產權之全部或一部，移轉于買受人，或所轉移之財產權不完全時，所產生出賣人之擔保責任。權利瑕疵擔保，也稱為追奪擔保、權源擔保，是指出賣人應保證對其所出售的標的物享有合法的權利，這種出售行為沒有侵犯任何第三人的權利,并且任何第三人都不會向買受人就該標的物提出任何權利要求。在第三人基于所有權，用益物權或擔保物權等向買受人追奪標的物時，出賣人即應負擔保責任。當事人對此有約定的，依約定承擔責任；如無約定，出賣人只承擔一般責任，即返還價款，買受人有損失時還可請求損害賠償。權利瑕疵擔保義務則是出賣人就標的物的所有權不能完全移轉于買受人時應當承擔的義務。權利瑕疵擔保責任與物之瑕疵擔保責任同為法定的特殊的債務不履行責任及無過錯責任。
（一）權利瑕疵擔保責任的情況有以下幾種：
1、標的物的所有權屬于第三人，或者第三人對標的物也享有所有權。
2、標的物的所有權受有限制。這主要是指出賣的標的物上設定有其他權利，如抵押權﹑留置權﹑優先權等，從而使買受人不能完全地行使所有權。或者，當第三人行使標的物上的權利時，買受人就會喪失所有權。
3、出賣人享有出賣標的物的所有權，但該標的物的設計或制造卻侵犯了他人合法享有的知識產權，如專利權﹑商標權等。
針對標的物權利瑕疵的幾種表現，法律對出賣人施加的權利瑕疵擔保義務包括三個方面的內容：即權利合法﹑權利完整﹑不被第三人追奪。但是，根據《合同法》的150條規定，如果“法律另有規定”時，出賣人可不負權利瑕疵擔保責任。所謂“法律另有規定”，主要是指《合同法》和其它法律對出賣人的擔保義務的特別規定，則應當適用特別規定。例如根據《合同法》第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”因此如果出租人將其出租給他人的房屋轉讓給第三人，受讓人不得以享有所有權為由請求損害賠償，或要求出讓人承擔瑕疵擔保責任。另外，出賣人的瑕疵擔保義務，也可以因為買受人明知或應知標的物有瑕疵而被免除。出賣人的權利瑕疵擔保義務是出賣人的一項法定義務，即使當事人在買賣合同中對此沒有作出規定，出賣人依法仍應承擔此項義務，除非其它法律作了與此相左的規定。
（二）權利瑕疵擔保責任的構成要件。
1、權利有瑕疵。其大致有兩種情況：第一，權利不完整或欠缺之瑕疵，其常見情形有：全部權利屬于第三人；權利一部分屬于第三人；權利受第三人權利之限制，即買賣標的之權利雖屬于出賣人，但其上附有第三人的權利；在出賣之貨物上有他人享有的工業產權或其他知識產權。第二，權利本身不存在之瑕疵包括兩種情形：債權及其他權利之不存在，這限于買賣債權或其他權利的契約；買賣有價證券的，有價證券已經公示催告而無效。這兩種權利瑕疵有所不同，應注意區別：在前一種，權利是存在的，只不過其要么不為出賣人所有而為第三人所有或雖為出賣人所有，但第三人對其享有一定權利；后一種瑕疵指買賣之權利根本不存在，不論其對于出賣人或者對于第三人而言，均不存在。
2、權利瑕疵須于買賣合同成立時存在。權利瑕疵在買賣合同成立時即存在，這是出賣人承擔責任的條件。如果買受人是在買賣合同成立后知道標的物權利有瑕疵時，那么出賣人仍然要負責任。這是因為標的物的權利瑕疵既有可能在訂立合同時存在，也有可能是在買賣合同成立后才出現。至于瑕疵之產生是否由可歸則于出賣人之事由所致及出賣人是否知情，則在所不問。合同成立后才出現權利瑕疵則是出賣人違約，應承擔違約責任，而不是瑕疵擔保責任。
3、權利瑕疵須于買賣合同成立后履行時仍存在，若權利瑕疵僅于合同成立時有在此后履行前即已去除者，則無需承擔權利的瑕疵責任。所謂權利瑕疵已經除去，是指第三人不能向買受人就買賣的標的物主張自己的權利。
4、須買受人不知有權利瑕疵的存在，是否知道應由出賣人負舉證責任，但買受人的知道不必是實際知道，若通過合理途徑即可了解而不做了解，視為知道。
5、須因權利瑕疵而使買受人遭受損害或損失。
（三）權利瑕疵擔保的效力。指出賣人違反這一擔保的法律后果，從出賣人方面看是他應承擔的民事責任，且該責任不以過錯為條件，從買受人方面看是他可以采取哪些救濟措施，通常主張支付違約金，實際履行，解除合同或要求損害賠償等，但買受人于訂立合同時知道或應知道第三人對買賣標的物享有權利的，出賣人不承擔權利瑕疵擔保責任。另外，我國合同法還規定“買受人確有證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外”，該項規定是賦予買受人積極的救濟權，能夠更好地保護買受人的權益，是對傳統權利瑕疵擔保責任的沖破和完善。
（四）出賣人的權利瑕疵擔保義務具體包括三個方面：1、保證對其出售的標的物享有合法的權利，這里“合法的權利”不一定非所有權不可，只要是合法的出賣處分權即可；2、保證在其出售的標的物上不存在任何未曾向買方透露的擔保物權；3、保證其所出售的標的物沒有侵犯任何第三人的知識產權等權利。
（五）關于權利瑕疵擔保的范圍問題一直存在著不同的觀點。一種觀點認為瑕疵擔保并不適用物之買賣，而只是用于權利的買賣。因為“權利存在之擔保，唯有在權利買賣時始有其適用，不適用于物之買賣，蓋物權采現物主義，有物即有物權，不生物權存在與否的問題。而所謂存在，不僅須有權利有效成立，且須尚未消減者，始能謂其權利存在。”因此，權利瑕疵擔保僅適用于債權及其他一般權利之擔保﹑有價證券未經宣告無效之擔保。另一種觀點認為權利瑕疵擔保不僅適用于權利的買賣，而且適用于物的買賣。我國《合同法》買賣合同一章中，原則上不調整權利的買賣，因此可以認為《合同法》第150條所規定的權利瑕疵擔保義務主要適用于物的買賣。所以在一般情況下對債權的轉讓﹑有價證券的轉讓等過程中出現權利瑕疵，受讓人一般不能援引該條的規定請求出賣人承擔瑕疵擔保責任。
四、瑕疵擔保責任在買賣實踐中的具體應用
在上文中，我們已經詳細了解了兩種瑕疵擔保責任的表現形式、構成要件，以及它們在買賣合同中的重要作用和效力體現問題。那么，在實際生活中，它們的具體應用又主要表現在哪些方面呢？下面，本文將主要結合《產品質量法》和《消費者權益法》來對照加以闡述。
（一）瑕疵擔保責任與《產品質量法》
《產品質量法》是一部對生產者、銷售者所生產、銷售的產品質量進行監管的專門性法律，其目的稱“加強對產品質量的監督管理，提高產品質量水平，明確產品質量責任，保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序”（該法第1條，在2000年的修改過程中，新增“提高產品質量水平”，并將用戶納入消費者之列）。其中第三章（第26條—第39條）規定了生產者、銷售者的產品質量責任和義務。生產者負有以下義務：產品質量合乎要求（第26條）；產品標識應真實并合乎法律要求（第27條）；特殊產品包裝符合特別規定（第28條）；不得生產國家淘汰產品（第29條）；不得偽造產地（第30條）；不得偽造或冒用質量標志（第31條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第32條）。銷售者負有以下義務：嚴格驗貨（第33條）；不得銷售淘汰產品（第35條）；標志合法（第36條）；不得偽造、冒用質量標志（第38條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第39條）。《產品質量法》第4章（第40條—第48條）專門規定損害賠償，其中出現法律規定的情形時，銷售者承擔修理、更換、退貨、賠償損失責任（第40條）；生產者承擔賠償責任（第41條）；并且在第42條對銷售者和生產者的歸責原則作出不同規定，第44條對損害賠償范圍作出了界定。
由《產品質量法》的規定中可以看出，該法對銷售者出賣之產品的質量保證義務已經擴大至包括產品本身性能、標識、包裝、商標、質量標志等，這樣銷售者的擔保義務就擴大了很多。而就該法所規定的責任而言，在責任形式上與前文所述及的瑕疵擔保責任的實現形式是基本相同的，該法的規定與傳統的瑕疵擔保責任具有高度的一致性，可以認為它的理論基礎就是基于公平原則而要求出賣人承擔法定責任。
（二）瑕疵擔保責任與《消費者權益法》
《消費者權益法》的立法主要目的是“保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展”（該法第1條），該法中與生產者責任有關的內容主要集中在第三章“經營者的義務”和第七章“法律責任”，依據法律，經營者負以下義務：明確說明產品的安全隱患或缺陷（第18條）；不得虛假宣傳（第19條）；保證正常情況下的質量狀況（第22條）；三包責任（第23條）。經營者違反法律義務，承擔以下責任：損害賠償（第41條）；停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉（第42條）；修理、重作、更換、退貨、退款（第44條）等民事責任。由《消費者權益法》的上述規定可以看出，在對出賣人責任的規定上充分體現了對瑕疵擔保責任的繼承。
《消費者權益保護法》在第45條還特別規定了“三包”制度。該條規定：對國家規定或者經營者與消費者約定包修、包換、包退的商品，經營者應當負責修理、更換或者退貨。在包修期內兩次修理仍不能正常使用的，經營者應當負責更換或者退貨。對包修、包換、包退的大件商品，銷售者要求經營者修理、更換、退貨的，經營者應當承擔運輸等合理費用。1995年8月25日國家經貿委、國家技術監督局、國家工商局、財政部聯合了《部分商品修理更換退貨責任規定》，該規定的附件中明確列出了實行三包的商品目錄，包括了家用電器、自行車、縫紉機、燃氣熱水器、鐘表、摩托車，這是法律的明確規定。未列入目錄的商品，如果經營者與消費者約定三包的責任，或銷售者、生產者向銷售者承諾三包責任高于列入目錄內的商品三包責任的，從其約定履行，不能根據《部分商品修理更換退貨責任規定》的內容免除或降低其責任。向消費者承擔三包責任的主體是銷售商。通過前文對瑕疵擔保責任的實現方式的分析，我們能夠看出，三包責任其實就是瑕疵擔保責任中的解除合同（對應于“退貨”）、修理（對應于“包修”）、另行交付無瑕疵之物（對應于“包換”）的轉化形式，在實質內容上并未有多少改進。由于以上規定，“三包制度”被稱為我國比較有特色的一項制度。但三包制度所包含的義務和責任與瑕疵擔保責任十分相象，在消費者權益保護中發揮著不可替代的重要作用。
五、結語
當前，瑕疵擔保責任在我國現實生活的買賣實踐中作用已非常重要，我國市場商品質量問題較多，特別是假酒、假農藥、假種子、偽劣化肥、劣質電器等商品不斷沖擊市場，愈演愈烈；因質量問題引起的惡性事故屢有發生，給國家建設和人民生命財產造成了很大的損失；廣大用戶和消費者對市場商品質量存在的問題極為不滿，反映強烈；偽劣商品造成的嚴重危害已構成社會不安定因素。從我國改革開放和發展社會主義商品經濟的實際出發，認真研究總結合同實踐和審判實踐的經驗教訓，廣泛借鑒各國立法的成功經驗和理論研究新成果，盡快完善我國合同法中買賣合同的瑕疵擔保責任制度，充分發揮這一制度關于保護消費者利益和促使生產企業提高產品質量的社會功能，無疑具有特別重要的意義。
參考文獻：
1、《合同法學》，趙旭東中央廣播電視大學出版社2000年12月版。
2、《合同法學參考資料》，趙旭東中央廣播電視大學出版社2001年1月版。
3、《中華人民共和國產品質量法》
4、《中華人民共和國消費者權益保護法》
一、適用懲罰性賠償的具體情形。
根據《解釋》的規定，適用上述懲罰性賠償原則的具體情形有五種：
（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；
（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。
（三）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；
（四）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；
（五）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
二、懲罰性賠償的條件
通過以上規定的情形，還可以得出以懲罰性原則適用需滿足以下的條件：
（一）只有商品房買賣合同適用懲罰性賠償，而并非所有的房屋買賣合同糾紛都可以適用“懲罰性賠償原則”。《司法解釋》適用于“商品房買賣合同”糾紛，而作為《司法解釋》中的懲罰性賠償原則也僅適用于“商品房買賣合同”，其并不當然地適用于其他集資房、房改房、二手房的買賣糾紛。
（二）只有屬于惡意違約和欺詐行為才能適用懲罰性賠償。在《司法解釋》規定的五種情形中，前兩種情形屬于惡意違約行為。根據合同法的規定，以及目前我國的司法實踐，構成違約責任必須同時具備以下四個條件：
第一，行為，也就是一方當事人必須有不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的行為，這是構成違約責任的客觀條件。違約行為只能在特定的關系中才能產生。違約行為發生的前提是，當事人之間已經存在著合同關系。如果合同關系并不存在，則不發生違約行為。
第二，過錯，即違約一方當事人主觀上有過錯，這也是違約責任的主觀要件。當事人違約可能有各種原因，如不可抗力、對方違約等。因這些原因引起違約，當事人不能承擔違約責任。只有因違約當事人的原因造成違約責任。因此，違約當事人要承擔違約責任，主觀上必須要有過錯。而在雙方過錯的情況下，過錯的大小是其承擔違約責任大小的依據。
第三，損害事實，損害事實指當事人違約給對方造成了財產上的損害和其他不利的后果。從權利角度考慮，只要有違約行為，合同債權人的權利就無法實現或不能全部實現，其損失即已發生。在違約人支付違約金的情況下，不必考慮對方當事人是否真的受到損害及損害的大小；而在需要支付賠償金的情況下，則必須考慮當事人所受到的實際損害。
第四，因果關系，即違約行為和損害結果之間存在著因果關系。違約當事人承擔的賠償責任，只限于因其違約而給對方造成的損失。對合同對方當事人的其他損失，違約人自然沒有賠償的義務。違約行為造成的損害包括直接損害和間接損害，對這兩種損害違約人應賠償。在此之外，應該注意的是惡意違約的規定，而《司法解釋》上述二種情形的規定則是規定的惡意違約的具體規定。
后三種屬于“欺詐行為”。欺詐，一般是指以使他人發生錯誤為目的的故意行為。在欺詐中，為了使他人了生錯誤，一般要作所謂不正確說明和陳述，它主要指的是一方當事人在訂立合同之前，為了吸引對方訂立合同而對重要事實所作的一種不真實的陳述，從而使對方產生誤解并遭受損害的行為。它主要分為兩種類型：一種叫做非故意的不正確說明，如果作出不正確說明的人是出于誠實地相信真有其事而作的，那就屬于非故意的不正確說明；一種叫做欺騙性的不正確說明。欺詐應被告稱為“欺騙性的不正確說明”。如果作出不正確說明的人并非出于誠實地相信有其事而作，則屬于欺騙性的不正確說明。高院司法解釋所說明的后三種情形則指的是欺騙性的不正確的說明，也就是欺詐。
《司法解釋》中指明的后三種情形與《消法》第四十九條的規定有相似之處，但卻是不同的。首先，《消法》中所稱的“欺詐行為”是泛指的；而本《解釋》中的欺詐是有特定范圍的，即“故意隱瞞”某些特定的事實。另外，賠償的標準也不一樣，《消法》規定的是確定的，是“購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”；而本解釋中規定的是“可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”。
關鍵詞：宣告合同無效；解除合同；根本違約；違約補救
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1006-1894(2010)04-0031-09
一、宣告合同無效概述
(一)宣告合同無效
1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG，以下稱《公約》)縮小了1964年海牙《國際貨物銷售統一法》(ULIS)第61條和第62條的規則范疇，在公約的救濟方法中不采用《國際貨物銷售統一法》規定的“自動解除合同”或“根據事實本身解除合同”制度，因為它會導致有關合同是否仍然有效或根據事實是否已經解除的不確定性。《公約》因此設置“宣告合同無效”制度，以列舉的形式明確“宣告合同無效”的條件及后果：(1)“宣告合同無效”必須以向另一方當事人發出通知為前提(第26條)；(2)“宣告合同無效”是《公約》賦予買方或賣方單方行使的權利(第49條，第64條)；(3)“宣告合同無效”的權利僅限于合同一方當事人在另一方當事人根本違約或在寬限期內仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內履行合同義務時行使(第49條，第64條)；(4)“宣告合同無效”將解除雙方當事人在合同項下的義務(第81條)。如果賣方或買方構成條款所列明的違約，買方或賣方便得以宣告合同無效；而如果買方或賣方沒有因此肯定地宣告合同無效，合同將仍然有效，從而避免了合同效力狀態的不確定性。
(二)宣告合同無效與解除合同的學理分析
《公約》賦予合同當事人宣告合同無效的權利屬于自利，合同無須像法國法那樣，必須經法院批準而解除，法院在考慮違約的嚴重程度和被告的過錯程度后作出決定，而是在滿足《公約》規定的條件下，經當事人宣告無效而解除。實踐中，國內學人常常將此權利與合同解除相混淆。事實上，兩者確實有著共同之處，如：各自權利的行使都將解除雙方當事人的合同義務；各自權利的行使都產生溯及既往的效果。但是，不同的國家、不同的立法對兩者的適用與解釋是不盡相同的。因此，理順宣告合同無效與解除合同之間的關系顯屬重要。
1 權利形成的條件 國外一些國家的立法，如《美國統一商法典》(UCC)第2-106節規定的定義中“Cancellation”(合同解除)的概念即與《公約》“avoidance”(合同無效)的含義相似。而Black’sLaw Dictionary又將“cancellation”解釋為“An annUlment or termination of a promise or an obligation”，故合同無效和合同解除常常互用，各主要國家解除合同權利的形成條件也有所不同：《德國民法典》第325條規定：“在一部分不能給付而契約的一部分給付對他方無利益時，他方得以全部債務的不履行，按本法第80條第2款規定的比例，請求賠償損害或解除全部契約。”該法第326條還規定：“因遲延致契約的履行于對方無利益時，對方不需指定期限即享有第1款規定的權利。”因此，解除合同權利的形成取決于違約的后果，即違約后合同的履行于對方無利益。在英國的違約救濟制度沿革過程中，從違反擔保條款和違反條件條款到違反中間條款的救濟，決定根本違約的因素從違反條款的性質向違約后果的嚴重程度轉換；美國法有關違約救濟的制度則采用了重大違約和輕微違約救濟，認為違反合同的條件條款將構成重大違約，合同因此得以解除。
從我國目前的立法看，合同無效是指合同不符合法律規定的合同有效條件，合同不發生履行效力和法律約束力的情形。根據((中華人民共和國合同法》(以下稱《合同法》)第52條規定，“有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規的強制性規定。”所以，一般造成合同無效的原因都是法律直接規定的。而合同解除的原因既可由法律規定，也可由當事人約定。《合同法》第93條規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。”《合同法》第94條則規定了法定解除合同的條件，即：(1)因不可抗力致使不能實現合同目的；(2)履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務；(3)當事人一方延遲履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；(4)當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；(5)法律規定的其他情形。顯然，第94條(2)的規定與《公約》第72條有關預期根本違約的救濟規定相同，第9 4條(3)、(4)兩項解除合同的條件與《公約》規定的“合同一方根本違約或違約方在寬限期內仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內履行合同義務”的宣告合同無效的條件也基本相同。但是，第94條(4)有關根本違約的規定注重的是以違約結果的嚴重程度認定根本違約的標準、即得以解除合同的條件，而未能采用《公約》第25條有關根本違約的限定，即：以可預見條件來限定根本違約的構成。其解除合同的條件明顯比《公約》規定的條件寬松。
2 權利的行使與限制 鑒于他國合同無效和合同解除常常互用，宣告合同無效或解除合同的主體一般都是當事人的某一方，《公約》宣告合同無效和大多數英美國家立法有關解除合同的權利行使均要求當事人一方行使宣告合同無效或解除合同的權利必須以向另一方當事人發出通知為前提。但是，只要法律規定的或雙方約定的條件得以成就，一方當事人即有權宣告合同無效并通知另一方當事人解除合同，而無須征得相對方的同意或與相對方協商。而中國有關解除合同的權利行使規定雖與《公約》及他國的做法無異，但有關宣告合同無效的規定卻在權利主體和行使條件上有根本不同，如：無效合同主要指違反法律和社會公共利益及道德的合同，故無效合同的確認權屬于國家司法機構，宣告合同無效屬于國家行為。
3 法律后果 關于宣告合同無效和解除合同的法律后果，居于不同的立法價值取向，各國際國內立法不盡相同。第一，《德國民法典》第325條和第326條以及《法國民法典》第1184條均規定解除合同的一方當事人不得并行請求損害賠償；而《美國統
一商法典》第2－711條和第2－712條則規定若賣方不交貨，買方有權解除合同，且買方解除合同不妨礙其行使其他救濟方法的權利。中國與《公約》一樣在這方面采納了美國和大多數國家的法律救濟原則，即解除合同不影響損害賠償請求的原則。第二，有關宣告合同無效和解除合同的溯及既往問題，大陸和英美兩大法系的規定分歧較大。德國法和法國法的解除合同均具有溯及既往地消滅合同之效力，即：解除合同具有雙重效力，包括(1)免除雙方當事人合同項下尚需履行的義務；(2)使雙方當事人互負返還已經受領的給付的義務。而英國普通法中的解除合同并不具備溯及既往之效力，合同解除的效力只指向將來，即解除合同項下尚未履行的義務。《美國統一商法典》解除合同溯及既往的可能性也很有限，返還受領的請求只有在錯誤受領或賣方保留貨物所有權時方被認可。《公約》第81條有關宣告合同無效的法律后果和中國《合同法》第97條有關解除合同的法律后果卻都具有既指向將來、又溯及既往的雙重效力，從而較好地保護守約方的合法權益、有效制裁違約方。第三，中國法中合同無效雖是自始無效，不同于合同成立后的合同解除，但一旦宣告合同無效，其同樣具有溯及既往的效力，對于已經履行的，應當通過返還財產、賠償損失等方式使當事人的財產恢復到合同訂立之前的狀態。
4 小結 從以上權利的產生、行使及其后果的分析，筆者總結出以下結論：
(1)《公約》規定的宣告合同無效是違約救濟制度的重要組成部分，是法定解除合同的前提。
(2)宣告合同無效必須以向另一方當事人發出通知為前提，因此排除了合同是否已經解除的不確定性。
(3)只有法定解除合同條件的成就，當事人一方才得以真正宣告合同無效。如：根本違約的違約后果、違約后果的預見性以及合同寬限期的效用，避免了解除合同權利的濫用。
(4)從權利的產生、行使上看，《公約》規定的宣告合同無效制度與中國法的合同無效有著根本的區別：1)前者是因違約而產生，后者是因違法而產生；2)前者的權利由當事人依法行使，后者的權利則由國家司法機構依法行使；3)前者合同有效成立后因法定解除合同條件成就依法宣告合同無效而解除，合同權利義務因此終止，后者合同因違反法律和社會公共利益及道德自始無效。
二、賣方宣告合同無效后合同的效力問題
根據《公約》第64條的規定，賣方得以宣告合同無效的依據有二：一是買方根本違約(《公約》第64條第1款a項)；二是買方不在賣方按照第63條第1款規定的額外時間內履行支付價款的義務或收取貨物(《公約》第64條第1款b項)。而賣方行使宣告合同無效的權利依《公約》第26條的規定同樣必須以向買方發出通知為前提，因此使買方(違約方)及時知道合同所處狀態，盡快采取必要的措施以減少不必要的損失，并避免賣方(守約方)利用買方根本違約的機會取得不公平的利益。然而，實踐中賣方依法宣告合同無效并不必然引致合同解除。事實上，賣方基于買方根本違約宣告合同無效常常隱含著一種風險，即：一旦賴以宣告合同無效、解除合同的違約情事不被認定為根本違約，則賣方將得承擔由于錯誤宣告合同無效而引起的損失。同時，根據《公約》第64條的規定，賣方在適當合理的時間內行使宣告合同無效的權利是極其重要的。賣方在(1)買方已經支付貨款的情況下；(2)賣方不在給買方的寬限期屆滿后的一段合理時間內宣告合同無效，或者不在買方明確宣布他不履行義務后的一段合理時間內宣告合同無效，都將喪失宣告合同無效的權利。顯然，能否正確行使宣告合同無效的權利、能否準確把握解除合同的條件都將極大地影響合同的效力狀態。
(一)關于根本違約(《公約》第64條第1款a項)
1 拒絕開立信用證 在《公約》第64條規定的條件下，賣方據以宣告合同無效的理由之一就是買方根本違約，而常見的買方根本違約事由即是拒開信用證或遲延開立信用證。但是，賣方是否遇有買方拒開信用證或遲延開立信用證情事就可宣告合同無效并解除合同及采取轉賣貨物等減少損失的措施呢?以下是澳大利亞昆士蘭最高法院受理的相關案件：
澳大利亞公司Downs Investment(賣方)和馬來西亞公司Perwaja Steel(買方)簽訂了一份從澳大利亞購買廢鋼并將該批貨物運至馬來西亞的合同。合同約定，買方應在運貨之前開立一份受益人為賣方的不可撤銷信用證。在提供信用證的截止日期前不久，買方公司的結構和管理層發生了變動。在新的管理結構下，買方在開立信用證之前必須征得執行委員會的許可。由于執行委員會無法在短時間內做出任何指示，買方沒有應賣方要求提供信用證。收到買方的信件后，賣方答復說接受買方拒絕履行其合同義務的行為，并解除了合同。
法院依法適用《1986年貨物銷售法案》，并依該法案規定適用《公約》。根據《公約》第64條的規定，法院裁定，如果買方不履行任何義務，構成根本違約，賣方可以宣告合同無效。法院還根據《公約》第25條的規定，認為拒絕及時開立信用證就是《公約》第25條和第64條第1款a項意義上的根本違約。同時，法院還適用了《公約》第72條，認為如果在合同履行之前，明顯看出一方當事人將根本違約，另一方當事人可以宣告合同無效。如果時間許可，賣方須向買方發出合理通知，使買方可以對履行義務提供充分保證。而買方公司的結構和管理層的改變要求執行委員會核準信用證，執行委員會拒絕了該請求。從法律上講，這不成其為拒絕提供信用證的理由。
從以上案件的審理看出，賣方以買方根本違約為由宣告合同無效并解除合同，除了要滿足(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據合同規定有權期待得到的東西等2個要件外，還需考慮(3)買方能否預見其違約的損害后果。本案難以確定的要素主要歸結到第(3)要件：《公約》第25條雖規定了違約方對違約結果的可預知性(可預見性)，但卻未明確預知的時間起點。從《公約》制定的本意而言，該問題將留給國內司法者在個案基礎上自由裁量和確定。有觀點認為：《公約》第25條沒規定，即應根據第74條的規定從雙方訂立合同時起算。而Honnold教授卻認為構成根本違約的可預知性應從故意違反合同時起算。因為第74條和第25條各自規定的預知性所針對的目的是不同的。前者是為限制違約的賠償范圍；后者則是為了將違約行為引起的宣告合同無效并解除合同的可能性限制在一定的范圍內。筆者認為，如果只認定訂約時能預見違約損失的違約為根本違約，而否定訂約后可預見違約損失后果的違約為根本違約的話，即上案中買方便可以訂約時無法預見公司結構變故、執行委員會不予審核信用證為由將違約的風險轉嫁于賣方，這將是不公允的，且賣方(守約方)幾乎無法享有第64條第1款a項的權利。
2 拒絕收取貨物 依約收取貨物是買方在國際貨物銷售合同中最重要的義務之一。然而，因市場行情變更或其他經濟利益緣故，買方拒絕收貨或延遲收貨時有發生。此時賣方能否依法合理地行使宣告合同無效的權利，關乎合同效力狀態的確定性以及賣方(守約方)合法權益的保障。以下法國格勒諾布爾上訴法院審理的Ego Fruits責任有限公司
訴La Verja公司一案。即是很好的先例：
法國的一家公司向西班牙的一家公司定購了860000公升的純桔汁。合同約定從1996年5月至12月分批發貨。為了降低價格，雙方當事人商定9月份的交貨在8月底進行。交貨時買方拒絕收貨。但到9月份，買方卻又要求交貨。由于賣方拒絕交貨，買方通過其他渠道以高價買到所需貨物，并拒付前幾批貨物的貨款。
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西班牙賣方就此案向羅芒商事法庭提訟，該法庭下令法國公司支付貨款。上訴法院撤銷了該裁決。上訴法院就賣方是否有權根據《公約》第64條第1款a項宣告合同無效作出裁定。認為買方拒絕8月底收貨并未構成《公約》第25條所述之重大違約行為。買方有權將收貨日期提前到8月底僅僅視為為了得到經濟上的好處而作出的對等讓步，不能指望其為了推遲幾天收貨便構成了自己這一方的重大違約行為。鑒于沒有發生任何重大違約行為，賣方本應再給買方一段時間(寬限期)收貨。因此，法官認為應將賣方單方宣告合同無效視為非法終止合同。
從以上案件的審理看出，理論上在買方延遲履行其在合同項下的基本義務時，賣方得以直接宣告合同無效并解除合同。但實際上第64條給予賣方宣告合同無效的權利要比第49條買方宣告合同無效的權利有限，如果不經過第63條的寬限期程序，賣方對于買方的延遲履行合同，如本案中買方的延遲收貨，賣方就必須等待和估算買方延遲收貨到何時才構成根本違約，以安全地宣告合同無效。否則，其將得承擔錯誤解除合同的風險。
(二)關于額外時間不履行(《公約》第64條第1款b項)與根本違約
在《公約》第64條規定的條件下，賣方據以宣告合同無效的另一理由就是買方不在賣方按照第63條第1款規定的額外時間內履行支付價款的義務或收取貨物，或買方聲明他將不在所規定的時間內履行上述義務。實踐中賣方在買方未能依約履行合同基本義務時，給買方以繼續履行義務的寬限期往往為其宣告合同無效并解除合同爭取了主動，得以確定解除合同的時間。既為買賣交易的穩定、兌現提供了可貴的機會，又在不得已的時候為自己爭取了較好的違約救濟。
國際商會的國際仲裁法院于1992年審理了以下案件：。涉案申請人為意大利泡沫板生產線賣方，被申請人為芬蘭的買方。因買方未能在規定時間內支付第三筆定金并開具信用證，賣方請求對方支付因此造成的損失與利息。
仲裁庭根據合同中合意適用《公約》的法律適用條款審理本案。仲裁庭根據《公約》第64條第1款b項的規定認可了賣方關于合同無效的宣告。仲裁庭認為，由于買方未能在規定之日開立信用證，因此，買方未履行《公約》第53條和第54條關于買方支付價款的義務。仲裁庭在研究了規定根本違約的第25條后指出，僅憑買方付款上的某種延誤其本身并不總能構成根本違約。在本案中，盡管買方顯然缺乏資金，但賣方還是等了好幾個月才宣告合同無效。仲裁庭把買方違約和賣方宣告合同無效之間的期間看作是賣方根據《公約》第63條規定所確定的“額外時間”。根據《公約》第63條第1款的規定，賣方有權設定一個具體的清楚無誤的寬限期，它表明買方在這一期限內履行對賣方至關重要，買方在此期間不履行相當于根本違約，賣方得以宣告合同無效、解除合同，。使賣方消除了買方逾期不履行是否足以構成解除合同的條件的不確定性。然而，本案仲裁庭卻在賣方未明確指定寬限期的情況下，通過對“額外時間”的推定將不能根據第64條第1款a項宣告合同無效的遲延履行轉變成可以根據第64條第1款b項宣告合同無效的違約。
(三)何時宣告合同無效(《公約》第64條第2款)
《公約》第64條第2款對賣方宣告合同無效的時間進行了限制，規定如果買方已經支付價款或賣方不在規定的合理時間內宣告合同無效，賣方將喪失宣告合同無效的權利。而根據第64條第2款b項，只要賣方在寬限期屆滿后的一段合理時間，或者在買方宣布他將不履行義務之后的一段合理時間及時宣告合同無效，即使買方事后反悔，決定履行合同、支付貨款或收取貨物，仍不能改變賣方宣告合同無效、解除合同的效力。反之，如果賣方超出前述合理時間未能宣告合同無效而解除合同，而買方在這一段合理時間已支付了貨款或履行了其他實質義務，賣方即無權宣告合同無效。當然，何謂“合理時間”往往有待個案確定。以下奧地利最高法院審理一案。似能說明一二。
德國賣方(原告)根據幾份訂單向兩奧地利買方(被告)出售珠寶，訂單載有一條款規定買方應預付購貨款。賣方在三次提醒之后，最后在信中為買方確定了一段額外的付款時間，稱限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效。買方拒絕預付價款，稱當事人已商定交貨后付款。賣方的利潤受到損失，要求買方支付違約賠償金。法院根據《德國民法典》第326條命令買方支付賠償金。上訴法院確認這項裁決，但認為應適用《公約》，因為雙方當事人沒有排除適用《公約》。根據《公約》第63條和第64條的規定，即使只是在訴訟過程中宣告合同無效也被認為是及時的。最高法院確認了上訴法院的裁決，并強調根據第64條宣告合同無效不受任何形式要求或時限的制約，這種宣告對于合同失去效力是毫無疑問的。筆者認為，法院之所以認可這種宣告合同無效的效力是因為第64條第1款b項沒有明確賣方應在何時宣告合同無效，在買方未能在寬限期履行時，尤其是本案賣方已明確告知買方在寬限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效，賣方宣告合同無效、解除合同的權利應自寬限期屆滿時得以行使，除非之后賣方怠于行使、超過了合理時間。
三、賣方宣告合同無效與違約補救
(一)買方違約補救制度及其價值
如果說合同理念由個人本位向社會本位的演變為違約補救制度的形成奠定了基礎的話，那么對合同社會價值的追求則是違約補救制度的理想目標。《公約》在規定賣方宣告合同無效制度的同時，在第63條設立了買方違約補救制度。按照該條第2款的規定，一旦守約方賣方給予買方履行的寬限期，便不得在這段時間內對買方違約采取任何補救辦法，除非賣方收到買方通知稱他將不在規定時間內履行義務；同時，“當事人不得拒絕他已經邀請的履行”，一旦買方在寬限期內履行了義務，賣方必須接受，不得再宣告合同無效并解除合同。從立法的價值取向看，這一規定無疑具有維持合同的作用。違約補救制度的設立旨在挽救因違約行為而瀕臨解體的合同關系，因此，其具有維持合同、鼓勵交易、減少損失等效用。首先，維持合同通過鼓勵交易的方式促進社會財富的增長。由于違約補救權的行使，合同關系得以維持、交易得以兌現。其次，維持合同能減少財產的損失和浪費。因為合同一旦被宣告無效而解除，如前所述合同解除具有溯及既往之效力，原則上雙方當事人理應恢復到合同訂立前的狀態，即當事人間產生相互返還已經受領的給付的義務。返還已經受領的給付的做法雖然在當事人之間是公平的，但對社會而言卻是浪費的：(1)合同的解除意味著當事人先前為履行合同所做的一切努力、負擔的一切成本付之東流；(2)雙方當事人還必須承擔解除合同后所產生的恢復原狀、返還財產的費用。
特別是在國際貨物買賣中，貨物無論是選擇回運還是境外處理，其成本都是極為高昂的。此外，解除合同也不可避免地會對其他交易構成障礙。因為在社會本位的視角下，交易不是單獨出現的，且合同是以鎖鏈的形式存在的。破壞一個合同關系所產生的經濟成本遠大于其所能期望的利益。因此，與其以解除合同來實現所謂形式上的公平，不如通過補救的方式來維持合同，以期減少財產的損失和浪費。
(二)賣方宣告合同無效與買方違約補救的關系
1 買方違約補救權優于賣方宣告合同無效的權利 實踐中，可補救性是判斷是否構成根本違約的標準之一。若買方履行不符存在補救可能，便不構成根本違約，因而賣方無法據此宣告合同無效并解除合同。同時，違約行為是否構成根本違約(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據合同規定有權期待得到的東西；(3)買方能否預見其違約的損害后果三要件，有時是難以確定的。故賣方更趨向于給買方以繼續履行的寬限期。從這個意義上講，買方違約補救權優于賣方宣告合同無效的權利。
如前所述，《公約》第25條與第64條第1款a項共同構成了賣方因買方根本違約宣告合同無效的邏輯鎖鏈：賣方宣告合同無效的直接理由在于買方根本違約，而其根本原因卻是買方的違約行為導致賣方的合同目的無法實現(即從實質上剝奪了賣方根據合同規定有權期待得到的東西)。可見，在《公約》第64條第1款a項的條件下，賣方宣告合同無效的正當性實質上在于其合同目的無法實現，換句話說，買方根本違約的條件，需依賣方的合同目的事實上能否實現來確定。如果買方的補救能夠消除履行的不符，自然不會影響賣方合同目的的實現，也就不存在發生根本違約的可能。簡而言之，只要買方履行不符存在補救可能，就不構成其根本違約，賣方即無權宣告合同無效。John O.Honnold教授認為，判斷根本違約應考慮各種情形，包括補救是否可行，補救是否可以預見等。uNcITRAL秘書處評論也指出：“應當注意的是，當不符履行能被輕易補救時，違約行為很少是根本性的……”那么，宣告合同無效的可能性便不復存在了。
關鍵詞：，商事，國際商事，區別論，等同論
制度作為兩大法系所共有的一項法律制度，并非從來就有，而是隨著商品經濟的發展而逐步產生、發展起來的。商事的歷史可以溯源到羅馬法上的概念，由于“非其本人不得訂立契約”的原則，羅馬法的制度產生較晚，在帝政時期才初見端倪，且僅限于民事，但為后來的商事奠定了理論基礎。中世紀時期，隨著地中海沿岸城市商業的繁榮，商事得到廣泛發展，產生了關于的商事習慣法。
現今的國際貿易中，大量的商事行為都是依靠完成的。商事行為可由本人實施，也可通過人實施。商事人制度可以擴張商事主體的商事能力，擴大其經營活動的半徑，對促進專業化分工、節約交易成本具有重要作用，對商事法律制度有重大意義。現今的商事業務范圍極廣，種類繁多。就其范圍而言，既發生于國內貿易之中，更活躍于國際貿易領域；既以有形商品為客體，又可以無形商品為對象。可以說是商品經濟世界內，無所不在。就其種類而言，依是否享有獨占權，可分為獨家與非獨家；依是否享有訂約權，可分為締約與媒介；依權利來源，可分為一級與次級；依業務內容，可分為銷售、采購、運輸、廣告、保險、出口、進口、證券、投標、旅行、保付等等。 這些構成了國際貿易實踐中重要的環節。
制度在兩大法系中的社會功能是相似的，即通過行為建立被人與第三人之間的法律關系，從而擴大當事人意思自治的空間、促進社會分工的細化、加速市場經濟流轉、拓寬投資和貿易活動的范圍。 然而，由于兩大法系的文化背景、法律傳統以及思維方式等方面的不同，其制度于存在共性的同時，也存在著相異的特性。在我國面臨著經濟、科技各方面與世界接軌的今天，對兩大法系的制度進行研究探討、取其所長，對發展我國的商事制度有著深遠的意義。
一、兩大法系理論與立法狀況
（一） 大陸法系法的立法理論：區別論
大陸法系法的立法理論基礎是區別論（the theory of separation）。所謂區別論，是指把委任合同（mandate）與權限（authority）嚴格區別開來。其中委任合同即作為內部關系的被人與人之間的合同，權限即作為外部關系的人與第三人締約的權力。區別論的核心是，盡管被人在委任合同中對人的權限予以限制，但是該限制原則上并不產生對第三人的拘束力。
大陸法系在初期并未區分權限與委任合同。但德國學者拉邦德（Laband）《權授予及其基礎關系的區別》一文于1886年發表后，以德國為代表的大陸法系開始區分權限與委任合同及其他基礎關系。 例如，在大陸法系的荷蘭，被人和人之間的內部關系與外部關系被嚴格區分開來。內部關系在協議的場合，通常表現為合同關系。如委任合同（contract of mandate）、商事合同或者雇傭合同等。內部關系的主要內容涉及被人和人之間的權利義務關系。內部關系通常受合同法或者勞動法調整，而不屬于法調整范圍。相反，法主要調整人所擁有的拘束被人的權力。
根據人以被人的名義，還是以自己的名義與第三人訂立合同，大陸法系將分為直接和間接。如果人以代表的身份，以被人的名義與第三人簽約，則為直接。直接人通稱為商業人。如果人以自己的名義與第三人簽約，但實際上是為了被人的利益，則為間接。間接人又稱行紀人。
在直接的情況下，人對第三人不承擔個人責任，此項責任由被人承擔。但在間接的情況下，由于人是以自己的名義同第三人簽訂合同的；盡管該合同的簽訂完全是為了被人的利益，人對此也應承擔個人責任，而被人并不承擔責任，除非人將合同項下的權利和義務轉讓給被人。在國際商事實踐中，直接人往往是小本經營的商人，他們從不以自己的名義對外簽約，他們服務于一個或一個以上的被人，往往是他們唯一的職業。 直接人通過他們的勞動，為被人逐步積累起具有相當價值的財富——商業信譽。許多國家的經驗表明。個人一旦有了商業信譽，往往就會終止活動，從而借助于人已經建立起來的信譽自己經營，以節省向人支付的傭金這項開支。而間接人一般資雄厚，他們不同于直接人，把自己的命運束縛在一個或幾個委托人的身上。間接人以自己的名義從事大規模的商業活動和與第三人訂立合同，并且除承攬業務外還經營其它業務 .間接入與被人訂立合同時，可以就合同的各項條件，包括合同期限、合同終止時是否提前
通知及通知期限等，作出約定。
區別論是概念法學家拉邦德為代表的法學家抽象創造出來的。大陸法系國家為了解決抽象的理論與法律和商事實踐相結合的問題，在民法典中詳細列舉商業實踐中發展起來的各種不同的形式，并盡可能準確地界定每類形式中權限的范圍。每類形式的特點取決于被人與人之間的內部關系。相比較之下，英美法上將等同論作為的一般理論基礎，有著強大的包容性，避免了與各種復雜的形式相協調的困難。
（二） 英美法系法的立法理論：等同論
與大陸法系不同，英美法系不區分與委任合同，其立法基礎是被人與人的等同論（the theory of identity）。所謂等同論，是指人的行為等同于被人的行為，即“通過他人實施的行為視同自己親自實施的行為”（qui facit per alterum facit per se）。 因為作為我的人（alter ego），他已經得到了相應授權，并在權限范圍內實施法律行為。
英美法系的觀點與大陸法系的區別論涇渭分明。據施米托夫考證，等同論與拉邦德理論問世之前出臺的大陸法系民法典的主流觀點“是委任的法律效果”是相同的，兩者都源于教會法。然而，由于大陸法系接受了拉邦德的理論，使等同論的發展受到很大阻礙；這一理論便在沒有明顯阻礙的英美法系為人們所接受，并發展起來，避免了對不同形式進行繁瑣的肢解和分割。因此，的一般概念可以作為實踐中出現的各類關系的理論基礎，甚至成為合伙法的理論基礎。
英美法系所關心的并不是人究竟以代表的身份還是以本人的名義與第三人簽約的形式。它的分類所涉及的是商事交易的實質內容，即由誰來承擔人與第三人所簽訂合同的責任。
在國際商事交易實踐上，從第三人的角度看。根據人在交易中是否披露本人的姓名和身份，英美法上的本人可以分為以下三種情況：
1、顯名。
即人在交易中既公開被人的存在，又公開被人的姓名，在合同中注明代表被人簽訂本合同和被人姓名。
2、隱名。
即人在交易中公開被人的存在，但不公開被人的姓名，在合同中注明代表被人簽訂合同。
3、不公開被人身份的。
即人在交易中不公開被人的存在，以自己的名義作為合同當事人的一方，對外簽訂合同。
在上述三種分類中，前兩種情況類似于大陸法系的直接，第三種情況類似于間接。
應該指出，第三種情況下被人的法律地位與前兩種情況下有很大的不同。未公開身份的被人原則上與第三人沒有直接的法律關系，他們之間的商事聯系建立在兩個連續性的合同基礎上，即第三人與人之間的合同和人與本人之間的合同。 在這種情況下，盡管人以自己的名義與第三人簽約，但卻是為了被人的利益。按照英美法，不公開身份的被人一般也可以直接介入人與第三人的合同，向第三人提出請求權，如有必要，還可直接向第三人 .假如不公開身份的被人行使了介入權，就應向第三人承擔責任。另一方面，第三人如果發現了被人的存在，他對根據其與人簽訂的合同享有的請求權，既可以向人提出，也可以向被人提出，在人與被人之間作出選擇 .第三人一旦在這兩者之間作出明示選擇，就不得再向另一方提出請求權。
（三） 區別論與等同論的不同之處
區別論強調三方（被人、人、第三人）關系中的兩個不同側面的區別，即被人與人之間的內部關系；被人和人與第三人之間的外部關系。權限的授予可以被視為一種由被人向第三人所作的單方法律行為；而且對內部關系的限制并不必然地限制外部關系。與英美法系相比，大陸法系更加強調關系對外的一面。因此，第三人有權信賴的表象，盡管第三人知道、或者有理由知道人事實上沒有得到授權、或者被人限制了人的權限，被人也不得通過對人授權的限制來減輕自己的責任。可見，除非援引其他校正性理論，大陸法系的這種外在化思路容易導致過分地保護第三人。
與區別論不同，由于英美法系不強調區分被人與人之間的內部關系和人與第三人之間的外部關系，等同論將人行為等同于被人行為。人行為產生的結果與被人親自所為相同。因此，人和被人之間誰和第三人交易并不重要。
等同論與區別論同樣有著抽象理論的局限性，那就是無法完全覆蓋實踐中存在的各種紛繁復雜的形式。等同論與區別論相比較具有較強的靈活性，所以與實踐的沖突程度較小。
（四） 大陸法上的間接與英美法上不公開被人身份的的異同
由于英美法系不存在大陸法上直接與間接的劃分，大陸法系則缺乏英美法系中的隱名和不公開被人身份的制度。英美法系中身份和姓名都不公開的被人，能夠依法直接介入人與第三人簽訂的合同當中，這在大陸法系的制度中是不可思議的。誠然，英美法雖然承認人有權在被人與第三人之間以自己的名義創設直接合同關系，但區分人是否以自己名義實施法律行為對于理順不同情形下被人、人與第三人之間的利益關系還是十分重要的。例如，在不公開被人身份的中，人自己要對其所簽合同負責；而在顯明中，人一般要退出其所簽合同，因而人與第三人之間不存在所謂“合同上的相互關系”。這也是英美法把分為顯名、隱名和不公開被人身份的的原因所在。
英美法上不公開被人身份的與大陸法上的間接有相似之處，但兩者的區別也是不容忽視的。按照大陸法，間接關系中的委托人不能直接介入人與第三人訂立的合同。只有當人將其與第三人所訂合同移轉給委托人，委托人才能對第三人主張權力。而按照英美法，未公開身份的被人無須經過人的權利轉移，就可以直接行使合同介入權、對第三人主張權力。而第三人一經發現被人的存在，也可以直接對被人行使請求權或訴權。即人同第三人所訂立的合同，就能使身份不公開的被人直接與第三人發生法律關系，而不需要借助另外一個合同或者合同的轉移。
（五） 兩大法系制度融合的趨勢
在世界經濟趨于一體化的歷史進程中，兩大法系的法出現了相互移植、相互融合的趨勢。為了促進國際貿易和投資活動的一體化，規范跨國界的活動，減少國別法對國際活動造成的法律障礙，有關國際組織推出了一些國際法律文件，一些國際性學術團體也為法的統一作出了有益探討。其中，英美法的影響滲透到幾乎每一個國際法律文件。1987年的《法適用公約》、1983年的《國際貨物銷售商法律指令》都是為了協調兩大法系有關制度的不同立法例、判例和學說而作出的有益嘗試。
二、我國制度的現狀
我國現行的立法主要散見于《民法通則》、《合同法》等民事法律，有關制度的行政規章（如《關于
外貿制的暫行規定》），以及最高人民法院的司法解釋《最高人民法院關于貫徹執行民法通則的若干意見》等。
《民法通則》第4章第63條繼受大陸法系的傳統，規定了的法律效果和的范圍：“人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為，承擔民事責任。”按照上述規定，人只有在其權限內，以被人的名義為的法律行為，被人才承擔民事責任。如果人在其權限內以自己的名義所為的法律行為，被人是否承擔責任，目前在我國現行法中還找不到充分的法律依據。
然而，我國制度，尤其商事制度的現狀卻與現行立法有著較大的沖突。
外貿制度是我國涉外商事制度的主要內容。我國從1984年開始實行這一制度，其內容是委托人委托外貿企業為其進口或出口某種商品的制度。 在實踐上，我國的外貿可分為以下三種情況：
1、國內享有外貿經營權的外貿企業之間的，人以被人的名義對外經營進出口業務；
2、國內享有外貿經營權的外貿企業之間的，人以自己的名義對外經營進出口業務；
3、國內不享有外貿經營權的企業與享有此項權利的外貿企業之間的，外貿企業以自己的名義對外經營進出口業務。
上述三種情況中，我國《民法通則》可以規范的情況只有一種，即第一種，國內享有外貿經營權的外貿企業之間的，人以被人的名義對外經營進出口業務。這種情況與大陸法系的直接或英美法系的顯名相類似。而對于后兩種情況，我國沒有現行法律予以調整。
在我國外貿實踐中，后兩種尤其第三種情況大量出現。按照我國現行法律，國內無外貿經營權的企業（以下簡稱為國內企業）沒有與外商訂立買賣合同的行為能力。國內企業如出口其生產的產品，或者從國外進口設備或原料，必須委托外貿企業代為辦理。作為外貿企業，盡管一切行為均為了被方的國內企業的利益，代為辦理進出口業務，但在對外簽約中，只能以自己的名義，而實際上并不承擔合同項下的權利和義務，只是從代辦進出口業務中收取一定的手續費，真正的買方或賣方是國內企業，他們是外貿企業與外商簽訂的合同的實際履行者。
我國現行的外貿制度屬于商事范疇。然而，在我國現行立法中規范商事行為的法律依據很少。而《民法通則》中關于民事的定義又無法適用。首先，外貿企業在與外商訂立合同時，并不是以被人（國內企業）的名義訂立的；其次，外貿企業一方面通過以自己的名義以當事人一方的身份與外商訂立合同，另一方面又不承擔合同項下的權利與義務而由國內企業承擔，這樣做不符合制度的一般原則，并導致法律關系上的混亂。由此造成的不良后果是：其一，外貿企業作為賣方對外簽約后，如果國內企業未能按合同規定的條件履行，或者延遲履約、不履約，由此對外商造成的損失，依照法律規定應由為合同當事人一方的外貿企業承擔。然而，外貿企業在此之前僅僅向國內企業收取了少量手續費，往往不足以支付違約賠償。外貿企業對外理賠后，又往往得不到國內企業的相應補償。在一些情況下，外商知道是國內企業違約，卻因沒有法律依據而不能直接向該企業請求損害賠償。其二，當外貿企業作為買方對外簽約后，如果外商未能按合同規定的條件履約，或延遲履約、不履約，直接受損失的是國內企業。由于國內企業不是合同的當事人，也不能直接索賠，只能通過外貿企業向外商索賠。如果外貿企業由于種種客觀原因對外索賠不力，國內企業的損失也得不到相應的補償。
我國現行的外貿制度，實際上類似于大陸法上的間接和英美法上不公開被人身份的。除了經貿部在1991年的《關于對外貿易制的暫行規定》外，我國現行法律中還沒有調整此種關系的法律規范。而且即使在《關于對外貿易制的暫行規定》中，第十二條“委托人因不可抗力事件不能履行全部或部分委托協議的，免除其對受托人的全部或部分責任，但委托人應及時通知受托人并在合理期間內提供有關機構出具的證明，以便受托人與外商交涉，免除受托人對外商的責任”及類似規定，也相對復雜繁冗。作為受托人的外貿企業對外商責任的免除，有賴于非合同當事人的國內企業出具證明，而國內企業因并非合同當事人，容易怠于履行義務而使的內部關系與外部關系脫節，從而給外貿企業造成損失。這不利于維護國際貿易中有關當事人的合法權益，并且違背了商事迅捷高效的特點。
三、關于完善我國商事制度的思考
（一） 完善我國《民法通則》中有關制度的規定
我國《民法通則》第63條規定的是人在其權限內以本人的名義所為的法律行為的后果，并沒有涉及人在其權限內以自己的名義所為的法律行為的后果。
如前所述，無論大陸法上的“區別論”，還是普通法上的“等同論”，都涉及的根本問題是權。 如果人的行為在權限內進行，不論人是以被人的名義還是自己的名義，也不論訂立合同的時候有否公開被人的身份，該行為的法律后果最終都應歸屬于被人，由被人承擔法律責任；反之，如果人超出了權限，那么，即使人是以被人的名義訂立合同，被人對于人超出其授權范圍所為的法律行為，也不承擔個人責任。從這個意義上來說，兩大法系制度對此的規定是一致的，也可見我國《民法通則》的規定是不全面的。對權及其下轄各種情況（以被人或人的名義訂約、是否公開被人身份等）進行完整、系統的規定，才能適應飛速發展的社會，應用于紛繁復雜的法律實踐。
完善立法是以鞏固、完善、科學化其理論基礎為首要條件的。《民法通則》的規定是我國民商事制度的立法基礎。雖然商事相對民事有顯著區別，更強調廣泛、多變、快捷、流轉的特點，但仍然是以《民法通則》為立法基礎。所以，首先完善《民法通則》中有關的定義、適用范圍、種類等基礎概念是重中之重。
目前，我國正在進行著大規模的經濟體制改革，隨著國家指令性計劃的逐步取消和指導性計劃的減少，以及國家對市場經濟實行的宏觀調控，保證市場經濟正常有序地運轉和企業之間進行公平競爭的任務，就主要靠各種法律和法規調整了。 這是使我國經濟發展逐步走向法治的必由之路。縱觀我國以往的經濟立法，許多都帶有明顯的計劃經濟的色彩，而完善我國的社會主義法制，一方面，應對以往的法律法規進行清理和修訂，使之適應社會主義市場經濟的發展需要。另一方面，應當盡快制定和出臺我國的公司法、破產法、對外貿易法、公平競爭法、證券交易法、勞動保險法等一系列調整市場經濟發展所必需的法律和法規。只有
經濟法律法規逐漸全面完善，形成現代意義上科學、完整的體系，才能給每一項部門法以堅實的基礎和發展空間。
（二） 改良引入英美法系的制度
我國現行制度中，對于國內企業與外商之間關系的處理是不利的。由于沒有國內企業與外商直接對話解決問題的途徑而必須由外貿企業代勞，經常造成內部關系與外部關系的脫節，商事迅捷、高效的特點更無從談起。
在這一方面，英美法系的制度值得借鑒，理由是：
第一， 我國制度規定的缺陷。
我國《民法通則》規定人只能以被人的名義為權限內的法律行為。然而，制度是一個整體的概念，它涉及被人、人和第三人的切身利益。 人在其權限內所為的法律行為，最終責任應歸屬于被人。在商事交往實踐中，第三人明明知道被人的存在，卻往往選擇與人進行交易，這是由于第三人看中的是人的資金和信譽。在這種情況下，盡管被人與人訂立的是一個合同，人與第三人訂立的是另外一個合同，表面上是兩個互不相干的合同、但從實質上看，人正是為了被人的利益，才與第三人訂合同的。如果沒有被人與人之間的合同，就不可能有人與第三人之間的合同。
因此，從廣義上說，制度不僅包括我國《民法通則》第63條規定的人在其權限內以被人的名義所為的法律行為，而且也應該包括人在其權限內以自己的名義所為的法律行為、這兩種行為的后果都應及于被人。
第二， 英美法系制度的有利方面。
英美法上的制度，不論采用哪一種形式，即便人在不公開被人的存在而以自己的名義與第三人訂立合同的情況下，都最終確認了被人與第三人之間存在著合同關系的原則。只要這一行為是人在其權限之內所為，不公開身份的被人原則上可以合法地行使其介入權，直接介入該人與第三人訂立的合同，從而對第三人承擔該合同項下的責任。與此相適應，第三人在主張合同項下的權利時，如果發現了被人的存在，也可以在被人與人之間作出選擇。其結果，把被人與人之間和人與第三人之間表面上相互獨立的合同有機地連接在一起。這樣做有利于保護國際商事交往中當事各方的合法權益，特別是經濟上處于不利地位的一方當事人的權益，從而實現在公平互利的基礎上進行的經濟交往。
（三）給國內更多的企業以外貿經營權
制度理論是抽象的，而不同情況下的司法實踐又是具體多樣、紛繁復雜的。只有在理論與實踐之間建立起合理的聯系才能進一步將理論貫徹于實踐之中，并指導司法實踐的進行。
作為發展中國家，我國在相當長的一段時期內仍處于外匯相對短缺的情況之下。綜合考慮各種因素，要求我國對外貿易制度在短期內改革為完全開放的經營模式都是不現實的。然而，依照我國現行外貿制度的規定“對外貿易只能由享有外貿經營權的外貿企業經營”，又明顯拘束了我國經濟與國際社會接軌的發展趨勢。如何解決理想化狀態與現實狀況之間的矛盾，值得我們深思。
我國已經確立了發展社會主義市場經濟的目標，國家下決心把企業推向市場。在這種情況下，企業必須面對市場競爭的挑戰。積極參與世界市場的競爭。隨著我國在《關稅及貿易總協定》締約國地位的恢復，我國市場將向其他一百多個締約國開放，造成的結果是即便在我國國內市場上同樣也是面臨激烈的國際競爭。如果國內企業（特別是國有大中型企業）仍然被緊緊束縛，這些企業就不可能與外國企業、在我國境內設立的外商投資企業（即三資企業）、甚至國內個體和集體企業在平等的條件下進行競爭。
為了保障國內外所有企業在我國境內進行的公平競爭，賦予國內更多的企業，尤其是大中型企業以經營對外貿易的權利，是使他們能夠直接參與國內外市場競爭的重要保證。按照國際私法的一般原則，當事人的民事行為能力，適用該當事人的屬人法，即當事人國籍所屬國或住所地國的法律。 國外許多皮包公司和個人依其本國法都具有進行國際貿易的行為能力，然而根據我國現行法律，我國的許多大中型企業都不具備訂立國際貨物買賣合同的行為能力，這些企業出口產品或進口所需設備及原材料都必須委托外貿公司或企業代為簽約，造成了貿易和爭議解決的極大不便。
改革開放十多年以來，截至1992年l0月，在我國境內設立的外商投資企業已逾七萬家 ，這些企業在批準經營的范圍內，都享有進出口權。而這些外商投資項目，平均協議金額僅為l25萬美元，有的項目只有幾萬美元，l00萬美元以下的項目占2／3以上，投資總額在l000萬美元以上的僅占4％左右。即使是全國最大的300家外商投資工業企業，其平均投資規模也只有465萬美元。 若根據我國大中型企業劃分的標準來衡量，外商投資企業中能算得上大中型企業的僅占3％ .而國內的大中型企業有幾十萬家，只有極少數象首鋼這樣的大型企業才享有外貿經營權。
隨著我國社會主義法制建設的不斷完善，國內企業特別是大中型企業，只要從法律上和經濟上具備了經營對外貿易的條件，就應該給他們以外貿經營權，允許他們自主經營，自負盈虧，或者由他們自己選擇委托其他外貿公司或企業代為經營。
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論文關鍵詞 一事不再理 “兩同”論 “三同”論
一事不再理原則作為現代民事訴訟程序中的一項基本原則，同時也是為經受過系統法學教育之人士所普遍接受的一項基本原則，在各國法律中均占有一席之地。我國法律中未明確確立該原則，雖《民事訴訟法》第一百二十四條第五款規定：對判決、裁定、調解書已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告申請再審，但人民法院準許撤訴的裁定除外。其中已包括一事不再理原則的應有之義。但其僅為原則性規定，也正是這種并不具體的規定，以及實踐中所面臨案件的復雜性，導致一事不再理原則在實務中缺乏本應具備的可操作性。本文擬就結合該原則價值取向、學理上的觀點，以及我國司法機關的一般判斷標準，分析審判實務中所面臨的具體案例，試對一事不再理原則作粗淺探討，并對如何建構一事不再理原則的適用制度，提出幾點建議。
一、 一事不再理原則之價值
一事不再理原則是指經過法院審理的案件，除法律另有規定之外，不得被再行起訴，法院也不得再行處理。該原則有著悠久的歷史，一般認為，其起源于羅馬法中的“一案不二訟”（Bis de eadem ne sit action）制度。德克里先皇帝就曾命令：任何己受到一項公罪指控的人不得被其他人再次指控同一犯罪。 后大陸法系國家比較直接地繼受了這一原則，如德國基本法第103條第32項規定：“任何人不得因同一行為，受到普通刑法多次之懲罰。” 法國在1791年憲法中對該原則予以確認并在《刑事訴訟法典》第368條中規定：“任何在法律上無罪釋放的人不得再因同一事實而重新被扣押或起訴即使是以其他罪名系案”。 英美法系中，則存在“禁止雙重危險”原則，其亦衍生自古羅馬法。這一原則與“一事不再理”原則是有極其相近的含義，要求被告人不得因同一罪行而受到兩次起訴、審判和科刑。 我國臺灣地區《民事訴訟法》第400—1條規定：訴訟標的于確定之終局判決中經裁判者，除法律另有規定外，當事人不得就法律關系更行起訴。 可見，該原則已被大多數國家和地區所普遍接受。其歷經千年，非但未消亡隕滅，反而被更為廣泛地適用至現代司法當中，正是因為其蘊含有豐富的價值在于其中。而任何一個訴訟程序都是由多種價值觀相互影響、相互平衡的結果，筆者認為，就一事不再理原則的價值取向而言，可從以下三個方面來論述：
（一）節約審判資源，提高司法效率
對司法機關而言，一事不再理原則的適用可以兼顧司法公正與效率。公正與效率是社會科學研究永遠的母題，一味地考慮公正必然會導致司法機關審理案件緩慢，一味地傾斜于效率則又會使得公正難以保證。理論學者們一直致力在此兩者中尋找折中方案。而一事不再理原則的適用，給司法中的效率與公正找到一個契合點。訴訟活動本身就需要投入大量的審判資源，并且隨著社會經濟水平的發展，各類案件必然還會呈現出上升的趨勢，社會對司法的需求不斷增加，這本身就已使得司法系統有限的人力物力捉襟見肘。若無一事不再理原則，訴訟參與人因對自身所期望的審判結果無止境的追求，將會導致司法機關陷入不斷重復審理同一案件的怪圈中。因此，正是該原則的存在，才使得對整個司法體系能正常運作。
（二）保護被告方的權益
對當事人而言，一事不再理原則是為防止因原告一方重復起訴，而導致被告方陷入漫無止境的訴訟之中。就如前文所訴，因個體對法院裁判結果的期望與實際結果的差異，若不對重復起訴加以限制，必然導致當事人不斷地提起訴訟，直到判決結果與自身預期相符為止。這實際上導致了作為被告一方不斷地被迫參與到訴訟中，同時還需承擔前案裁判結果以外的風險。這些訴訟活動對于被告而言，是巨大的資源浪費。相反，對于原告而言，與其可能的收益相比，其需承擔的成本是極其有限的，在某些案件中這些付出的成本甚至低至可以忽略不計。這種情形顯然是不利于被告的。因此，一事不再理原則的適用，實際上也是在保護被告的權益。
（三）保證社會關系的安定
無論是什么類型的案件，法院作出的終局裁決，都是以裁判的形式來明確當事人之間的法律關系，規定當事人的權利與義務。這實質上是通過法律規范對社會資源重新界定與分配的過程。在當今社會，特別是在經濟領域，明確權利歸屬，保護交易安全，促進市場經濟發展顯得尤為重要，社會法律關系的穩定既意味著作為社會生活主體的個人可以有穩定的預期，從而按該預期從事各類社會活動。若無一事不再理原則，當事人的權利與義務將始終處于一種模糊和無序的狀態，就連最基本的權利歸屬都將難以界定，所謂的預期也不復存在。可以預見，個體為了減少風險而將盡量減少日常事務，社會生活將會處于停滯狀態，我們整個社會的日常生活秩序都將陷入混亂之中。
因此，即使之前的判決是錯誤判決，作為司法機關而言，也不能直接以重新審理的形式來輕易推翻前案的裁判結果。實際上，受制于個體的在生物學上及認知上的局限性，訴訟中存在錯誤的裁判結果在所難免。而法律中也明確規定了一事不再理原則的例外，即再審程序。但即使是再審程序，也并非有錯必究，而是要綜合考慮案件情況以及是否有其他方案可供選擇，再決定是否對該案啟動審判監督程序。因此，從某種程度上說一事不再理原則的確立也就意味著對某些錯誤判決的肯定。這是法律為保護社會利益而不得不做出做出的讓步。
二、 “一事”的標準之爭議及探討
一事不再理原則一方面節約司法成本，保護了被告方權益，另一方面維護了社會的安定與秩序，其雖為人們廣泛接受，但在審判實務中具體適用該原則時，卻往往因前訴與后訴是否為同一訴的認定不清而導致適用困難。不同的地區、不同的法官，在面對同一案件是否適用一事不再理原則時意見大相徑庭的情況屢見不鮮。而同時，學理上對一事不再理的在適用標準也存在不同的學說。因此，有必要對一事不再理原則進行深入探討，才能使其能準確適用于司法實踐中。
就文義上看，一事不再理原則適用最大的困惑在于何謂“一事”。作為該原則中的核心概念，對“一事”的認識差異直接導致了各人對兩訴是否相同完全相反的評判結果。因此，要合理考量一事不再理原則，就必須梳理判斷“一事”的標準。
（一）學術界關于“一事”的判斷標準
目前，我國理論界對“一事”的定義莫衷一是，分歧極大。但其中，“兩同”論的主張得到了大多數學者的支持。即認為“一事”的構成包括兩個基本要素：一是主觀要素；二是客觀要素。主觀要素是因民事權利義務關系發生爭議，以自己的名義向法院提出權利保護請求的人。而所謂客觀要素，即指訴訟標的。訴訟標的與一事不再理原則一樣，也處于立法缺位的狀態。但其是民事訴訟法學中最為核心的概念，是所有訴訟活動產生的基礎。雖然各法律學者對訴訟標的定義不盡相同，但亦存在一些共識。從事物本身看，訴訟標的是一種實體上的法律關系，就其在訴訟中的表現來看，其是法院審理和裁判的對象。 “兩同”論正是基于此概念，其主張如果后訴的當事人和訴訟標的與前訴均為一致，即構成重復審理，應受一事不再理原則之制約。但是，“兩同”論最為人所詬病的是在請求權競合時，一個事件將可能經過數次審判，產生數個判決。這正是由于訴訟標的理論上的缺陷所導致的。
（二）審判實務中對“一事”的判斷標準
對“一事”的界定并未完全其委諸于學界，2006年第5期，《最高人民法院公報》刊登了《威海鯤鵬投資有限公司與威海西港房地產開發有限公司、山東省重點建設實業有限公司使用權糾紛管轄權異議案》，其裁判摘要稱：“……判斷基于同一糾紛而提起的兩次起訴是否屬于重復起訴，應結合當事人的具體訴訟請求及其依據，以及行使處分權的具體情況進行綜合分析。如果兩次起訴的當事人不同，具體訴訟請求等也不同，相互不能替代或涵蓋，則人民法院不能簡單地因兩次起訴基于同一糾紛而認定為重復起訴，并依照‘一事不再理’原則對后一起訴予以駁回。”即判斷屬于“一事”的標準為：同一當事人+依據+訴訟請求。
最高院民一庭編撰的《人身損害賠償司法解釋的理解與適用》對“一事”也做了相關闡釋：“一事不在理”中的“一事”是指前后兩個訴訟必須為同一事件。所謂同一事件，是指同一當事人，基于同一法律關系（同一事實）而提出的同一訴訟請求。同一當事人并不限于在前后兩個訴訟中同處于原告或者被告的訴訟地位，原告不得另行起訴，被告同樣不得另行起訴；同一法律關系，是指產生當事人爭議的訴訟標的的法律關系（法律事實）；同一請求，是指當事人要求法院作出判決的內容相同，以上三個條件必須同時具備，才能稱之為同一事件，若三個條件有一個不同，就不是同一事件 。即判斷標準應為：同一當事人+同一法律關系（法律事實）+同一訴訟請求。
筆者認為，前者所指的“依據”，即包括客觀事實也包括法律事實，客觀事實系法律事實之基礎，法律關系又基于法律事實而產生。故上述兩者雖表述上有異，但其所指相同。上述關于“一事”的解釋雖非法律法規，但其可視為最高院的傾向意見，在審判實務中對“一事”的評判標準即濫觴于此，與“兩同論”相對，又被稱為“三同”論。
（三）“三同”論與“兩同”論對個案的不同判定結果
與“兩同”論相比，“三同”論選擇了對訴訟標的這個充滿爭議的概念的回避，取而代之以法律關系（法律事實），就概念的精確性而言已經比“兩同”論領先一步。筆者將結合以下三個案例，對“兩同”論與“三同”論予以比較分析。
案例一：甲訴乙房屋買賣合同糾紛一案。
甲與乙簽訂購房合同一份，約定乙將坐落于A處的房屋出售于甲。支付價款后，甲發現該房屋實際上屬于乙與兄弟丙共有，其中乙的份額只占20%。丙并不同意將房屋出售于甲。現甲訴至法院，要求乙繼續履行合同。一審法院判決駁回甲的訴訟請求。甲上訴，二審法院維持一審判決。半年后，甲基于同一事實，再次向法院起訴，要求乙返還價款。
案例二：甲訴乙民間借貸糾紛一案
乙因資金周轉需要，向甲借款500000元。后乙到期未還，甲訴至法院，要求乙歸還借款200000元。之后再次起訴，要求乙歸還借款300000元。
上述案例若依照“二同”論評判，則均應以一事不再理為由駁回；而依“三同”論，則結論完全相反，對其訴請應予支持。由此可見，“三同”論將訴訟請求納為一事不再理原則的必備要件，降低了當事人起訴時因訴請不當而導致的風險。實際上，對“一事”的認定，實務也傾向于從嚴把握。
案例三：甲訴乙交通事故責任糾紛一案
甲被乙開車撞傷后向法院起訴，要求乙賠償甲誤工費、醫療費、傷殘補助金等100000元，但并未主張要求營養費及精神損害賠償。后法院判決支持甲之訴請。之后甲再次以相同事由提起訴訟，要求乙賠償精神損害10000元及營養費3000元。
案例三與前兩個案例略有不同，其特殊之處在于，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中第6條規定，當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。依照該解釋的規定，案例三即使適用“三同”論的標準來判斷，法院也僅可能支持營養費之訴請。
與其類似的法律規定還有《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第三十條第一款：符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。
上述司法解釋的規定其實都屬于“三同”論之例外情形，符合“兩同”論之判斷標準。這類司法解釋是基于何種原因背景而出臺暫且不論，但亦可看出“三同”論并非已被完全徹底地適用于我國法律之中。而且從中也可隱約窺得“三同”論之弊端所在。我們可以假設更為極端的情況，比如案例3中甲甚至可以分別主張誤工費、醫療費、傷殘補助金等，而無需在一次訴訟中窮盡。這就引發了另外一個理論上的爭議，即請求權是否可以分割，或者說權利是否需一次用盡，因不在本文論述范圍，在此不再贅述。而即使拋開理論爭議不談，對案件的這類處理方式也與一事不再理的價值取向并不相符，易讓當事人陷入訴累之中，也不利于社會經濟秩序的穩定。與此相對應，“兩同”論卻一直強調維護這些方面的利益。實際上，這也是這兩者最根本的分歧之處。“兩同”論傾向于保護司法權威，節約司法資源，保護應訴一方的利益；而“三同”論則側重于保護原告方的權益，盡可能地維護原告方的利益。另外，“三同論”與“兩同論”一樣，實際上并未就請求權競合的情形給出合理的解決方法。
三、完善一事不再理制度之建議
若不考慮請求權競合之情形，筆者認為，就目前看，“二同”論更符合一事不再理的價值取向，在將來有著比“三同”論更為被審判實務接受的可能。但適用“兩同”論還是“三同”論或是其他理論，并不僅僅受限于法學理論，更重要的是要綜合考慮社會的法治水平及當事人的法律素養。基于目前的社會客觀現實，筆者認為就如何建構完善的一事不再理原則制度而言，有以下幾點建議可供參考：
（一）完善立法
無論是贊同“兩同”論還是“三同”論或是其他，從實證主義的角度看，皆不是問題關鍵所在，在現階段就一味追求理論上的絕對正確與完善，不僅無此可能，也并無其必要。況且陷入無休止的學術爭論并不能有助于解決迫在眉睫的法律問題。其真正關鍵之處在于能否提供一個具有高度操作性的判斷標準。通過立法的形式明確何謂一事不再理，何謂“一事”，何謂訴訟標的，如何“不再理”，并確立其在訴訟法中的基本原則地位。同時，對其他相關的若干概念如既判力、訴訟系屬等，也應做相應闡釋。
（二） 法官充分行使釋明權
在我國的民事訴訟中，因當事人法律素養普遍不高，而中國的民事訴訟并未施行律師強制制度。因此，訴訟當事人的訴訟能力參差不齊。在現階段，要求當事人明晰其訴請所基于的法律關系，提出最利于保護自身權益的訴請，并不現實。而釋明權正法院為救濟當事人在舉證和質證過程中存在的能力上的不足或缺陷，通過發問、指導等方式以澄清或落實當事人所主張的某些事實，以引導和協助當事人對案件事實和主要證據進行有效和積極辯論的權力。在審判實務界普遍采取“三同”論的現在，法官行使釋明權的必要性更為明顯。畢竟，若產生上述案例所描述的情形，本身就是對司法資源極大的浪費。筆者認為，法官在不改變請求權基礎的前提下，應盡可能向原告方釋明基于其請求權可窮盡的救濟方式。雖然這樣的行為可能不符合法官居中裁判的超然角色，但是考慮到后續可能提起的訴訟，為了節約司法資源，筆者認為就現階段而言，該做法仍有其可取之處。
（三）出臺相關法律法規對于濫用訴權的當事人應給予適當處罰
若在法官釋明之后，原告仍采取分割請求權的方式，多次就同一法律關系分別提起訴訟。筆者認為該行為有惡意訴訟之嫌，應通過立法的方式，在查明事件之后，對濫用訴權一方采取相應的處罰措施，如可依主張的標的額大小處以相應的罰金。通過這些手段，來維護社會秩序的安定，節約司法資源，保護被告方權益。
