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第一條 根據《中華人民共和國外資企業法》的規定，制定本實施細則。
第二條 外資企業受中國法律的管轄和保護。
外資企業在中國境內從事經營活動，必須遵守中國的法律、法規，不得損害中國的社會公共利益。
第三條 設立外資企業，必須有利于中國國民經濟的發展，能夠取得顯著的經濟效益。國家鼓勵外資企業采用先進技術和設備，從事新產品開發，實現產品升級換代，節約能源和原材料，并鼓勵舉辦產品出口的外資企業。
第四條 禁止或者限制設立外資企業的行業，按照國家指導外商投資方向的規定及外商投資產業指導目錄執行。
第五條 申請設立外資企業，有下列情況之一的，不予批準：
(一)有損中國主權或者社會公共利益的;
(二)危及中國國家安全的;
(三)違反中國法律、法規的;
(四)不符合中國國民經濟發展要求的;
(五)可能造成環境污染的。
第六條 外資企業在批準的經營范圍內，自主經營管理，不受干涉。
第二章 設立程序
第七條 設立外資企業的申請，由中華人民共和國對外貿易經濟合作部(以下簡稱對外貿易經濟合作部)審查批準后，發給批準證書。
設立外資企業的申請屬于下列情形的，國務院授權省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府審查批準后，發給批準證書：
(一)投資總額在國務院規定的投資審批權限以內的;
(二)不需要國家調撥原材料，不影響能源、交通運輸、外貿出口配額等全國綜合平衡的。
省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府在國務院授權范圍內批準設立外資企業，應當在批準后15天內報對外貿易經濟合作部備案(對外貿易經濟合作部和省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府，以下統稱審批機關)。
第八條 申請設立的外資企業，其產品涉及出口許可證、出口配額、進口許可證或者屬于國家限制進口的，應當依照有關管理權限事先征得對外經濟貿易主管部門的同意。
第九條 外國投資者在提出設立外資企業的申請前，應當就下列事項向擬設立外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府提交報告。報告內容包括：設立外資企業的宗旨;經營范圍、規模;生產產品;使用的技術設備;用地面積及要求;需要用水、電、煤、煤氣或者其他能源的條件及數量;對公共設施的要求等。
縣級或者縣級以上地方人民政府應當在收到外國投資者提交的報告之日起30天內以書面形式答復外國投資者。
第十條 外國投資者設立外資企業，應當通過擬設立外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府向審批機關提出申請，并報送下列文件：
(一)設立外資企業申請書;
(二)可行性研究報告;
(三)外資企業章程;
(四)外資企業法定代表人(或者董事會人選)名單;
(五)外國投資者的法律證明文件和資信證明文件;
(六)擬設立外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府的書面答復;
(七)需要進口的物資清單;
(八)其他需要報送的文件。
前款(一)、(三)項文件必須用中文書寫;(二)、(四)、(五)項文件可以用外文書寫，但應當附中文譯文。
兩個或者兩個以上外國投資者共同申請設立外資企業，應當將其簽訂的合同副本報送審批機關備案。
第十一條 審批機關應當在收到申請設立外資企業的全部文件之日起90天內決定批準或者不批準。審批機關如果發現上述文件不齊備或者有不當之處，可以要求限期補報或者修改。
第十二條 設立外資企業的申請經審批機關批準后，外國投資者應當在收到批準證書之日起30天內向工商行政管理機關申請登記，領取營業執照。外資企業的營業執照簽發日期，為該企業成立日期。
外國投資者在收到批準證書之日起滿30天未向工商行政管理機關申請登記的，外資企業批準證書自動失效。
外資企業應當在企業成立之日起30天內向稅務機關辦理稅務登記。
第十三條 外國投資者可以委托中國的外商投資企業服務機構或者其他經濟組織代為辦理本實施細則第八條、第九條第一款和第十條規定事宜，但須簽訂委托合同。
第十四條 設立外資企業的申請書應當包括下列內容：
(一)外國投資者的姓名或者名稱、住所、注冊地和法定代表人的姓名、國籍、職務;
(二)擬設立外資企業的名稱、住所;
(三)經營范圍、產品品種和生產規模;
(四)擬設立外資企業的投資總額、注冊資本、資金來源、出資方式和期限;
(五)擬設立外資企業的組織形式和機構、法定代表人;
(六)采用的主要生產設備及其新舊程度、生產技術、工藝水平及其來源;
(七)產品的銷售方向、地區和銷售渠道、方式;
(八)外匯資金的收支安排;
(九)有關機構設置和人員編制，職工的招用、培訓、工資、福利、保險、勞動保護等事項的安排;
(十)可能造成環境污染的程度和解決措施;
(十一)場地選擇和用地面積;
(十二)基本建設和生產經營所需資金、能源、原材料及其解決辦法;
(十三)項目實施的進度計劃;
(十四)擬設立外資企業的經營期限。
第十五條 外資企業的章程應當包括下列內容：
(一)名稱及住所;
(二)宗旨、經營范圍;
(三)投資總額、注冊資本、認繳出資額、出資方式、出資期限;
(四)組織形式;
(五)內部組織機構及其職權和議事規則，法定代表人以及總經理、總工程師、總會計師等人員的職責、權限;
(六)財務、會計及審計的原則和制度;
(七)勞動管理;
(八)經營期限、終止及清算;
(九)章程的修改程序。
第十六條 外資企業的章程經審批機關批準后生效，修改時同。
第十七條 外資企業的分立、合并或者由于其他原因導致資本發生重大變動，須經審批機關批準，并應當聘請中國的注冊會計師驗證和出具驗資報告;經審批機關批準后，向工商行政管理機關辦理變更登記手續。
第三章 組織形式與注冊資本
第十八條 外資企業的組織形式為有限責任公司。經批準也可以為其他責任形式。
外資企業為有限責任公司的，外國投資者對企業的責任以其認繳的出資額為限。
外資企業為其他責任形式的，外國投資者對企業的責任適用中國法律、法規的規定。
第十九條 外資企業的投資總額，是指開辦外資企業所需資金總額，即按其生產規模需要投入的基本建設資金和生產流動資金的總和。
第二十條 外資企業的注冊資本，是指為設立外資企業在工商行政管理機關登記的資本總額，即外國投資者認繳的全部出資額。
外資企業的注冊資本與投資總額的比例應當符合中國有關規定。
第二十一條 外資企業在經營期內不得減少其注冊資本。但是，因投資總額和生產經營規模等發生變化，確需減少的，須經審批機關批準。
第二十二條 外資企業注冊資本的增加、轉讓，須經審批機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續。
第二十三條 外資企業將其財產或者權益對外抵押、轉讓，須經審批機關批準并向工商行政管理機關備案。
第二十四條 外資企業的法定代表人是依照其章程規定，代表外資企業行使職權的負責人。
法定代表人無法履行其職權時，應當以書面形式委托人，代其行使職權。
第四章 出資方式與期限
第二十五條 外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機器設備、工業產權、專有技術等作價出資。
經審批機關批準，外國投資者也可以用其從中國境內舉辦的其他外商投資企業獲得的人民幣利潤出資。
第二十六條 外國投資者以機器設備作價出資的，該機器設備應當是外資企業生產所必需的設備。
該機器設備的作價不得高于同類機器設備當時的國際市場正常價格。
對作價出資的機器設備，應當列出詳細的作價出資清單，包括名稱、種類、數量、作價等，作為設立外資企業申請書的附件一并報送審批機關。
第二十七條 外國投資者以工業產權、專有技術作價出資的，該工業產權、專有技術應當為外國投資者所有。
對作價出資的工業產權、專有技術，應當備有詳細資料，包括所有權證書的復制件，有效狀況及其技術性能、實用價值，作價的計算根據和標準等，作為設立外資企業申請書的附件一并報送審批機關。
第二十八條 作價出資的機器設備運抵中國口岸時，外資企業應當報請中國的商檢機構進行檢驗，由該商檢機構出具檢驗報告。
作價出資的機器設備的品種、質量和數量與外國投資者報送審批機關的作價出資清單列出的機器設備的品種、質量和數量不符的，審批機關有權要求外國投資者限期改正。
第二十九條 作價出資的工業產權、專有技術實施后，審批機關有權進行檢查。該工業產權、專有技術與外國投資者原提供的資料不符的，審批機關有權要求外國投資者限期改正。
第三十條 外國投資者繳付出資的期限應當在設立外資企業申請書和外資企業章程中載明。
第五章 用地及其費用
第三十一條 外資企業的用地，由外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府根據本地區的情況審核后，予以安排。
第三十二條 外資企業應當在營業執照簽發之日起30天內，持批準證書和營業執照到外資企業所在地縣級或者縣級以上地方人民政府的土地管理部門辦理土地使用手續，領取土地證書。
第三十三條 土地證書為外資企業使用土地的法律憑證。外資企業在經營期限內未經批準，其土地使用權不得轉讓。
第三十四條 外資企業在領取土地證書時，應當向其所在地土地管理部門繳納土地使用費。
第三十五條 外資企業使用經過開發的土地，應當繳付土地開發費。
前款所指土地開發費包括征地拆遷安置費用和為外資企業配套的基礎設施建設費用。土地開發費可由土地開發單位一次性計收或者分年計收。
第三十六條 外資企業使用未經開發的土地，可以自行開發或者委托中國有關單位開發。基礎設施的建設，應當由外資企業所在地縣級或者縣級以上地方人民政府統一安排。
第三十七條 外資企業的土地使用費和土地開發費的計收標準，依照中國有關規定辦理。
第三十八條 外資企業的土地使用年限，與經批準的該外資企業的經營期限相同。
第三十九條 外資企業除依照本章規定取得土地使用權外，還可以依照中國其他法規的規定取得土地使用權。
第六章 購買與銷售
第四十條 外資企業有權自行決定購買本企業自用的機器設備、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、運輸工具和辦公用品等(以下統稱物資)。
外資企業在中國購買物資，在同等條件下，享受與中國企業同等的待遇。
第四十一條 外資企業可以在中國市場銷售其產品。國家鼓勵外資企業出口其生產的產品。
第四十二條 外資企業有權自行出口本企業生產的產品，也可以委托中國的外貿公司代銷或者委托中國境外的公司代銷。
外資企業可以自行在中國銷售本企業生產的產品，也可以委托商業機構代銷其產品。
第四十三條 外國投資者作為出資的機器設備，依照中國規定需要領取進口許可證的，外資企業憑批準的該企業進口設備和物資清單直接或者委托機構向發證機關申領進口許可證。
外資企業在批準的經營范圍內，進口本企業自用并為生產所需的物資，依照中國規定需要領取進口許可證的，應當編制年度進口計劃，每半年向發證機關申領一次。
外資企業出口產品，依照中國規定需要領取出口許可證的，應當編制年度出口計劃，每半年向發證機關申領一次。
第四十四條 外資企業進口的物資以及技術勞務的價格不得高于當時的國際市場同類物資以及技術勞務的正常價格。外資企業的出口產品價格，由外資企業參照當時的國際市場價格自行確定，但不得低于合理的出口價格。用高價進口、低價出口等方式逃避稅收的，稅務機關有權根據稅法規定，追究其法律責任。
第四十五條 外資企業應當依照《中華人民共和國統計法》及中國利用外資統計制度的規定，提供統計資料，報送統計報表。
第七章 稅 務
第四十六條 外資企業應當依照中國法律、法規的規定，繳納稅款。
第四十七條 外資企業的職工應當依照中國法律、法規的規定，繳納個人所得稅。
第四十八條 外資企業進口下列物資，依照中國稅法的有關規定減稅、免稅：
(一)外國投資者作為出資的機器設備、零部件、建設用建筑材料以及安裝、加固機器所需材料;
(二)外資企業以投資總額內的資金進口本企業生產所需的自用機器設備、零部件、生產用交通運輸工具以及生產管理設備;
(三)外資企業為生產出口產品而進口的原材料、輔料、元器件、零部件和包裝物料。
前款所述的進口物資，經批準在中國境內轉賣或者轉用于生產在中國境內銷售的產品，應當依照中國稅法納稅或者補稅。
第四十九條 外資企業生產的出口產品，除中國限制出口的以外，依照中國稅法的有關規定減稅、免稅或者退稅。
第八章 外匯管理
第五十條 外資企業的外匯事宜，應當依照中國有關外匯管理的法規辦理。
第五十一條 外資企業憑工商行政管理機關發給的營業執照，在中國境內可以經營外匯業務的銀行開立賬戶，由開戶銀行監督收付。
外資企業的外匯收入，應當存入其開戶銀行的外匯賬戶;外匯支出，應當從其外匯賬戶中支付。
第五十二條 外資企業因生產和經營需要在中國境外的銀行開立外匯賬戶，須經中國外匯管理機關批準，并依照中國外匯管理機關的規定定期報告外匯收付情況和提供銀行對賬單。
第五十三條 外資企業中的外籍職工和港澳臺職工的工資和其他正當的外匯收益，依照中國稅法納稅后，可以自由匯出。
第九章 財務會計
第五十四條 外資企業應當依照中國法律、法規和財政機關的規定，建立財務會計制度并報其所在地財政、稅務機關備案。
第五十五條 外資企業的會計年度自公歷年的1月1日起至12月31日止。
第五十六條 外資企業依照中國稅法規定繳納所得稅后的利潤，應當提取儲備基金和職工獎勵及福利基金。儲備基金的提取比例不得低于稅后利潤的10%，當累計提取金額達到注冊資本的50%時，可以不再提取。職工獎勵及福利基金的提取比例由外資企業自行確定。
外資企業以往會計年度的虧損未彌補前，不得分配利潤;以往會計年度未分配的利潤，可與本會計年度可供分配的利潤一并分配。
第五十七條 外資企業的自制會計憑證、會計賬簿和會計報表，應當用中文書寫;用外文書寫的，應當加注中文。
第五十八條 外資企業應當獨立核算。
外資企業的年度會計報表和清算會計報表，應當依照中國財政、稅務機關的規定編制。以外幣編報會計報表的，應當同時編報外幣折合為人民幣的會計報表。
外資企業的年度會計報表和清算會計報表，應當聘請中國的注冊會計師進行驗證并出具報告。
第二款和第三款規定的外資企業的年度會計報表和清算會計報表，連同中國的注冊會計師出具的報告，應當在規定的時間內報送財政、稅務機關，并報審批機關和工商行政管理機關備案。
第五十九條 外國投資者可以聘請中國或者外國的會計人員查閱外資企業賬簿，費用由外國投資者承擔。
第六十條 外資企業應當向財政、稅務機關報送年度資產負債表和損益表，并報審批機關和工商行政管理機關備案。
第六十一條 外資企業應當在企業所在地設置會計賬簿，并接受財政、稅務機關的監督。
違反前款規定的，財政、稅務機關可以處以罰款，工商行政管理機關可以責令停止營業或者吊銷營業執照。
第十章 職 工
第六十二條 外資企業在中國境內雇用職工，企業和職工雙方應當依照中國的法律、法規簽訂勞動合同。合同中應當訂明雇用、辭退、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項。
外資企業不得雇用童工。
第六十三條 外資企業應當負責職工的業務、技術培訓，建立考核制度，使職工在生產、管理技能方面能夠適應企業的生產與發展需要。
第十一章 工 會
第六十四條 外資企業的職工有權依照《中華人民共和國工會法》的規定，建立基層工會組織，開展工會活動。
第六十五條 外資企業工會是職工利益的代表，有權代表職工同本企業簽訂勞動合同，并監督勞動合同的執行。
第六十六條 外資企業工會的基本任務是：依照中國法律、法規的規定維護職工的合法權益，協助企業合理安排和使用職工福利、獎勵基金;組織職工學習政治、科學技術和業務知識，開展文藝、體育活動;教育職工遵守勞動紀律，努力完成企業的各項經濟任務。
外資企業研究決定有關職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和保險問題時，工會代表有權列席會議。外資企業應當聽取工會的意見，取得工會的合作。
第六十七條 外資企業應當積極支持本企業工會的工作，依照《中華人民共和國工會法》的規定，為工會組織提供必要的房屋和設備，用于辦公、會議、舉辦職工集體福利、文化、體育事業。外資企業每月按照企業職工實發工資總額的2%撥交工會經費，由本企業工會依照中華全國總工會制定的有關工會經費管理辦法使用。
第十二章 期限、終止與清算
第六十八條 外資企業的經營期限，根據不同行業和企業的具體情況，由外國投資者在設立外資企業的申請書中擬訂，經審批機關批準。
第六十九條 外資企業的經營期限，從其營業執照簽發之日起計算。
外資企業經營期滿需要延長經營期限的，應當在距經營期滿180天前向審批機關報送延長經營期限的申請書。審批機關應當在收到申請書之日起30天內決定批準或者不批準。
外資企業經批準延長經營期限的，應當自收到批準延長期限文件之日起30天內，向工商行政管理機關辦理變更登記手續。
第七十條 外資企業有下列情形之一的，應予終止：
(一)經營期限屆滿;
(二)經營不善，嚴重虧損，外國投資者決定解散;
(三)因自然災害、戰爭等不可抗力而遭受嚴重損失，無法繼續經營;
(四)破產;
(五)違反中國法律、法規，危害社會公共利益被依法撤銷;
(六)外資企業章程規定的其他解散事由已經出現。
外資企業如存在前款第(二)、 (三)、(四)項所列情形，應當自行提交終止申請書，報審批機關核準。審批機關作出核準的日期為企業的終止日期。
第七十一條 外資企業依照本實施細則第七十條第(一)、(二)、(三)、(六)項的規定終止的，應當在終止之日起15天內對外公告并通知債權人，并在終止公告發出之日起15天內，提出清算程序、原則和清算委員會人選，報審批機關審核后進行清算。
第七十二條 清算委員會應當由外資企業的法定代表人、債權人代表以及有關主管機關的代表組成，并聘請中國的注冊會計師、律師等參加。
清算費用從外資企業現存財產中優先支付。
第七十三條 清算委員會行使下列職權：
(一)召集債權人會議;
(二)接管并清理企業財產，編制資產負債表和財產目錄;
(三)提出財產作價和計算依據;
(四)制定清算方案;
(五)收回債權和清償債務;
(六)追回股東應繳而未繳的款項;
(七)分配剩余財產;
(八)代表外資企業起訴和應訴。
第七十四條 外資企業在清算結束之前，外國投資者不得將該企業的資金匯出或者攜出中國境外，不得自行處理企業的財產。
外資企業清算結束，其資產凈額和剩余財產超過注冊資本的部分視同利潤，應當依照中國稅法繳納所得稅。
第七十五條 外資企業清算結束，應當向工商行政管理機關辦理注銷登記手續，繳銷營業執照。
第七十六條 外資企業清算處理財產時，在同等條件下，中國的企業或者其他經濟組織有優先購買權。
第七十七條 外資企業依照本實施細則第七十條第(四)項的規定終止的，參照中國有關法律、法規進行清算。
外資企業依照本實施細則第七十條第(五)項的規定終止的，依照中國有關規定進行清算。
第十三章 附 則
第七十八條 外資企業的各項保險，應當向中國境內的保險公司投保。
第七十九條 外資企業與其他公司、企業或者經濟組織以及個人簽訂合同，適用《中華人民共和國合同法》。
第八十條 香港、澳門、臺灣地區的公司、企業和其他經濟組織或者個人以及在國外居住的中國公民在大陸設立全部資本為其所有的企業，參照本實施細則辦理。
我國作為世界大國，自改革開放以來經濟呈快速發展趨勢，逐漸趕超日本成為世界第二大經濟體。也正是由于我國對外開放，資本市場獲得了快速發展，外資企業在中國獲得了可觀的經濟效益，在一定程度上促進了資本交流和經濟增長，為我國社會主義事業發展打下堅實的基礎。在市場經濟體制確立背景下，市場競爭愈加激烈，外資企業在中國市場的發展面臨著嚴峻的法律問題，在不同程度上影響著外資企業合法權益。由此看來，加強我國外資企業法與公司法的沖突及其協調的研究是十分有必要的，對于后續理論研究以及實踐工作開展具有一定參考價值。
一、外資企業法與公司法沖突由來背景
我國的外資企業法從最初誕生，經過不斷完善和創新已經歷經了三十年的時間，不斷的摸索和實踐，無論是理論基礎還是法律體系趨于完善。但是，由于歷史遺留原因，在對外資企業法和公司法認知存在明顯的局限，至今已經形成外資企業法和公司法并存的局面。這種局面盡管在當時能夠較好的滿足外資企業經營發展需要，但是隨著經濟的發展和社會的進步，逐漸難以滿足實際需要，對新時期的司法部門工作提出了更高的要求〔1〕。
總的說來，我國外資企業法與公司法的沖突由來已久，上個世紀我國改革開放初期，為了促進國民經濟增長，制定了相應的外資企業法，在一定程度上能夠滿足實際需要。但是由于當時社會環境問題，導致在當時對外商投資認知水平偏低，公眾缺乏足夠的認知，價值法律法規不健全，致使外資企業法建立之初就已經為后來的法律沖突埋下了隱患。除此之外，還有其他的外部因素不同程度上影響著外資企業法的實際應用，公司法作為市場經濟主要的法律法規，對于我國所以以公司形式存在的企業而言，起到了極大的約束作用。《民法通則》是一部民商事基礎法律，對于外資企業法修改和完善起到一定知道作用，但是在實際應用中，無論是《民法通則》還是《公司法》，由于制定背景玩于外資企業法，所以導致當前我國的外資企業法處于一個十分尷尬的境地〔2〕。《公司法》在2005年進一步對其中條款內容進行修改，2013年再次進行修改，并未緩解外資企業法和公司法沖突提供相應的指導意見，但是這項指導意見內容過于抽象，實踐操縱較為困難，所以更多的是停留在理論層面上，難以從根本上有效解決外資企業法和公司法之間的矛盾和沖突。
在當前全球一體化時代背景下，世界各國之間聯系愈加密切，我國本土外貿市場開發程度越開越大，在一定程度上加劇了外來資本領域矛盾的出現。由于我國立法部門工作效率不高，相關立法理念滯后，甚至出現了部分投資政策高于法律的現象，大大抑制了法律權威性，對于法制社會發展產生不利影響。就我國中美雙邊談判問題來看，進一步將外資法律法規的修改問題呈現在公眾眼前，在當前經濟全球化背景下，對于我國法律制度的完善和統一具有十分深遠的影響，有助于更加充分的發揮外資企業法作用〔3〕。
二、外資企業法與公司法的沖突
（一）注冊資本方面的沖突
注冊資本方面的沖突，主要體現在以下幾個方面。其一，在首期出資比例方面，對于外資企業或者中外合資企業并未明確規定出資比例，但是在《外商獨資企業法實施細則》中，則明確規定外來資本第一次資本投入不能少于認繳出資額的15%，經過2013年對《公司法》的修改和完善，將外來資本投入首期投入出資額限制取消，在一定程度上能夠有效緩解外資企業法和公司法在出資額方面的沖突〔4〕。《公司法》經過不斷修改和完善，明確提出如果針對外資企業另有其他法律相關規定，則采用其規定，這樣的情況說明肯定了《外商獨資企業法實施細則》。但是從另一角度來看，《公司法》同外資企業法之間針對外資首期出資額15%的規定存在不同，為什么《公司法》要取消，而外資企業法卻仍然將這項規范保留下來，也正是以你為這種原因導致兩種法律法規之間存在沖突，如果取消這種對股東首期出資額限制，將有利于保護外資企業合法權益。其二，注冊資本變更方式，無論是《外商獨資企業法實施細則》還是《中外合作經營企業法實施細則》，對于外資企業注冊資本的變更都需要經由相關機關的批準和審核。《公司法》對于此項內容的規定，并未作出更加嚴格的要求，只需要在資本變更中只需要出息股東會議的股東予以肯定，并作出決定即可，而在外資企業法中對于外資企業注冊資本的變更需要經過相關部門的審批，在《公司法》卻并未要求需要審批〔5〕。基于此種現象，如果遇到外資企業資本的增加或減少現象，如果采用外資企業法進行判定導致流程繁瑣，在不同程度上加劇了企業發展負擔，不利于吸收更多外來資本進入本土企業。但是如果采用《公司法》規定內容，其中強調的另有規定則很難解釋，如果在外資企業法明確規定后仍然采用《公司法》進行判斷，將出現有法不依的現象。
（二）公司組織方面沖突
在公司組織方面的，外資企業法與公司法之間同樣存在十分突出的矛盾和沖突，具體表現在以下兩個方面。
1.企業形態
外資企業法規定企業形式應該為有限責任公司，而在《公司法》中卻明確強調調整對象為有限責任公司和股份有限公司〔6〕。從中不難看出，《公司法》強調外資企業或者中外合資企業設立需要依據相關法律規定，設立的企業形態只能是有限責任公司，但是為什么在實踐中卻出現了很多股份有限公司企業，這種現象是否嚴重違反了法律規定？外資企業法中規定外資企業可以以任何形式的企業存在，同《公司法》中規定的外資企業形態相悖。
2.董事會召開
在董事會召開方面，外資企業法強調董事長不能主持召開董事會，在《公司法》中則進一步對董事長主持召開董事會作出了明確規定，將不能主持和不主持分為兩種形式進行分析。根據《公司法》中的第二百一十七條規定，外資企業或者中外合資企業董事會不主持董事會是否符合《公司法》規定？如果能適用《公司法》的相關規定，是否能夠全部適用？在種種阻礙下，應該將部分適用的方式作為主要方法，對于董事會召開涉及到股東切身利益的問題，需要在法律層面上做出明確的規定〔7〕。
（三）股權轉讓方面沖突
外資企業法對于企業股東權轉讓做出了明確規定，強調遵循投資者醫院，優先購買政府機關批準的原則，但是在《公司法》中對于此類問題的規定卻并不嚴謹，在股權轉讓方面十分靈活，同國際上的要求相近，但是外資企業法卻強調合營企業如果有任何一方需要轉讓股權，都需要經過其他方的統一，獲得相關審批部門批準審核后，才允許轉讓股權。
三、外資企業法和公司法之間沖突的協調
（一）注冊資本方面的協調
對于股東首期出資額限額問題，2013年修改后的《公司法》將這一規定刪除，這樣做是為了能夠與時俱進，更好的適應當前經濟情況，滿足市場實際需求，但是外資企業法對于股東首期出資額限額做出了明確規定，對于兩者在此方面你的沖突，可以適當的對外資企業法進行修改，刪除對企業股東首期出資額限額要求。對于注冊資本變更方式的規定，外資企業法規定十分全面，無論是資本的增加還是減少，都需要經過股東表決同意，應該適當的學習《公司法》中的額相關規定，以此來增加企業注冊資本。
（二）公司組織方面協調
在公司組織協調方面上存在的沖突，其中當屬企業形體問題最為典型，外資企業法不允許外資企業或者中外合資企業創建股份制有限公司，這種規定過于決定，存在明顯的據現象。外資企業實行股份制更加符合經濟發展規律，應有針對性的根據國民經濟實際發展情況進行調整。故此，無論是外資企業法還是《公司法》都需要結合經濟發展情況進行修改和完善〔8〕。
（三）股權轉讓方面協調
外資企業應遵循相關法律規定，在股權轉讓方面應滿足公司成立條件，修改后的《公司法》進一步對資本制度改革作出明確規定，轉變實繳登記制度為認繳登記制，更加符合經濟發展規律。轉讓的股權需要法律承認，在法律范圍內依法享有，只有這樣才能享受相關政策而優惠和待遇，促進企業長遠發展。
（總投資額在5000萬美元以下國家鼓勵類、允許類外商投資企業合同、章程；總投資額在1000萬美元以下國家限制類外商投資企業合同、章程；特殊行業除外）
法律依據：
1．《中華人民共和國公司法》第二百一十八條：外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。
2．《中華人民共和國中外合作經營企業法》第五條：申請設立合作企業，應當將中外合作者簽訂的協議、合同、章程等文件報國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院授權的部門和地方政府審查批準。
3．《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》第六條：設立合作企業由對外貿易經濟合作部或者國務院授權的部門和地方人民政府審查批準。
4．《中華人民共和國外資企業法》第六條：設立外資企業的申請，由國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院授權的機關審查批準。審查批準機關應當在接到申請之日起九十天內決定批準或者不批準。
5．《中華人民共和國外資企業法實施細則》第七條：設立外資企業的申請，由中華人民共和國對外貿易經濟合作部審查批準后，發給批準證書。設立外資企業的申請屬于下列情形的，國務院授權省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府審查批準后，發給批準證書：（一）投資總額在國務院規定的投資審批權限以內的；（二）不需要國家調撥原材料，不影響能源、交通運輸、外貿出口配額等全國綜合平衡的。省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府在國務院授權范圍內批準設立外資企業，應當在批準后15天內報對外貿易經濟合作部備案（對外貿易經濟合作部和省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府，以下統稱審批機關）。
6．《中華人民共和國合資經營企業法》第三條：合營各方簽訂的合營協議、合同、章程，應報國家對外經濟貿易主管部門審查批準。審查批準機關應在三個月內決定批準或不批準。合營企業經批準后，向國家工商行政管理主管部門登記，領取營業執照，開始營業。
7．《中華人民共和國合資經營企業法實施條例》第六條：在中國境內設立合營企業，必須經中華人民共和國對外貿易經濟合作部審查批準。批準后，由對外貿易經濟合作部發給批準證書。
凡具備下列條件的，國務院授權省、自治區、直轄市人民政府或者國務院有關部門審批：
（一）投資總額在國務院規定的投資審批權限以內，中國合營者的資金來源已經落實的；
（二）不需要國家增撥原材料，不影響燃料、動力、交通運輸、外貿出口配額等方面的全國平衡的。
依照前款批準設立的合營企業，應當報對外貿易經濟合作部備案。
對外貿易經濟合作部和國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府或者國務院有關部門，以下統稱審批機構。
8．《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第七條：企業投資者股權變更的審批機關為批準設立該企業的審批機關，如果中外合資、合作中方投資者的股權變更而使企業變成外資企業，且該企業從事《外資細則》所規定的限制設立外資企業的行業，則該企業中方投資者的股權變更必須中華人民共和國對外貿易經濟合作部批準。
二、權限外外商投資企業合同章程審核
法律依據：
1．《中華人民共和國公司法》第二百一十八條：外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。
2．《中華人民共和國中外合作經營企業法》第五條：申請設立合作企業，應當將中外合作者簽訂的協議、合同、章程等文件報國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院授權的部門和地方政府審查批準。
3．《中華人民共和國外資企業法》第六條：設立外資企業的申請，由國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院授權的機關審查批準。
4．《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第六條：在中國境內設立合營企業，必須經中華人民共和國對外貿易經濟合作部審查批準。批準后，由對外貿易經濟合作部發給批準證書。
5．《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》第六條：設立合作企業由對外貿易經濟合作部或者國務院授權的部門和地方人民政府審查批準。
6．《中華人民共和國外資企業法實施細則》第七條：設立外資企業的申請，由中華人民共和國對外貿易經濟合作部審查批準后，發給批準證書。
7．《關于外商投資企業合并與分立的規定》第七條：公司合并或分立，須經公司原審批機關批準并到登記機關辦理有關公司設立，變更或注銷登記。擬合并公司的原審批機關或登記機關有兩個以上的，由合并后公司住所地對外經濟貿易主管部門和國家工商行政管理總局授權的登記機關作為審批和登記機關。擬合并公司的投資總額之和超過公司原審批機關或合并后公司住所地審批機關審批權限的，由具有相應權限的審批機關審批。擬合并的公司至少有一家為股份有限公司的，由中華人民共和國對外貿易經濟合作部審批。
第八條：因公司合并或分立而解散原公司或新設異地公司，須征求擬解散或擬設立公司的所在地審批機關的意見。
8．《外國投資者并購境內企業暫行規定》第六條：本規定中的審批機關為中華人民共和國對外貿易經濟合作部或省級對外貿易經濟主管部門，登記管理機關為中華人民共和國國家工商行政管理總局或其授權的地方工商行政管理局。
9．《外商投資企業清算辦法》第三條：……企業不能自行組織清算委員會進行清算或者依照普通清算的規定進行清算出現嚴重障礙的，企業董事會或者聯合管理委員會等權力機構、投資者或者債權人可以向企業審批機關申請進行特別清算。企業審批機關批準進行特別清算的，依照本辦法關于特別清算的規定辦理。
三、加工貿易審批
法律依據：
《加工貿易審批管理暫行辦法》第四條：經營企業開展加工貿易，必須先報外經貿主管部門審批。對外貿易經濟合作部負責管理全國的加工貿易業務審批工作。
第五條：各省級外經貿主管部門負責管理、審批本地區的加工貿易業務，并可根據實際需要，授予部分地（市）和縣（市）級外經貿主管部門加工貿易審批權，但需事先報外經貿部備案。
其他具體行政行為（共3項）
一、國內企業在境外開辦企業（金融企業除外）審查初審
法律依據：
1．《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》第四條：商務部核準國內企業在境外投資開辦企業（金融類企業除外）。商務部委托各省、自治區、直轄市及計劃單列市人民政府商務行政主管部門核準中央企業之外的其他企業在附件所列國家投資開辦企業。
2．《關于內地企業赴香港、澳門特別行政區投資開辦企業核準事項的規定》第五條：商務部是核準內地企業赴港澳地區投資開辦企業（金融類除外）的實施機關。省級人民政府商務行政主管部門根據商務部委托，對本地區企業赴港澳地區投資開辦企業進行初步審查或核準。
3．**市外經貿局關于轉發商務部《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》的通知：國內企業申請在境外開辦企業按轄屬將材料上報至各區市外經貿局，各區市處經貿局確認企業報報材料完整無誤后，加蓋單位公章并登記，報市外經貿局。
二、兩用物項和技術進出口審查初審
法律依據：
1．《易制毒化學品管理條例》第三條：……縣級以上地方各級人民政府有關行政主管部門在各自的職責范圍內，負責本行政區域內的易制毒化學品有關管理工作。
2．《商務部關于兩用物項和技術進出口行政許可制度改革的補充通知》：自2006年3月1日起，增加委托計劃單列市負責本地區兩用物項和技術進出口管制相關工作。
3．**市外經貿局《關于兩用物項和技術進出口行政許可制度改革有關問題的通知》：各區、市外經貿局應對本地區企業有關兩用物項和技術出口許可、易制毒化學品的進出口許可申請實施預審，審查完畢后在企業的申請報告上簽署審查意見并加蓋公章，與企業其它申請材料一并送**市外經貿局。同時要加強業務檔案管理，以備日后查詢，分清責任。
三、對外貿易經營者備案登記審查
法律依據：
1．《中華人民共和國對外貿易法》第九條：從事貨物進出口或者技術進出口的對外貿易經營者，應當向國務院對外貿易主管部門或者其委托的機構辦理備案登記；但是，法律、行政法規和國務院對外貿易主管部門規定不需要備案登記的除外。
一、外商投資企業違法比例居高不下，處罰力度欠佳
從已公布的數據來看，筆者所在省2008年被吊銷外資企業1175戶，占外商投資企業總數的6.3％，受處罰企業占實際違法企業總數約7成。其違法原因，基本上是企業出資未到位、未年檢、虛假注冊、虛報注冊資本等因素。外商投資企業違法率高而受處罰率低的成因有：
(一)幾部外資法的可操作性較差，某種程度上縱容了企業違法欠資
一是《外資企業法》第9條規定：“外資企業應當在審查批準機關核準的期限內在中國境內投資：逾期不投資的，工商行政管理機關有權吊銷營業執照。”二是《外資企業法實施細則》第30條規定：“外國投資者未能在前款規定的期限內繳付第一期出資的，外資企業批準證書即自動失效。外資企業應當向工商行政管理機關辦理注銷登記手續，繳銷營業執照：不辦理注銷登記手續和繳銷營業執照的，由工商行政管理機關吊銷其營業執照。”以上兩法條一是只規定了登記機關可行使吊銷職權，而不是應當行使吊銷職權，登記機關既可作出吊銷處罰決定，亦可不作出吊銷處罰決定：二是未規定登記機關做出處罰決定的期限，登記機關可在企業違法行為出現之日起一個月內作出處罰決定，亦可在一年內甚至更長時間作出處罰決定。假若登記機關未能及時對企業處罰，很難認定登記機關是否行政不作為。迫于地方保護主義的壓力或息事寧人的態度，工商登記機關可能行政不作為，客觀上縱容了企業違法欠資。
(二)外商投資企業注冊登記成本過低，易出現虛假注冊企業
《公司登記管理條例》規定，設立登記費按注冊資本總額的0.8‰繳納。目前各地方政府招商引資項目以注冊資本在100萬元人民幣以上的生產型企業為主，按照《條例》規定，注冊一家生產型外商投資企業至少需交納登記費800元人民幣。2004年起全國大部分地區為促進招商引資工作，降低企業注冊門檻，實施“按實收資本收取登記費”的地方政策。外資企業在設立之時，實收資本基本為零，因此只需暫交50元的登記費。低廉登記費為少數招商部門應付招商任務和虛假注冊公司打開了方便之門。筆者所在市從2004年1月至2007年12月，年均新設立外商投資企業81.75戶，是2003年的2.27倍。其間因欠資、虛假注冊而被吊銷執照106戶，占新設立總數的32.7％。
(三)利用“分期繳付”政策欠資或虛報注冊資本
同是有限責任公司。內資企業依照《公司法》設立，而外資企業則依照《公司法》和外資“三大法”設立。《公司法》與《外資法》對于注冊資本的繳納有不同的規定，內資企業設立之時依據《公司法》必須至少繳納注冊資本20％，余款必須在兩年內繳付，且登記費一次交清；外資企業則依據《外資法》具有更加寬松的“分期付款”方式，即首期15％在領取營業執照之日起3個月內繳付，余款可在2年內繳付，確有困難的經審批機關批準還可延期1年繳付，甚至一延再延。因為有法律法規的便利，企業通過“分期付款”，可以毫無顧慮的虛報注冊資本而不用付出任何代價。一些引資部門為提高招商引資工作業績，默許甚至慫恿企業虛報高額注冊資本。形成外資經濟的“虛火”。所以在外資企業種種“出格”行為中，欠資或虛報注冊資本行為最為普遍。隨著外資總量的快速增長。虛報注冊資本的畸形現象日趨突出，嚴重影響了地方經濟的健康發展。
(四)利用政策落差和人民幣升值造就大量空殼外商投資企業
由于外商投資企業在許多方面具有“超國民待遇”，加之注冊費用低廉。因此。國內一些不法分子假借外國公司身份或以國外的親友作為“人頭戶”，注冊一家空殼外商投資企業，再利用內外資企業的政策落差。與內資企業勾結騙取稅款、囤積土地、走私設備等，形成典型的“假外資”。2007年3月國家實行“兩稅并軌”的稅收政策，海關也加強了緝私力度，不法分子發現預期目標不能實現，便逃之夭夭，留下一堆“查無地址”的空殼企業。同時，一些國外投機者趁著人民幣升值的機會，披著外商的“外衣”注冊空殼公司從事“熱錢”活動。至2008年底涌入我國“熱錢”數量達到最高峰，其進出的渠道之一就是注冊空殼外資企業，這類企業的違法行為隱蔽性大、取證難、查處難，極大地損害了國家利益，危及國家經濟安全。
(五)外資企業因其特殊地位，易成為工商監管的“盲醫”
相當部分外商投資企業是當地政府的引資項目。或者是重點企業，政府實行掛牌保護，給予特殊照顧。除了專項檢查以外，日常巡查都必須先報經政府分管領導批準。否則可能被扣上“破壞投資環境”的帽子，以致造成“門難進、臉難看”的尷尬境地。因此基層工商所亦對外資企業另眼相看。普遍存在一種“管不了”或“不屬于我們管”的態度，對外資企業的市場主體準入、生產經營、市場退出等動態行為無法做到有效跟蹤監管，外資企業也就逐漸成為一些基層工商所的監管“盲區”。
二、進一步完善立法，促進外商投資企業守法經營的幾點建議
大量外資企業違法違規，不僅造成我國外資經濟的虛假繁榮，給國家下達宏觀調控政策造成偏差，也對社會誠信體系建設形成挑戰。近年來，隨著我國經濟的不斷發展，已出現局部資本過剩、外匯儲備過大的狀況。為進一步引導規范外資經濟健康穩定發展，必須進一步完善外資監管制度。
(一)合并內外資企業登記制度，統一優惠政策
我國對內外資企業實行不同的公司登記制度，這種做法在改革開放初期，為我國經濟發展吸引到了大量寶貴外資，進而促進了整個國民經濟的快速發展。但是。經濟全球化以及WTO規則要求每個經濟主體處在同一起跑線上，如果繼續對外資實行“超國民待遇”，實際是對內資企業的“逆向歧視”，其負面效應越來越明顯，合并內外資企業登記制度是順應經濟發展的必然選擇。因此，建議整合《公司法》和外資“三大法”的關系，可由外資“三大法”依據WTO規則先行規范外資市場準入，其余則依照《公司法》，實行內外資統一登記標準，廢除“超國民待遇”政策，還內資企業與外資企業一個公平的競爭舞臺。同時。對部分操作性不強的法條進行修改，消除漏洞。此外。地方政府招商引
資時不應一味地引進外資，相比之下，當前一些境內資本的實力和可控性都比境外資本強，因此，招商引資的范圍也可向境內資本延伸。地方政府在制定優惠政策時亦應當在法律法規的框架內，并保持優惠內外一致。
(二)加強對外資企業虛假出資、虛報注冊資本等違法行為的打擊力度
企業不按期出資、虛假出資、虛報注冊資本，不僅制約了企業的自身發展，也妨礙了正常的市場經濟秩序，違背了我國吸引外資的初衷。外資企業作為我國企業形式中的一種，它既是外資企業。同時也是有限責任公司：既受外資企業法律法規的調整，也受具有普適性的公司法的調整。公司制外資企業的虛報注冊資本及虛假出資行為侵犯了公司登記管理制度，不僅應當承擔行政責任，還應承擔刑事責任。我國《刑法》第3章破壞社會主義市場經濟秩序罪。第3節妨害對公司、企業的管理秩序罪。明確規定了虛報注冊資本和虛假出資的刑事責任。登記機關應當充分利用企業年度年檢的契機，嚴格審查企業是否存在上述違法問題。在查處上述案件過程中如果發現其行為達到刑事追溯標準的，應當追究當事人的刑事責任，維護國家法律的嚴肅性。
(三)調整當前的登記管理制度，限制出資不足企業的部分民事行為能力
按照現行外資企業認繳注冊資本制度，首期注冊資本的出資期限為3個月。如果這期間內從事生產經營活動，對于企業的合約相關對象就具有較大交易風險。對此，我們可以在現有的法律框架內做一些變通。比如，僅給予3個月的經營期限，經營范圍欄加注“籌備”字樣，使其在首期注冊資本未到資之前，只能從事相關的籌備工作。只有在注冊資本驗資并辦理變更登記后，方能取得生產經營資格。這樣既可減少交易風險，也可督促企業及時出資。
(四)完善出資責任制度，引入股東失權機制
雖然《公司法》規定出資不實的股東應當對已出資的股東和公司承擔違約責任，但實踐中已出資股東的權利難以得到保護。比如某股東擁有公司最高比例股權，但該大股東出資未到位，卻依據公司章程，行使公司控制權，使得誠實信用投資方的權益得不到保護。因此，在出資責任體系中應當賦予公司更多的救濟手段。比如將“以實際出資到位為先決條件獲得公司決策權，出資未到位即失去權利”作為公司章程的必備條款。
(五)完善登記法律法規，明確工商職能
增強幾部《外資法》的可操作性，將地方保護主義和行政機關不作為的幾率降到最低。一是將《外資企業法》第9條規定的“工商行政管理機關有權吊銷營業執照”修改為“工商行政管理機關應當吊銷營業執照”；二是在《外資企業法實施細則》第30條補充工商機關作出吊銷營業執照處罰決定的期限，消除工商機關行政不作為現象，及時凈化市場，并產生法律威懾力。
關鍵詞：外商投資 公司法 缺陷 沖突 改革
一、我國外商投資企業法的缺陷
1、立法導向失誤
我國的外商投資企業法以企業為本位進行立法，這種立法導向并不科學，導致外商投資企業法與《公司法》在相當多的問題上產生沖突，不利于法律的施行。主要表現在：
（1）資本的繳付
世界各國關于公司資本的繳付有兩種立法體例：一種是“實繳資本制”，另一種是“認繳資本制”。前者指公司的資本必須規定于章程并經全部認足繳清才得以成立公司的制度;后者指公司的資本記載于章程并在登記機關注冊，但設立時只需繳足其中一部分公司即可成立，其余部分根據需要并依法律規定分期繳足。這兩種制度利弊相左，前者強調資本的充實，有利于安全，但往往有過于呆板僵化之嫌，不利于公司的設立和提高資金的利用效率;而后者注重效率，以靈活見長，但卻不利于對公司債權人的保護。
（2）公司資本的減少
在此問題上外商投資企業法和《公司法》的規定也是截然對立。資本的擴張固然是企業發展的追求和主流，但由于經濟周期的變化和企業自身的特殊情況，企業有時也面臨減少資本的需要。《公司法》規定公司依法定決策程序并履行相應的通知和公告義務后，即可減少注冊資本;外商投資企業法對減資基本持否定態度
（3）出資額的轉讓。外商投資企業法和《公司法》在此問題上的規定也是寬嚴不一。《公司法》規定，有限責任公司股東之間可以相互轉讓其全部或部分出資，股東向股東之外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意，不同意的股東應當購買該轉讓的出資，反之則視為同意轉讓;至于股份有限公司，股份的轉讓就更加自由，股東轉讓股份幾乎不受任何限制。而根據《合資法實施條例》的規定，合營一方向第三方轉讓其股份，必須經合營他方同意，合營他方不同意的，也不承擔購買義務。
2、結構混亂，顧此失彼
外商投資企業法對中外合資、中外合作和外資企業分別立法，這種立法思路缺乏科學的標準，導致三部法律出現了較大面積的重疊。為了節省立法資源，對于相似的問題往往又采用“準用”的立法技術，這種作法既不嚴肅，又往往顧此失彼，掛一漏萬，實非萬全之策。此外，在本應統一規定的一些問題上，三部法律往往又規定各異，不利于法律的遵行。分述如下：企業形式的采納。《中外合資經營企業法》第4條規定， 中外合資經營企業的形式為有限責任公司；《外資企業法實施細則》第19條規定，外資企業的組織形式有限責任公司，經批準也可以為其他責任形式;《合作法實施細則》第14條規定，合作企業依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。由此可見，外商投資企業法對三種企業分別進行立法的標準并不是企業的組織形式。因為這三種企業均可以采用有限責任公司的形式，即使是作為“契約性合營企業”的合作企業也可以采取有限責任公司這種典型的“股份式合營企業”的組織形式，反映出立法指導思想的混亂。
3、立法技術不成熟，有悖科學
就立法技術和立法用語而言，外商投資企業法也有很多值得商榷的地方。《中外合資經營企業法》以“合營企業”來指稱“中外合資經營企業”即是一例。我們知道，合營企業可分為股份式合營企業和契約式合營企業，中外合資經營企業應歸入股份式合營企業，而中外合作經營企業是契約式合營企業的典型代表。也就是說，“合營企業”是上位概念，“合資企業”與“合作企業”是下位概念，《中外合資經營企業法》中“合營企業”的用法顯屬不當。此外，外商投資企業法對于三種企業設立審批期限的規定也不盡相同。對于中外合資企業是三個月(《合資法實施條例》第10條)，中外合作企業是45天(《合作法實施細則》第7條)，外資企業為90天(《外資企業法實施細則》第12條)。 對中外合作企業規定較短的審批期限其意不難理解，但對中外合資企業和外資企業的審批期限卻分別使用“三個月”和“90天”這兩個嚴格上講法律意義并不相同的用語，純屬立法用語擇取的隨意。
二、外商投資企業法與公司法的法律沖突
外商投資企業本是一類法律性質多樣化的企業組織，除其中的合資企業屬于確定無疑的有限公司外，合作企業和外資企業中既可能采取法人型的有限公司形式，也可能采取非法人型的其他企業形式。外商投資企業與公司之間的這種互相交叉關系所導致的必然結果則是外商投資企業法與公司法之間的法律適用上的沖突，即對于一個有限公司性質的外商投資企業來說，其設立、組織機構及其活動，到底遵循外商投資企業法，還是公司法？
在此問題上，盡管《公司法》第18條作了協調性的原則規定，即：“外商投資的有限責任公司適用本法；有關中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業的法律有特別規定的，適用其規定。”但仍然無法完全消除它們之間的沖突。同時，由于外商投資企業法本身的先天不足，其原已存在的問題在公司法頒行后也暴露的更加突出：
1、法律適用對象的沖突
公司法規定，外商投資的有限責任公司適用公司法，但何為“外商投資的有限責任公司”合資企業肯定屬于此類沒有疑義，但合作企業和外資企業中，究竟哪些屬于有限公司，迄今卻沒有更清晰的標準。有限公司的基本法律特征是它具有法人資格，那么又如何確定合作企業和外資企業的法人資格呢？
在此問題上，《民法通則》第41條的規定自該法頒布以來，就是一個看起來清楚、實際上極為模糊的條文。它規定：“中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業，具備法人條件的，依法經工商行政管理機關核準登記、取得中國法人資格。”這里首先將外商投資企業分為具有法人資格和沒有法人資格的二類，而區別的標準則是是否具備法人條件。如果法定法人條件比較嚴格和具體的話，也許這一標準可以真正地將外商投資企業作實質性的劃分。然而，民法通則所確定的法人條件卻是較為寬松和抽象的。它要求的條件不過是：依法成立；有必要的財產或者經費；有自己的名稱、組織機構和場所；能夠獨立承擔民事責任。
毫無疑問，規定法人條件的目的是為了將法人與非法人加以區別，然而，依據上述的法人條件，卻很難實現這一立法目的。事實上，非法人的獨資企業、合伙企業同樣也需要依法成立，財產條件同樣也有必要，甚至數額超過法人企業的財產，而且也當然應有自己的名稱、組織機構和場所，這三個條件并不成為它們區別于法人企業的標志。至于第四個條件一一能夠獨立承擔民事責任，確是法人企業與非法人企業的根本差異，但這一差異究竟是因某一企業已取得或意欲取得法人資格而確定自己承擔獨立責任，還是因其客觀上具有獨立承擔責任的能力而產生，換言之，獨立的責任，到底是一種主觀條件，還是客觀條件。假如是一種主觀條件的話，那么企業是否能夠獨立承擔責任就是設立者的一種純主觀的選擇，如此而言，如果沒有其他因素的考慮，恐怕沒有多少企業的設立者愿意選擇企業的非獨立責任，即投資者的無限連帶責任，而只會選擇企業獨立責任和投資者的有限責任。假如獨立民事責任是一種客觀條件的話，那么這種抽象的條件根本不具有衡量企業責任能力的作用，撇開法律的強制規定，獨資企業、合伙企業同樣也可以以其營業的財產獨立承擔民事責任、而這種獨立能力的強弱實在不取決于它是獨資、合伙，還是法人。因此，無論把獨立責任作為主觀條件，還是作為客觀條件，都難以成為界定企業法人資格的惟一的標準。
2、法律規則的沖突。
將外商投資企業法與公司法的法律規則加以綜合比較，可以歸為以下三種情況：
（1）二者的法律規定完全相同或類似
由外商投資企業與公司的交叉關系所決定，外商投資企業法中存在著與公司法完全相同或類似的規定。如合資企業法和公司法中關于合資方式或股東出資形式的規定、關于股東按出資比例分配利潤的規定、關于股東以其出資額為限對公司承擔責任的規定。然而，這種情況在合資企業法中為數不多而在合作企業法和外資企業法中則更為少見。
（2）二者對同樣法律事項作出不同的法律規定
這種情況構成了外商投資企業法和公司法相互關系的主要特點。在關于企業或公司的設立制度、資本制度和組織機構以及清算、解散制度的規定中雖然二者所規范的法律事項是基本相同的，但其各自的規范內容卻大不相同。如外商投資企業的設立需要主管部門的批準，而公司法則沒有關于批準程序的規定。同樣是董事會，外商投資企業的董事會與公司的董事會職權并不完全相同。
（3）二者又各有自己的特定事項和內容
這些事項和內容為外商投資企業法或公司法所獨有。如外商投資企業法中關于合資合同、合作合同的規定、關于外國合營者投資比例的規定、關于設立合資企業的行業限制的規定、關于外匯管理、勞動管理、財務管理的規定等，這些在公司法中都沒有、也沒有必要予以規定。反過來，公司法中也有許多外商投資企業法中不曾有的內容。如有限公司最低資本限額的規定、無形資產出資比例限制的規定、股東出資驗資及出資證明書的規定、股東會、監事會的設置、經理的具體職權等。
上述三方面情況的存在，必然導致法律規則適用上的沖突。雖然公司法規定，外商投資的有限公司適用公司法，有關外商投資企業的法律另有特別規定的，適用其規定，但何謂“另有特別規定”，以上三種情況中，在第二種情況下，對同樣法律事項作出不同法律規定時，可以理解為“另有特別規定”。但在第三種情況下，對于公司法有規定而外商投資企業法未予涉及的內容是否也同樣理解為“另有特別規定”。比如，公司法規定了股東會、監事會的設置，而外商投資企業法中沒有涉及，公司法規定了最低資本額，而外商投資企業法中亦無要求，這些是否都屬于外商投資企業法的特別規定。
如果如此理解的話，那么公司法中規定的外商投資企業法中沒有涉及的內容就都成了“特別規定”，如果這樣，所謂的“外商投資的有限公司適用公司法”的原則性規定豈不成了空話，公司法中哪里還有可以適用于外商投資企業的內容。反之，如果不把上述情況看作外商投資企業法的“特別規定”而適用公司法，那么這是否意味著外商投資企業也要設股東會、監事會，也要實行最低資本額制度，也要給合營者簽發“出資證明書”，這顯然又走到了另一個荒唐的地步。然而這卻正是公司法的沖突條款所帶來的兩難結果。由此看來，公司法的沖突條款表面看來似乎解決了外商投資企業法與公司法的沖突，而實際上這種沖突依然存在，解決這一沖突靠這一簡單的條文顯然是無能為力的。
三、外商投資企業法的改革
1、雙軌并行
外商投資企業法的自成體系及其與公司法的前后倒置，當然有其歷史的客觀原因。改革開放之初的中國，在傳統的計劃經濟體制下，經濟成分比較單一，企業形式基本就是國有企業和集體企業，為數不多的經濟法律法規，也基本上是按企業的所有制性質制定的，不同所有制的企業適用不同的企業法。因而，作為新興的外商投資企業，無法與既有的企業形式對號人座，一開始就不得已走上了一條獨立于內資企業立法的路子，除了三部完整的外商投資企業法之外，還分別制定了涉外經濟合同法、外商投資企業所得稅法、以及外商投資企業的登記、會計、財務、勞動、工資、保險、福利、工會、外匯收支管理等專門性法律、法規。由此可見，形成外商投資企業法與公司法并行的格局，并非企業法科學體系建構的要求，也非立法機構的刻意安排，而完全是順應當時吸引外資和對外商投資企業進行法律調整的迫切需要，其根本的原因則在于:第一，在企業形態上，當時內資企業中尚無典型的、為外商投資企業所采用的有限責任公司形式，是三種外商投資企業形式催生了三部外商投資企業法;第二，為吸引外資，從公司的設立到公司的組織機構和管理，的確需要建立和實行一套外商投資企業特有的制度和規則，如可行性論證與合資合同、投資總額與注冊資本、出資的分期交納、董事會的單一管理等。雖然這一立法的歷史進程背離了按部就班的立法邏輯，但它又是無奈的權益安排，是不得已的立法選擇，時勢造法，是謂這一歷史過程的真實寫照。
其實，有違立法邏輯和順序的又何止外商投資企業法，整個中國企業立法走過的都是一條崎嶇、異常的道路。中國的企業立法從來就不是在明確界定企業法律形態和類型的基礎上，沿著先普通法再特別法，先高位階法再低位階法，先法律、法規再規章、規則的立法軌跡推進。相反，由于追隨經濟改革和對外開放，應對社會急劇變革中的各種企業法律問題，中國企業立法在上個世紀的二十年間，曾一直處于概念和分類不明確、調整范圍不全面、體系和內容不完備、性質和效力不統一以及相互之間不協調的混亂狀態，企業立法的交叉與重復、缺陷與空白、矛盾與沖突同時并存。而導致此種狀態的原因除缺乏通盤考慮的立法熱情和唯領導意志是聽的主觀隨意以及狹隘的部門意識和利益之外，根本的原因就是當時的企業立法一直未能確定中國自己的企業法律形態，并在此基礎上建立起統一的企業分類標準和形成企業立法完整、科學的體系。在如此的立法背景之下，外商投資企業法先行于公司法并與之長期雙軌并行的局面也就不足為怪。
2、公司法的統一
公司法的統一性首先源自于其組織法的基本屬性。公司法屬于商事法中的商事主體法或商業組織法，是對公司這種企業組織的設立和終止、組織機構及其活動范圍、活動規則等關系進行全面調整的法律規范。組織法的性質本身決定了公司法制度的統一性要求，決定了一國之內的相同的公司形式應適用同樣的公司規范予以調整。這種統一性又是作為企業法律形態立法的共同性要求，企業法律形態的確定就是從企業立法的任務出發，選擇最具有立法意義的分類標準，以有限的形式理順眾多的企業組織關系，將其抽象為具有普遍意義的若干法律形態，并統一適用于所有的企業組織。公司是企業法律形態中最為普遍而重要的一種，公司法是對各種公司組織進行一體調整的法律規范，各種以股東出資方式設立、采取股權結構、公司具有獨立法人地位、股東只承擔有限責任的企業組織都屬于公司，都應受公司法的調整，現代國家法制的統一性在商事領域的表現之一就是公司法的統一性。
促進投資、交易便利和保護交易安全是公司法統一性的又根據公司的性質和形式是公司基本法律地位的標志和公司內外法律關系的綜合性反映，是商事活動中當事人作出相互了解和商業判斷的基本依據。以統一規則對公司進行的法律調整，將使各種不同公司的法律地位和內外關系在類型化的基礎上規范化和格式化，使公司的投資者或設立者只需從法定的類型中作出對號人座的選擇，而免去了公司關系自我設計以及為此而彼此防范和討價還價的煩累和矛盾。使公司的交易者從公司的類型和既定的公司法規則中一望而知對方的法律地位和權利能力與行為能力等，而免去了不同的交易者個別進行的、復雜而艱難的一般商業審查和信用判斷。
使所有的市場主體都能遵循最起碼的行為規則，無論在正常的營業活動中，還是在減資、合并、分立、終汁等特殊情況下，都能提供給外部當事人尤其是公司的債權人以最低限度的保障，防范可能發生的商業風險。這一切消除的不僅是商事主體的心理疑慮，更是許多具體商業行為的實際障礙，它使得投資和交易行為更為順暢、便利、快捷和高效，商事交易更為安全、可靠，社會經濟更為有序和穩定。
參考文獻：
[1] 曾東紅,宋佑光.論有限責任公司僵局及其應對[J].中山大學學報 (社會科學版),2004(3).
[2] 李泫永,官欣榮.公司僵局與司法救濟[J].法學,2004(4).
關于對外資的投資措施，發達國家與發展中國家的做法有些不一致。發達國家一般積極對外資實行與本國國民同等的待遇，對外資基本上不實行激勵與限制政策，而發展中國家卻采取了較多投資措施，不過，在經濟全球化的浪潮中這些措施正在逐步減少，并趨于消除。
（一）對發達國家投資措施的立法考察
在發達國家，尤其是那些有著自由開放經濟政策傳統的發達國家，在立法方面基本上不存在內外資差別待遇，適用的是同一法律，沒有單獨的外資法典。即便是曾經由政府干預外資較多的日本、加拿大等國，也從上世紀80年代開始對法律進行了修訂，原有限制外資的立法或被廢除，或作重大修改，使外資享有與國民同樣的待遇。
美國的資本輸出量被認為名列世界前列，其資本輸入量亦許多年位居世界榜首。美國沒有專門適用于外資的登記或審批法律法規，外資進出自由，外國人在美國投資所享有的待遇與美國本國人投資的待遇大致相同。美國是世界貨幣基金組織第8條的成員國，無論是經常項目還是資本項目下的外匯均不受任何限制。不但美國聯邦政府對外資沒有優惠與限制政策，各州及地方立法亦如此。
西歐各國的情況基本與上述國家做法相同，外資一般與國民享有同樣的待遇，不存在內外資的待遇差別。在匯兌方面，外資企業的投資和利潤匯出自由。對投資的鼓勵也內外資同等享有，如荷蘭對投資的鼓勵可以是一般性、地區性或特殊性的。地區性的鼓勵政策是為在經濟落后地區的投資以一定比例的贈款，通常是中部、東部和北部的一些地區，政府還對開發新技術提供特別贈款或貸款。
（二）對發展中國家投資措施的立法考察
發展中國家一般以激勵政策來吸引外資加速本國經濟發展，同時用限制措施來保護本國民族產業和使外資的發展符合本國經濟發展的目標。
1、激勵政策主要體現在稅收優惠，除此之外，還給予如財政補貼、資金援助、融資信貸優惠及管理上的方便和其他優惠措施。如伊朗規定，投資于農業的外資企業，可以免除100%的農業所得稅；新加坡政府實行產品開發制度，對新產品、新的制造方法的開發以及既存產品、既存制造方法的改良、改進進行援助，經認可的項目的直接費用，由政府補貼50%，每一個項目的最高補助金額可達到20萬新元。
近幾年來國際上出現了減少或取消對外資企業的優惠待遇的潮流，如印度尼西亞、拉脫維亞、摩洛哥、羅馬尼亞等國已逐步取消了專門對外資企業的優惠待遇，就連前幾年側重稅收優惠引資的越南也已開始了轉變。
2、限制措施，一般設立了外資審批機構，在經營過程中亦有限制性規定。例如坦桑尼亞將外商的準入建立在“可能對該國經濟發展作貢獻”的條件上，列舉的條件有15條，其中一些定的目標比較高。
自上世紀90年代開始，隨著國內經濟發展和全球經濟的需要，各國紛紛修改其外資法以吸引外資。在這種形勢下，投資限制措施的減少是必然的，各國普遍采取了自由化措施。如墨西哥1993年新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。
二、關于我國外資法投資措施的變遷及有關存廢的思考
（一）中國外資法上的激勵與限制措施
中國的外資立法中存在著大量關于對外資的激勵和限制性規定，后來隨著引進外資工作的展開特別是在入世前進行了一些修改。下面我們將以1999舉作為時間段的分界線來介紹。
1、1999年前的投資措施
實行改革開放后，從《中外合資經營企業法》起，中國開始頒布了一系列外資法律法規。這段時期，我國的外資政策具有階段性、地域性，即國家針對不同時期經濟發展需要、地區特點、產業特點、出臺了大量的多層次、多方位的優惠政策，如經濟特區、沿海地區、沿江、沿邊開放城市、經濟開發區、高新技術開發區、保稅區。但同時，中國是利用外資發展自己的產業，既要使國內產業有發展空間，避免國內工業依賴進口，保持外匯收支平衡，又通過與資本主義國家的經濟建立聯系，最終推進中國的工業化進程。基于以上考慮，外資法上規定了一些限制措施，主要表現為設立審批時的承諾，外匯轉移限制等。
2、入世前的修改情況
為適應入世的要求，中國的外資立法開始考慮了國際調節的因素。入時前的1999年，中國對外資法進行了修改，其修改的內容主要是廢除或改變《TRIMS協議》所明確禁止的內容。也就是說，中國廢除了一些限制性措施，而對于優惠措施基本上沒有涉及。
(1)在當地成分要求方面，將《中外合資經營企業法》第9條第2款和《外資企業法》第巧條中有關“應當盡先在中國購買”或“在同等條件下，應當盡先在中國購買”原材料、燃料等物資的規定作了修改，重新規定為“可以在國內市場購買，也可以在國際市場購買。
(2)在外匯自行平衡方面，刪除了《中外合作經營企業法》第20條和《外資企業法》第18條第3款中有關要求企業“應當自行解決外匯收支平衡”的規定。與此相適應，人民幣經常項目已經實現自由兌換。
(3)在出口實績方面，將《外資企業法》第3條第1款原“設立外資企業，必須有利于中國國民經濟的發展，并且采用先進的技術和設備，或者產品全部出口或者大部分出口”的規定修改為“設立外資企業，必須有利于中國國民經濟的發展。國家鼓勵舉辦產品出口或者技術先進的外資企業。”
這次修改有兩個特點：
首先，修改的內容僅限于限制措施，也即是《TRIMS協議》所明確禁止的投資措施之列。修改的法律僅僅是三部主干外資法，而對于成為龐大的外資法體系中的其他法律卻沒有涉及。如《中外合資經營企業法實施條例》第14條和《中外合作經營企業法實施細則》第12條規定外資企業在設立時報批的企業合同應寫明在中國境內和境外銷售產品的比例，《中外合資經營企業法實施條例》第6條規定合營企業生產的產品，屬于中國急需進口的，可以以中國國內市場銷售為主，這些當地成分要求的內容沒有得到修改。
其次，這次修改適合中國的現實，顯得更具可操作性。例如關于外匯平衡方面的取消，不會給中國的國際收支帶來大的沖擊，而且將有利于擴大引進外資。
（二）取消激勵與限制政策是必要的
激勵與限制措施在中國的大量存在是否有必要，中國學術界存有爭議，可以說仁者見仁、智者見智。從我國現行的限制措施和激勵措施中，許多是WTO規則所明確禁止的，也與世界各國外資法的發展趨勢不相一致。
首先，中國外資法上對外資企業的稅收優惠及應繳費用方面的優惠，是政府放棄應征收的稅收行為，并且只提供給外資企業，屬于《ASCMs協議》所反對的專向性補貼。如給予外資融資激勵方面的優惠，其性質屬于《ASCMs協議》所規定的補貼中的(d)項，是屬于政府指示自己所屬的機構履行將資金通過貸款的方式直接轉移給外資企業，亦屬于《ASCMs協議》所規制的專向性補貼的內容。這兩種情況很可能使中國的外資企業受到其他成員國的反補貼追訴。
其次，中國外資法對限制措施進行修改以后，還存在最低出資要求、替代進口的數量要求、雇傭員工的要求和建立特定實體的要求。
第三，投資措施的大量存在與國際趨勢不相符合
中國如果繼續實行WTO所反對的補貼，很可能被其他WTO成員國認為是《ASCMs協議》所反對的補貼措施，并被追究責任。同時，其他國家如果認為這種補貼導致了中國產品以過低的價格在其市場銷售，可能對之認定為傾銷而進行處罰。事實上，中國的許多企業在歐洲、美洲市場被指控有傾銷行為。所以，中國的投資激勵政策應當取消。
三、我國應如何吸取國外投資立法的經驗，從而改善我國的投資環境
科學立法和嚴格執法是改善投資環境的重要手段。在對外資的調查中，跨國公司認為政策法規環境是影響投資的重要因素。在以上海為例的調查中，有53%的跨國公司認為上海缺乏吸引外資的良好政策導向。而上海的法制環境在中國相對是比較好的，這一調查實際上反映出外商對中國的法制環境不滿意的程度。中國應當有科學的外資立法，增加法律的透明度:執法嚴格和統一，培養高素質執法人才。
（一）在外資立法方面，在企業的組織形式和待遇方面統一內外資法，取消對外資的激勵與限制措施，對于內外資采取同等待遇，為內資、外資及來自不同國家和地區的外資提供公平競爭的環境。
對于外商投資組成的企業實體，可以采取內資企業的做法設立公司、合伙和個人獨資三種企業形式，統一在《公司法》、《合伙企業法》或《個人獨資企業法》上規定下來，采取內外資統一的設立方式，對于外資的一些特殊情況可以這三部法的特別法形式作出規定;在審批方面，統一適用中國的企業登記法律，如公司的登記適用《公司登記管理條例》;實行內外資統一稅法，在關稅和其他各種稅收方面內外資享有同等待遇;同理，在勞動用工、土地批轉、土地費用、教育等方面的法律法規亦應統一立法。
（二）中國法律的透明度也是需要改善的。
中國的外資法律缺乏透明度的問題也是外商覺得妨礙投資的環境因素之一。在一份調查結果中，有69.7%的跨國公司認為中國法律法規的透明度一般。有的跨國公司甚至認為企業花在弄清楚中國政策上的成本和時間是歐美國家的10倍以上。在入世后，中國己經著手廢除了許多內部法律法規，今后應當嚴格按照WTO規定的透明度原則公開法律法規。
（三）在執法環境上，中國應當在全國統一執法。除了個別經國家批準的經濟特區，如西部大開發中規定的特區外，全國應當對外資執行同一待遇標準，國家法律在全國統一實施，不允許地方實施與國家外資法相抵觸的地方性法規。
（四）在設立的審批上，應嚴格控制技術設備落后及嚴重污染環境的投資。
（五）設立專門機構，建立備案管理制度。這一點，美國的做法亦值得我們學習。美國在《1976年國際投資調查法》中規定:外國投資者或者外國公司每獲得一家美國機構10%以上的股權，需向商務部經濟分析局提交備案報告，且報告須在購入股權的45天內呈交。K1990年度預算調整法案》規定，持有25%以上股份的外國母公司與在美國的子公司之間進行交易時負有報告義務。
關鍵詞: 外商投資企業/企業法律制度/法律沖突
一、內、外資企業法律規則的沖突
我國的外商投資企業法律包括中外合資經營企業法、中外合作經營企業法、外商獨資企業法以及實施細則和其他相關行政法規、部門規章，1979年開始陸續頒布。當時，我國的企業法律是按照企業的所有制性質分類的，主要包括《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業顯然無法融入原有的企業類型，頒布單獨的外商投資企業法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個人獨資企業法》的頒布為標志，我國的企業法制開始按照現代企業制度的要求來構建。隨后，兩種企業法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規定，外商投資企業要適用《公司法》的規定，外商投資企業法有特別規定的，適用外商投資企業法，但這一規定并沒有彌合沖突。
首先，在注冊資本的相關規定中存在法律沖突。《公司法》和外商投資企業法管轄下的公司都是有限責任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責任公司還是股份有限責任公司，也不論股份有限公司是發起設立還是募集設立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經營企業各方出資的若干規定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業執照簽發后3個月內繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責任公司和發起設立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設立前繳納，其余的在公司設立后2年或5年內繳納；募集設立的股份有限公司應當在公司設立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業注冊資本的繳付時間仍然不同。根據2006年國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應當在公司成立之日起三個月內繳足，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規定有限責任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業中的有限責任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業，盡管其可能類似于法人或自然人設立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》規定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。
其次，中外合作企業中經營各方權利和義務失衡。我國的中外合作經營企業大多采用有限責任公司形式。根據《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，任何形式的中外合作經營企業都是有限責任公司。在這類有限責任公司中，按照《中外合作企業經營法實施細則》的規定，合作各方可以約定向合作企業投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業產權、專有技術、土地使用權等。根據《實施細則》的規定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應當由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業據以發給合作各方出資證明書。這就產生一個疑問，經過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區別呢？創設這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據《實施細則》規定，合作企業的注冊資本是指合作各方認繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經營的大量案例表明，在實踐中，外方的現金出資通常作為合作企業的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業產權、土地使用權和專有技術則不作為注冊資本。這樣就可能導致中外合作企業合營各方權利義務的嚴重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業的財產呢？對作為合作條件的財產，是否可以成為合作企業債權人實現債權的標的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現金出資的外方投資者對公司債務承擔了有限責任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務承擔有限責任。在有限責任公司中存在對公司債務不負有限責任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現象也確實引起了境外和國外投資者的強烈不滿。
另外，中外合作經營企業的中外合作者提前收回投資的規定有違法理。《中外合作經營企業法》規定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業的全部固定資產歸中國合作者所有的，經批準可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內先行回收投資的，中外合作者要對合作企業的債務承擔責任。而根據《中外合作經營企業法實施細則》的規定，外國合作者在合作期限內先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業繳納所得稅前回收投資；（3）經財政稅務機關和審查批準機關批準的其他回收投資方式。根據原外經貿部《關于執行〈中外合作經營企業法實施細則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業固定資產折舊費。外國合作者提取合作企業固定資產折舊費而使該企業資產減少的，外國合作者必須提供由中國境內的銀行或金融機構（含中國境外的銀行或金融機構在中國境內設立的分行或分支機構）出具的相應金額的擔保函，保證合作企業的償債能力。上述規定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業是有限責任公司，就不能要求合營方承擔認繳的出資額以外的責任。有限責任的基本內涵就是股東以其認繳的出資額對公司的債務承擔責任。尤其是《中外合作經營企業法》規定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔債務責任，不盡合理；（2）以提取折舊的方
法提前收回投資違反《企業財務準則》和《企業財務制度》，固定資產折舊是固定資產的價值轉移形式，它首先轉移到產品成本或經營成本中，然后通過銷售收入或營業收入而獲得補償，以保證企業的資本維持，提走固定資產折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機構出具保函需要有反擔保，如果由中外合作企業出具反擔保，上述擔保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業清算時的剩余資產為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產歸中方合作者，但如果屆時合作企業清算債務后沒有剩余資產，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業有剩余資產，但這些資產通常都是機器設備，這些機器設備使用多年后的殘值很低，甚至是應當淘汰的機器設備，同樣不能給中方合作者帶來利益。
二、外資企業和我國企業法制協調的路徑
統一的法律體系是法所調整的社會關系統一性的內在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應該發生在不同的法域之間，在同一法域內產生法律沖突，就意味著法律調整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業法律體系的沖突。我國已經成為引進外資最多的發展中國家，外商投資企業在我國經濟中已經是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構的過程本質上是演化的，這一過程并不是傳統達爾文進化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認知進化并和主體存在相關性的有意識演化過程。[2]
首先是企業法律制度的統一，將外商投資法律統一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業法律制度構成的企業法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業法》的頒布和不斷完善，我國企業的法律形態構成的趨向已經明朗：企業將分為公司、合伙和個人獨資企業三種法律形態，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調整。這也符合國際上企業法律分類的一般標準。由于公司、合伙和個人獨資企業的企業分類所具有的科學性和涵蓋性，它被許多學者視為至善的甚至是唯一的法定企業形態，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統治階級意志的同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業法領域還存在不合理的二元立法體系，即存在現代企業制度構建中產生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》體系，還存在以往按照所有制標準建立起來的《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標準的的企業立法體系融入現代企業立法體系的繁重任務，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業的經濟屬性，不應該是劃分企業法律形態的標準，劃分企業法律形態的標準應當是企業產權組合的方式。就內、外資企業法律制度的協調而言，我國統一的企業法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》和外商投資企業法的主次關系，外商投資企業的法律責任、資本制度、組織結構、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》的規定，外商投資企業法是我國統一的企業法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業法的主要內容是準入領域、批準程序、股權比例、保護措施、優惠待遇等。另外，我國將外商投資企業立法分割為中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法的法律規則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復，人為的切割會造成法理上的沖突。
其次是企業法律形態的統一，將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業分別融入公司、合伙、個人獨資企業這三種企業法律形態。中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業只是說明企業的資本來源，不能用來表述企業的法律形態。但我國長期來將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業視為一種企業的法律形態，在工商登記中也是獨立的企業類型。筆者認為，現有中外合資企業就是有限責任公司或股份有限公司，應由《公司法》管轄。中外合作企業則應當區別對待：股權型合營和契約型合營的標準在于合營企業有無注冊資本，合作經營企業如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業就是合伙企業。我國原《合伙法》只承認自然人作為合伙人的企業，不承認法人作為合伙人的企業。根據修改后的《合伙法》第2條規定，合伙企業的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業納入合伙法的管轄，已經沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結論：我國的《合伙法》只能管轄境內自然人和法人成立的合伙企業，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業。外商獨資企業可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業，就是個人獨資企業。根據我國《個人獨資企業法》的規定，個人獨資企業是一個自然人投資設立并對企業債務承擔連帶責任的企業，但又規定不適用于外商獨資企業。作為個人獨資企業投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業只能是個人獨資企業，業主須承擔連帶責任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業可以是外商獨資企業，法律上將其納入有限責任公司，投資者只承擔有限責任。數個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業如有注冊資本，就是有限責任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業。根據2006年以后開始實施的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資企業在注冊登記時將分為有限責任公司和股份有限公司兩種企業類型，這是我國企業法律制度的重大進步，表明我國管理部門正在努力實現內、外資企業法律制度的統一。但是，該《規定》又規定，公司登記機構在“有限責任公司”后相應加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內合資”、“臺港澳與境內合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內合資，未上市”、“臺港澳與境內合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“a股并購”、“a股并購25%或以上”等字樣。這一規定的不足是其仍然排除了外商投資企業作為合伙企業和個人獨資企業的可能性，所有的外商投資企業都是有限責任公司或
股份有限公司，這是和統一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業法》構成的企業法律體系和立法宗旨相悖的。據路透社報道，我國政府計劃推出新法規，允許外國公司或個人在中國境內設立合伙企業。⑤我國的立法實踐已經表明，統一內、外資企業立法是完全可能的。自1994年來，我國已經頒布了許多統一適用于內、外資企業的法律，如《票據法》、《對外貿易法》、《勞動法》、《擔保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業所得稅法》、《勞動合同法》等。
三、統一企業法制下中外合資企業的特殊規則
企業法制的統一并不意味著抹去所有外資企業和內資企業之間的差異。我們完全可以在保證法制統一的前提下，保留中外合資企業的某些特殊規定。
首先是中外合資經營企業股權轉讓的特殊性。股份的可轉讓性是公司制度優越性的重要體現，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎，股東的人身關系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉讓幾乎沒有任何限制。在有限責任公司中，雖然股份的轉讓通常會有一些限制，通常表現為需要擁有半數股份以上股東的同意和原股東的優先購買權。但是，公司內部股東之間轉讓股份是沒有限制的，而且，當股東向原股東以外的人轉讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉讓。所以，即便在有限責任公司里，股份依然具有可轉讓性。我國現行法律對外商投資股份有限公司的股權轉讓沒有特殊的規定，對中外合資經營的有限責任公司的股權轉讓則有嚴格限制，除了其他合營方的優先購買權外，合營一方轉讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認為，外商投資股份有限公司的股權轉讓應當適用《公司法》、《證券法》的一般規定，外商投資有限責任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關于股權轉讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎的公司。凡公司之經濟活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎在人——股東，公司是否能獲得債權人之信用，不在公司財產之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質上很像合伙；（2）股東地位轉移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業經營和企業所有合一，在人合公司中，企業的所有人就是企業經營人，即股東都可以參與公司的經營。[6]筆者同時認為，外商投資有限責任公司在股權轉讓上的特別限制并沒有否定股權的可轉讓性，因為合營各方之間的相互轉讓還是自由的，合營一方經其他合營方同意向第三人轉讓的可能性仍然是存在的。
其次是中外合資企業法人治理結構的特殊性。狹義的公司治理就是公司機關為了公司的利益而進行的管理活動和管理過程。公司法人治理結構是國家治理的縮影。按照三權分立的原則，現代公司的法人機關是依法行使公司決策、執行和監督職能的機構的總稱。它們分別是行使決策權的股東會、行使經營權的董事會和行使監督權的監事會。[7]法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同于團體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機關來實現的。根據我國外商投資企業的相關法律，我國的外商投資企業適用不同的法人治理結構，外商投資有限責任公司中只有董事會，沒有股東會和監事會。筆者認為，這種特殊的法人治理結構有其合理性。這種治理結構并沒有妨礙決策權、經營權和監督權的正當行使。在外商投資的有限責任公司中，董事會成為決策機構，而經營權主要由其聘任的總經理行使。董事會實際上也行使監督權，這種監督權表現為對經理的監督和在董事會中合營各方的權利制衡。確實，在外商投資的有限責任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達其意志的；和一般的有限責任公司股東會行使決策權有所不同，董事會的決策取決于董事人數比例，而不是股份比例，董事人數只能大至反映股權比例，不能精確反映股權比例。筆者認為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質的區別，其仍然體現資本多數決的基本原則。三十多年的實踐證明，這種簡約的法人治理結構是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結構預留了足夠靈活的空間。如有限責任公司可以用執行董事取代董事會，可以用監事取代監事會。國有獨資公司中可以不設股東會，其職能由董事會行使，其監督機構也不是內設的，而是外派機構。
最后是中外合資企業的存續期限的特殊性。永久存續是公司的又一基本特征。相對于合伙企業來說，公司強調的是資本的聯合，因此，股東轉讓股份、死亡或破產都不影響公司的存續。公司可以存續到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責任公司則通常有經營期限。我國原《中外合資企業法實施條例》規定，合資經營企業必須有經營期限。1990年《合資法》修改時已經規定合資企業的經營期限可以根據不同行業作不同的規定。有些行業的合資企業必須有經營期限，有些行業的合資企業可以不規定經營期限。所以，原《中外合資企業法》和《中外合資企業法實施條例》關于合營期限的規定是不一致的。根據1990年《合資經營企業經營期限暫行規定》，服務性行業、土地開發或經營房地產行業、資源勘探開發行業、國家限制投資行業等，必須規定經營期限，其他行業可以不約定經營期限。現行《中外合資企業法實施條例》規定，合資企業的經營期限，按照《中外合資經營企業經營期限暫行規定》辦理，改變了原來法律規定不統一的現象。中外合資經營企業和中外合作經營企業通常是為了特定的項目和特定的目的成立的，其有一定的經營期限是合理的。
注釋:
[1]參見虞政平《股東有限責任-現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。
[2]顧自安：《制度發生學探源：制度是如何形成的？》，見《法學時評網》2005年12月15日。
[3]漆多俊：《市場經濟企業立法觀》，武漢大學出版社2000年版，第109頁。
[4]賀航洲：《論法律移植與經濟法制建設》，載《中國法學》1992年第5期。
[5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規允許外國公司在華設立合伙企業》，參見路透社中文網2009年9月3日。
[6]柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第11頁。
關鍵詞: 外商投資企業/企業法律制度/法律沖突
一、內、外資企業法律規則的沖突
我國的外商投資企業法律包括中外合資經營企業法、中外合作經營企業法、外商獨資企業法以及實施細則和其他相關行政法規、部門規章，1979年開始陸續頒布。當時，我國的企業法律是按照企業的所有制性質分類的，主要包括《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業顯然無法融入原有的企業類型，頒布單獨的外商投資企業法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個人獨資企業法》的頒布為標志，我國的企業法制開始按照現代企業制度的要求來構建。隨后，兩種企業法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規定，外商投資企業要適用《公司法》的規定，外商投資企業法有特別規定的，適用外商投資企業法，但這一規定并沒有彌合沖突。
首先，在注冊資本的相關規定中存在法律沖突。《公司法》和外商投資企業法管轄下的公司都是有限責任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責任公司還是股份有限責任公司，也不論股份有限公司是發起設立還是募集設立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經營企業各方出資的若干規定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業執照簽發后3個月內繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責任公司和發起設立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設立前繳納，其余的在公司設立后2年或5年內繳納；募集設立的股份有限公司應當在公司設立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業注冊資本的繳付時間仍然不同。根據2006年國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應當在公司成立之日起三個月內繳足，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規定有限責任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業中的有限責任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業，盡管其可能類似于法人或自然人設立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》規定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。
其次，中外合作企業中經營各方權利和義務失衡。我國的中外合作經營企業大多采用有限責任公司形式。根據《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，任何形式的中外合作經營企業都是有限責任公司。在這類有限責任公司中，按照《中外合作企業經營法實施細則》的規定，合作各方可以約定向合作企業投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業產權、專有技術、土地使用權等。根據《實施細則》的規定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應當由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業據以發給合作各方出資證明書。這就產生一個疑問，經過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區別呢？創設這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據《實施細則》規定，合作企業的注冊資本是指合作各方認繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的
組成部分。中外合作經營的大量案例表明，在實踐中，外方的現金出資通常作為合作企業的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業產權、土地使用權和專有技術則不作為注冊資本。這樣就可能導致中外合作企業合營各方權利義務的嚴重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業的財產呢？對作為合作條件的財產，是否可以成為合作企業債權人實現債權的標的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現金出資的外方投資者對公司債務承擔了有限責任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務承擔有限責任。在有限責任公司中存在對公司債務不負有限責任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現象也確實引起了境外和國外投資者的強烈不滿。
另外，中外合作經營企業的中外合作者提前收回投資的規定有違法理。《中外合作經營企業法》規定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業的全部固定資產歸中國合作者所有的，經批準可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內先行回收投資的，中外合作者要對合作企業的債務承擔責任。而根據《中外合作經營企業法實施細則》的規定，外國合作者在合作期限內先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業繳納所得稅前回收投資；（3）經財政稅務機關和審查批準機關批準的其他回收投資方式。根據原外經貿部《關于執行〈中外合作經營企業法實施細則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業固定資產折舊費。外國合作者提取合作企業固定資產折舊費而使該企業資產減少的，外國合作者必須提供由中國境內的銀行或金融機構（含中國境外的銀行或金融機構在中國境內設立的分行或分支機構）出具的相應金額的擔保函，保證合作企業的償債能力。上述規定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業是有限責任公司，就不能要求合營方承擔認繳的出資額以外的責任。有限責任的基本內涵就是股東以其認繳的出資額對公司的債務承擔責任。尤其是《中外合作經營企業法》規定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔債務責任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業財務準則》和《企業財務制度》，固定資產折舊是固定資產的價值轉移形式，它首先轉移到產品成本或經營成本中，然后通過銷售收入或營業收入而獲得補償，以保證企業的資本維持，提走固定資產折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機構出具保函需要有反擔保，如果由中外合作企業出具反擔保，上述擔保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業清算時的剩余資產為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產歸中方合作者，但如果屆時合作企業清算債務后沒有剩余資產，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業有剩余資產，但這些資產通常都是機器設備，這些機器設備使用多年后的殘值很低，甚至是應當淘汰的機器設備，同樣不能給中方合作者帶來利益。
二、外資企業和我國企業法制協調的路徑
統一的法律體系是法所調整的社會關系統一性的內在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應該發生在不同的法域之間，在同一法域內產生法律沖突，就意味著法律調整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業法律體系的沖突。我國已經成為引進外資最多的發展中國家，外商投資企業在我國經濟中已經是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構的過程本質上是演化的，這一過程并不是傳統達爾文進化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認知進化并和主體存在相關性的有意識演化過程。[2]
首先是企業法律制度的統一，將外商投資法律統一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業法律制度構成的企業法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業法》的頒布和不斷完善，我國企業的法律形態構成的趨向已經明朗：企業將分為公司、合伙和個人獨資企業三種法律形態，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調整。這也符合國際上企業法律分類的一般標準。由于公司、合伙和個人獨資企業的企業分類所具有的科學性和涵蓋性，它被許多學者視為至善的甚至是唯一的法定企業形態，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統治階級意志的
同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業法領域還存在不合理的二元立法體系，即存在現代企業制度構建中產生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》體系，還存在以往按照所有制標準建立起來的《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標準的的企業立法體系融入現代企業立法體系的繁重任務，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業的經濟屬性，不應該是劃分企業法律形態的標準，劃分企業法律形態的標準應當是企業產權組合的方式。就內、外資企業法律制度的協調而言，我國統一的企業法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》和外商投資企業法的主次關系，外商投資企業的法律責任、資本制度、組織結構、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》的規定，外商投資企業法是我國統一的企業法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業法的主要內容是準入領域、批準程序、股權比例、保護措施、優惠待遇等。另外，我國將外商投資企業立法分割為中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法的法律規則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復，人為的切割會造成法理上的沖突。
其次是企業法律形態的統一，將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業分別融入公司、合伙、個人獨資企業這三種企業法律形態。中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業只是說明企業的資本來源，不能用來表述企業的法律形態。但我國長期來將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業視為一種企業的法律形態，在工商登記中也是獨立的企業類型。筆者認為，現有中外合資企業就是有限責任公司或股份有限公司，應由《公司法》管轄。中外合作企業則應當區別對待：股權型合營和契約型合營的標準在于合營企業有無注冊資本，合作經營企業如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業就是合伙企業。我國原《合伙法》只承認自然人作為合伙人的企業，不承認法人作為合伙人的企業。根據修改后的《合伙法》第2條規定，合伙企業的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業納入合伙法的管轄，已經沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結論：我國的《合伙法》只能管轄境內自然人和法人成立的合伙企業，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業。外商獨資企業可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業，就是個人獨資企業。根據我國《個人獨資企業法》的規定，個人獨資企業是一個自然人投資設立并對企業債務承擔連帶責任的企業，但又規定不適用于外商獨資企業。作為個人獨資企業投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業只能是個人獨資企業，業主須承擔連帶責任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業可以是外商獨資企業，法律上將其納入有限責任公司，投資者只承擔有限責任。數個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業如有注冊資本，就是有限責任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業。根據2006年以后開始實施的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資企業在注冊登記時將分為有限責任公司和股份有限公司兩種企業類型，這是我國企業法律制度的重大進步，表明我國管理部門正在努力實現內、外資企業法律制度的統一。但是，該《規定》又規定，公司登記機構在“有限責任公司”后相應加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內合資”、“臺港澳與境內合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內合資，未上市”、“臺港澳與境內合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“a股并購”、“a股并購25%或以上”等字樣。這一規定的不足是其仍然排除了外商投資企業作為合伙企業和個人獨資企業的可能性，所有的外商投資企業都是有限責任公司或股份有限公司，這是和統一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業法》構成的企業法律體系和立法宗旨相悖的
。據路透社報道，我國政府計劃推出新法規，允許外國公司或個人在中國境內設立合伙企業。⑤我國的立法實踐已經表明，統一內、外資企業立法是完全可能的。自1994年來，我國已經頒布了許多統一適用于內、外資企業的法律，如《票據法》、《對外貿易法》、《勞動法》、《擔保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業所得稅法》、《勞動合同法》等。
三、統一企業法制下中外合資企業的特殊規則
企業法制的統一并不意味著抹去所有外資企業和內資企業之間的差異。我們完全可以在保證法制統一的前提下，保留中外合資企業的某些特殊規定。
首先是中外合資經營企業股權轉讓的特殊性。股份的可轉讓性是公司制度優越性的重要體現，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎，股東的人身關系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉讓幾乎沒有任何限制。在有限責任公司中，雖然股份的轉讓通常會有一些限制，通常表現為需要擁有半數股份以上股東的同意和原股東的優先購買權。但是，公司內部股東之間轉讓股份是沒有限制的，而且，當股東向原股東以外的人轉讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉讓。所以，即便在有限責任公司里，股份依然具有可轉讓性。我國現行法律對外商投資股份有限公司的股權轉讓沒有特殊的規定，對中外合資經營的有限責任公司的股權轉讓則有嚴格限制，除了其他合營方的優先購買權外，合營一方轉讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認為，外商投資股份有限公司的股權轉讓應當適用《公司法》、《證券法》的一般規定，外商投資有限責任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關于股權轉讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎的公司。凡公司之經濟活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎在人——股東，公司是否能獲得債權人之信用，不在公司財產之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質上很像合伙；（2）股東地位轉移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業經營和企業所有合一，在人合公司中，企業的所有人就是企業經營人，即股東都可以參與公司的經營。[6]筆者同時認為，外商投資有限責任公司在股權轉讓上的特別限制并沒有否定股權的可轉讓性，因為合營各方之間的相互轉讓還是自由的，合營一方經其他合營方同意向第三人轉讓的可能性仍然是存在的。
其次是中外合資企業法人治理結構的特殊性。狹義的公司治理就是公司機關為了公司的利益而進行的管理活動和管理過程。公司法人治理結構是國家治理的縮影。按照三權分立的原則，現代公司的法人機關是依法行使公司決策、執行和監督職能的機構的總稱。它們分別是行使決策權的股東會、行使經營權的董事會和行使監督權的監事會。[7]法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同于團體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機關來實現的。根據我國外商投資企業的相關法律，我國的外商投資企業適用不同的法人治理結構，外商投資有限責任公司中只有董事會，沒有股東會和監事會。筆者認為，這種特殊的法人治理結構有其合理性。這種治理結構并沒有妨礙決策權、經營權和監督權的正當行使。在外商投資的有限責任公司中，董事會成為決策機構，而經營權主要由其聘任的總經理行使。董事會實際上也行使監督權，這種監督權表現為對經理的監督和在董事會中合營各方的權利制衡。確實，在外商投資的有限責任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達其意志的；和一般的有限責任公司股東會行使決策權有所不同，董事會的決策取決于董事人數比例，而不是股份比例，董事人數只能大至反映股權比例，不能精確反映股權比例。筆者認為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質的區別，其仍然體現資本多數決的基本原則。三十多年的實踐證明，這種簡約的法人治理結構是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結構預留了足夠靈活的空間。如有限責任公司可以用執行董事取代董事會，可以用監事取代監事會。國有獨資公司中可以不設股東會，其職能由董事會行使，其監督機構也不是內設的，而是外派機構。
最后是中外合資企業的存續期限的特殊性。永久存續是公司的又一基本特征。相對于合伙企業來說，公司強調的是資本的聯合，因此，股東轉讓股份、死亡或破產都不影響公司的存續。公司可以存續到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責任公司則通常有經營期限。我國原《中外合資企業法實施條例》規
定，合資經營企業必須有經營期限。1990年《合資法》修改時已經規定合資企業的經營期限可以根據不同行業作不同的規定。有些行業的合資企業必須有經營期限，有些行業的合資企業可以不規定經營期限。所以，原《中外合資企業法》和《中外合資企業法實施條例》關于合營期限的規定是不一致的。根據1990年《合資經營企業經營期限暫行規定》，服務性行業、土地開發或經營房地產行業、資源勘探開發行業、國家限制投資行業等，必須規定經營期限，其他行業可以不約定經營期限。現行《中外合資企業法實施條例》規定，合資企業的經營期限，按照《中外合資經營企業經營期限暫行規定》辦理，改變了原來法律規定不統一的現象。中外合資經營企業和中外合作經營企業通常是為了特定的項目和特定的目的成立的，其有一定的經營期限是合理的。
注釋:
[1]參見虞政平《股東有限責任-現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。
[2]顧自安：《制度發生學探源：制度是如何形成的？》，見《法學時評網》2005年12月15日。
[3]漆多俊：《市場經濟企業立法觀》，武漢大學出版社2000年版，第109頁。
[4]賀航洲：《論法律移植與經濟法制建設》，載《中國法學》1992年第5期。
[5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規允許外國公司在華設立合伙企業》，參見路透社中文網2009年9月3日。
[6]柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第11頁。
關鍵詞：外資企業 出資監管思考
一、注冊資本的概念
我國第一部外商投資企業法，1979年的《中外合資經營企業法》第4條明確提出了“注冊資本”的概念，1983年的《中外合資企業法實施條例》第18條對注冊資本的定義：“合營企業的注冊資本，是指為設立合營企業在登記管理機構登記的資本總額，應為合營各方認繳的出資額之和。”同時，該實施條例還進一步規定了注冊資本變更、轉讓的一般程序。1987年3月1日，我國公布了《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》，以規范在實踐中出現的合營各方不實際出資而利用借貸資本充當注冊資本的行為。1990年12月12日的《外資企業法實施細則》第20條對注冊資本的定義是：“外資企業的注冊資本，是指為設立外資企業在工商行政管理機關登記的資本總額，即外國投資者認繳的全部出資額。”1995年9月4日的《中外合作企業法實施細則》第16條對注冊資本的定義是“合作企業的注冊資本，是指為設立合作企業，在工商行政管理機關登記的合作各方認繳的出資額之和。”
2005年10月27日公布的修訂后的《中華人民共和國公司法》對公司的注冊資本作出了如下定義：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額”，“股份有限公司采取發起方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額”。
由上可見，企業的注冊資本是指投資人在企業登記機關登記的全體投資人認繳的出資額。
二、注冊資本的作用
1．注冊資本是公司存在和從事經營活動的物質基礎
公司是一種法人組織，在一般意義上，公司的活動是財產性的活動，或者說是市場交換活動，這種活動只有財產者才有資格參加。因此，公司作為一種法人民事主體，必須有自己的財產，公司的人格以其財產為基礎。在民法上無財產即無人格，財產是一切人格的基礎，公司與自然人不同，它不僅要擁有財產，而且要擁有獨立的財產。注冊資本就是公司獨立財產的集中體現，它獨立于其它法人和自然人的財產，獨立于其出資人的其它財產，使之成為公司存在和從事經營活動的物質基礎和前提條件。
2．注冊資本是股東對公司承擔責任的限額，是公司承擔債務責任的基礎
有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。因此，注冊資本是公司全體股東承擔責任的界限。并且股東認繳了公司的注冊資本后，即承擔了以其認繳的出資額對公司承擔責任的義務，即使尚未完全繳足注冊資本，也應以認繳的出資而非實繳的出資承擔責任。公司以其全部資產對公司債務承擔責任，注冊資本是構成公司資產的基礎，因而注冊資本也是公司承擔債務責任的基礎。
3．注冊資本能反映公司的規模和對管理的要求
注冊資本的多少直接反映公司的經營規模，而不同規模的公司，國家對其所實行的管理以及公司法對其內部管理的要求不同。國務院1993年批轉的國家工商總局等部門關于全國性公司核定登記注冊資本問題的報告就具體表明了這一點，規定：“注冊資本在一億元以上的，由國務院主管部門核實……報請國務院批準”，“注冊資本在一億元以下，一千萬元以上的，由國務院主管部門核實……報請國務院有關經濟綜合部門批準。”“注冊資本在一千萬元以下的……由國務院主管部門批準”。這種核準管理上的區別對待，表明了不同規模的公司在國民經濟中的不同地位。
公司的規模不同，公司法對其內部管理的要求也有差別。如《公司法》第51條規定股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會；第52條規定股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一至二名監事，不設監事會：第62條規定一人有限責任公司不設股東會；第123條規定上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定；第124條規定上市公司設董事會秘書，負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務等事宜。
4．注冊資本是公司對債權人的信用擔保
公司的信用基礎在于公司的注冊資本，債權人同公司之間之所以發生業務往來關系，看重的也是公司的注冊資本。因為，股東對公司的責任僅以其出資為限，這對公司債權人來說，能夠作為債務清償擔保的，只有公司的全部資產，而公司全部資產的多少又直接取決于公司注冊資本的多寡。公司注冊資本之多寡，往往是公司實力大小的明證，是公司取得社會信賴的重要基礎和條件。一旦這種信賴產生，它就會在社會群體心目中保持一段時間的穩定，從而起到了一種信用擔保的作用，保障債權人利益及交易安全。我國《公司法》規定：公司成立后股東不得抽逃出資；有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額，公司設立時的其他股東承擔連帶責任；股份有限公司成立后，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳，其他發起人承擔連帶責任等等。另外，承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估結果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內承擔賠償責任。以上規定在于維護注冊資本的嚴肅性．充分保護債權人的利益。
5．注冊資本是建立公司法人財產權的基礎
我國《公司法》第3條規定公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。公司法人財產權是指公司依法享有的，對股東投資形成的公司資本和公司在生產經營活動中積累的全部財產獨立支配的民事權利。確認公司法人財產權是建立公司這種現代企業制度的前提，也是進一步完善我國企業法人制度的關鍵。只有確認了公司的法人財產權，才能使公司真正成為市場經濟的競爭主體和法人
實體，才能使股東與公司之間的產權關系更加明晰。確認公司的法人財產權，不僅為公司實行自主經營、自負盈虧、自我發展、自我約束的機制奠定了堅實的財產基礎，而且有利于公司在國家宏觀調控下，按照市場需求自主組織生產經營，進一步提高經濟效益、勞動生產率和實現增值保值的目的。
三、目前外資企業出資中的主要問題
由于外商投資企業實行認繳資本制，企業設立登記時并不要求投資者實繳出資，而是在領取營業執照三個月內才繳納注冊資本的15％，其余的注冊資本在兩年內繳清，其中投資公司可以在五年內繳清。這一制度的初衷是為了便于企業設立登記，有利于吸引外商投資，但是由于種種原因，很多企業在領取營業執照后未能按期繳納出資或出資不足，其后果不僅影響企業的正常生產經營，也給其他股東和債權人造成了損失。同時，資金不到位也容易引起中外雙方投資者權利與義務不對等。企業要進行生產經營，就必須有一定的資金作為基礎，實踐中當外方資金尚未到位時，往往是由中方先行墊付。外商在尚未投入資金的情況下即可分享中方先期投資產生的效益，這顯然違背平等互利原則。更何況在分期出資情況下，法律僅規定了分期出資中首期出資的最低比例，而未規定外方在首期出資中的出資比例，更亦導致雙方權利義務不對等，使中方受到重大損失。造成企業未按期出資或出資不足的原因有：
1虛假出資。公司發起人，股東并未交付貨幣、實物或者未轉移財產所有權，而與代收股款的銀行串通，由銀行出具收款證明，或者與資產評估機構，驗資機構串通，由其出具財產所有權轉移證明、出資證明，騙取公司登記。
2抽逃出資。股東在公司成立時業已出資，但在公司成立后又通過某種形式將其所認繳的出資轉歸其所有。如股東以貨幣出資，在出具驗資報告、領取公司營業執照后，直接把出資的資金從銀行的“專用賬戶”或驗資機構的銀行賬戶劃回自己的賬戶，未投入到成立后的公司中。
3．高估非貨幣出資財產的價值。如公司成立后，發現作為出資的實物，知識產權、土地使用權等的實際價值顯著低于公司章程或驗資報告中所確定的價額。
4．主觀不愿出資。投資人有能力出資，但因為合作條件，市場環境的變化等原因不愿履行出資義務。如合作一方未能按照合同提供約定的合作條件，另一方拒絕在合作條件達成前出資。
5．客觀不能出資。投資人雖有出資能力，但因客觀上的原因而無法注入資金。如公司的財產被查封、賬戶被凍結導致無法按期出資。
6．其他原因造成的未按時出資。有的企業不知道注冊資本驗資后要辦理變更登記。許多下半年新注冊的企業，繳資期限適逢西方的圣誕節及我國的元旦、春節長假，公司、銀行，審計單位長假休息，造成境外資金無法按時匯到境內，無法辦理驗資手續。
出資不到位無論出資方出于什么原因，都是不誠實信用的體現，是違約違法行為，既侵害了其他股東的合法權益，也侵害了公司職工和公司債權人的合法權益。
四、加強外資企業出資監管的幾點意見
目前，加強對外資企業出資的監管是各地工商部門的一個難點。管得太嚴，設立公司門檻太高，使一些地方招商引資的指標無法完成；管得松了，虛假出資的現象無法得到遏止。筆者認為，化解這個難點，關鍵在于管理者“想不想管、敢不敢管”，如何實施有效的監管。
1．加大打擊外資企業虛報注冊資本違法行為的力度
當前，各地工商部門雖然都在整治虛假出資，但對外資企業往往網開一面。外商投資企業作為我國企業形式中的一種，既受外商投資企業法律法規調整，還要受具有普適性的公司法調整。外商投資企業虛報注冊資本違反了公司登記管理制度，應當承擔法律責任。這里的法律責任不僅包括行政責任，還包括刑事責任。我國《刑法》分則第三章第3節明確規定了虛報注冊資本和虛假出資的刑事責任。在查處案件中，如果發現該行為觸犯刑律，還應當追究當事人的刑事責任，以維護國家法律的統一性和嚴肅性。
2．調整登記管理制度，限制出資不足企業的部分民事行為能力
按照現行外資企業認繳注冊資本制度，首期注冊資本的到資期限為三個月。如果這期間內從事數額較大的買賣活動，就容易出現延期付款，甚至出現逃避債務情形。因此，三個月的到資期限存在一定的交易風險。對此，我們可以在現有的法律框架內作一些變通。比如，在注冊資本首期未到的企業的營業執照上加注“籌備”字樣，即企業在首期注冊資本未到資之前，只能從事相關的籌備工作，不允許從事經營活動，只有在注冊資本驗資并辦理變更登記后，方能取得經營資格。這既可以減少交易風險，也可以督促企業及時出資，取得經營資格。另外，對于首期已繳，但未按期繳清剩余出資的外商投資企業，也要加以限制，如不予辦理增加經營范圍的變更登記，不允許增設分支機構等。
3．根據相關出資的法律規定，制定具體的執行細則
外商投資企業法律法規雖對出資不足問題作出了規定。但這些規定沒有明確具體的操作規程，在實際執行過程中難以得到落實。為此，筆者建議：外資企業沒能按期到資，首先由工商部門開具責令整改通知書，責令投資者在一個月內履行出資義務。如果外商投資者有正當理由要求延期出資的，經審批機關同意后，到工商部門辦理出資時間的變更手續。如果投資者在一個月內既沒有出資也沒有向審批機關提出延期出資申請，則工商部門向審批機關發函要求審批機關撤消該企業的批準證書。審批機關同意撤消后，工商部門向該企業發出限期辦理注銷登記通知書，期限為一個月，如果該企業沒有在期限內辦理注銷手續，則工商部門按照吊銷程序吊銷該企業的營業執照。
這里有幾個問題需要說明：一是關于企業申請延期出資的正當理由，是指投資者具備出資能力，但由于客觀的原因無法出資，并且通過延期能夠完成出資義務的情形。二是延期出資的期限不能超過章程規定的出資時間，以三個月到六個月為宜。三是在延期出資的時間內仍無法出資的，原則上不予再次審批，但申請延長出資的時間仍在章程規定的時間范圍內的，可以批準再次延期。四是如果投資人確實無法投入資金的，在不影響公司正常的生產經營活動和不損害債權人利益的情況下，應當允許企業減資，以達到注冊資本與實收資本相一致。按照這一操作模式，今年廈門市工商局共向146家未按期出資的企業發出了責令整改通知書，其中8家已經按期繳足了注冊資本，94家經審批機關批準辦理了延期出資的變更手續，13家新到了部分注冊資本，2家辦理了減資變更登記。整改率達80％。
4．重構出資責任體系，引入股東失權程序
雖然《公司法》規定出資不實的股東應當對已出資的股東和公司承擔違約責任，但實踐中已出資股東的權利難以得到保護。比如一大股東的投入依合同約定占60％的注冊資金，其余股東占40％，但該大股東出資未到位，卻根據公司章程，行使公司控制權和支配權，出現“沒出資的控制資金，出資的控制不了資金”的怪現象。使得誠實信用投資方的權益得不到保護。
