時間：2023-03-10 15:02:11
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并非所有問題都能夠在思想道德與法律基礎課程教學中進行探究，尤其是在有限課時里選擇何種問題供學生探究尚需要教師認真思考，并在教學實踐中不斷總結。教師首先應確保精心選擇探究主題。以思想道德與法律基礎課程為例，可供探究的主題涉及愛國主義、職業規劃、道德建設、法治建設、理想信念以及戀愛問題等等。教師應參考當前社會熱點，或以學生關注度為依據，同時根據課時限制來選擇探究主題。其次還應以此類主題為中心，進一步選擇可供學生探究的那些具體問題。在設計這些問題時應注意遵循與學生、實際、生活相互貼近的原則，確保所選問題能夠調動學生積極性和興趣。例如教師可在實際教學過程中以課時限制、大一新生特點為依據來選擇大學生職業規劃、道德建設以及戀愛問題這三大主題作為本學期探究主題，以便于引導學生在未來大學生活中所將要面臨的種種現實問題予以有效解決，并促使學生主動關注社會并且了解社會，能夠以理性的思考觀念來對待周圍社會事物與問題。而在確定所選主題后，教師可以戀愛問題這一主題作為討論中心，組織學生開展戀愛觀調查、戀愛中的個人道德、傳統家庭美德以及戀愛利弊分析等不同問題的探討，可讓學生根據個人喜好來選擇相應的問題展開探究。由于所選問題均屬于個人偏好，因此學生表現出較高的積極性和參與度。而在道德建設主題討論中也同樣如此，教師可以從道德建設重點、道德現狀評價以及道德建設過程中出現的主要問題等不同角度出發，引導學生通過理性思考，進而能夠正確分析社會熱點問題。此外，應就職業規劃問題逐步引導學生對自身專業各類信息進行搜集整理，并對專業就業情況有所了解，激發學生對專業未來發展方向有所關注，從而有利于學生主動思考自己在大學階段所應實現的目標。總而言之，通過上述問題的設計來引導學生對其面臨的各類現實問題予以良好解決。
2選擇相應的探究方法
應以探究式教學不同的內容為依據來選擇相應的探究方法，其中最基本和最主要的方法是問題探討法。思想道德與法律基礎是一門針對廣泛存在于青年學生群體中的各類思想問題所開設的重要課程，其問題色彩鮮明，且問題源較為豐富。而問題探討法則有利于提高思想道德與法律基礎課程實效性以及針對性，在應用問題探究法的同時還可參考選材主題差異來開展包括展示性探究、搜集性探究、設計性探究以及調查性探究等多種方式在內的主題探究法。問題探究法在教學過程中是其中最為常用的一種方法。教師應著眼于道德發展現狀以及道德建設過程中出現的問題，組織學生以分組的方式搜集資料，并在組間展開討論與總結，還可在班級內部進行交流以及相互學習。在此情況下，教師可給出問題，并基于社會中出現的道德滑坡問題組織學生展開深入研究與談論，引導學生積極思考并合理應對。學生通過此類小組活動逐步了解到如何在團隊中開展相互合作以及如何有效交流彼此的觀點與看法，了解到應善于聽取別人迥異的觀點和見解，從而能夠著眼于不同角度來思考和探討問題，并最終解決問題。利用此類方式，學生不僅能夠正確認識現實問題，同時其問題分析能力也得到提高。
3課堂中教師應發揮主導作用而學生則居于主體地位
教師在探究式教學中關鍵應發揮主導作用，應在適宜的時間內適度介入學生探究活動，同時注意給予有效引導，并采用正確的點撥方法，防止學生在探究過程中偏離或者迷失方向。在學生學習過程中，教師應適度予以引導，同時評估小組學生的總結，鼓勵學生自主思考，并在尊重學生的前提下展開師生交流與對話，引導學生在個人真實想法面前能夠做到坦誠相待，并幫助學生解決面臨的實際問題。此外，教師應善于引導學生積極發表個人見解，并基于各類問題進行辯論、反思、歸納以及總結。例如在引導學生分組討論大學生戀愛問題的過程中，教師首先應對持有不同觀點的學生予以尊重，并對這些學生所發表的觀點予以客觀評價，讓學生認識到這些觀點的利弊，從而能夠客觀認識到大學生戀愛這一問題的利弊，而教師還可從自身體會出發來引導學生認識道德在愛情中的重要作用。在受到教師充分尊重的前提下，學生能夠打開心扉、積極發表個人言論，教師由此也實現了引導學生討論和思考的目的。與此同時看，教師還應掌握必備的學科基礎知識以及相關資料，從而為學生開展探究活動提供信息支撐。在探究式教學過程中，學生處于課堂主體地位是一個基本理念。要想確保教學理念富有主體性，教師自身首先應具備主體性意識，并對學生課堂主體地位予以尊重，與學生保持平等地位，以平等態度對待學生，并在教育活動中始終堅持以學生個人成長與發展作為根本目的和出發點。應構建和諧、民主和平等的師生關系，并以此為前提從學生群體的內心需求以及身心發展特點與水平出發，積極啟發、點撥以及引導學生，從而高效實現正確選擇教學內容并將其內化和外化的目的。
內容提要:微軟案、谷歌案與百度案皆反映出在反壟斷司法實踐中，相關市場的界定總是與不確定性結伴而行。對傳統產業相關產品市場界定的需求替代法與供給替代法，由于無法充分反映互聯網企業產品或服務所具有的雙邊市場的特點，因而將其適用于互聯網產業反壟斷案件時存在問題。要解決這個問題并突破反壟斷法實施過程中認定互聯網產業壟斷行為的瓶頸，不能沿襲傳統方法，也不能完全束縛于反壟斷法規定，而應該從互聯網產業雙邊市場的特性出發，客觀對待互聯網企業所提品(服務)功能的差異，基于利潤來源確定相關市場的范圍，并考慮雙邊市場的交叉網絡外部性對壟斷力量的傳遞效果。
自20世紀90年代基于計算機技術應用所出現的互聯網，是人類社會的一次信息革命。網絡技術把許許多多的信息源、用戶終端和計算機連接起來，通過網絡軟件實現相互之間的信息溝通和資源共享。[1]互聯網不僅僅是一種新發明，而且是一種產業的變革，互聯網的應用創造了新的市場和行業。根據1999年美國得克薩斯大學發表的一份研究報告進行的劃分，互聯網產業包括電子商務(網上商店、訂購服務、售票和專業服務等)、產業基礎設施(因特網接入公司、調制解調器制造商等)、軟件應用(網絡瀏覽器、搜索引擎等)及中介公司(經紀公司和其它各種服務公司)四個組成部分。自產生以來，互聯網產業一直迅猛發展。根據中國互聯網絡信息中心(CNNIC)統計，截至2011年底，中國網民數量達到5.13億，全年新增網民5580萬。據艾瑞咨詢統計顯示，2011年第三季度中國網絡經濟整體規模達到716.1億元，環比上漲17.1%，同比上漲72.%，預計第四季度將達到800億，全年約為2627億元。2011年受歐債危機的拖累，全球經濟整體乏力，互聯網產業卻依然呈現穩定增長的態勢。到2011年底，全球網民總數達到22.67億，互聯網普及率達到32.7%；手機用戶總量達到59億，移動寬帶用戶近12億；全球網站總量增至5.55億個，同比增長117.6%。[2]
隨著互聯網產業的發展，行業內的競爭也日趨激烈。20世紀末發生在美國的微軟反壟斷訴訟案，是全球范圍內影響最大的互聯網相關行業的反壟斷訴訟案件。此后，一些互聯網行業的巨頭企業，如谷歌、雅虎等在美國、歐洲也紛紛受到反壟斷調查，屢受反壟斷訟累。2008年8月1日《中華人民共和國反壟斷法》實施以后，互聯網產業由于獨特的技術、經濟特征形成高集中度市場，成為反壟斷工作重點關注的幾個行業之一。2008年河北唐山人人信息服務有限公司(以下簡稱人人公司)訴北京百度網訊科技有限公司(以下簡稱百度公司)案(以下簡稱百度案)，是中國互聯網領域反壟斷第一案。2011年4月，國家發展和改革委員會根據發改委價格監督檢查與反壟斷局接到的舉報，對中國電信和中國聯通兩公司互聯網專線接入價格情況進行了反壟斷調查。2012年4月，360訴騰訊壟斷并索賠1.5億元的案件在廣東高院開庭。國內外互聯網反壟斷案例的論爭焦點主要集中在相關市場界定的問題上，相關市場成為互聯網產業反壟斷案件不可逾越的第一道“坎”。
一、互聯網產業反壟斷中相關市場界定的司法困境
任何競爭行為(包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為)均發生在一定的市場范圍內，科學合理地界定“經營者在一定時期內就特定商品或者服務(以下統稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍”，[3]即界定相關市場(RelevantMarket)，是對競爭行為進行分析的邏輯起點，亦是重要的反壟斷司法程序，對判定企業經營活動的法律后果具有潛在的決定性作用。自1948年美國最高法院在美國訴哥倫比亞鋼鐵公司一案中首次使用“相關市場”一詞以來，相關市場是反壟斷的核心概念，也是壟斷行為認定和反壟斷執法活動的基石。因此，相關市場界定是“反壟斷司法過程中一項最基礎、最核心和最關鍵的工作”。[4]
美國反壟斷執法當局和學者們為更準確地界定相關市場，提出了眾多的相關市場界定方法，歸納起來主要有三大類：一是早期案例中提出的方法，包括需求交叉彈性法、“合理的互換性”測試、“獨特的特征和用途”測試和聚類市場法等；二是假定壟斷者測試及其執行方法，包括臨界損失分析、臨界彈性分析、轉移率分析、剩余需求分析和機會成本法；三是基于套利理論的方法，包括價格相關性檢驗和運輸流量測試。[5]由于上述方法多是建立在單邊市場邏輯的基礎上對相關市場進行界定的，在互聯網產業反壟斷案件適用時，往往會面臨較大的挑戰和質疑。
(一)困境之一：將平臺作為一個獨立產品進行相關市場界定
法院在審理互聯網產業反壟斷案件時，不考慮互聯網產品的雙邊市場特性，而是按傳統的單邊市場對待，將互聯網企業的平臺產品作為一個獨立的產品進行相關市場的界定。美國的微軟案就是此種方法適用的典型案例。
1998年5月，美國微軟公司因涉嫌違反《謝爾曼法》而遭到美國司法部與美國19個州和哥倫比亞特區的檢察長指控，進而衍生出全球矚目的美國微軟案。這場世紀審判中最具爭議的部分，乃是微軟公司在與英特爾兼容的個人計算機操作系統(Intel-compatible PC Operating Systems)軟件市場中，將其生產的網絡瀏覽器軟件(IE)與個人計算機操作系統軟件結合在一起出售，涉嫌違反美國反托拉斯法的搭售相關規定。[6]盡管在1997年，美國聯邦最高法院就指出：“如果要指控壟斷或者企圖壟斷行為，原告必須界定相關市場。”[7]雖然法庭最終認定微軟將其網絡瀏覽器與Windows操作系統捆綁在一起銷售是為了壟斷瀏覽器市場，但在微軟案件的所有材料中，包括1999年11月作出的事實裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中，本案的原告和法院都只是簡單陳述了微軟在與英特爾兼容的個人計算機操作系統市場中擁有獨占地位，而沒有對案件所涉相關市場的界定依據做出清晰闡述。[8]可以說，作為互聯網產業反壟斷訴訟的第一案，微軟案打開了互聯網產業相關市場界定之門，然而由于法官的刻意回避，微軟案卻沒有能夠關上對互聯網產業相關市場界定質疑之窗。微軟壟斷案存在兩個基本問題需要明確：一是對微軟個人計算機操作系統的相關市場的界定問題，原告從計算機個人用戶角度出發，認為被告擁有90%以上的市場份額，而被告則根據微軟個人計算機操作系統的兼容性特點，從軟件供應商的角度出發，相關市場應認定為計算機軟件市場，則微軟個人計算機操作系統的市場份額不足30%；二是微軟公司是如何將其擁有的在個人計算機操作系統的壟斷力量傳遞到網絡瀏覽器軟件市場，從而實現其對網絡瀏覽器軟件市場的壟斷，這種“捆綁”銷售的機理是什么？對于以上兩個問題，美國聯邦法院的法官雖然作出了事實認定，但是并沒有在判決中進行說明。由于互聯網產業相關市場界定方面的模糊性，互聯網產業反壟斷糾紛頻頻發生，互聯網巨頭無不為之困擾。
（二）困境之二：將平臺一邊的市場進行相關市場的界定
法院在審理互聯網產業反壟斷案件時，注意到互聯網產品的雙邊市場特性，但是在相關市場界定時，以市場份額較高的一邊市場確定相關市場，衡量涉案企業的市場控制力。此種方法的運用出現在中國的百度案中。
2008年的百度案是中國互聯網領域反壟斷第一案。原告人人公司因為不滿被告百度公司“競價排名”的做法，訴諸法院。[9]本案關于相關市場的界定成為左右案件走向的關鍵問題。原告認為，本案的相關市場是中國的搜索引擎服務市場，百度公司在該市場上具有支配地位，百度公司的“競價排名”行為已經構成《反壟斷法》規定的濫用市場支配地位的行為。被告認為，搜索引擎服務相對于廣大網絡用戶而言是免費的，免費服務并不是《反壟斷法》所約束的領域，因此并不存在《反壟斷法》意義上的相關市場。最終，在相關市場認定問題方面，北京市第一中級人民法院認為：（1）網絡用戶在使用搜索引擎時確實不需要向搜索引擎服務商支付相應的費用，但作為市場主體營銷策略的一種方式，部分產品或者服務的免費提供常常與其他產品或服務的收費緊密結合在一起，搜索引擎服務商向網絡用戶提供的免費搜索服務并不等同于公益性的免費服務，它仍然可以通過吸引網絡用戶并通過廣告等營銷方式來獲得現實或潛在的商業利益，因此，被告界定“相關市場”以是否付費為標準顯然不具備事實與法律依據。（2）本案的相關市場應界定為“搜索引擎服務市場”。雖然隨著互聯網技術的快速發展，網絡新聞服務、即時通訊服務、電子郵件服務、網絡金融服務等互聯網應用技術在廣大網絡用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內使網絡用戶獲取海量信息的服務特點，這是其他類型的互聯網應用服務所無法取代的，即作為互聯網信息查詢服務的搜索引擎服務與網絡新聞服務、即時通訊服務等其他互聯網服務并不屬于構成相關市場的具有緊密替代關系的一組或一類服務，即‘搜索引擎服務’本身可以構成一個獨立的相關市場。法院雖然在相關市場認定方面認同了原告的主張，但是最終認為，根據現有證據，原告既未能舉證證明被告在“中國搜索引擎服務市場”中占據了支配地位，也未能證明被告存在濫用市場支配地位的行為。因而，一審法院駁回原告的起訴，二審法院維持原判。在百度案中，法院判決僅從與原告利益沒有直接關聯的單邊市場確定相關市場，則其判決難免存在一定的謬誤。
（三）困境之三：模糊相關市場的界定問題
法院在審理互聯網產業反壟斷案件時，采取相對保守的態度，不去主動界定相關市場。美國谷歌案[10]就是如此。
KinderStart是美國康涅狄格州一家專門提供兒童信息的網站（KinderStart.com）。2005年該公司在沒有收到任何警告信息的情況下，被清除出Google索引。在頂峰時期，KinderStart.com每月的訪問量超過1000萬人次，而被Google“封殺”之后，該公司網絡流量下滑了70%。2006年KinderStart向美國加利福尼亞州圣何塞地方法院提起訴訟，指控Google公司利用搜索引擎業務對該公司進行了不正當地“封殺”，損害了其互聯網業務，Google的這種行為違反了《謝爾曼法》和其它法律。KinderStart希望獲得經濟賠償，并請求法院強制Google改變現有的網站排名機制。原告的訴訟請求最終被法院駁回，主要原因在于，法官認為：（1）原告沒有能夠證明搜索引擎市場是一種“銷售分類”（Grouping of Sales）及這種銷售分類可以構成一個獨立的相關市場。原告沒有主張谷歌或者任何其他的搜索服務提供商出售的是搜索服務，而是主張“鑒于過去用戶的經驗和預期，及考慮到先前的關于因特網自由與因特網中立（Neutrality）的政府監管和技術政策，任何搜索引擎必須是對使用者免費”。這種判斷的根據是沒有拘束力的，以此為基礎來證明反壟斷法與免費服務存在某些關聯是站不住腳的。盡管KinderStart辯稱搜索所具有的功能性可以從其他途徑為谷歌帶來豐厚的報酬，但是它卻沒有指出是什么人因為搜索給谷歌付費。因此，從反壟斷法的立場上來說，搜索市場（SearchMarket）不是一個“市場”。（2）原告亦沒有能夠證明搜索廣告市場足以構成一個獨立的市場。盡管搜索廣告市場（Search Ad Market）與因特網上的任何其他形式的廣告有著本質區別，在界定相關市場的時候必須對此予以充分考慮，但這種區別還不足以使得搜索廣告市場與比之更大的因特網廣告市場（Market for Internet Advertising）區別開來。因為一個網站可能選擇通過以搜索為核心（Search-based）的方式廣告，也可能選擇別的與搜索無關的方式廣告。無論如何，以搜索為核心的廣告方式與其他任何因特網廣告具有合理的可替代性。谷歌案中，法官注意到了互聯網產品的雙邊市場特點，并對雙邊市場的特點進行了說明，但并沒有對雙邊市場的內部關系進行論證，存在說理不透的問題。
（四）小結
通過以上國內外案例的簡單分析，我們可以發現，法院對互聯網產業相關市場認定有如下特點：（1）關于相關市場界定的舉證責任由原告負擔，不能提供足夠的證據來確定相關市場是足以駁回原告訴訟請求的合理原因。[11]（2）替代性尤其是以功能差異為基礎的需求替代性分析是界定相關產品市場的基本要素。誠如美國聯邦最高法院在1992年指出的：“反托拉斯訴訟中的相關市場是由消費者可獲取的選擇來決定。一般而言，相關產品市場包括許多存在合理的使用替代性（Inter-changeability ofUse）及需求交叉彈性（Cross-elasticity of Demand）的產品或者服務集合，但是，在某些情況下，一個品牌可以單獨構成一個相關市場。”[12]（3）在傳統產業中，“免費”的行為不屬于反壟斷法規制之列，但在具有網絡外部性的互聯網產業中，“免費”不足以構成非濫用市場支配地位的抗辯。上述谷歌案件、百度案件突出地反映了雙邊市場特性對于互聯網產業相關市場界定的重要性，但由于案件本身所限，還不能完全反映雙邊市場對反壟斷法相關市場界定帶來的挑戰和沖擊。[13]互聯網產業相關市場的界定必須建立在對費用支付模式的進一步深入分析的基礎上。（4）在各國反壟斷司法實踐中，相關市場的界定總是與質疑、模糊性結伴而行。原被告總是站在各自的立場論證相關市場的界定，法院總是以缺乏足夠證據為支撐的替代性分析來解釋相關市場的界定。即便在對相關市場界定有著深遠影響的判例——杜邦案與布朗鞋案中，法官對相關市場的界定都沒有取得一致意見，更不用說原被告對法院的判決心甘臣服。[14]這個問題在互聯網產業表現尤為突出，也給互聯網產業的反壟斷司法工作帶來了困擾。
二、互聯網產業相關市場界定的特殊性
互聯網產業是指以互聯網技術為支撐，將互聯網技術加以產品化（或商品化）并形成一定規模的產業。21世紀以來，世界經濟最富有活力的增長點莫過于互聯網產業。隨著互聯網產業的發展，社會財富也在不斷增長。互聯網產業是以互聯網為支撐的，它擁有最大的信息平臺、交易平臺、資源配置平臺和專業社區平臺。然而，互聯網產業所形成市場不同于傳統的單邊市場，[15]而具有雙邊市場特性。
（一）雙邊市場的特質
雙邊市場理論是在21世紀初產生的一種經濟理論。[16]雖然此前已經存在一些典型的雙邊市場產業，如媒體、中介業和支付卡系統，但真正受到學者關注和重視的是在上世紀末和本世紀初，隨著信息和通信技術的迅速發展，互聯網產業的出現，形成了大量的雙邊市場，如操作系統、搜索引擎、B2B電子市場、門戶網站等。以互聯網產業為代表的新經濟的發展，使雙邊市場成為社會經濟的重要組成部分，對其進行理論研究具有重要的經濟和法律意義。雙邊市場理論研究，主要側重于對雙邊市場與傳統的單邊市場的區別，以及由此帶來的新經濟產業在產業組織、企業行為、反壟斷政策等方面的影響與變革。
從外觀上來描述，雙邊市場（Two-sided Markets）也被稱為雙邊網絡（Two-sided Networks），是指有兩個互相提供網絡收益的獨立用戶群體的經濟網絡。從經濟學意義上來說，雙邊市場是指有兩組參與者需要通過平臺（Platform）來進行交易，而且一組參與者加入平臺的收益取決于加入該平臺另一組參與者的數量的市場。[17]平臺實際上是一種交易空間或場所。較之于單邊市場，雙邊市場具有如下特征：（1）雙邊市場具有“交叉網絡外部性（Cross-group Network Externality）”。這是指兩個不同用戶群之間的外部性，即平臺廠商一邊用戶數量的增加會帶來另一邊用戶效用的提高。[18]從該定義可以看出，雙邊市場的網絡外部性不僅取決于交易平臺同一類型用戶的數量，而且更取決于交易平臺的另一類型用戶數量，這是一種具有“交叉”性質的網絡外部性。（2）雙邊市場定價的平衡法則。在單邊市場中，產品或服務面對的是同一類用戶群體在不同產品之間產生的外部性會被用戶內部化；而在雙邊市場中，由于交易平臺提供的產品或服務面對的是不同的用戶群體，市場兩邊的交叉網絡外部性并不會被用戶內部化。因此，為平衡兩類用戶的需求，交易平臺往往會對需求價格彈性較小一邊的價格加成（Mark up）比較高，而對彈性較大的一邊則價格加成比較低，甚至低于邊際成本定價，或者免費乃至補貼，以吸引其參與平臺并進行交易。[19]
在上述三個案件中，Windows操作系統平臺、谷歌的搜索引擎平臺及百度的搜索引擎平臺都屬于雙邊市場而非傳統的單邊市場。在Windows操作系統平臺中，微軟向軟件開發商免費提供Windows操作系統接口，而向電腦用戶收取操作系統的費用以使兩類用戶群體都能加入到Windows操作系統平臺上來。在谷歌與百度的搜索引擎平臺中，盡管兩者盈利模式存在差別，但是這兩個平臺運行的模式都是一邊向利用搜索引擎進行信息搜索的廣大網民提供免費服務，一邊對利用搜索引擎廣告的企業收取相應費用；其盈利能力的大小往往取決于平臺所能夠吸引到的網民的數量多少。
由于雙邊市場和單邊市場機制的不同，單邊市場下建立起來的傳統競爭行為判斷邏輯在雙邊市場下很難具有適應性，雙邊市場的反壟斷規制由此變得復雜，涉及雙邊市場案件的走向亦由此變得撲朔迷離。耶魯大學的埃文斯教授認為，雙邊市場的規制必須從一個全新的視角去看待，簡單地、割裂地考慮平臺一個邊的市場行為將會得到片面的或者錯誤的結論，并導致錯誤的規制政策。選擇雙邊市場反壟斷規制的政策應該綜合考慮市場勢力、進入壁壘、掠奪性定價、市場圈定、市場效率的評估等因素。[20]賴特教授經過對澳大利亞和英國信用卡市場規制政策的長期實證研究，系統總結了這些適用于單邊市場的政策運用于雙邊市場存在的8個誤區，并認為這些認知上的誤區可以通過對于雙邊市場的正確分析而加以糾正。這8個誤區是：應該設定有效的價格結構來反映相關的成本；價格-成本之間比較高的加成意味著較大的市場勢力；低于邊際成本的定價意味著掠奪性定價；競爭的加劇必然導致更加有效的價格結構；競爭的加劇必然導致更加平衡的價格結構；在成熟的市場中，價格結構沒有反映成本是不合理的價格；當市場的一邊定價低于邊際成本時，其必然受到市場另外一邊的交叉補貼；平臺所制定的規制性價格是中性。[21]
（二）傳統界定相關市場方法的局限性
盡管國際上尚未真正形成統一的相關市場界定的標準與方法，但不可否認的是，相關市場的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度，因此，界定相關市場的基本依據是替代性分析。我國《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》規定，界定相關產品市場應主要從需求角度來考察產品的需求替代性，必要時考察供給替代性。從具體的界定方法來說，各國反壟斷立法中關于相關市場界定方法的演變，大致可以劃分為兩個階段：
第一個階段以哈佛學派的結構主義為基礎建立的一系列界定方法，包括：合理可替代、供給替代、交叉價格彈性、子市場、集群市場、產品流等。在這一個階段，界定相關市場都側重于對產品特征和功能的定性分析，具有較強的主觀性。如在百度案中，百度提供的搜索引擎為雙邊平臺性產品，平臺的兩邊連接的分別是企業與用戶。對于普通的非付費網民來說，搜索引擎平臺向他們提供的是一種信息搜尋服務，因而，相關市場應當是搜索引擎服務市場；而對于另一邊在搜索引擎平臺上商業廣告的企業來說，搜索引擎平臺為它們提供的是一種商業廣告服務，因而，相關市場應被界定為互聯網絡廣告市場。由于對兩邊市場產品功能認知的分歧，在反壟斷法的實施過程中會產生一定的矛盾和沖突。在百度案中，我國法院最終將該案的相關市場界定為“搜索引擎服務市場”，主要是從普通的非付費網民與百度公司交易的市場出發進行認定的。而同樣的搜索引擎平臺產品，在2007年的Google-Double Click合并案件中，美國聯邦貿易委員會經過認證，將相關市場認定為“搜索廣告市場”（Search AdvertisingMarket）。[22]兩國反壟斷機構對搜索引擎平臺產品相關市場認定的分歧，體現了產品功能界定法在雙邊市場中運用的局限性。盡管后來的交叉價格彈性加大了定量分析的成分，但是其假設前提是除壟斷者外其他供給者的價格不變，或者消費者對其他供給者的需求不變，而在現實中，要得到如此苛刻條件下的數據幾乎不可能，因此，這種方法的實用價值不大。
第二個階段以強調效率的芝加哥學派和以強調效率公平并重的后芝加哥學派的經濟學思想為基礎，建立的以假定壟斷者測試法（簡稱SSNIP法）為主的界定方法。[23]建立在定量分析基礎之上的SSNIP法，克服了上述方法的不足，自1982年在美國《兼并指南》中首次被提出后，1997年為《歐盟委員會關于相關市場界定的通告》采用。迄今為止，SSNIP法是許多國家反壟斷司法實踐中界定相關市場的主要方法。盡管如此，SSNIP法在雙邊市場中也同樣存在缺陷。首先，SSNIP法也是建立在單邊市場分析的基礎之上，它對產品功能界定法的改進在于采用了更為嚴謹的量化分析，即以持久地（一般為1年）小幅（一般為5%-10%）提高目標商品的價格來考察商品的替代程度，以此來確定相關商品市場的范圍。[24]但是，由于雙邊市場所具有的交叉網絡效應，平臺企業的收益不僅取決于交易平臺的同一類型用戶的數量，而且更取決于交易平臺的另一類型用戶數量，因此，這種小幅度的漲價對于一邊市場影響是不顯著的。其次，由于平臺企業對雙邊市場的用戶在定價方面一般采取的是傾斜定價策略，即對一邊市場采取“低價”甚至是“免費”策略，通過免費提供服務來培育一定的用戶群，在免費用戶達到一定規模后，又以免費用戶為資源與另一邊的用戶進行交易，實現收費目的。這種存在交叉補貼的市場，互聯網產業的網絡效應加大了界定相關市場的難度，一方面降低了合理可替代性程度，[25]另一方面弱化了需求交叉彈性。所以，互聯網平臺企業的首要競爭策略是產品差異化，而非價格策略。正如有學者所指出的，在新經濟行業中，由于產品品質的競爭或技術的競爭已經遠大于價格的競爭，以價格理論為基礎的SSNIP測度標準根本不能有效界定相關市場。[26]
從免費用戶角度來考察需求替代性，則顯得更難。首先，需要考察的是產品的價格，對于消費者而言其使用平臺企業提供的服務是免費的，無所謂價格問題；其次是產品的特性，由于交叉網絡效應的影響使得該平臺對廣大消費者產生了“鎖定”效應，此時消費者的轉移成本較高，限制了其選擇可以替代的其他平臺；再次考察的是產品的用途，互聯網產業在位平臺企業總是不斷開發新產品，大多數在位平臺企業產品的用途基本能涵蓋其他產品的用途；最后是消費者的偏好，互聯網上的消費者對其所使用的產品往往具有依賴性，且使用又是免費，所以這一替代性也很弱。因此，在雙邊市場中運用需求替代性來界定相關產品市場有著天然的硬傷。[27]
面對傳統的相關市場界定方法在反壟斷法實施時所面臨的窘境，美國反托拉斯機構中的經濟學家很早就提出過，對競爭影響的分析并不一定需要進行正式完整的市場界定。[28]美國第二巡回上訴法院指出：“如果原告可以證明被告的行為對競爭產生了直接的不利影響……這可以說是比復雜市場份額計算來證明市場力量的更為直接的證據。”[29]國內有學者以此為據，提出對互聯網產業反壟斷案件的處理應當淡化其相關市場界定的問題。[30]對此，筆者并不茍同。因為相關市場界定是處理反壟斷案件中的邏輯起點，一旦離開這一起點去實施反壟斷法律，勢必會導致反壟斷法實施的擴大化，產生大量的反壟斷“偽案”，[31]浪費國家的執法、司法資源，更多的企業將會由此拖入訴累，影響企業的創新。
反對相關市場界定的學者認為，界定相關市場是反壟斷訴訟創建的一個人造物，通過其邊界將市場內外的企業區分開來沒有任何意義。[32]筆者認為，互聯網產業反壟斷案件中的相關市場界定是必要的。由于存在客觀上的困難，我們可以采取相應的應對策略，一是進行相關市場界定方法的創新，使互聯網產業的相關市場界定更為簡單、明確；二是降低原告的舉證責任要求。其中相關市場界定方法的創新是至關重要的。
（三）小結
在雙邊市場上，平臺企業通常向兩組截然不同的消費群體提供多種差異化產品，這使得雙邊市場的相關市場界定變得復雜化：（1）雙邊市場具有復雜的外部性，如何考慮外部性對替代性的影響？（2）隨著消費群體的增加，平臺企業有了更多選擇，比如單邊漲價還是雙邊漲價，這必然增加求解最優化問題的難度；（3）當市場上有多個平臺時，如何判斷它們之間的替代順序？（4）不同類型的雙邊市場具有不同的經濟特征，所以在雙邊市場背景下推導各種方法的計算公式時，需要針對不同類型的雙邊市場，建立相應的數理經濟模型。
綜上所述，雙邊市場理論的提出，為反壟斷法理論研究開辟了一個全新的領域，也為反壟斷執法、司法，尤其是相關市場界定的操作帶來了全新的分析視角。然而，從諸多的雙邊市場和單邊市場的差異化行為來看，經濟學界和司法界對于雙邊市場的策略行為多持支持或者不確定的態度，且無論是在理論界還是在實務界都缺乏一個判斷雙邊市場定價規制的標竿體系。[33]雙邊市場理論的發展對互聯網產業相關市場界定工作帶來了挑戰，也為破解互聯網產業相關市場界定的困境指明了出路。
注釋:
[1]參見邢志強、韓淑芳：《信息競爭論》，人民出版社2004年版，第9頁。
[2]參見中國互聯網協會、中國互聯網絡信息中心：《中國互聯網發展報告2012》，電子工業出版社2012年版，第3-17頁。
[3]《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第3條。
[4]劉偉：《序》，載李虹：《相關市場理論與實踐——反壟斷中相關市場界定的經濟學分析》，商務印書館2011年版。
[5]參見黃坤：《經濟學視角下的相關市場界定：一個綜述》，載《經濟研究》工作論文，2011年，wp133，載http：//erj.cn/cn/gzlw. aspx？m=20100921113738390893.
[6]參見張維中：《美國微軟案操作系統軟件搭售問題之研究》，載《公平交易季刊》2006年第2期。
[7]Forsyth v.Humana，Inc.，114 F.3d 1467，1476 （9th Cir.1997）.
[8]See United States v. Microsoft Corp.，84 F.Supp.2d 9 （D.D.C.1999） （“Findings of Fact”），and see United States v.Microsoft Corp.，87 F.Supp.2d 30 （D.D.C.2000） （“Conclusions of Law”）.
[9]關于“百度案”的基本案情，參見佟姝：《百度被訴壟斷案背后的思考——唐山人人信息服務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司壟斷糾紛一案評析》，載《中國專利與商標》2010年第1期。
[10]See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，（N.D.Cal.），March 16，2007.
[11] See Tanaka v. University of Southern California，252 F.3d 1059，1063 （9th Cir.2001）.
[12] Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504 U.S.451，481-82，112 S.Ct.2072，119 L.Ed.2d 265 （1992）.
[13]參見李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經濟學》，載《法商研究》2010年第5期。
[14] See United States v.Du Pont&Co.，351 U.S.377 （1956），and see Brown Shoe Co.，Inc.v.United States，370 U.S.294 （1962）.
[15]早在1938年，馬歇爾就對市場進行了界定，他認為市場是買主和賣主可以自由進入并在同一時間對同種商品形成相同價格的所有交易關系的總稱。這就是傳統意義上的單邊市場。參見[英]馬歇爾：《經濟學原理》（下），朱志泰譯，商務印書館1964年版，第18頁。
[16]一般認為，2004在法國圖盧茲召開的雙邊市場經濟學學術研討會，標志著雙邊市場理論的形成。參見朱振中、呂廷杰：《雙邊市場經濟學研究的進展》，載《經濟問題探索》2005年第7期。
[17]See Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，Mimeo，University College London，2004，p.57.And see Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37 （no.3），2006.
[18]See M.L.Katz and C.Shapiro，Systems Competition and Network Effects，Journal of Economics Perspectives，Vol.8，No.2，Spring 1994.
[19]參見紀漢霖：《雙邊市場定價策略研究》，復旦大學2006年博士論文，第44頁，參見中國知網博士學位論文全文數據庫http：//cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx？dbcode=CDFD&QueryID=4&CurRec=1&dbname=CDFD9908&filename=2007069074.nh&urlid=&yx=&uid=WEEvREcwSlJHSldTTGJhYlQ4NUpQbXRBaXh-Dc1R0TmQ3R3lwNmZpUmhwaGNpWll6THVteXk3-OTFvNkdOY1EwaQ==.
[20] See David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.
[21] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.
[22]參見王先林主編：《中國反壟斷法實施熱點問題研究》，法律出版社2011年版，第324-325頁；FTC，Statement of FEDERALTRADE COMMISSION Concerning Google/Double Click，FTC File No.071-0170.
[23]參見李虹：《相關市場理論與實踐——反壟斷中相關市場界定的經濟學分析》，商務印書館2011年版，第85-87頁。
[24]參見《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》。
[25]在互聯網產業中，由于交叉網絡效應的作用，引起了正反饋、冒尖、鎖定和轉移成本等一系列現象。特別是當出現“鎖定”現象后，不論新興的網絡產品是否具有新的特性、是否具有更好的用途、是否具有更優惠的價格，網絡用戶都不會轉向它，因為網絡用戶會認為現在其所使用的就是最好的。
[26]參見余東華：《反壟斷法實施中相關市場界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進》，載《經濟評論》2010年第2期。
[27]《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》還規定了必要時考察供給替代性，也存在上述問題，在此不贅述。
[28] See Jonathan B.Baker，Contemporary Empirical Merger Analysis，George Mason Law Review，Vol.5，No.3，1997.
[29]Todd v.Exxon Corp.，275 F.3d 191，206 （2d Cir.2001）.
[30]同注[22]，王先林書，第332-334頁。
[31]關于反壟斷“偽案”的提法，可以參見鄭文通：《我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規定的誤讀》，載《法學》2010年第5期。
[32] See Fisher，F.M.，“Horizontal Mergers：Triage and Treatment”，Journal of Economic Perspectives，1987，1 （2）.
[33]參見注[19]，第60頁。
論文摘要：2009年9月17日，南京G技術技工學校（以下簡稱G技校）向Z財產保險股份有限公司（下稱保險公司）遞交團體意外傷害和短期健康保險投保單，G技校作為投保人為其在校學生386人申請投保學平險。
一、案情概要
G技校提交的投保單記載如下：1、在被保險人健康告知欄中，保險公司問：現在或過去有無患膽、腸等消化系統病癥的被保險人？G技校選擇項為：無。2、投保單位聲明欄中：茲我單位申請投保上述保險，貴公司已向我方交付了條款并詳細說明了合同內容，特別是保險條款及相關合同中關于免除保險人責任，投保人及被保險人義務部分的內容作了明確說明，我方已知悉其涵義，同意投保并愿意遵守保險條款及特別約定。本投保單填寫的各項內容均屬實，如有不實或疏忽，我方承擔由此引發的一切法律后果。 G技校在該投保單尾部加蓋公章。
09年9月19日，G技校繳納保費19300元，保險公司出具以G技校為抬頭的保險業專用發票及保險單正本一份，一并交付G技校。根據保險單正本記載，保險生效日期為09年9月19日，保險期限一年。附加學生團體住院醫療保險條款第五條責任免除部分規定：因下列情形之一，造成被保險人發生醫療費用的，本公司不負給付保險金責任：...（5）被保險人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。
本保單項下386名被保險人均年滿18周歲，女生甲系該校07級學生，為被保險人之一。2010年4月5日該學生因膽囊結石進入南京醫科大學第二附屬醫院治療，于4月14日出院，共支出住院及醫療費用11200元。2010年4月16日，女生甲向保險公司提交意健險理賠申請書，該申請書中對被保險人出險過程描述為：因9月前體檢發現膽囊結石，2010年4月5日發作入院手術治療。同日，保險公司對女生甲母親進行了書面詢問并制作筆錄，在該份詢問筆錄記載：2009年7月3日，女生甲因身體不舒服入南京醫科大學第二附屬醫院接受治療，查出有膽結石，當時未進行手術的原因為希望藥物治療。之后，保險公司調取了南京醫科大學第二附屬醫院門診病歷，該病歷記載，女生甲于09年7月3日因皮膚發黃、身體乏力去南京醫科大學第二附屬醫院診療，該院確診為膽囊結石，并建議其住院手術治療。
保險公司以“疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”為由拒絕給付保險金，2010年5月，女生甲委托律師向南京市玄武區人民法院提起訴訟，要求保險公司支付住院及醫療費用并承擔訴訟費用。
二、雙方爭議
原告認為：1、保險公司未對被保險人包括既往疾病在內的身體狀況進行詢問，因此，被保險人沒有對保險公司進行如實告知的義務；2、保險公司就保險條款中的責任免除部份沒有向被保險人進行明確說明，被保險人也沒有進行任何確認，所以保險免責條款不具法律效力；3、本案保險事故發生于保險期限之內，保險公司應當按照合同約定予以賠償。
保險公司辯稱：1、原告并非保險合同的投保人而是被保險人，根據現行法律規定，保險公司就保險條款無向被保險人明確說明的義務；2、保險公司已向投保人南京G技校履行了明確說明義務，保險條款對合同相關當事人均有約束力，應是保險理賠及法院裁判的依據；3、該事故屬雙方保險合同約定的責任免除范圍，按照保險合同約定，保險公司不承擔本起事故的賠償責任；4、雖然本案保險公司未援引“投保人未履行如實告知義務”拒賠，但應當明確：保險公司未向被保險人詢問不能免除投保人的法定如實告知義務。
三、一審判決
一審法院認為，G技校作為投保人，為其386名在校學生投保學生平安團體意外傷害保險，且已向被告交納了保險費，在保險單后所附的被保險人名單中也包括了原告，所以原、被告的保險合同依法成立并有效，被告應當依照約定嚴格履行其合同義務。
關于被告應否履行保險義務，第一，本案G技校作為投保人為其學生向保險公司投保，學生為本保險合同的被保險人，保單只有一份即保險合同只有一個，就保險免責條款，保險公司只需向投保單位履行明確說明義務即可；第二，依據附加學生團體住院醫療保險條款第五條責任免除部分規定，被保險人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保險公司的賠償責任，且G技校在投保單及簽收單中對此均蓋章確認，所以就本案保險合同免責條款，保險公司已向投保人履行了明確說明義務，免責條款對本案合同雙方具有約束力；第三、根據南京醫科大學第二附屬醫院門診病歷記載，原告于09年7月3日因皮膚發黃、身體乏力去南京醫科大學第二附屬醫院診療。09年7月3日，該院確診為膽結石，并建議其住院手術治療。另原告母親的筆錄與上述病案記載事實吻合，上述證據可認定原告疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病；第四，庭審中，原告沒有提供充分證據證實：投保前原告身體的疾病癥狀已經消失。
綜上，保險公司認為原告帶病投保，其不應當承擔賠償責任的理由，符合已查明的事實及雙方約定；原告認為被告未履行說明義務，保險合同免責條款無效的觀點，因與查明的事實及法律規定不符，本院不予采信。原告要求被告給付保險金的主張不予支持。
四、二審調解
本案原告不服一審判決，向中級人民法院提起上訴，2011年1月12日（本案二審期間）江蘇省高級人民法院印發蘇高法審委[2011]1號會議紀要，該紀要第七條規定：學生平安險不屬團體險，保險人應當逐一向投保人履行明確說明義務。保險人僅對學校履行明確說明義務的，或者保險人提供了履行免責條款說明義務的《告家長書》但無涉案被保險人或者其監護人簽字的《告家長書》回執欄的，對于保險人已經履行了明確說明義務的抗辯，人民法院不予支持。
在我國的司法實踐中，地方法院會議紀要雖然不能在判決書中作為法律依據援引，但紀要確定的案件處理方式卻能在所轄基層法院得到絕對適用，鑒于省高院對此類案件態度明確，保險公司為盡量減少損失，作出妥協，本案最終在中院主持下，雙方達成調解協議。
五、法律分析
蘇高法審委[2011]1號會議紀要中對學生平安險承保模式的判定，對本案二審產生逆轉性影響，該會議紀要認為學生平安險不屬團體險，只能以個險形式承保，從而得出學生平安險的承保保險人應當就免責條款逐一向學生或者其監護人履行明確說明義務，學生平安險的投保人以及履行如實告知義務的主體是學生或者其監護人。而本案系學校自籌費用為學生投保，被保險人清單中學生均已成年，投保行為經得學生同意，保險公司以團體形式承保，學校為保險合同的投保人，保險公司就保險條款向投保人履行了明確說明義務，鑒于現行保險法規定，保險人并無就條款向被保險人進行說明的義務，雖然保險公司在展業時就保險條款內容通過發放文字資料的方式向學生進行了宣傳，但并未要求學生書面簽字。
蘇高法審委[2011]1號會議紀要認定學平險為個險，無論是從法律規定還是從保險經營實務進行分析，均值得商榷。
一、現行法律并未絕對禁止學生平安保險以團險形式承保。認為學生平安保險為個險者所持觀點基本為：（1）人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應當具有保險利益，學校和被保險人學生之間不存在法定保險利益；（2）另根據保險法規定，投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規定限制，學生為未成年人，因此學校不能作為投保人；（3） 學平險的交費主體是學生家長或監護人，所以學生或其家長才是投保人；（4）2003年保監會下發了《關于規范學生平安保險業務經營的通知》，要求從2003年8月30日開始，各大、中、小學校將不能再以投保人的身份為學生統一辦理學生在校保險，這表明行政監管機構認為學生平安保險應該為個人保險。
學平險作為團險承保還是個險承保，主要區別是投保人是誰，人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應當具有保險利益，學校對學生不具有法定保險利益是否定學平險團體性的重要理由。關于人身保險的保險利益，立法例上可以劃分為純粹利益原則、同意原則、利益和同意兼顧原則。所謂利益原則即訂立保險合同，投保人和被保險人相互間必須存在金錢上的利害關系或者其他私人相互間的利害關系，各國立法一般規定父母、夫妻、子女等互相具有保險利益。同意原則則是指，訂立保險合同，無論投保人和被保險人之間有無利害關系，均以投保人取得被保險人的同意為前提。我國采用的即利益和同意兼顧原則。被保險人若同意投保人為其訂立保險合同，視為具有保險利益，學校和被保險人學生之間雖不存在法定保險利益，但學生本人或其監護人若同意學校為其投保，學校則因同意原則而取得了對學生的保險利益。
保險法第33條規定：“投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規定限制。”該條屬于禁止性規定，違反該條規定將導致合同無效的后果。但該條所稱的“無民事行為能力人”，根據《民法通則》的規定，是指不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人。新保險法第33條所稱的未成年子女僅限于無民事行為能力人，不包括限制民事行為能力人，即10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。學平險中被保險人范圍為各類大、中、小學及中等專業學校全日制在冊學生，根據我國的教育體系設置，排除極端個例，初、高級中學及大專院校的學生不屬于無民事行為能力人，這部分學生不屬于保險法33條禁止的非父母禁止投保范圍。我們應看到，保險合同由于其帶有射幸性質而容易誘發道德危險，人身保險中的他人之生命保險合同則更容易為不法之徒所濫用，為維護被保險人的人身安全，確保保險合同當事人及關系人的正當利益，對于他人之生命保險合同中可能出現的各種弊端，應以法律手段嚴格加以防范。但是，這種法律手段應當公正而適中，既要能起到防范各種弊端之作用，又不能過于嚴厲而妨礙人們利用此種保險合同。無論人身保險之保險利益原則還是無民事行為能力人死亡保險之投保人的限制規定，均是為了抑制道德風險。然而，學平險不論投保人是誰，被保險人為在校學生，受益人為被保險學生或其家長，如教育管理機構為學生投保學平險，將受益人指定為被保險學生或其家長，應該講道德風險是基本可控的。教育機構自籌費用為無民事行為能力人之外的在校學生投保團體學生平安保險，既不違反現行法律規定，同時也是教書育人、關愛學生的師德所在，是值得鼓勵的合法行為，司法不應當干預。
隨著時代的發展，特別是近幾年的保險展業實務中，大量辦學條件較好的教育機構（特別是民營私立學校）為保障學生發生意外事故或疾病得到救治，也是為減輕校方責任，順利解決可能與學生或學生家長發生的矛盾，愿意撥付一筆款項為學生投保學平險，甚至，一些地區的教育管理機構統一撥付費用，要求轄區內的教育機構必須為在校學生投保。此類投保意愿的教育機構大量涌現，禁止這類愿意為學生承擔交費義務的教育機構成為投保人顯然不恰當，司法機構對教育機構的投保資格進行限制，不但缺乏法律依據，更為重要的是這種斷然排斥的做法阻礙保險功能的發揮。
關于2003年保監會下發的《關于規范學生平安保險業務經營的通知》，不少人存在誤讀，該通知主要還是針對當時社會非議的教育機構亂收費問題，防止學校以集體名義強制學生購買學生意外保險，改善保險公司在爭奪學平險業務中惡性競爭帶來的混亂局面，并沒有一律禁止保險公司就此險種以團體形式承保。相反，從監管機構審批或備案的條款情況來看，一些保險公司報備學平險條款即以團體保險冠名，如《學生團體意外傷害保險條款》、《附加學生團體意外傷害醫療保險條款》、《附加學生團體住院醫療保險條款》，此類條款中一般均明確，本保險合同由保險條款、投保單、保險單、被保險人清單名冊、聲明、保險憑證以及批單等組成。附被保險人清單投保是典型的團體險，由此可見保監部門亦未禁止學平險以團險方式承保。
二、限制學平險以團體保險形式承保，使學生平安保險業務日益萎縮。學平險屬短期健康保險和意外傷害保險范疇，專門針對在校學生及教職員工設置，其內容主要包括：學生平安意外傷害保險、附加學生意外傷害醫療保險及學生住院醫療保險。低保費、高保障是學生平安保險的顯著特點，投保人只要交較低保費，被保險人就能獲得較高保額的風險保障，因此，學生平安保險曾是諸多保險產品中較為受歡迎的一個險種。另與其他醫療及意外險險種相比，因承保對象特定、保障范圍廣、賠償額度高、費率水平低，該險種具備一定的公益性質。從社會公益的角度出發，在目前社會保障體系未能全面覆蓋未成年人和學生的情況下，該險種對學生而言是一種安全保障，對于減輕家長和學校的負擔而言，更是不容忽視的。學平險的開辦，保障了學生的人身安全，對穩定社會、促進國家發展都有巨大的推動力。
學平險的公益性其實溯源于大數法則，正是因為被保險人是在校學生這一特殊群體，保險公司將學生平安保險設計為團險，通過學校進行銷售，按團險計費，經營和展業成本減少，從而導致保費較低。如果實行保單人手一份，由學生或學生家長和保險公司簽訂一對一的保險合同，銷售的成本優勢將不復存在。同時個體投保難以在兼顧承保面的基礎上防范逆選擇，逆選擇會使學平險業務不斷萎縮，使可保風險變為不可保風險，造成保費和風險之間的惡性循環，使保險公司不當賠付增加。禁止學平險以團險形式承報，實質是破壞了大數法則的基礎，作為商業企業，保險公司必然通過精算方式將其計入費率，轉由廣大投保人承擔，學平險的公益性將喪失殆盡。
課題名稱： 儒家孝道與現代家庭養老
學生姓名：
系 別： 政治與法律
專 業： 思想政治教育
指導教師：
一、綜述國內外對本課題的研究動態，說明選題的依據和意義：
研究動態：隨著老齡化社會的到來，養老問題成為一個日益突出的社會問題，各國學者開始對這個古老的研究領域給予新的重視，尋求各種解決方法，以面對老齡化社會的挑戰。目前國內外的研究主要有二個方向，一是以美國，英國等發達國家多數學者選擇的希望通過發展社會養老即建立高福利的社會保障體系來解決老齡人口的養老問題，一是希望健全現有的家庭養老體系，輔助以社會養老體系，中國目前的研究方向主要集中在這，主要希望發揚中國傳統的尊老、敬老的思想來促進家庭養老的健康、和諧發展，這方面較為突出的論文有有蕭振禹主編的《養老，你指望誰——中國面臨人口老齡化的困惑》等，張懷承主編的《中國的家庭與倫理》等。他們提倡目前中國應繼續以家庭養老作為主要的發展方向、通過對儒家傳統的孝道思想的繼承和發揚來達到家庭養老的健康發展。
選題的依據
孝道思想是儒家及儒家思想核心之一，也是中國傳統文化的重要組成部分。由于這種孝道思想的影響，中華民族才形成了尊老愛幼，孝敬老人，贍養老人的傳統美德。據有關資料統計，2000年底，我國60歲以上的老年已達1.3億，占總人口的11%，根據科學預測，到2025年底老年人口將達2.8億，約占總人口的20%。顯然，我國正以驚人的速度進入老齡化社會。而且，我國進入老齡化社會與發達國家不同，是在經濟相對落后的情況下進入的，時間短，速度快，指望在短期內用社會保障和敬老院來實現老有所養，老有所樂，老有所醫。老有所終不太現實。家庭養老在今后相當長的時間內仍是我國養老的主要途徑。在這種背景下，探討儒家的孝道思想尤其是其中的敬老原則與現代家庭養老的關系，對于現代社會的進步發展，解決老齡化社會中的一系列問題，具有重大的理論意義和深刻的現實意義。
選題的意義
a 從理論上看，豐富和深化了儒家“孝道”思想的研究，有助于我們在市場經濟條件下建立健康的養老體系
b 從實踐上看，對于加強家庭道德建設，推進家庭文明以及社會主義精神文明的發展具有重要的現實意義。
二、研究的基本內容，擬解決的主要問題：
基本內容
儒家“孝道”思想與現代家庭養老
1儒家“孝道”的基本內容
2儒家“孝道”原則的糟粕和精華
3現代中國的家庭養老
4儒家孝道的現代轉承
擬解決的主要問題
1、重點：在現在市場經濟條件下對儒家“孝道”的轉承
2、難點：理論分析，實證分析儒家“孝道”的糟粕和精華
三、研究的步驟、方法、措施及進度安排：
步驟：
1、收集資料
2、歸納整理資料
3、編寫寫作提綱
4、寫作論文
5、修改文章
6、完善定稿
方法：
1、文獻研究法;
2、歷史分析法;
3、演繹歸納法;
4、分析綜合法。
措施：
1、充分收集資料
2、對資料進行閱讀，分析和綜合
3、制定寫作計劃表
4、主動多與指導老師交流
進度安排：
1、2005年12月20日前確定選題
2、2006年1月16日前提交開題報告
3、2006年4月10日前提交論文初稿交指導老師審閱后進行修改。
4、2006年5月20日前交定稿
四、主要參考文獻：
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[6] 杜漢生：《中國精神》，長江文藝出版社，1998年版
[7] 蕭振禹主編：《養老，你指望誰——中國面臨人口老齡化的困惑》，改革出版社1998年版
[8] 武寅、石竣主編：《家庭倫理與人格教育》，中國社會科學出版社2000年版
[9] 呂平主編：《孝經》，新疆青少年出版社1996年版
[10]《中國人口報》，1999年2月5日1版
[11] 張懷承主編：《中國的家庭與倫理》，中國人民大學出版社1993年出版
[12] 高成鳶主編：《中國的尊老文化》，天津人民出版社1992年版
[13] 李澤厚：《中國古代思想史論》，北京，人民出版社，1985年版
[14] 雜志：《中國哲學史》、《哲學研究》、《中國傳統文化》、人大復印資料《中國哲學》等有關中國哲學、儒學網站
五、指導教師意見：
簽名：
六、教研室意見：
簽名：
注：此表由學生本人填寫，一式三份，一份留系里存檔，指導教師和學生本人各保存一份。
法律院系的課程設置受多種復雜因素的影響：
第一，從法律教育的性質和目標上看，如果是大學普通教育，那么除了法律專門課程以外，法律院系還要開設相當分量的人文科學，甚至自然科學方面的課程；而在法律職業訓練中，則幾乎是提供“純粹”的法律課目。在前者情形中，由于專業的不同（如公法、私法或法學、經濟法等），課程的門類及其內容的深淺也會相應地有所不同。
第二，就法律專門課程來講，課程設置是以現實的部門法體系和法學學科體系為基本依據的，它們最終決定著法律教學內容的置廢和變化。但課程體系并不簡單地等同于部門法體系和法學體系。因為有的課程不可能包括法學體系中的全部大小分科；而有的課程則可能會兼跨幾個法學分支學科。 此外，在教學實踐中，還要綜合考慮不同的教育層次和培養目標之間的協調關系以及教學的時間安排等因素。
第三，一般來說，法律課程的設置是以本國現行的法律或法學為主導的，同時考慮歷史的和國外的法律理論和實踐方面的因素。這既包括部門法方面的課目，也包括一般性較強或縱橫跨度較大的課目（如法理學、法律史、國際法等）。
第四，各法律院系之間，由于教師的結構或學術傳統方面的差異對課程的設置或教學質量也會具有某種程度的影響。
目前高等法律院系的課程設置是以國家教委規定的教學計劃為指導，分別結合各院系的實際情況制定出來的。下面以中國政法大學的教學計劃為例，來對其課程設置略作考察。 該計劃要求學生在4年中必須修滿196學分方可畢業。 其中，課堂教學179分，其他部分（包括社會實踐、畢業學習、畢業論文）17分。必修課與選修課的比例是7∶3.全部課程由政治理論課（20）分、文化基礎課（31分）、法律基礎課和法律主干課（兩類共83分）三部分構成。
法學專業四年的必修課程安排如下。
第一年中國革命史政治經濟學形式邏輯漢語外語（一年）體育（一年）法理學中國憲法法學論著導讀中國法制史外國法制史
第二年哲學國際政治外語（一年）體育（一年）計算機基礎民法（一年）經濟法概論中國刑法刑訴法民訴法
第三年商法國際私法行政法行政訴訟法國際公法證據刑事偵查物證技術經濟管理
第四年律師制度勞改法犯罪學法醫學
選修課比較集中地在第二、三年中開設。非專業方面的有，心理學、倫理學、社會學、政治學、行政管理、國際關系史、政治學經典著作選讀、當代西方哲學思潮、現代科學技術概論、應用數學等。法律專業選修課有中國法律思想史、西方法律思想史、現代西方法理學、比較法、立法學、外國憲法、外國刑法、外國刑訴法、外國民訴法、港臺法律制度、羅馬法、合同法、財稅法、金融法、海商法、環境保護法、會計、審計、自然資源法、產品責任法、房地產、國際投資法、外貿管制法、國家賠償法、知識產權法、犯罪心理學、仲裁、公證和調解、法律文書、司法統計、法律文獻檢索等。
法學類其他專業開設的政治理論課和文化基礎課與法學專業相同； 而且主要的法律課程，如法理學、憲法、刑法、民法、訴訟法、國際法等也基本一致，僅個別課目的學時較法學專業略有縮減。它們之間的主要區別是將側重于各自專業的一類課程設為必修。如經濟法專業就將公司法、合同法、投資法、勞動法、財稅法、知識產權法等列為必修，而這些課目作為單獨的課程在法學專業中僅作選修。其他的法學專業（如國際法、國際經濟法等）課程的情況亦同此類。
（五）教學方法
法律院系采用的最主要的教學方法與大陸法系國家的教學方法沒有什么差別。它們都是由擔任某一門課程講授任務的教師在課堂上向學生系統講授該門課程的基本原理和基本知識，即所謂的講授法。課堂講授的主要依據通常是在講授該課時所用的教材。
講授法是大陸法系國家傳統的法律教學方法。一方面，制定法作為主要的法律淵源，客觀上決定了在教學中必須對法律規則中的抽象概念和原理加以闡釋和分類；另外，注釋法學家在研究和傳播羅馬法活動中發展起來的一整套分析與綜合的經院主義方法為教學中進行講授提供了一個傳統。 這種教學“不在于提供解決問題的技術，而在于對基本概念和原理的教導。法律教學所要求的內容并不是對實際情況的分析而是對法律組成部分的分析”。 相反，在美國的法學院里，教學方法卻采取了相當具體的實用主義態度，即普遍推行的“判例教學法”（case method）。 與制定法和判例法的優劣對比情形相類似，講授法自身無法避免的缺陷也正是判例教學法的優勢所在，反之亦然。
從中國近年來對法律教育改革的部分討論中看，有人提出在教學中應廣泛推行判例教學法，以改變教學中存在的重理論而輕實踐，或者理論脫離實際需要的被動狀態。然而，中國目前并不存在判例法制度，因而也就無法從根本上為法律院系實行判例教學法提供現實基礎。盡管在課堂講授中，特別是在講授部門法時，教師往往插入一些經過挑選的判例。但這實質是以舉例的方法來補充有關原理的講授。其目的是讓學生具體形象地理解并進而掌握有關的法律規定，并非真正意義上的判例教學。當然，在一定條件下，以某種方式吸收或借鑒判例教學法的積極因素，也會成為法律院系今后教學改革的一個內容和方向。
在以課堂講授法為基本教學法的同時，為貫徹“理論與實際相結合”的原則，學校還組織學生進行模擬法庭之類的實踐活動。即由學生分別擔任審判員、原告人（或公訴人）、被告人、律師及證人等角色，來模擬（假設）法庭的審判過程。然而，法律學生在整個四年當中惟一與本專業的實際接觸最多的一次機會，就是為期二個月左右的畢業實習活動。這時，要求學生在某一法院、檢察院或律師事務所直接參加所在機構的司法業務工作。它類似于美國法學院的現場實習（clinical programs）。
（六）畢業生水平和就業選擇
法律教育的最終結果就是為國家和社會提供某種法律職業人員。但對于如何確定不同層次的法律院系畢業生的畢業水平及其任職資格，各國有著不同的實踐。
從國外的大體情況看，德國的大學一般不設法學學士和法學碩士學位而設法學博士學位。 法律系畢業生需通過第二次國家考試，成為完全的法律工作者（Volljurist）時，才能擔任法官、律師、大學教授及政府機構官員。法國的學位制度略為復雜。法律系學生在第二年結束時一般被授予法學專科畢業資格（bachelier）；第四年畢業時授予法學學士學位（licence en droit）。博士學位分國家博士學位（Doctorat d‘Etat）和大學博士學位（Doctorat de l’universite）兩種。 但攻讀法學博士學位者，又須先取得某一法學學科的“高級研究文憑”（簡稱DES）。另一方面，獲法學學士學位者若要從事司法實際工作，還須經過國家司法學院一至二年的實務訓練。日本對接受四年法律教育的畢業生授予法學學士學位。但若從事“法曹三者”之一種，還須參加相當艱難的國家司法考試， 并對通過者再進行由司法研修所組織的二年的法律實務訓練。而準備在大學從事法律教學或研究的那些人，則可進入大學研究院攻讀碩士學位（一般為二年）或進而攻讀博士學位（三年）。美國法學院的入學條件是世界各國中最為特殊的一個，即它要求學生在進入法學院之前已取得文學士（B.A.）或理學士（B.S.）學位。因此，學生在完成三年初級法律教育后被授予J.D.學位以取代原來的L.L.B.（法學學士）學位。 有的法學院為準備從事法律教學或研究工作的學生開設了L.L.M.（法學碩士）以及S.J.D.（法律科學博士）學位。但為從事律師職業所須通過的律師資格考試（Bar Examination）僅要求具有J.D.學位。
從學位制度方面看，中國與日本的學位制度類似，與德、法兩國不盡一致，與美國的學位等級相同，但學位層次的含義完全不同。
根據中國的學位條例等有關規定，法學學位也像其他門類學科的學位一樣，分學士、碩士和博士三級。其中，碩士又包括研究生和研究生班兩個層次。 法律院系的本科畢業生，符合一定條件的即授予法學學士學位。然后，畢業生就要在繼續攻讀法學研究生和從事實際工作這兩者之間作出選擇。
報考碩士學位研究生的畢業生應參加每年初舉行的考試（當然，符合條件的其他在職人員也可以通過考試攻讀研究生學位）。考生分筆試和口試兩部分。筆試通常包括政治理論、外語、兩門所報專業的主干課和相關的法學綜合課共五門。其中，前兩門為全國統考課目。口試在筆試通過后進行。根據國務院學位委員會1983年核準試行的草案，法學學科可以招收以下13個專業的研究生，即法學理論、法律思想史、法制史、憲法、行政法、刑法、民法、訴訟法、經濟法、勞動法、環境法、國際經濟法、國際法。 研究生的培養任務由有碩士學位授予權的法律院系和科學研究機構（目前僅是中國社會科學院和上海社會科學院）來承擔。學制一般為二至三年。
攻讀博士學位研究生也需通過入學考試。目前，上述的13個法學學科基本都已招收博士研究生，僅個別專業除外。培養單位分別不同地集中在北京大學、中國人民大學、武漢大學、中國政法大學、吉林大學、廈門大學、對外經濟貿易大學和中國社會科學院這八個機構中。博士研究生的學習期限一般也是三年。
除上述學位教育外，還應提到的是近年來出現的法學第二學士學位教育（通稱法學雙學士）。它旨在培養國家急需的知識面寬、跨學科的高層次專門人才。它在層次上屬于大學本科后教育。 報考的主要條件是已經獲得除法學類專業的任何其他學科門類的學士學位。目前開設法學第二學士學位的專業主要是一般法學專業和前文提到的知識產權和環境法專業，學制為二年，取得學位的學生在待遇上相當于研究生班。顯然，法學雙學士教育接近美國的法律教育方式，但兩者的出發點仍有區別。法學雙學士教育尚不是中國法律教育的主要途徑。
法學研究生教育是培養各類高級法律職業人員的一個主要途徑。并不像日、美等國那樣僅培養法學教學或研究人員。實際上，除了從事法律教學和科研工作，他們也和法學本科生一樣，在就業選擇中，面對著一個比較廣闊的職業領域，甚至有可能進入一個與法律職業的關系相去甚遠的領域，而不僅限于法律教育的職業目標所意旨的那些領域。
就目前主要的幾個法律職業領域而言，惟一規定必須通過考試才能取得任職資格的職業就是律師。根據法律規定，從事律師工作，必須通過全國律師資格統一考試。 至于從事法官、檢察官等職業，目前尚無專門的任職資格規定。因為基于歷史的和現實的條件限制，對于那些為數不多的、受過專門正規法律教育的本科生或者研究生來說，那種經歷本身就意味著具有從事法律職業的資格。但是，近年來中國已開始重視并正在探索建立法律職業任職資格的專門制度。假如所建立的任職資格規定能與法律教育結合起來的話，那么這將會成為建立較完善的法律教育體系的一個重要環節。
四、結論
從中國法律教育一百多年的歷史發展中可以看到，作為一個國家法律制度不可缺少的組成部分，法律教育的存廢興衰同國家的政治、社會環境有著緊密的聯系，特別是法律在一個國家和社會中的地位和作用對法律教育有著更為直接的影響。也就是說，當法律的作用受到重視的時候，這無疑就為法律教育的發展提供了一個有效保障；但若相反，法律教育就只能走向衰退。同時，我們又不能不看到，法律教育作用的成效還遠不能夠像立法那樣較快地得到實現。法律人才的培養客觀上需要一個較長的周期，法學家的水平也有一個逐步提高的過程，而且法律思想、法學知識以及各種法律經驗材料也必須要有一定程度的積累。因此，連續性就成為法律教育進步和成長的一個內在要求。
如果說在過去的近四十年中主要圍繞著有沒有法律教育這個問題的話，那么今天我們所面臨的、所應給予關注和考慮的問題就是，中國應當有一個什么樣的法律教育-一個比較完善的、富有效率的、能夠培養出適應21世紀需要的法律人才的法律教育體系。在面向現代化、面向世界、面向未來的這一時代背景下，中國的法學家、法官和律師不僅要為中國的現代化建設發揮出重要作用，也還應當為維護世界的和平和推進人類的進步事業做出積極的貢獻。因此，中國法律教育的前景是廣闊的，而任務又是十分艱巨的。
注釋：
[1] 近代法治國家，對法律教育給予必要的關注基本上是法學家們的一個自覺意識。這不同程度地體現在國際或國內的學術會議議題、一般法學著作或法律期刊以及有關的學會或機構等方面。但在中國，至少就目前法學家的學術活動范圍而言，該領域的情形并不令人滿意。除少數有素的學者對此問題較為重視外，很少有關于法律教育的論文或著作出版。
[2] 《史記·老子韓非子列傳·五蠹》，《史記·商君列傳》。
[3] 在中國法律史上，律博士之創設，有其歷史背景。《三國志·魏書·衛凱傳》載，“《九章》之律，自古所傳，斷定刑罪，其意微妙，百里長吏，皆宜知律。刑法法，國家之所貴重，而私議之所輕賤；獄吏者，百姓之所縣命，而選用之所卑下。王政之弊，未必不由此也。”
[4] 《法學詞典》（增訂版），上海辭書出版社，1984年第2版，第689頁。
[5] 《唐六典》卷二十一。
[6] 《新唐書四四·選舉志一》。
[7] 《舊唐書·選舉志一》。
[8] 《宋史·百官志》。
[9] 中國古代的考試制度，自唐朝即有“明法”一科，專門用以選拔法律人才。到了宋朝，法律考試更進入鼎盛時期。有“書判拔萃”、“試判”、“試身言書判”、“明法”、“新明法”、“試刑法”、“銓試”、“呈試”、各色各樣。參見徐道鄰《宋朝的法律考試》，載《中國法制史論集》，（臺）志文出版社，1975年初版，第188頁。
【論文摘要】中國古代有無民法，學界頗有爭議。而學界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統法律過程中，中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現代學者，擁有的法律知識體系基本上是西方的、現代的;而傳統的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系，是一種中國固有的知識體系。歸納起來，學界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學的視角討論有無民法。本文對這兩種思路分別進行了探討。
前言
中國古代有無民法，確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學界，相當一部分學者認為民法是西方近現代資本主義法律制度的產物，中國法的歷史基本上是一部封建刑法史，沒有自己的民法。但也有部分學者認為，我國古代是存在民法的，且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有討論的基礎。而學界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統法律過程中，中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現代學者，擁有的法律知識體系基本上是西方的、現代的;而傳統的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系，是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統法律，目前學界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學的視角討論有無民法。下面，本文將對這兩種思路進行探討:
一、第一種思路的探討
從國家制定法的層面出發，學界的主要觀點大致如下:
(一)肯定說
20世紀80年代前:
1.梅仲協先生認為:“我國春秋之世，禮與刑相對立。……。禮所規定之人事與親屬二事，周詳備至，遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規也”。但是梅先生又認為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。“故中華舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見其梗概耳”。[1]
2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學名家皆此立場。其論證大致為:以調整對象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實質區別，盡管民事規范較簡略，但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中，楊鴻烈先生認為:“在現在應該算是私法典規定的事項也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養子、承繼，物權法的所有權、質權和債權法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規定個大綱而已，簡略已極”。[2]他是傾向于認為民事與刑事規范揉雜在一起，也就間接承認了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可，謂無實質的民法則厚誣矣”。[3]他是認為中國古代雖無形式民法(formal civil law)，然有實質意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。
3.民法與禮合一說:陳顧遠、史尚寬等先生以及潘維和先生認為禮所規范的對象就是私法關系，是實質民法，至此尚與梅仲協先生一致。然又提出，不僅是先秦，從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內都有民法。尚不能賅括者，則歸之于禮俗慣例。總之，“吾人寧可認為民法與禮合一說，或習慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發展或其本質、作用。唯持此說之學者，在觀察之角度上頗有出入，即所謂禮書為民法法源。有認為民法為禮制之一部分，有認為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認為民法為另一形態之禮，即所謂民法獨見于禮。要之，若謂古來民刑區分，民法并無專典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規范，或無大誤”。[4]此說從禮的內涵中開出民法之內容，究其實，亦可為肯定說之另一變相。
4. 80年代后，持肯定說的學者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標準，中國古代存在調整民事關系的法律規范。2)根據的觀點，按照社會發展的客觀規律，凡是有財產流轉和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律制度的存在形式和發展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體，民刑不分”的編纂體例，這種編纂體例有它的時代依據和歷史的必然性，它同“諸法并存，民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念，不能混淆，故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門的4)中國古代的法律并非完全體現公法關系，刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權利學說的載體，提出民法的最初發展階段是義務本位。
(二)否定說
最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超。“我國法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也”。“我國法律之發達垂三千年，法典之文，萬牛可汗，而關于私法之規定，殆絕無之”。“此所以法令雖如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生對這一論點進行了發展，認為:由于民法所規范的身份關系和財產關系在中國古代的農耕社會中不夠發達，國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關系則付與習慣加以調整，“觀之唐律以至《大清律例》之內容，仍未脫政事法及刑事法之范圍。……。公法與私法，民法與刑法等名詞，原系來自西洋，如其意義在吾國未有變更，則謂吾國在清末以前，無民事法之可言，諒無大謬”。[6]同時，針對肯定說，伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇，雖亦含有個人與個人間應遵循之規范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關系，仍為公權力與人民間之關系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語。如現行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規定，其中無不含有民事上債權物權關系之規范在內，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]
按戒能通孝的認識，盡管中國古代的土地所有權和商業關系中的功利主義具有接近西方近代的性質，但由于缺乏公共意識和“遵法精神”，所以，古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認為，區分民法的實質意義應依據是否成為權利學說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序，但因為沒有出現自由和平等(或“對等”)這樣的思想，并從而運用這種思想對民事糾紛中的權利問題作出判斷，因此談不上近代意義的民法。
對于第一種思路，我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述，歸納起來，否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規范的性質看，無論律典還是令、例，都具有明顯的刑法性，即使是調整民事關系的法律規范都帶有刑罰條款，屬于刑法規范;二是從法律關系的性質看，中國古代法律中調整民事關系的規范目的都在于維護皇權，維護國家秩序的穩定，體現的都是公權力與人民的關系，即公法關系。三是中國傳統法律缺乏自由平等思想，不存在作為權利學說載體的民法。對此，我對肯定說作如下思考和闡發:
(一)從法律規范的性質看
1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規范的存在。中國古代的社會歷史環境，決定了法律從產生之時起就以“刑”為主要的表現形式。進入封建社會以后，歷代代表性的法典從《法經》到《大清律例》，都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例，這容易產生一種曲解，即中國古代除刑法外，其他部門法律大概都屬于子虛烏有，尤其民法更是如此。欲糾正此曲解，我們首先要區分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念，前者是立法者立法經驗的體現，是主觀能動性的產物;后者是基于法律調整對象和調整方式的多樣而形成的有機聯系的整體，是不以立法者主觀意志為轉移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說，是各部門法雜糅在一起的，是滿足統治者需要的所有法律規范的糅合，本來就未按法律部門來分類，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出，但不能就此稱其為刑法典，更不能由此推論其中的法律條文的性質是刑法條文。
盡管法典編纂體例里沒有區分各部門法，但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區分的。張晉藩先生認為“中國古代的法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經濟法等各種部門的法律所構成的。”中國封建的法律體系是“諸法并存，民刑有分”的。故從法律體系看，中國古代是存在民事法律規范的，只是其表現形式和發展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發展史，諸法合體、民刑不分在法律發展的早期是有共同性的，如羅馬法，它早期也是諸法合體的，所不同的是中國古代法律以刑為主，刑罰是基本的制裁手段，民法是以與刑法雜糅的形式表現在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起，民事法律便在法典中占有主導地位，并逐漸擺脫了用刑法手段來調整民事糾紛的傳統。另外，中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進程，也是比西方國家慢了不少節拍，直至19世紀中葉中國海禁大開之后，隨著西方文化的輸入，晚清才開始按部門法修律，從而使諸法合體的中華法系最終解體。
2.調整民事關系的法律規范帶有刑罰條款不能否定其民法性。
古代法律中，涉及民事內容的法律條文中往往帶有刑罰條款，這并不能得出該條文是刑法條文的結論。首先，我們要明確，中國古代調整民事關系的法律規范是與刑法規范雜糅在一起的，不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次，古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中，刑即是法，二者不僅在概念上相通，而且在內涵上也有同義之處，“違法”和“犯罪”是沒有區別的。因此，中國古代的法律條文并沒有分類，將刑事民事規定在同一條文中。再次，中國古代在適用法律的時候，在程度上是有區分民事和刑事的，法律實踐中，對民事關系的調整，往往是依照相關的法律條文，但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是，中國古代的律例中，還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規范。特別是商品經濟繁榮時期，如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。
(二)從法律關系的性質看
1、公私法的劃分是現代法的基本原則和法秩序的基礎，中國古代并不存在公法與私法的劃分，立法者并未認識到公私法的區別，諸法合體，不加分類。德國學者基爾克指出，整個中世紀，一切人之間的關系，包括個人之間的交換關系和國家和人民之間統治關系，都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領域的法律關系體現為公法關系。公私法律關系是混在一起的，如果要說當時有公法關系的存在，那也有私法關系的存在。
2.中國古代民事領域的法律，目的都是為了維護皇權和國家秩序的穩定，這并不能說明其法律關系就是公法關系。就拿我國當今的民法來說，其目的之一也是為了保障社會的穩定，進而維護國家秩序的穩定。難道我國當今的民法關系也是公法關系?法本來就是國家制定的，體現統治者意志的社會規范，不能僅以其維護國家秩序的目的就推定其體現公法關系。
(三)中國古代的民法處于義務本位的階段
“中國傳統法律缺乏自由平等思想，不存在作為權利學說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當然不能!
“缺乏自由平等思想，不存在作為權利學說載體的民法”是由中國古代民法以義務為本位的特征所決定的。從民法的發展過程來看，民法的發展經歷了一個從義務本位到權利本位再到社會本位的過程。所謂義務本位，乃以義務為法律之中心觀念，義務本位的立法皆禁止性規定和義務性規定，且民刑責任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規定不同的義務，以維護身份秩序。人類社會之初人與人之間的關系，局限于家族，各成員均有其特定的身份，整個社會秩序，即以此身份關系為基礎。不論在經濟政治或社會方面，均以家族為單位，個人沒有其獨立單位，從而不能有其獨立意思之表達。此種以身份關系為基礎的社會的立法，稱為義務為本位。法律之中心觀念，在于使各人盡其特定身份之義務，是義務本位法律的本質所在。隨著社會日漸進化，家族日漸解體，社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關系為基礎。法律的基本義務，由使人盡其義務而轉向保護權利，以使權利之內容得以實現。于是個人權利之保護，成為法律最高使命，權利成為法律之中心觀念，這就是權利本位。社會本位是指在個人與社會之間進行調整，矯正過分強調個人權利，而忽視社會利益之偏頗。義務之負擔，不必盡由于義務人的意思。法律的任務，亦未盡在保護各個人之權利。為使社會共同生活進步，法律即強使負擔特定之義務，限制或剝奪其某種權利。[8]
從民法的發展過程來看，以義務為本位是民法發展的最初階段，這是所有國家的民法都必須經歷的階段。中國古代的民法一直處于義務本位的階段:從財產關系上看，是家內共財的宗法原則，各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”，列為一種嚴重的刑事犯罪。財產的處分完全依據家長意志，子孫私擅自財，則為無效法律行為。財產繼承關系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關的純粹經濟關系，也常常按宗法原則調整。從人身關系上看，中國古代社會中，個人從屬于家族，個體在經濟、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯系在一起，個體的一切價值需求，只有在國或家的整體中，才具有現實性。社會構成的基本要素，不是獨立的“個人”，而是“家”，人的個性完全消彌在整體之中，個人的存在以履行宗族義務和國家法律義務為前提。個人的權利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機關的位置，以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現這種身份與倫常關系，而且維護這種關系。在義務本位下，如何能使其含權利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統禮的影響，使中國古代民法沒有朝著權利本位階段順利地發展下去，卻始終停留在義務本位階段，直至清末修律。
固然，中國古代是沒有近代西方的權利本位的民法，但這并不意味著中國古代沒有民法，中國古代存在著義務本位的民法。西方也曾經存在過義務本位的民法，我們不能以其已經發展到權利本位階段的民法作為參照，來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法，只是中西方的民法發展速度和所處的階段不同。不可否認，中國古代的民法發展緩慢，一直停留于最初的義務本位階段，遠遠沒有西方發達，這也恰是中國古代民法的特點。
二、第二種思路的探討
第二種思路是從法社會學的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學是把法看作一種特殊的社會現象，從社會的政治、經濟和文化結構方面分析法在社會實際生活中的制定、執行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說，法社會學把法置于十分廣闊的社會背景進行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻方法、統計方法和社會調查方法。[9]法社會學的思路是要通過法在社會關系的規范作用、法在事件過程中的制約作用，糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關系和可操作的對規則運用的程序外，其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時，重要的不再是某種成文的規則是否被制定和宣示過(宣示的規則完全有可能在現實中變成“具文”)，而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中，各種類型的規則是怎樣發揮其確認、調整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路，那些曾出現在國家律典中的關于民事方面的條文固然重要，但更重要的是，出現或沒有出現在國家成文法中但卻普遍調整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題，民法是否具有某種價值的標準就顯得無足輕重了，民法被擴大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產生后的某種態度和智慧，這樣，是否有民法典或成文民事規范的集合都可以暫時忽視。
(一)肯定說
1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案，包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案，還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調查資料，從而證明，清代法律制度的實際運作與清政府的官方表達是背離的。從官方表達看，法律中似乎不存在民法，但從清代法律實踐中看，卻不能無視存在著大量民事關系和民事訴訟的事實。
他提出三方面的證據:一是盡管在清代法律的表述上，處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中，幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達上缺乏民法的概念。但是在實踐中，官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達上，確實缺少個人獨立的財產權和契約權;可是在實踐中，民眾的“權利”還是得到法律保護的，民眾還是可以利用訴訟制度實現他們的“權利”的。由此，他得出結論:清代中國也有民法，是存在于清代社會實踐中的民法。[10]
2.梁治平:他受昂格爾的“習慣法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”這一學說中的“習慣法”概念的啟發，間接地采用了法社會學的理論，承認“直接的具體事物”中的規則。以此為基礎，以民國年間的《民事習慣調查報告》為主體資料，梁氏全面考察了傳統社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習慣及具體運作形態，其結論謂:“習慣法乃是由鄉民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規范;它被用來分配鄉民之間的權利、義務，調整和解決他們之間的利益沖突;習慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關系網絡中實施，其效力來源于鄉民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴，……，官府的認可和支持有助于加強其效力，但是它們并非習慣法所以為法的最根本特征。”由此說明，中國古代存在著一種“內在的”或“自然的”民事規則。[11]
類似的論證方法在國外也有，如，“這里所說的中國的‘契約法’，不是指契約理論或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律實效’，它強調的是國家司法機器強制執行的事實。這類強制執行的法律尺度來自于國家的習慣做法，而不是成文法典或理論”。
(二)否定說
如滋賀秀三、遲田浩明這些學者，在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后，一致認為，雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行，但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據某種客觀的規范，“能夠作為一套具有具體內容、且在程序上得到了實定化的規則而被予以適用的實體規范本身，無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習慣法”層面的規則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用，“從當地民間風習中去找出法學上稱為‘習慣法’即具有一般拘束力含義的社會規范，并明確地根據該規范作出判斷的案例，實際上連一件都未能發現”。“土例的引用也只是聽訟查明案情并給以恰當解決之一般過程中的一環，談不上使用了習慣來進行處理”。“風俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義”。總之，“只要非爭訟性習慣或慣行正常運作——事實上大多數時間里都是正常運作的——就不發生問題。但一旦發生問題出現了糾紛，卻不能說非爭訟習慣或慣行已經為處理解決問題、糾紛而準備好了所需的規則或規范，這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認為，規則與規則所規范的社會現象之間應該有所區分，那種依照某種慣行或慣例行事的社會現象并不能直接視為法或民法。
對于肯定說里黃宗智的觀點，他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定，他似乎參照的是現代西方的理論系統，從他的論述里我們可以發現:那種源于市民社會，以自由、民主、權利為價值原則的現代西方民法，清代是沒有的。但是，對于“中國古代有無民法”的回答，他又試圖超越西方的理論范式，他主張從民事實踐看中國古代的民法，他覺得不應無視清代法律實踐中存在的大量民事關系和民事訴訟的事實。總的來說，他試圖從民事實踐中證明，中國古代存在近現代西方的那種民法，這可行性值得推敲。[13]
對于梁治平等人的“民事習慣法”和“契約法”一類的觀點，將所謂“內在的”或“自然的”民事規則視為民法，是否可行?我認為否定說的觀點不無道理:首先，規則可否等同于法?如果法的外延將規則也包含進去，會不會使法這種特殊的社會規范失去其特殊性，從而混淆了其與其他社會規范的界限。其次，可被稱為法的規則，至少要有實定性和可預測性，假使承認這些都是某種意義上的規則，但指導人們行為的規則和是否在糾紛調解和案件審理中被運用是兩回事，并且，人們行為模式中可觀察的規則和這些規則是否被認識和總結也是兩回事，所以，即使民事實踐中存在一種“內在的” 或“自然的”規則，那也不能說明存在民法。因為這些“內在的”或“自然的”規則并沒被人們認識和總結并適用于糾紛調解和案件審理中。(當代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方，塞爾說，他把車停靠后會自覺地將車輪打直，但他的兒子卻是因為駕駛學校的老師告誡后才采取這一行動。這樣，“停車后將車輪打直”作為一種規則是對他兒子的行為產生意義的，但在他以前的行為中并不成為規則。)滋賀秀三他們認為，中國古代對民事糾紛的處理，主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據某種客觀的規范;民俗習慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義。
如果將“內在的”或“自然的”民事規則視為法，會不會導致“法”的外延過于擴大化?如果靠通過不斷的擴大“法”的外延來界定“民法”，將會使“民法”的界定失去意義，從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規則視為法，那么法的外延將無限擴大化，甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規則”，進而視之為法。因此，法的外延需要有個明確的界限，“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應該如何確定呢?這恰是采取法社會學視角的學者們的意見分歧和僵局所在。
三、第二種思路的啟示
第二種思路采取的是法社會學視角，這思路本身展現了一種創新的意義，中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規程等內容，都展現在眼前，人們得到了以前在成文法討論范圍內根本無法想象的豐富精彩內容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧，答案依然沒有出現，但從該思路的討論過程中，我們對中國古代民法形成了一批系統的研究成果。
從法社會學的視角，我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現實世界中，作為一個共相的“民法”，只是因為有無數的民法規則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規范的對象間發生規范與被規范的聯系時，才可能被人們認識和把握。甚至可以說，如果不在具體的案件中得到運用和解釋，民法規則是根本不可能存在的。換言之，沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在，只有在現實生活和具體的民事案件中發揮規范效果的規則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物，也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認識，而只有通過與外在事物的聯系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像，深化了我們對古代民法的理解，需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛，中國傳統的處理方式不是以確定的權利為依據，而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害，如果有損害則考慮救濟。這種在個案中尋求公平的思路和機制，不同于大陸法系依據法定權利確認救濟的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點，整個社會才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學習之處。
或許我們可以跳出問題的圈子，不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應該從中國古代的社會生活和民事實踐中，考察和學習古人在處理民事關系和民事糾紛時所體現的經驗和智慧，從中挖掘對我國當代民法的發展有啟示和借鑒意義的固有資源。
參考文獻:
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[10]徐忠明，《清代民事審判與“第三領域”及其他——黃宗智評議》，《法律史論集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.
[11]梁治平，《清代習慣法:社會與國家》，北京:中國政法大學， 1996， P2-3.
努力想超越自身限度的人應該給予尊敬，盡管結果往往并不美妙。
――弗里德里希?威廉?尼采
一、迷霧深處的馬基雅維利
倘若在文藝復興時代如鳳毛麟角的哲學家中選出一位頗受學界青睞的思想巨擘，毋庸置疑，此人必定首推馬基雅維利。以賽亞?柏林曾經驚嘆：“對于馬基雅維利的政治觀點，不同的解釋數量之多，真是有些讓人吃驚。”①馬基雅維利之所以受到關注，毋寧說因為他是一位在思想史上具有濃厚的過渡與轉型色彩的哲學家，開創了近代政治哲學的傳統，更在于他的思想本身似是而非的斷裂性甚至是迷惑性。要么有人視其為邪惡的導師，認為他愛祖國勝于愛靈魂，為了最終的目的可以無惡不作。當人們標榜“恢宏治道，示人主以規范”的帝王學時，他卻呼吁君主“治世利器，不可輕易示人”；當人們崇尚智慧、勇敢、節制、正義等古典德性時，他卻毫不留余力地倡導爾虞我詐、口是心非、背信棄義、殘暴無情。要么有人視其為佛羅倫薩的自由派愛國者及現代民主制的先驅，致力于對古代自由的追憶。甚至有的人視其為早期雅各賓派、布爾喬亞的革命的馬基雅維利。
各家自是云泥疏路，殊難論列，最令人深刻的莫過于施特勞斯學派和劍橋學派長達50多年的舌戰筆伐，形成了政治哲學領域的經典論戰。在《關于馬基雅維利的思考》一書中，施特勞斯固守時下諸多學派關于馬基雅維利在傳播邪惡這一老派的觀點，認為馬基雅維利是邪惡的導師，甚至比我們所想象的更為邪惡，極力鼓吹心狠手辣、背信棄義、對善惡是非的界限熟視無睹、置若罔聞。在施特勞斯眼里，馬基雅維利就是一個魔鬼，一個墮落的天使。“認識馬基雅維利思想的惡魔性質，意味著在馬基雅維利的思想中，認識到一種品第極高的、扭曲墮落了的高貴。”②
對于施特勞斯對馬基雅維利所下的這一結論，劍橋學派的學者顯然不能茍同。他們似乎難以忍受施特勞斯這種近乎復辟的論斷，認為這樣的譴責完全是誤解了馬基雅維利。昆廷?斯金納認為把馬基雅維利的學說指責為敗壞德性、鼓吹邪惡純粹是一種偏見，馬基雅維利對基督教、人文主義傳統具有繼承性和創造性，共和思想始終在他的政治思想體系中占據主導地位。至于馬基雅維利備受爭議的德性觀，斯金納則認為，馬基雅維利從人性惡的角度，為了實現意大利統一的目標而在必然性的命令下所倡導的德性，這種德性實際上是與實現國家統一、強大所需要的崇高品質緊密相連的。
兩個學派的分歧不僅在于對寫作方式截然不同的看法，更是在結論上，而其核心在于以不同的邏輯推演方式描繪馬基雅維利的新君主形象。縱觀這場論戰，我們可以發現雙方在看待馬基雅維利出發點的差異：施特勞斯學派以一個古典政治哲學的視角看待馬基雅維利的變化，從作為道德和宗教之敵的哲學思維入手考察馬基雅維利；而劍橋學派則以一個被馴化了的馬基雅維利為起點，亦即從一個已被馬基雅維利改變了的世界的普遍觀點著手研究馬基雅維利對后世的影響。如果要想了解一個真正的馬基雅維利，我們首先必須先了解馬基雅維利精心塑造的那個新君主。
二、新君主的誕生
1.君主？還是僭主？
在柏拉圖的《理想國》中有一段關涉僭主問題的情節：兩個意氣風發的青年詢問蘇格拉底，何以他們不能成為僭主。蘇格拉底連忙勸說，尤其是格勞孔的講辭，實為捍衛與拯救正義的精彩演說。亞里士多德雖然在《政治學》中教導僭主如何保住政權，但是這樣做的目的是為了讓僭主舒緩苛政。不論是柏拉圖還是亞里士多德都區分了各種統治形式的君主，尤其對僭主深惡痛絕。然而馬基雅維利卻并非如此，他仿佛在悄悄地取消了君主與僭主之間的區別。在政體類型上，馬基雅維利放棄了古希臘對六種政體的劃分，而沿襲羅馬人對政體的劃分傳統，把政體劃分為共和國與君主國。這樣劃分的一個突出結果是不再對君主與僭主做出區分。
僭主是指作為不經公民授權僭取城邦權力者，亦即僭取了本由公民集體享有的政治權力，他的權力來源既無歷史的傳統更無民眾的同意。為了讓公民臣服于他的權威，以證明自己配得上君主的資格，僭主必然進行無休止的殘酷殺戮，進行造神運動來維持民眾對他的頂禮膜拜。盡管馬基雅維利在第六章至第八章以“依靠合法之道還是邪惡之道獲得君主國”為標準區分了奠立基業的君主，但是馬基雅維利不僅與君主甚至大眾大談特談具有“僭主”特性的新君主，還對其極度稱頌。特別是在馬基雅維利描述切薩雷?博爾賈統治手段的這段文字中，我們看到了三種暴力：一是孱弱的首領們掠奪屬民的暴力；二是雷米羅?德?奧爾科冷酷的統治暴力；三是切薩雷?博爾賈滌蕩人民心中塊壘、爭取民眾的暴力。馬基雅維利也明確指明了三種暴力所產生的效果：第一種暴力只會招致地方上充滿了盜賊、紛爭和各式各樣橫行霸道的事情，第二種暴力會引起民眾的仇恨，第三種暴力使民眾既感到痛快淋漓，同時又驚訝恐懼。馬基雅維利似乎意圖表明：暴力也有善惡之分，并非所有的暴力皆為惡，只要目的正確，暴力亦為“正當”，在切薩雷?博爾賈的統治中，正是暴力與恐懼的運用，才創制了穩定的秩序。③可見馬基雅維利對于僭主的態度。
2.德性優先之不可取
在古典政治哲學中，欲成為統治者至少須先具備智慧、勇敢、節制、正義四種主要德性，如柏拉圖之理想國中的統治者皆擁有這些美德，像哲學王一樣統治城邦。“君主鑒”作家常常如數家珍地列出統治者進行統治所應具備的若干美德，并將之用于構畫一幅理想統治者的肖像。他們心中皆有一個深信不疑的信念：“第一，統治者的地位已經確立，其正統性或合法性無可非議；第二，只要統治者善，他便會與人民處于一種和睦關系之中，于是政通人和，萬事如意，不再有節外生枝的問題。”然而，馬基雅維利與這些“君主鑒”作家相較卻顯得如此離經叛道，他堅稱依賴于古典的德性獲得統治地位的方式是愚蠢之極。
在《君主論》中，馬基雅維利似乎刻意回避道德，認為道德并非成為新君主的前提條件。在《論世人特別是君主受到贊揚或者受到責難的原因》中，馬基雅維利更是對古典德性采取了一種模棱兩可的態度。在該章開首，馬基雅維利便提醒讀者自己知道有許多人已經寫過關于君主德性的文章，而當他在討論這個問題的時候，他的觀點與他人迥異，恐怕會被別人認為倨傲自大。緊接著馬基雅維利開列了一份簡約的德性表，看似與亞里士多德的德性表相似，實則不同。他的德性表并不遵循一定的規則，善惡的次序顛倒，順序模糊。馬基雅維利指出，由于人性中的貪婪與邪惡因素存在，君主本身作為人而言，既不能全部擁有傳統意義上的優秀品質，也不可能完全保持它們，馬基雅維利甚至還懷疑，慷慨、樂善好施、慈悲為懷、食言而肥與言而有信、勇猛等德性是否是美德？那些被古典哲學家認為是善良的德性卻是導致國家毀滅的品質，它們是否配得上被稱為美德？在他看來，那些受人唾棄卻能給君主帶來安全與福祉的品質僅僅是“看起來是惡行”，而由于古典德性具有使君主亡國的傾向，所以君主照著辦就會自取滅亡的德性僅僅是“看來好像是好事，好像是美德”，一個人如果在一切事情上都想發誓以善良自持，那么他廁身于許多不善良的人當中定會遭到毀滅。④
馬基雅維利有他自己的德性觀念，他的德性：雖然取自于古典傳統與人文主義，但在馬基雅維利看來，德性本上意在表達某種生機勃勃的追求權威、締造并維持新君主國、獲得榮耀所需的力量及權力。倘若依照古典的道德命令行事對于君主而言是不可取的，那么君主應該如何行事呢？馬基雅維利給出這樣的答復：一個君主必須順應自然，視情況的需要決定使用這一手段或不使用這一手段以保持自己的地位。在三章之后，馬基雅維利又重復了這一基本判斷：一個君主為了獲取權力及維護生存，經常有必要“背信棄義，悖乎人道，違反神道”。⑤因為獲取權力及維護生存是叩問命運、遵循必然性行事，這才是真正的德性。同時，這亦是一個新君主誕生的前提條件。
三、新君主的維持
1.獅子與狐貍
西塞羅在《論義務》指出，不正義可以通過兩種方式來實現，或者使用暴力，或者進行欺騙。但是這兩種品質都是獸性的，對于人最為不合適，欺騙更應該受到憎惡。在所有不道德的行為中，莫過于有些人在作最大的欺騙，卻想讓自己顯得是高貴之人。馬基雅維利遵循了西塞羅關于獅子與狐貍的比喻，卻得出了截然相反的結論。馬基雅維利就聲稱“世界上有兩種斗爭方法：一種方法是運用法律，另一種方法是運用武力。第一種方法是屬于人類特有的，而第二種方法是屬于野獸的。但是，因為前者常常有所不足，所以必須訴諸后者。因此，君主必須懂得怎樣善于使用野獸和人類所特有的斗爭方法”。⑥在這一點上，馬基雅維利認為自己與古代的作家們不謀而合。這些作家總是描寫阿基里斯和古代許多其他君主怎樣被交給半人半馬的怪獸基羅尼喂養，并且在它的訓練下管教成人。因此一個君主必須以半人半獸的怪物為師，懂得善于應用野獸的方法，因為僅僅有人性而沒有獸性是絕對不經用的。接著馬基雅維利繼續指出，君主應該效仿的野獸是獅子與狐貍，“由于獅子不能夠防止自己落入陷阱，而狐貍則不能夠抵御豺狼。因此，君主必須是一頭狐貍以便認識陷阱，同時又必須是一頭獅子，以便使豺狼驚駭”。⑦
但是，在君主應仿效獅狐這個問題上，我們必須追問：馬基雅維利何以認為君主憑借獅子與狐貍的獸性統治就將成為一個最賢明的君主？同樣在第18章，馬基雅維里給我們提供了線索：群氓的特性。因為群氓總是被外表和事物的結果所吸引，而這個世界里盡是群氓。正是基于對民眾本性的這種判斷，馬基雅維利認為君主在面對“重視表象世界”的人民時，為保有君主國必須成為狐貍，成為偉大的偽裝者，這種偽裝并非低級技巧的，而是一種君心獨斷但卻刻意加以掩飾的隱晦表演。因此，馬基雅維利總是教導君主有必要顯得擁有一切諸如慈悲為懷、篤守信義、合乎人道、清廉正直、虔誠敬神等品質以誘惑民眾，“一位君主，尤其是一位新的君主，不能夠實踐那些被認為是好人應作的所有事情，因為他要保持國家，常常不得不背信棄義……一位君主必須有一種精神準備，隨時順應命運的風向和事物的變幻情況而轉變……如果可能的話，他還是不要背離善良之道，但是如果必須的話，他就要懂得怎樣走上為非作惡之途”。⑧
2.法律與懲罰
如前所述，在第18章中，馬基雅維里認為世界上有兩種斗爭方式：一種是運用法律，這是屬于人類特有的方法；一種是運用武力，這是屬于野獸的。可見，馬基雅維利把法律作為君主最重要的兩種統治方法之一，君主必須依靠法律才得以維持權位及君主國。在第3章基雅維利強調，倘若所征服的國家在語言、習慣和各種制度上與征服國相似，那要想保有他們，“就必須注意兩個方面：一方面就是，要把他們的舊君的血緣滅絕；另一方面就是既不要改變它們的法律，也不要改變它們的賦稅。這樣一來，在一個極短的期間內，它們就會同古老的王國變成渾然一體了。”這雖然是論述占有別的君主國的方式問題，但是側面也反映了法律之于保有君主國的重要性，亦是兩種統治方式的一次結合：滅絕舊君的血緣與不要改變它們的法律即為運用武力與運用法律這兩種世界上的斗爭方式。
柏拉圖認為法律應像弓箭手那樣始終瞄準唯一的目標，這目標是美德而不是僅僅尋求在戰爭中獲勝，且這美德是指全部的美德而不是如克里特、斯巴達法律所提倡的美德的一部分，最終立足于使人之為人的自然正當。馬基雅維利在論述法律問題時亦面臨這樣一個古老的議題，然而，他在解決這一問題時再次顯現他與古典哲學家的迥異：他刻意回避了自然正當和自然正義的問題，對該問題始終保持沉默，在所有著作中均未提及。當回避了自然正當之后，法律的目標已不再是美德，而僅僅是維持國家，克服腐敗和進行強有力的擴張。雖然馬基雅維利贊同古典的觀點，即認為僅僅擁有法律本身是不夠的，但是他否認以自然正當或自然法為法律提供合理性以及為脫離法律的行為正名，而是轉向暴力懲罰為法律正名，公然地聲稱暴力之于法律的必要性。為了強迫人們遵循法律的指引以適應法律的需要，馬基雅維利同古典哲學家一樣超越了法律，不同的是古典哲學家超越法律的王權是為了完成法律的序言，是為了更好地引導法律走向美德，鼓勵人們獲得優秀的德性，本身亦是符合自然正當的，在此意義上，超越法律的王權本身高于法律，而馬基雅維利直接繞過法律的自然正當性超越法律，以一種無涉正義的暴力懲罰維持法律，這種超越法律的因素本身卻比法律低下。
四、一個真實的馬基雅維利
在《君主論》中，馬基雅維利向我們展現了新君主（全新君主國）之誕生與維持，也時刻在提醒自己的君主洛倫佐?美第奇效仿新君主的代表人物摩西、居魯士、羅慕洛等等。在此書中，我們似乎看到了一種奴顏婢膝。然而，這種奴顏婢膝并不能真正反映馬基雅維利寫《君主論》時的微妙心理及其意圖。馬基雅維利獻上《君主論》固然是為生活所迫，亦屬于一廂情愿。然而，作為一個崇尚新君主、勇于對抗命運的人，馬基雅維利是否會忍辱負重，讓命運女神這個心理扭曲的弱女子繼續欺壓蹂躪呢？答案是不言而喻的，馬基雅維利撰寫《君主論》本身是叩問命運的舉動，在獻辭中，他亦哀號：“我是多么無辜地受著命運之神的巨大的不斷的惡毒的折磨呵”。我們也完全可以相信，馬基雅維利在《君主論》中以一種較為隱晦的方式抒發了自己長期被壓抑的情感，對現實、對阻礙意大利統一的障礙進行了攻擊。
同時，縱觀《君主論》，我們可以知道馬基雅維利一開始便顯示出對古典哲學的猙獰面孔：“我覺得最好論述一下事物在實際上的真實情況，而不是論述事物的想象方面。許多人曾經幻想那些從來沒有人見過或者知道在實際上存在過的共和國和君主國。可是人們實際上怎樣生活，其距離是如此之大，以致一個人要是為了應該怎么辦而把實際上是怎么回事置諸腦后，那么他不但不能保存自己，反而會導致自我毀滅。”在這里，馬基雅維利劍指古希臘哲學傳統，斥責它們的虛無縹緲，他把意大利統一的思想障礙歸咎于古典的哲學傳統。（作者單位：北京師范大學）
注釋：
① 賽亞?柏林.《反潮流：觀念史論文集》馮克利譯，譯林出版社，2002，年版，第29頁
② 列奧?斯特勞斯.《關于馬基雅維里的思考》申彤譯，譯林出版2003年版，第6頁
③ 馬基雅維里.《君主論》潘漢典譯，商務印書館，1985年版，第33-34頁
④ 馬基雅維里.《君主論》潘漢典譯，商務印書館，1985年版，第74頁
⑤ 馬基雅維里.《君主論》潘漢典譯，商務印書館，1985年版，第85頁
⑥ 馬基雅維里.《君主論》潘漢典譯，商務印書館，1985年版，第83頁
⑦ 馬基雅維里.《君主論》潘漢典譯，商務印書館，1985年版，第84頁
⑧ 馬基雅維里.《君主論》潘漢典譯，商務印書館，1985年版，第85頁
參考文獻：
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[2] 馬基雅維里.論李維[M].馮克利譯，上海：上海人民出版社，2005年版。
[3] 柏拉圖.理想國[M].郭斌和、張竹明譯，北京：商務印書館，1986年版。
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[6] 列奧?斯特勞斯.關于馬基雅維里的思考[M].申彤譯.南京：譯林出版社，2003年版。
[7] 曼斯菲爾德.馴化君主[M].馮克利譯譯.南京：譯林出版社，2005年版。
《一個世俗時代》是一部874頁的煌煌巨著。wWw.133229.COm麥金泰爾為此書寫的推介評語[9]指出：
查爾斯·泰勒以前也寫過關于世俗主義的作品。但沒有跡象表明他會給我們貢獻一部像這本新書這樣非凡的著作。他在這本書里想要達到雙重目的：一方面對西方文化和社會秩序的世俗化給出一個歷史解說；另一方面要澄清“作一個世俗的人”以及“棲居在一個世俗化的社會”意味著什么。沒有任何簡短總結可以再現泰勒細致入微而又總攬全局的分析技巧……這本書是對過去一個世紀一直在進行的關于世俗化的討論作出的重要而又具有高度原創性的貢獻。其他同類作品都望塵莫及。
雖說這本書從論述的深度和廣度上看都超出了泰勒此前論述宗教和世俗化問題的著作，但說它的出現毫無先兆卻有些言過其實。1998-1999學年，泰勒應邀在愛丁堡大學作了著名的“吉福德講座”（gifford lectures），他為這一組講座確定的主題是“生活在世俗時代”。此后，他先后圍繞這一主題出版了兩本篇幅在200來頁的“小書”：2002年的《如今宗教的各種形態：重訪威廉·詹姆斯》 [10]和2004年的《現代社會想像》 [11]。對于熟悉這兩部著作的讀者來說，《一個世俗時代》所表達的基本觀點和論證理路都不會是陌生的。這部“大書”的精彩之處在于它的歷史研究，尤其是關于教會改革和基督教神學自身的發展如何為“世俗化”和“現代性”創造了條件的歷史論證。由于對這部巨著進行全面的評析必定是“費力不討好”的，本文將側重分析這本書所欲回答的問題、它回答這些問題的方式以及它在“世俗化”理論傳統的地位。
一
泰勒將世俗性理解為一種“社會想像（social imaginary）”。社會想像類似于福柯的“知識型”，它不是一種知識分子建構的“理論體系”，而是體現在普通人理解世界的方式以及日常話語中的“思維框架”。用泰勒自己的話來說，社會想像是“是人們想像他們的社會存在、他們如何與他人和諧共處的方式……以及潛藏在這些預期背后的更深層次的規范性觀念和圖景” [12]，它是“使共同的實踐和廣泛共享的正當性感覺成為可能的共同理解” [13]，“它實際上是對我們的整體處境的一種大體上零散的、未經語言整理的理解……”[14]。支持“世俗性”這種社會想像的是泰勒所稱的自足的“內在框架（immanent frame）”，也就是說，人可以憑借理性和經驗理解這個世界，一個“超驗”的領域不是不存在的就是與我們無關的。換句話說，“內在框架”意味著我們理解和經驗這個世界的全部資源都來自于人間生活，從時空維度上講，超越此在的超驗世界與超越今生的來世要么是不存在的，要么與我們無關。這一點在齊美爾那里曾經以另一種方式得到精彩表達：
通常的觀念是：這里是自然世界，那里是超驗世界，我們歸屬于其中之一。不！我們歸屬于第三個、無法表述的世界，在其中，自然和超驗都是反映、投影、矯飾和解釋。”[15]
現實絕不是世界本身，而只是與藝術世界和宗教世界并存的一個世界。它們是用同樣的素材打造的，但所采用的形式和前提不同。經驗中的現實世界可能是有序規整在實用意義上最適合于促進人類生存和發展的各種要素的結果……因此，決定用心智創造哪個世界的是我們的目的和明確預設，現實世界只是許多可能世界中的一個。[16]
工具理性發展到高級階段的現代人將“自然世界”和“超驗世界”都納入自己的算計，從而營造出一個“第三世界”：人的世界。在這個世界中，“神法”或“自然法”或許并未失效，但卻被人類心智的“內在框架”改造成了人在虛無中創造的意義。
這種理解和體驗世界的方式是所謂“現代社會想像”中的一部分。在泰勒看來，“從一開始，現代社會科學的頭號問題就是現代性本身”[17]，而“現代性”是
一種史無前例的混合物，其中包含各種新的實踐和制度形式（科學、技術、工業生產、城市化），各種新的生活方式（個人主義、世俗化、工具理性），以及各種新式毛病（異化、空虛、一種感到社會即將瓦解而導致的恐慌）。 [18]
作為現代性的一部分，世俗、世俗化或世俗時代是現代學術史上的關鍵詞，但其含義卻有待界定。對有些人而言，世俗化意味著道德的淪喪和文明的衰退；而對另一些人來說，世俗化卻意味著科學昌明、社會進步和蒙昧時代的結束。與世俗化緊密關聯的概念包括啟蒙、祛魅以及理性化。在西方思想史上，康德和韋伯為“世俗化”命題貢獻了最重要的分析工具和理論資源。康德的“啟蒙”意味著把一切置于“理性”的檢驗和批判之下。但他同時也承認人的“理性”有其限度，強硬的無神論者和盲信的教徒都犯了同樣的錯誤：他們都宣稱自己知道其實并不知道的東西。因此，我們需要厘清知識的界限，以便為信仰留下空間。為此，康德指出，實踐理性要求我們“設定”一個超驗的上帝，從而我們的“道德律”提供依據。[19]這類似于孔子所說的“敬神如神在”，只有基于這種擬制或假設，我們才會“畏天命”，并做到“慎終追遠”，乃至“民德歸厚”。不然的話，便會陷入“上帝死了，人可以為所欲為”的道德困境。韋伯則提出“除魅”這一重要概念來幫助我們理解“世俗化”的要害。用一位評論者的話來說，在韋伯看來：
祛魅背后的力量是合理性（rationality），更準確地說，是合理性化（rationalization）。與理性（reason）不同，合理性關注的是手段而不是目的；它是指人的算計能力，有效達致可欲目標的能力。它發端于有目的的人類實踐活動。它的根源是現世的。在特定情況下，它具有無限的適用性和非同小可的擴張性。實際上，它是相當霸道的。它改變著它所觸及的范圍，最終它改變了手段與目的之間的關系。 [20]
從這個意義上講，現代性不只是意味著用理性祛除“巫魅”，更導致了理性的自我限定，并最終使“工具理性”成為導引人們社會行動的主要心智構成。在多元主義的現代社會中，依信念倫理而行動越來越顯得“不負責任”，只有將后果納入計算和考量的社會行動才是審慎的現代人、尤其是現代政治人應當采取的行動。
盡管在對現代處境的事實分析上泰勒繼承了韋伯和齊美爾等人的思路和判斷，但他在規范層面上則將“祛魅（entzauberung）”命題作為主要的批判對象。他將“祛魅”這一否定性概念重新命名為“化減（subtraction）”，并講述了一系列相互關聯的“化減故事”，其中包括：（1）啟蒙或“走向成熟”的故事，也就是康德所言的“勇于認知（sapere aude）”，成熟的人要勇于走出虛幻的假象所造就的“安全和舒適”的環境，真面現實，并且為自己在現世的處境作出選擇和承擔責任。[21]在“現代”社會中，由于大部分受過教育的成年人都“走向了成熟”，于是“舊的參照系瓦解了、燒掉了，新出現的是將我們自己視為‘個人’的認知取向。” [22]（2）“上帝死了”的故事，也就是尼采所說的“重估一切價值”。既然上帝死了，人就成了宇宙的中心，“人類中心主義（anthropocentricism）”或“唯我獨尊的人本主義（exclusive humanism）”成了現代價值的基礎。“向現代性的轉型穿越了傳統信仰和忠誠的廢墟”，[23]對傳統價值的“減除”是“現代化”的題中應有之意。（3）“賽先生”的故事，也就是以達爾文的“進化論”為典型例子的自然科學對“創世論”、“啟示”和“奇跡”的掃蕩，“基督教義的主張在科學不斷挺進的年代顯得不那么可信了。”[24]這些“化減故事”導致的最嚴重的后果，就是朝向“超越（transcendence）”或“圓滿（fullness）”之門的關閉，或者說是對人生的終極意義之求索的停頓。 [25]在這一點上，作為社會科學家的韋伯和齊美爾早有類似的觀察結論。比如齊美爾將近一個世紀前寫道：
當下情境的強大引力場不是使這種或那種教義、而是使信仰的超驗目標本身顯得因虛幻而黯然無光。現在留存下來的不是可以借助新的實現方式便可以企及的超驗形式，而是某種更加復雜而無助的東西：曾經由超驗來滿足的那種需求，那種不因滿足方式的更替而消退的需求，如今由于信仰對象的退位而麻木了，就好像它的生命之源被切斷了一樣。[26]
與韋伯和齊美爾不同的是，作為哲學家的泰勒不滿足于描述這種現代處境，更著力于批判和尋求解決之道。在他看來，超越維度的缺失使得人的生存意義變得貧乏，使得“在我死后哪管洪水滔天”式的不負責任的生活態度橫行，也使得現代人時常陷入之后的空虛和匱乏。但超越之門對人類是一直敞開的，封閉的是人的心智。在“內在框架”的限定下，我們喪失了一片更廣闊的天空。人本主義范疇內的所謂“內在超越”，無異于搬著自己的腳來試圖離開地面的徒勞。泰勒設想出一種“非主流的”未來，也就是彷徨的現代人皈依或重新皈依宗教（在他的視界中，主要是天主教）的未來：
我預見到另一種未來，它基于另一種假定……在宗教生活中，我們對一種超驗現實作出回應。我們所有人或多或少都有這方面的感悟，它顯現于我們瞥見、認出并試圖去往某種圖景的瞬間，這種圖景，我稱之為“圓滿”。因此，唯我獨尊的人本主義者以及其他困在內在框架之中的人士所看到的“圓滿”圖景也是對超驗現實的回應，只不過這種回應迷失了目標。他們把這個目標的關鍵內容關在了門外。與此相反，我在前面所描述的宗教（再）皈依的結構性特征就是敞開地直面現實，在這種（再）皈依中，我們會感到自己沖破了一個狹小的牢籠，進入了一個更廣闊的天地，并且開始以不同的方式來理解事物。 [27]
可見，與“啟蒙”和“現代性”脈絡中的主流思想家截然相反，泰勒將“以人為本”的思維框架視為“牢籠”，而將朝向超驗世界的宗教視為通向更廣闊天地的門徑。他認為，要解決現代性的根本問題，現代人就需要向宗教和超驗現實敞開自己的心靈，也就是“從戒備森嚴的自我（buffered self）”重新調整到“敞開的自我（porous self）”。
二
關于世俗化過程的理論主要有兩種，一種將信眾的減少和個人信仰的弱化視為世俗化的主要含義，并將科學的發展視為世俗化的主要原因，將宗教從公共空間的退出視為這種世俗化的結果；另一種則將宗教在社會生活中的邊緣化視為世俗化的主要表現形式，將現代社會的制度性安排（政教分離、社會分工等等）視為原因，將個人信仰的衰落視為結果。這兩種理論識別出兩種世俗性：（1）公共空間的世俗化；（2）個人信仰的衰落。但泰勒在這本書里卻著重研究第三種世俗性：“信仰的條件”的轉變：
我想要界定和追溯的這種轉變是這樣的：它把我們從一個不可能不信上帝的社會帶到一個信仰即使對于最虔誠的教徒來說也只是多種可能性之一的社會。對我自己來說，放棄我的信仰也許是不可想像的；但有許多其他人，包括我的親朋好友，他們沒有信仰（至少是不信上帝或者超驗世界），但我卻不得不坦率地承認他們的生活絕非貧乏的、盲目的或沒有意義的。信仰上帝不再是理所當然的。存在許多其他選擇。而且這還意味著，至少在某些社會環境中，一個人或許很難堅守自己的信仰。有些人會感到不得不放棄自己的信仰，盡管他們會為此哀傷一陣兒。[28]
信仰的條件包括社會的、政治的、法律的、思想的和文化的。他的思想史考察涉及眾多教會圣哲和世俗大師，而且著重揭示思想觀念之間的傳承脈絡。將任何一位思想家拿出來作為例子都會破壞這種論證理路，因此，對這部分內容的理解留待有興趣的讀者自己去閱讀和思考。我這里只舉一個教會史上的例子。
泰勒對基督教史的細致研究涉及教會史、教會與世俗社會關系史以及宗教哲學史等多個領域。他的中心命題是：基督教思想的自身發展和教會組織的自身改革為世俗化創造了最重要的條件。比如，1215年的第四次拉特蘭會議是中世紀歐洲史上的重要事件，這次會議上通過的多項教會法令對此后的歐洲史產生了多面向的影響，單是追溯這些法令帶來的后果就足以耗盡多位歷史學家的畢生之功。泰勒選取了其中的幾項導致“規訓社會（disciplinary society）”之產生的教令，并分析了它們為“世俗時代”之來臨所準備的條件。泰勒指出，科層式的互補性（hierarchical complementarity）是傳統宗教社會的組織原則：獨身的神職人員“為結婚生子的俗人祈禱并履行傳教牧靈之責，后者則為前者提供支持。在更廣的范圍內，僧侶為所有人祈禱，化緣修士四處傳教；其他人則提供布施、醫療服務等等。隨著時間的推移，矛盾之間獲得了均衡，其基礎就是社會功能的互補性。”[29]但1215年拉特蘭會議的一項教令要求全體俗人都要向神職人員做私密懺悔，并因此強化了對神職人員的培訓，出版了大量神職人員培訓手冊，所有這些規訓手段構成了所謂“正統實踐（orthopraxis）”的一部分，并最終引發了新教改革這一系統性反彈。一項旨在將修道院生活方式擴展到凡人社會的改革為何反而導致了社會的進一步世俗化？在泰勒看來，這是因為一種不加分別的信仰模式的強制推行弱化了傳統上的科層式社會互補結構，并為近代的無分殊的“平等”社會打下了基礎。其實，如果將這一問題置入康德和韋伯的概念框架，其原因可能變得更加清楚。在《單純理性限度內的宗教》中，康德區分了“作為偶像崇拜的宗教”和“作為道德行動的宗教”；而在其《宗教社會學論文集》的“前言”中，韋伯則區分了大眾的宗教信仰與圣賢的宗教信仰。這兩組區分都體現了對“分化的秩序構型（differentiated configurations of order）”的深刻理解。普通人生活在現世的關懷、糾葛和焦慮之中，信仰對他們來說多是一種寄托，是一種乞求心靈安寧、今生福報或來世凈土的手段。試想，哪一位缺乏哲學訓練的普通人能夠理解這樣一種境界：“無目標的專注是祈禱的最高形式” [30]？苦行只有對少數修道者來說才不是苦；受苦而不明其目的，其結果只能是苦本身，而不是超越苦難的彼岸。正因如此，一項旨在清除世俗世界“精神污染”的教會改革，導致了反對教會“強權”和“腐敗勢力”的社會運動。
第四次拉特蘭會議上通過的另一項教令，第18號教令，在泰勒的研究中未曾被提及。在中世紀歐洲，神明裁判（ordeals）曾經長期被用作司法過程中的證明手段，這導致了司法的“形式非理性”。神明裁判分為兩類：一類是單邊的，即只要求訴訟一方（通常是被告）接受考驗，考驗的方式包括開水、冰水以及烙鐵；另一類是雙邊的，即要求訴訟方法進行司法決斗（judicial duels）。第18號教令禁止神職人員為第一類神判祝福或主持其儀式，并一般性地反對在教會和世俗司法程序中采用司法決斗。由于神職人員的參與是第一類神判的正當性基礎，所以，這一教令雖然沒有直接禁止或反對這一類神判，卻也直接導致了這種神判在歐洲多數法域的消亡。[31]比如，在英國，這一教令所導致的直接后果之一就是陪審制的興起。而法官向外行陪審員詳細指令的需要，又導致了普通法的理性化。[32]這個例子也從另一個側面證明了泰勒的“基督教自身發展為世俗化創造了條件”這一命題。
三
查爾斯·泰勒本人是一位天主教徒。在他1996年之前的作品中，他沒有公開表達自己的宗教觀點，以便“說服形而上學或神學信念各異的真誠思想者”都來認真思考他的哲學論證。[33]1996年，他獲得了天主教圣母會獎（marianist award），在題為“一種天主教現代性？”的獲獎演說中，他首次明確表達了自己的宗教觀點。這些觀點在《一個世俗時代》一書中得到進一步闡發。泰勒試圖調和天主教神學與現代性之間的緊張關系，為此他指出：救贖之道在于體認上帝以各種形式給予的啟示，這種多樣性不僅體現為上帝作為三位一體，也體現在人間生活的多樣性上面。在泰勒看來，天主教的一項原則是，信仰的拓寬（widening of the faith）有賴于“奉獻形式、精神體驗形式、禮拜儀式以及對道成肉身的反應形式的增加”[34]。在這種理解之下，天主教教義是一種“跨越差異的一體（unity-across-difference）”，而不是一種“通過認同而實現的一體（unity-through-identity）”。真正的天主教徒要勇于打破傳統的條條框框，與信仰其他宗教乃至無神論的人士進行對話，并在此對話過程中通過交流與反思的辯證過程而深化自己的信仰。泰勒曾經將利瑪竇（matteo ricci， 1552-1610）視為這個意義上的天主教徒的典范：為了向中國人民傳播福音，利瑪竇先后學習了佛教和儒家經典，并且與中國佛教高僧和飽學鴻儒進行了積極的對話，從而贏得了明朝士大夫的信任。[35]在《一個世俗時代》中，或許是由于接受了別的學者的批評，泰勒不再以利瑪竇作為典范，但仍然將宗教間的對話視為協調宗教信仰與現代性之間關系、并且豐富宗教自身內涵的主要途徑。
有趣的是，泰勒試圖在多元主義的當代語境中為天主教信仰找到位置的努力與哈貝馬斯從“方法論上的無神論”出發為多元價值的和平共處尋找方案的謀劃有著驚人的相似之處。哈貝馬斯認為，在當今的多元社會中，信仰宗教與不信仰宗教的公民相互負有“認知上的義務” [36]，他們應當參與“互補性的學習過程” [37]。這一對話過程要求人們保持開放的心態，認識到差異本身的價值，走出自己所歸屬的信仰體系劃定的視界。但是，與泰勒不同的是，哈貝馬斯所設想的交流平臺不是天主教信仰，哪怕是開明的天主教信仰，而是“哲學”，抑或是羅爾斯所說的“公共理性”。宗教語言必須經過“拯救性的翻譯”，才能進入公共對話的空間。哈貝馬斯指出：
哲學不能直接援用作為宗教經驗而在宗教話語中出現的語匯。只有當哲學采用一種自身的描述方式對這些經驗進行識別之后，它們才能夠匯入哲學資源自身的寶庫，被認可為哲學自身的經驗基礎。這種描述方式不是取自某一特定宗教傳統的語言，而是源自與啟示事件脫鉤的論辯性話語。在這樣一種中立化翻譯無法取得成功的沖突環節上，哲學話語必須承認自己的失敗。 [38]
哈貝馬斯把這種“拯救性翻譯”看得如此之重，以至于認為“一種不具破壞性的世俗化唯有在這種翻譯模式中進行”。 [39]
作為天主教思想家的泰勒與作為無神論哲人的哈貝馬斯在“宗教于現代社會中如何自處”這個問題上的高度一致，或許是因為他們都清楚地看到了“后工業社會”或“后世俗社會”中人們重新尋找“意義”的需求。一項有趣的“人類發展”研究為我們提供了線索。
因格哈特和魏爾澤爾根據對六大洲的81個社會（占全球人口85%）所做的長達20年（1981-2001）的“價值調查”（value survey）得出結論說：對于現代化和經濟發展與宗教信仰之間的關系，馬克思和韋伯所提出的理論都沒錯，但需要放到一個動態的時間序列中加以整合。在前工業社會，由于生產力水平較低，人們忙于為生存而勞碌，對信仰的自我選擇能力和自我選擇空間都很小，所以根深蒂固的傳統價值會主導人們的生活，也就是像泰勒所說的那樣，曾經有那么一段時間，在歐洲，不信仰上帝是不可能的；在工業化社會，由于社會分工、大規模生產和復雜化社會組織的需要，理性化-世俗化價值逐漸取代了傳統/宗教價值，而理性化-世俗化價值與專制或威權政府類型是兼容的，因為工業化要求集體規訓和整齊劃一的生活方式，在這個階段，信仰宗教的人數會顯著減少；到了后工業社會，由于生存安全已經不再成為人們所操心的事情，自我表達價值逐漸取性-世俗價值，人們開始追求多樣化的生活方式，宗教在這個階段會重新回到許多人的生活當中，民主、價值多元和自由會成為主流的政治訴求，在這個階段，以人為本的發展（human development）會取代單純的經濟發展成為主流的發展模式。在這一宏觀敘事框架中，對文化/宗教的理解可以分兩個維度，一個維度是以傳統價值和世俗-理性價值為兩極，另一個維度是以生存價值（survival values）和自我表達價值（self-expression values）為兩端，從這兩個維度來看，發展與文化之間的關系有規律可循：
盡管一個社會的文化遺產會發生持續的作用，社會經濟發展會以可預見的方式改變一個社會在這兩個價值維度上的位置：隨著勞動力從農業向工業的轉移，人們的世界觀傾向于從看重傳統價值朝看重世俗-理性價值的方向轉移。此后，隨著勞動力從工業向服務業的轉移，第二輪價值轉換發生了，對生存價值的強調被對自我表達價值的側重所代替。 [40]
在目前這個時代，由于西方社會普遍進入了“后工業時代”，宗教作為“自我表達價值”而不是“傳統價值”的一部分而重新出現，正因如此，泰勒發現“信仰”成了諸多選擇中的一種。為了避免“諸神相爭”，泰勒和哈貝馬斯選擇了“諸神對話”。
在“諸神并存”的現代多元社會，泰勒作為以為天主教徒所啟動的“對話”，或許竟如同利瑪竇在四個多世紀前與儒、佛進行的“對話”一樣，是一次注定會失敗的傳教。多元而開放的天主教，一方面會被正統的天主教徒目為異端，另一方面仍然無法為非天主教徒接受為具有正當化力量的資源。化解“文明沖突”的方案，恐怕還是要到康德、洛克、韋伯、羅爾斯、哈貝馬斯等“俗人”那里去尋找。盡管如此，泰勒的巨著還是值得我們認真閱讀和考究的，每一位負責任的現代知識分子，都負有“認知上的義務”，去了解一位當代天主教大哲對現代處境的理解。
注釋:
[1] charles taylor, a secular age, cambridge, massachusetts and london, england: the belknap press of harvard university press, 2007. 874pp.
[2] 香港大學法律學院
[3] 參見：michael sandel, the case against perfection: ethics in age of genetic engineering, harvard university press, 2007。
[4] michael walzer, menachem lorberbaum, noam j. zohar, et al. (eds), the jewish political tradition, volume 1: authority, volume 2: membership, yale university press, 2000 and 2003, respectively.
[5] alasdair macintyre, god, philosophy, universities: a selective history of the catholic philosophical tradition, rowman and littlefield publishers, 2009.
[6] 他在這方面的已出版的研究成果主要是兩本書：charles taylor, varieties of religion today: william james revisited, harvard university press, 2002; a secular age, 詳情見注1。
[7] templeton prize，由英國的約翰•坦普爾頓基金會頒發，獎勵“在人類精神現實領域有重大發現”的人士，目前獎金數額為100萬英鎊或200萬美元。泰勒獲獎時的獎金數額據說為80萬英鎊或150萬美元。關于該獎項的情況，請訪問其網頁：。
[8] kyoto prize，由日本稻盛財團頒發，素有“日本諾貝爾獎”之稱，每四年評選一次，獎金為5000萬日元另加京瓷株式會社股份，其中的“思想與倫理”獎項自1988年開始頒發，首位獲獎者是“最偉大的印度學學者之一”、研究吠陀梵文的德國學者保羅•蒂姆（paul thieme, 1905-2001），此后的獲獎者都是哲學家，他們分別是卡爾•波普爾（1992）、奎因（1996）、保羅•利科（2000）、哈貝馬斯（2004）和查爾斯•泰勒（2008）。關于該獎的情況，請參見其網址：。
[9] 見該書封底。
[10] charles taylor, varieties of religion today: william james revisited, harvard university press, 2002.
[11] charles taylor, modern social imaginaries, duke university press, 2004.
[12] taylor, modern social imaginaries, p.23.
[13] 同上。
[14] taylor, modern social imaginaries, p.25.
[15] georg simmel, fragmente undaufsdtze. aus dem nachlafi und veroffentlichungen der letzten jahre, munich: drei masken-verlag, 1923, 3.
[16] georg simmel, die religion, gesammelte schriftenzur religionssoziologie, ed. horst-jurgen helle, berlin: duncker & humbolt, 1989, 10:43-44.
[17] taylor, modern social imaginaries, p.1.
[18] 同上。
[19] immanuel kant, die religion innerhalb der grenzen der blo?en vernunft, meiner, 2004. 中譯本見：康德著：《單純理性限度內的宗教》，李秋零譯，中國人民大學出版社，2003。
[20] alkis kontos, “the world disenchanted, and the return of gods and. demons”, in a horowitz and t maley (eds), the barbarism of reason: max weber and the twilight of enlightenment, university of toronto press, 1994, p.230.
[21] charles taylor, a secular age, p.575.
[22] charles taylor, a secular age, p.157.
[23] charles taylor, a secular age, p.570.
[24] charles taylor, a secular age, p.267.
[25] charles taylor, a secular age, p.768-769.
[26] georg simmel, "das problem der religiasen lage," gesammelte schriftenzur religionssoziologie 14: 369.
[27] charles taylor, a secular age, p.768..
[28] charles taylor, a secular age, p.3..
[29] charles taylor, a secular age, p.44.
[30] simone weil, waiting for god，轉引自：peter e. gordon, “the place of the sacred in the absence of god: charles taylor’s a secular age,” journal of the history of ideas, volume 69, number 4 (2008), p.648.
[31] john w. baldwin, “the intellectual preparation for the canon of 1215 against ordeals,” speculum, vol.36, no.4 (oct., 1961), pp.613-636.
[32] s. f. c milsom, a natural history of the common law, columbia university press, 2003, pp.6-8.
[33] charles taylor, “a catholic modernity?”, in j. l. heft (ed.), a catholic modernity? oxford university press, p.13.
[34] charles taylor, “a catholic modernity?”, in j. l. heft (ed.), a catholic modernity? oxford university press, p.15.
[35] 對于泰勒以利瑪竇為典范而展開的論證，有學者提出了尖銳的批評：利瑪竇到中國后先偽裝成僧人，后來發現僧人在中國社會并不受尊重，又偽裝為儒生，這些都是處于傳教的功利考慮，而不是出于學習和對話的目的。參見：ian fraser, “charles taylor’s catholicism,” contemporary political theory, 2005, 4, 231-252。
[36] jürgen habermas, zwischen naturalismus und religion: philosophische aufs?tze, frankfurt a/m: suhrkamp, 2005, 11.
[37] 同上，146。
[38] jürgen habermas, “transcendenz von innen, transcendenz ins diesseits,” in texte und kontexte, frankfurt a/m: suhrkamp, 1991, pp.127-56, 136.
