時間：2023-03-10 15:05:15
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[論文摘要]我國構建恢復性司法制度符合刑法謙抑性的基本要求，也是更好地保障被害人、犯罪人權利的現實需要；恢復性司法制度的構建有傳統的“和”文化和現行刑事立法中的調解、和解、賠償、賠禮道歉的立法理念及相關制度的支撐；漸趨成熟的市民社會孕育的社會主體的自愿、平等參與意識和大量的非政府組織、社會工作者為這一制度的建構奠定了堅實的組織機構和人員基礎。
恢復性司法發端于上世紀70年代，“恢復性司法”一詞最早由美國學者巴內特提出。2004年4月，聯合國預防犯罪和刑事司法委員會第十一屆會議通過的《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》的決議草案中將恢復性司法定義為：采用恢復性程序尋求實現恢復性結果的任何方案。實踐表明，恢復性司法在滿足被害人、犯罪人和社區的需要上獲得了多方共贏的結果，有利于預防犯罪，維護社會秩序的穩定，降低再犯幾率，減少司法成本，提高司法效率，這是傳統的刑事司法模式無法比擬的。當前，世界刑事司法出現了非犯罪化、非刑罰、輕緩化的趨勢，我國接受這一嶄新的司法理念構建具有自身特色的恢復性司法制度，不僅順應了這一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度構建基礎。
一、構建我國恢復性司法制度的法理基礎——刑法謙抑性
“刑法謙抑性”這一術語是從上世紀末經由日本刑法學理論逐步導人中國刑法學者的視野。對于刑法謙抑性蘊涵的理解，不同的學者有不同的見解。日本學者平野龍一認為：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法?？赡艿脑挘捎闷渌鐣y治手段才是理想的。可以說，只有在其他社會統治手段不充分，或者其他統治手段(如私刑)過于強烈。有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性?！标惻d良教授認為“刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效預防和控制犯罪”。
雖然學者們對刑法謙抑性的表述不一致，但觸及到謙抑性的本質大致是相同的，即限制處罰范圍，降低處罰程度，對某些較輕的犯罪行為盡可能避免適用刑罰的方式處罰，做到非刑罰化；即使用刑罰的方式進行處罰也應盡可能輕緩化，用較輕的刑罰達到刑罰的目的。恢復性司法實現其價值取向的進路和方法恰恰契合了刑罰的謙抑性?；謴托运痉ㄍㄟ^在加害人與被害人之間建立協商對話這種非刑罰的機制，促使加害人通過反省悔改，真誠道歉，賠償歸還和社區服務取得被害人和社區的諒解，修復受損的社會關系，從而解決犯罪后的問題?；謴托运痉ǖ倪@種實現方式和途徑正是對刑法謙抑性內含的非刑罰化、刑罰的輕緩化、人道主義的最好詮釋。
二、構建我國恢復性司法制度的傳統文化基礎
我國傳統文化中有著非常豐富的關于融合、和諧、和睦、至和的思想。我國傳統的儒家文化視和諧為一種至高的理想來追求，認為和諧是事物存在的根據，是宇宙之至善，如強調人與自然要做到“天人合一”。儒家將“和”作為解決紛爭的基點和最終歸宿，認為和諧是事物矛盾發展的最終歸宿。正如張載在《正蒙·太和篇》中說：“氣本之虛則湛，本無形，感而生，則聚而有象。有象斯有對，對必反其為；有反斯有伍，伍必和而解?！痹谶@種“和合”文化的價值取向下，儒家思想將訴訟視為一種消極的社會現象，追求一種“無訟”的理想境界。正如孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。”(《論語·顏淵》)在這樣一種無訟價值理念支配下，“息訟”、“勸訟”便成了中國古代司法官員普遍采用的解決糾紛、平息爭斗的方法和手段，也就是盡可能用說服教育的方式來調解糾紛雙方的爭議，使雙方對各自提出的主張和理由進行反思，最后達成一致，而盡量避免采用對雙方都有約束力的裁判來解決糾紛。這種“息訟”、“勸訟”的目標就是采取一種溫和的方式來解決爭議，消解當事方的誤會、矛盾和仇恨，以此促進人與人之間的和諧與團結，維護社會秩序的穩定。
恢復性司法的價值目標與我國傳統的儒家文化所強調的和諧觀念是一致的。恢復性司法改變了傳統的單純由國家追訴犯罪的刑事司法模式，從某種意義上講是將追究犯罪的權利讓渡給被害人和社區，強調犯罪人、被害人和社區之間的對話和協調，通過調解、和解、協商的方式解決問題。通過這種方式既撫慰了受害人的創傷，彌補了損失，平息受害人心中的怨氣和仇恨，又使得犯罪人能通過自己負責任的行為贏得受害人和社區的諒解，重新融入社區，從而修復被損的社會關系，維護社區的安寧，積極營造穩定和諧的社會關系。
因此，恢復性司法的理念和我國傳統的“和”文化是一致的，在現代刑事司法體系中構筑我國的恢復性司法制度有著深厚的歷史文化基礎。
三、構建我國恢復性司法制度的法律制度基礎
恢復性司法雖然是一種新的刑事司法模式，而且在各國刑事司法實踐中運作時間不長，但這種以恢復、補償為目的的刑事司法，在我國現行的法律體系中并不是一片空白的。應該說，從法律制度層面上講，我們有著較為豐富的恢復性司法的“本土資源”。
(一)有關告訴才處理的犯罪和其他自訴犯罪及其處理程序的規定(自訴案件的刑事調解和和解)?！缎淌略V訟法》第17條規定，人民法院對自訴案件，可以進行調解，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回自訴。第170條第三項規定的案件不適用調解；最高人民法院關于執行《刑事訴訟法》若干問題的解釋(試行)197條規定，人民法院對告訴才處理和被害人有證據證明的輕微刑事案件，在查明事實、分清是非的基礎上可以進行調解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回自訴。第200條規定，調解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。調解達成協議的，人民法院應當制作刑事自訴案件調解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調解書經雙方當事人簽收后即發生法律效力。調解沒有達成協議或調解書簽收前當事人一方反悔的，人民法院應當進行判決。
(二)刑事附帶民事訴訟的立法規定?！缎淌略V訟法》第77條規定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院司法解釋第84條規定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人(公民、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人、有權提起附帶民事訴訟。第97條規定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調解，調解應當在自愿合法的基礎上進行。經調解達成協議的，審判人員應當及時制作調解書。調解書經雙方當事人簽收后即發生法律效力。
(三)對于特定犯罪采用非刑罰方式的立法規定?！缎谭ā返?7條，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。
上述刑事法律中規定的調解、和解、賠償、賠禮道歉等內容與恢復性司法的理念和方式是一致的，都是以切實維護犯罪人、被害人和社區利益，以維護社會秩序的穩定為目的的。
(四)人民調解制度的立法規定?！睹袷略V訟法》第16條規定：“人民調解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下，調解民間糾紛的群眾性組織。人民調解委員會依照法律規定，根據自愿原則進行調解。當事人對調解達成的協議應當履行；不愿調解、調解不成或反悔的?？梢韵蛉嗣穹ㄔ?。”可見，人民調解，是指在人民調解委員會的主持下，以國家的法律、法規規章、政策和社會公德為依據，對民間糾紛當事人進行說服教育，規勸疏導，促進糾紛當事人互諒互讓，平等協商，從而自愿達成協議，消除紛爭的一種群眾性自治活動。2002年頒布的《最高人民法院關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》和《人民調解工作若干規定》對人民調解制度作了更為細致的規定。
在我國，人民調解制度是一種司法輔助制度，與司法審判和仲裁制度一道成為民眾解決糾紛的主要方式之一，具有群眾性、民主性的特點，它通過人民群眾自己選舉出來的調解組織，專門調解民間糾紛，協助政府化解社會矛盾，增進人民內部團結，維護社會穩定?；謴托运痉ǖ睦砟詈头绞脚c人民調解制度有著許多相似之處，人民調解組織和人民調解員隊伍為構筑我國的恢復性司法模式奠定堅實的組織和人員基礎。
四、被害人、犯罪人權利保障的現實需求基礎
(一)被害人權利保障的需要。注重人權保護是當今世界各國立法共同關注的問題，我國刑事立法和司法實踐把關注的目光集中在犯罪行為人身上，被害人的地位和權利被忽略了，存在被邊緣化的問題。概括起來講，在被害人權利保護方面主要存在以下幾個問題：
1、立法上的缺陷
(1)現行的刑事立法未賦予公訴案件被害人的上訴權。我國《刑事訴訟法》180條規定，被告人、自訴人和他們的法定人，不服地方各級人民法院第一審的判決，有權用書面或者口頭形式向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當事人和他們的法定人可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。182條規定：“被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴?！庇纱丝梢姡V案件中的被害人不服第一審判決只能請求人民檢察院抗訴，無疑是對被害人的追訴權的限制，不利于其權利的保護。
(2)被害人委托人權限受到諸多限制。我國刑事訴訟法雖然規定了被害人有權委托訴訟人，但訴訟人的許多權利，如對證人發問的權利，發表意見權以及申請新的證人到庭、調取新的物證、申請重新鑒定或勘驗的權利的行使有很大的局限性，與被告人的辯護人的權限不對等、不均衡。
(3)被害人的知情權被嚴重忽視。在刑事訴訟中，對不批準逮捕、撤銷的案件，對一審裁判不抗訴以及減刑、假釋等決定或裁定沒有告知或送達被害人的規定，被害人無從得知涉及到自身的那部分程序進展情況，因此，被害人發表意見權往往難以實現。
2、司法實踐中存在的問題。我國刑事訴訟法中雖然有附帶民事訴訟的規定，但往往由于被告人自身經濟困難無法給予被害人足額賠償。在司法實踐中，司法人員也通常將犯罪人的經濟狀況作為是否給予被害人賠償以及賠償數額大小的重要依據。如果罪犯沒有賠償能力或者沒有足夠的賠償能力，即使被害人遭受嚴重侵害，也不可能獲得全額賠償。
此外，被害人在刑事訴訟中作為當事人享有的各種訴訟權利由于司法人員觀念、素質的差異而得不到足夠的重視，尤其是對被害人財產權利的保護不夠。
在現有的刑事司法模式下被告人承擔的是一種抽象責任，被害人并沒有從犯罪人被處罰中獲得實質的利益，其心靈的創傷無法得到撫慰，其遭受的損失也因現行法律對其權利救濟的規定不完善而無法彌補。對犯罪的恐懼以及由于犯罪行為導致被害人陷入生活困難的境況嚴重困擾著被害人。而恢復性司法能夠通過對話、協商這種恢復性程序讓犯罪人承擔具體的責任，使被害人能獲得心靈上的慰藉，消除恐懼感，并能從中獲得實質性利益，使因犯罪造成的損害得到實質性的彌補。
(二)犯罪人權利保障的需要。在現有的刑事司法模式下，法律為犯罪人的權利保護設置諸多的程序和途徑。雖然這些保護措施仍未達到盡善盡美的境地，但足見對犯罪人權利的重視。但由于現行司法模式固有的缺陷，使得這一保護犯罪人權利的初衷并未真正實現。因為現行司法模式仍強調犯罪人承擔責任的主要方式是刑罰，而刑罰關注的是將來可能的危險性，對犯罪行為產生的根源和犯罪人的內心世界的探索顯然不夠。這就不利于對犯罪人進行有的放矢的改造，也并沒有消除犯罪的根源，犯罪人雖然以接受刑罰的方式承擔了刑事責任，但其靈魂并未以一種有效的方式被觸動，因而再犯罪率依然較高。加之現代刑罰結構中仍然以監禁刑為主。犯罪人長期生活在一個與外界社會隔離的世界，缺少與外界的交流溝通，面對這樣一個日新月異發展著的社會，犯罪人出獄后很難適應，無論是生活還是再就業工作都存在相當大的難度，回歸社會的難度很大，這就成為了重新犯罪的誘因，導致再犯罪率居高不下。
此外，犯罪標簽理論認為將罪犯判刑入獄是最深刻的標簽化過程?！皺C構可能將犯罪人從身體和心理上與社會隔離開來，會割斷犯罪人與學校、工作、家庭和其他支持性影響的聯系，會增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性?！币l“罪犯監獄化與罪犯再社會化”、“封閉的監獄與開放的社會”的矛盾，換言之，給行為人貼上“犯罪的標簽”會使得行為人產生一種消極認同，認為自己反正是犯罪的人，就很容易沿著這種認同的軌道走下去，從而加大犯罪人回歸社會的難度和再犯的幾率。
由此可見，如果犯罪人因犯罪接受了刑罰之后又導致重新犯罪，這并不是對其權利的一種真正保護。這是現行刑事司法模式固有的缺陷所導致的，而恢復性司法恰好可以克服和避免這一弊端?；謴托运痉ㄍㄟ^調解、協商、對話交流機制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，從而消除犯罪的潛在因素，避免犯罪人因與社會的長期隔離而消除和削減標簽效應，消除犯罪人再社會化的障礙，形成訴前和解結案、審判中和解量刑、執行中的社區矯正等多元化的犯罪處理模式，從而使犯罪人易于回歸社會、融入社區，降低其再犯罪幾率。這是對犯罪人權利的一種真正有效的關注。
五、構建恢復性司法制度的組織機構和人員基礎
1.中國的少年司法制度產生于1984年，在這一年里，第一個少年法庭在上海長寧區少年法院建立。經過20多年的探索與發展，在偵查、、審判和處罰以及矯治少年犯罪方面形成了一套具有中國特色的少年司法制度。但是，同法治相對發達些的世界其他國家相比，我國的少年司法制度仍然存在諸多需要繼續加以完善和健全的地方。首先，在管轄范圍方面。目前，我國少年法庭不負責管轄未成年人權益受到侵害的案件，主要管轄的刑事案件是未成年人實施犯罪的案件。少年法庭主要依據是我國現行的刑法第17條規定以及《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第10條規定,開展相關案件的審理，根據這些規定，少年法庭管轄的少年刑事案件是未滿18歲的未成年人實施的案件。其次，在相關的司法組織與司法人員方面。目前，在中國，僅有法院設置有少年法庭，專門負責審理少年刑事案件，而公安機關和檢察院尚未有專門人員負責辦理少年案件。盡管我國有關法律和司法解釋已做出相關規定，但是在司法實踐中卻遠未落實。最后，在訴訟程序與處罰方面。我國未成年人犯罪的案件由公安機關負責立案偵查,檢察院負責，少年法庭負責審理。未成年人案件不公開審理，在審判過程中,為了確保未成年被告的辯護權利,法院為其指定辯護人；審理過程關注法律教育。在審理中和審理后都對未成年犯進行教育，尤其是法律教育。實施刑事執行社會化，充分整合利用社會各種資源，在執行過程中，保證矯正措施的針對性，尤其是關注未成年人生理、心理的特征。同時，2012年通過的新刑訴法確立了“未成年人輕罪犯罪記錄封存制度”。
2.這一制度有利于鼓勵未成年人改過自新，對預防未成年人重新犯罪具有重要作用。這一制度不僅符合寬嚴相濟的刑事政策，更與與實體法的規定相互印證。原《刑法》第一百條明確規定了“前科報告”制度。而刑法修正案（八）則在第一百條中增加了第二款，規定“前科報告制度”附條件免除的情況，新《刑訴法》確立的未成年犯罪記錄封存制度，使程序法的規定與實體法的規定相互結合，不再出現斷層。但是，盡管規定了犯罪記錄封存，卻并未明確規定到底由哪些機關封存，造成責權不明確；而且，但書的規定造成該法條形同虛設。既然規定封存特定條件下的未成年犯罪記錄，那么，當此類未成年犯罪人的刑罰執行完畢之后，重新回歸到社會中，就應當與其他正常的青少年一樣，進行正常的生活，正常的生活當然包括正常的學習與工作，在這兩個重要問題上，就不應當設置任何障礙，惟有如此，未成年犯罪人才能順利回歸社會，過上正常人的生活，不至于重蹈覆轍，重新犯罪。事實上，盡管規定了附條件免除前科報告制度，同時又規定了例外的情況，“司法機關為辦案需要或者有關單位根據法律法規規定進行查詢的除外”。犯罪記錄的封存制度就是為了不給未成年犯真正回歸社會造成負面的影響，使其能夠順利地升學、就業、參軍，但是這種“除外”規定，未明確“有關單位”的具體范圍，而根據相關法律規定，“有關單位”恰恰可以查詢“個人檔案”。所以，我們的“封存”只是有限的封存，在各種例外的單位的查詢下，這種有限的封存制度，形同虛設，這就會使青少年真正的回歸社會之路依舊充滿障礙。
二、我國少年司法制度的完善
1.針對我國目前少年司法制度的現狀，有必要對其加以完善，以期更利于保護青少年，使其更易于回歸社會。第一，從理念上來講，我國需要更新理念，關于少年司法的理念，需要樹立“國家、社會責任第一，個人責任第二”的觀念，應當由國家和社會承擔起未成年人犯罪的責任，同時在未成年犯罪人重返社會的過程中，更要注重國家和社會所應負有的責任。在處理未成年人犯罪時，要強調的是對未成年人的保護而不是懲罰，充分發揮我國的調解制度、非訴程序、多項舉措齊抓共管等特點，全面吸收引進青少年福利政策、教育與矯正等先進理念，逐步完善我國少年司法制度。第二，從立法角度來看，需要加強少年司法方面的立法，采取實體法與程序法結合的方式，制定相對獨立的少年法。在實體法方面，比較便捷有效的方法是短期內在修改現行刑法典的過程中，單設專章規定未成年人犯罪的特殊處遇，待各方面條件具備之后，再頒布獨立的《少年刑法》。關于未成年人犯罪的專章內容可以對現有刑法中未成年人犯罪的條款進行修改和補充，使之完善。在程序法方面，充分利用現有的一些關于少年司法建設方面規范性文件，吸取我們多年對這方面理論探討和司法實踐的經驗總結，最終將其上升為法律，制定出處理未成年人案件的程序法。在這一程序法中，應當明確規定公安機關、檢察院、法院等三個職能部門在處理未成年人犯罪案件的權限和職責范圍，以及未成年人及其法定人、訴訟人的權利等等，對涉嫌犯罪的未成年人的合法訴訟權利進行特殊保護。
未來少年司法制度改革一個最大的問題是路徑的選擇問題，即選擇自下而上的改革方式，還是選擇自上而下的改革方式。
1．以往的改革：自下而上的發展
在我國以往的少年司法制度變革當中，基層法院無疑扮演了改革先行者的角色，無論是少年案件的審判組織上的變革還是少年司法具體制度上的創舉，大多發軔于基層法院的努力。以審判組織的變革為例，專門審理少年刑事案件的少年合議庭和獨立的少年庭都是由上海長寧區法院先后于1984年、1988年創立，隨后推及全國，被稱為長寧模式；而把涉及未成年人權益保護的民事、行政、經濟案件均納入受案范圍的綜合性少年法庭，則是由江蘇省常州市天寧區人民法院于1991年創立，爾后風靡全國，被稱為天寧模式。至于少年司法的具體制度，如少年刑事審判中的社會調查制度、圓桌審判制度、庭后回訪制度、暫緩判決制度、社區服務令制度，更是相關地方法院在處理少年犯罪的實踐中，參考理論上的相關見解創設的，特別是其中的暫緩判決、社區服務令，明顯帶有改革試水的性質。而最高法院對于基層法院在少年司法制度的探索上給予了積極的鼓勵和支持，但不能否認的是其并沒有一個完備的制度改革方案，并從上而下整齊劃一地推進，其在長達二十多年的少年司法改革中大體上扮演了兩個角色：成功經驗的推廣者和敏感變革的監督者。成功經驗的推廣者，比較容易理解，最高法院從1988年到2006年召開了五次全國性的少年審判工作會議，致力于將上海、江蘇等地較為成功的少年司法模式推廣到全國各地，中國的少年司法機構之所以得到蓬勃發展，和最高法院的這種努力推介可謂息息相關。最高法院容易被人忽視的反而是其承擔的對敏感變革的監控者角色，該角色在過去的改革中體現為兩個方面：第一，對于少年法庭受案范圍的規制。自江蘇省常州市天寧區人民法院突破了少年法庭純刑事性的特點，把涉及未成年人權益保護的民事、行政、經濟案件均納入了少年法庭的受案范圍后，其他一些地方法院也紛紛效仿。到1994年底，全國已設立少年綜合庭249個，這也引起了實務界和理論界的擔憂，擔心少年庭受案范圍的擴大，會不會沖淡少年法庭的特色，造成法院內部審判秩序的混亂，這也在某種程度上引起了最高法院的警覺，2001年4月最高人民法院了《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》，將少年法庭的范圍嚴格限制為少年刑事案件①。第二，對于暫緩判決、社區服務令的叫停。暫緩判決、社區服務令對于教育、保護犯罪少年，使其免受刑罰的不良影響具有積極意義，也受到了社會普遍的理解和好評，但是這兩種制度，無論是我國現行的刑法、刑事訴訟法都沒有明文加以規定，也很難在現有的制度框架下合理地說明，被批評為有違法的嫌疑，因此，最高法院已經叫停了地方法院中暫緩判決、社區服務令的實踐。因此，從以往改革的歷程來看，中國少年司法制度變革走的是一條自下而上的改革模式，即地方法院，主要是基層法院結合本地的少年犯罪狀況和社會經濟發展現狀，在制度上進行探索，被證明是成熟的，由最高法院推向全國，而備受爭議或者被認為操之過急的，則由最高法院進行糾正。
2.最近的改革動向及未來的改革路徑
自2006年起少年司法制度自下而上的改革模式有了些許轉變的跡象。最高法院2006年7月在哈爾濱召開了“全國部分中級人民法院設立未成年人案件（綜合）審判庭試點工作會議”，統一部署在17個中級法院開展建立獨立建制少年綜合庭的試點工作，將涉及未成年人的刑事、民事以及行政案件均放到綜合性的少年法庭中，盡管在內容上并不具有創新性，但在改革的方式上和以往相比，有了較大的突破，最高法院改變了以往的角色，統一部署在17個中院設立獨立建制的少年綜合庭，并規定了這些法庭的受案范圍，承擔起了自上而下推動少年司法制度發展的角色。這種轉變既讓人看到了最高法院在少年司法制度改革中積極參與的姿態，但同時也為今后改革路徑的選擇制造了一個新的困惑，這是否顯示了一種新的改革趨勢，在今后的少年司法制度的變革中應當選擇哪種模式：自上而下，還是自下而上。有學者認為我國當前的少年司法制度變革仍應當堅持自下而上的改革路徑，理由是，二十余年來我國少年司法的進步均得益于“自下而上”這樣一種創造力強、風險小、成本低的改革路徑，在我國少年司法制度發育還很不成熟的情況下，特別是還缺乏獨立的少年法的情況下，它仍應當成為我國少年司法制度進步的重要方式。我們認為這種見解是不能接受的，原因在于：第一，固然二十余年來我國少年司法的進步均得益于“自下而上”的改革模式，但是這種模式在過去取得了成功，并不代表在將來仍然會取得成功，一段成功的歷史容易讓人產生錯覺，明智的研究者應當看到其中蘊含的風險；第二，過去二十多年中的相當一段時間內，中國的少年司法制度處于草創階段，可以在不觸動現有訴訟法和組織法的前提下進行制度的創新，如量刑前的社會調查制度、庭后回訪制度、社區矯正制度，但是一旦走出這個階段之后，現有制度框架給少年司法制度創新所留下的空間越來越小，這就意味著未來的制度創新有沖擊法律底線、違反現有法律的嫌疑，如近幾年轟動一時卻被最高法院叫停的社區服務令、暫緩判決等。如果在今后的改革中，仍然堅持自下而上的改革路徑，由地方法院，特別是基層法院來主導變革的過程，不可避免地會導致沒有法律根據，甚至違反現有法律嫌疑的改革措施陸續出臺。要清楚的是，少年司法制度的改革和經濟領域中的改革不同，經濟領域本身受制于政策的因素較多，而受制于法律的因素較少，遵循自下而上的模式，并不存在太大的障礙；而少年司法制度改革的推動者在當前主要是由法院來推動，這是一個今后相當一段時間內不可更改的前提。法院是一個法律適用機構，遵守、尊重法律是其無可動搖的鐵則，如果推行的少年司法制度在合法性上存在爭議，會直接影響到法院的公信力，與法院的公信力相比，通過自下而上的變革所取得的少年司法制度發展的利益恐怕并不足道?；谏鲜鰞牲c理由，我們認為，少年司法制度變革中自下而上的變革方式，在風險上顯得越來越大，由最高法院主導整個變革的大局，在對相關的改革方案的合法性、合理性進行論證之后，可以在條件成熟的地區進行試點，而后再根據試點回饋的信息，對原有的方案進行優化，這種自上而下、上下結合的變革模式越來越顯示出優越性，而且以往二十多年的少年司法制度的改革經驗，也為最高法院相關改革方案的設計提供足夠的經驗借鑒，也讓這種變革模式的轉變具備了可行性，因此，自上而下、上下結合的變革模式，應當成為今后中國少年司法制度改革的主要路徑。
二、改革中的社會保護問題
少年司法制度改革中一個關鍵卻容易被忽視的問題是，在構建一個以少年保護為宗旨的少年司法制度時如何兼顧對社會的保護。我們必須清楚的是，少年保護和社會保護是少年司法制度中兩個不同的維度。盡管通過改善、教育犯罪的少年并使其順利回歸社會，從根本上有利于維護社會的保護，但這只是從終極意義的層面而言的，而在一種形而下的制度設計層面，少年保護和社會保護之間存在很強的張力，如果著眼于社會的保護，則會重點關注少年對自己的行為所負的責任，強調從社會防衛的角度實施對少年的矯正、改善，以這種理念為基礎的少年司法制度，多帶有一種嚴罰主義的傾向，少年的保護只能在行為責任已經確定的框架下實施，少年教育、改善的空間無疑會被大大壓縮；而如果著眼于少年的保護，則會重點關注少年通過自己的行為所反映出的自身的問題，并追問什么舉措是對少年未來的福祉是必要的，即使這種舉措對于當前的社會防衛有消極的影響，以這種理念為基礎的少年司法制度，要求對少年犯罪問題在福利主義的角度下采取一種懷柔的態度，即對犯罪的少年采取緩和性的教育或者其他再社會化的措施，即使在萬不得已的情況下科處刑罰，也會優先選擇剝奪較輕的社會化的刑罰方式，應當承認，完全以少年保護為基礎理念的少年司法制度是以部分犧牲社會安全，特別是成人世界的安全為代價的。
1．忽略社會保護對改革的負面效應
中國當前關于少年司法制度的研究，要么沒有看到少年保護和社會保護之間的張力，要么對二者之間的張力不以為然，不加思考地將少年保護作為建構少年司法制度的基礎理念，把改革的焦點放在如何建立一種少年司法制度以最大限度地保護少年的福祉，而忽視了在制度改革中如何均衡性地考慮對社會的保護①，如果以這種思路引領少年司法制度的改革，將會給中國未來的少年司法制度改革投下不祥的陰影，使構建以少年保護為目的的制度改革最終走向自己的反面———一個極具懲罰性色彩的少年司法制度。因為正如上文所述，以少年保護為基礎的現代少年司法制度是以部分犧牲社會的安全為代價的，其存在和發展要依賴于成人世界的寬容和耐心，即對少年犯罪的寬容和對少年更生改善的耐心。而這種寬容和耐心并不是一個恒定的常數，在已進入被稱為風險社會的現代社會尤其如此，在風險社會里，現代科技既給人類帶來了生活上的便利和物質上的舒適，也給人帶來了巨大的風險，民眾的安全感是極為脆弱的，而這種脆弱的安全感容易催生對政府管制的需求，特別是刑法介入的需求，容易造成刑法干預范圍不斷擴大、干預程度不斷加深的趨勢。如在當前德國、日本等大陸法系國家，進入了被稱為風險社會的后工業化社會階段，因為民眾安全感的缺乏，對政府的公共管制的渴求高漲，導致在醉酒駕車犯罪（日本）、傷害罪、對兒童的性犯罪（德國）等部分侵害人身犯罪的法定刑的加重，也導致了危害社會法益的行為被不斷犯罪化的趨勢。而在這種心理背景下，如果像我國學者所倡導的建立一種完全以少年保護為基礎理念的少年司法制度，一旦發生惡性的少年犯罪案件，該案件經過媒體的不斷放大和推波助瀾，會讓民眾的不安全感推向極致，使民眾覺得（往往是錯覺）社會安全受到了無法無天少年的侵害，并將矛頭指向處理少年犯罪的司法制度，指責這種少年司法制度太過仁慈或軟弱，最終導致以保護少年為基礎理念的少年司法制度轉向為以社會保護為基礎理念的少年司法制度。而這絕非危言聳聽，如1978年在美國紐約州一個少年謀殺了兩個地鐵乘客，該案引起了媒體廣泛的關注，也引發了人們對少年法院的譴責，因為該少年在少年矯正機構中度過了很長一段時間；紐約市立法機關對此迅速做出回應，于1978年通過了新的犯罪少年法，該法將犯有謀殺行為的年滿13周歲的少年和犯有其他暴力行為的少年一律在成人法院進行審判。而少年司法制度從少年保護轉型為加重對少年犯罪的懲罰以防衛社會，并非個案性的，而是遍及美國、日本、加拿大、丹麥等國家，理由就在于這些國家在構建少年司法制度時，過分考慮未成年人的福祉，對社會安全，特別是對成人世界的安全考慮不足，一旦成人世界感覺到自己的安全受到太大的威脅，確保少年司法制度存在空間的來自成人世界的寬容和耐心就會喪失殆盡，進而導致以保護少年為核心理念的少年司法制度就會大幅度地倒退，并最終殃及對少年的保護和對少年提供的再社會化努力。要知道，這些發達國家的民眾是受過較長時間兒童權利觀念洗禮的，但在感覺自身安全受到威脅時，仍然對以少年保護為基礎理念的少年司法制度做出極為過激的反應，因此，沒有理由認為中國的民眾對少年的違法、犯罪問題更有耐心和更為寬容。如果在少年司法制度的設計上，僅考慮到保護少年的側面，將來一旦發生惡性的少年犯罪案件或者在某一時段出現少年犯罪激增的態勢，并危及成人世界的安全感時，將會使整個少年司法制度背負不能承受的重責，進而使少年司法制度轉向更具有懲罰性的方向，導致以保護少年利益為宗旨的少年司法制度變革的努力化為烏有。
2．改革兼顧社會保護的方案設想
基于上述分析，在中國未來少年司法制度的改革過程中，必須預見到少年犯罪人的保護和民眾的安全感之間可能存在的此消彼長的關系，在制度構建時要考慮到少年保護和社會保護之間的均衡，不僅要圍繞少年的保護設計相關的方案，而且要為少年暴力犯、少年慣犯等嚴重少年犯罪者的嚴厲懲治保留一個制度空間，以滿足民眾在現代社會中對安全的渴求。通過這種思路，為以保護少年為主導原則的少年司法制度設立了一個減壓閥的機制，一旦遇到不測的嚴重少年犯罪案件發生時或者某個時段少年犯罪率居高不下時，該機制的激活，可以讓公眾明白少年司法制度并沒有忽略對社會安全的保護，整個制度對安全的保護還是可以信賴的，從而使民眾對犯罪的恐懼得到有效的疏導，而不會誤判形勢而做出過度的反應。一個由此而帶來的結果是，大部分的少年犯罪案件仍然可以通過改善性的司法制度加以處理，不會受到少年犯罪狀況和民眾心理起伏的影響。這種思路遠遠好過建立一元性的以改善少年犯罪人為基礎理念的司法制度，這種制度由于欠缺一個有效的減壓閥，一旦遇到少年犯罪的高漲或嚴重的、危及成人世界安全感的少年犯罪案件發生，就會在民眾眼中顯得太過仁慈，民眾內心對少年犯罪的恐懼就會掀起對少年司法制度的批評聲浪，很有可能在整體上扭轉少年司法的發展方向，并導致普通的少年犯罪案件也會以嚴罰主義的態度對待，從而偏離了少年司法制度改革的初衷。故而，中國未來的少年司法制度變革，應以二元化的基礎理念為指導，對于一般的少年犯罪者，應以少年保護作為少年司法制度的基礎理念，將這類不嚴重的少年犯罪者視為社會問題的受害者，對其實施保護和再社會化的努力，整個司法制度的運作也體現為對少年犯罪人的關愛和幫助，與此相對，對嚴重的暴力少年犯、少年慣犯等危及社會安全感的犯罪者，應以社會安全的保護作為少年司法制度的基礎理念，在制度的設計上向成人刑事司法制度靠攏，更加注重對少年犯罪人的懲治，以更好地防衛社會。
三、改革中法官的自由裁量權問題
在未來的少年司法制度改革中所不得不面對的問題是，法官的自由裁量權在少年司法體系中被大大擴張，這和中國當前正在進行的量刑規范化之間有可能存在沖突，這兩者之間如何協調。
1．改革中少年保護和量刑規范化之沖突
在少年司法體系中法官享有較大的自由裁量權，這一點不僅由少年司法制度本身的性質所決定，也可以從少年司法制度的發展史得到證實。少年司法制度之所以從成人刑事司法系統獨立出來，就是為了使少年犯罪人免于遭受過分嚴厲、過分僵化的對待，并能為其提供一種教育性、改善性的措施，從而達到寓教于懲、回歸社會的目的，因此，其改革的方向只能是建立這樣一種程序：更加關注少年犯罪的原因，而非少年犯罪本身；更加注重人身的危險性，而非行為的危害性，并根據其人身危險性的有無及大小提供矯正性的教育舉措。這就要求少年司法程序的參與者能個別化地評估行為人的危險性，并根據該危險性提供具體的矯治措施，不難想象，在這種處遇個別化原則的支配下，少年法院的法官必須擁有、也應當擁有較大的自由裁量權。而少年司法制度誕生和發展的歷史，也見證了少年法院法官自由裁量權的擴大，如1900年荷蘭司法部長CortvanderLinden在下議院提議通過少年刑法修正案時，主張給予法官完全的選擇權，對此他解釋道：“如果法官自由的施加強制性訓練，年齡的限制是不必要的。這樣的結果是什么呢？在一定年齡下的孩子不會受到處罰……我認為那是一個錯誤的原則，也許有人會問：你能就將少年都送入刑事法院給出正當理由嗎？我會對此回應道：這是我們渴望看到的，因為他們不是被懲罰而是被強制性的訓練。”而在美國，早期的少年司法制度中，少年法院的法官在對少年的犯罪行為和個人背景進行綜合考慮的基礎上，既可以將其管轄權放棄，移送成人法院處理，也可以在少年司法體系內予以解決。在少年司法體系內解決的，可根據具體情況做出緩刑、社區服務、賠償以及關押在少年訓練學校直到成年。而中國當前進行的量刑規范化改革，一個重要的目標就是限制法官在刑罰裁量時的自由裁量權，以確保罪刑均衡，實現量刑的公正和公平。在這個目標下，一個犯罪的法定刑會被精細切分為輕重不同的幅度，而該犯罪被劃分為法益侵害大小不同的規范類型，并使法定刑的幅度和法益侵害的大小一一對應起來。如果在少年犯罪案件中，徹底貫徹量刑規范化的改革，不能否認會促進量刑的公正、公平，但也會帶來刑罰裁量的僵化或者說僵硬，會給少年司法制度本身帶來一種異質的、無法克服的因素，即法官在對少年犯罪案件的刑罰進行裁量時，只要認真考慮案件中的犯罪事實和情節，并對照規范文件上的量刑標準，就可以直接得出量刑結論，即使這樣的量刑對少年太重或者不適合少年未來的發展，法官也不能修改或者不能很容易地修改。這種刑罰裁量的僵硬和少年司法制度的功能有齟齬之處，因為少年司法制度本身承載著少年保護和社會保護的雙重功能。如果說推行量刑規范化在少年犯罪的刑罰裁量中追求罪刑均衡還有利于實現少年司法制度的社會保護功能的話，那么，量刑規范化所產生的刑罰裁量的僵硬，則不利于少年司法制度的保護少年功能的發揮，因為對犯罪少年進行教育和改善，需要根據少年自身的人格、心理特點，并參照其所在的社會背景實施。而這無疑要求法官有足夠的裁量權，能夠針對性地施加處遇性的舉措，也要求在少年刑罰的裁量中能夠注入一種柔性的精神。而量刑規范化實踐對法官權力的限制，在某種程度上壓縮了對少年進行矯正、改善的空間。
2．對少年保護和量刑規范化之間沖突的解決方案
對于少年司法制度改革和量刑規范化實踐之間的沖突，我國當前的理論界、實務界并沒有注意到，更談不上提出如何協調的問題。我們認為，少年司法制度承載著雙重保護的功能，即面對社會保護少年，面對少年保護社會，而雙重保護功能在不同類型的少年犯罪案件中應當有不同的側重，在少年初犯、少年實施的輕微犯罪案件中，由于社會保護的要求相對較為緩和，更應該發揮司法制度的保護少年的功能，注意根據少年本身的人格特點、其所處的環境特征，采取相應的更生改善舉措，為了確保法官能夠采取這些量身打造的舉措，就應當賦予少年司法制度中的法官以足夠的自由裁量權，如果在這類案件中，推行量刑規范化的實踐，將會極大地限制法官選擇的自由度，并削弱少年司法制度對少年保護的功能，因此，在這類案件中推行量刑規范化的實踐應當緩行。相反，對于少年累犯、少年實施的嚴重犯罪案件，這些案件中凸現出少年對社會的嚴重危險性，社會保護的要求較為強烈，少年司法制度保護社會的功能應當被放在更為突出的位置，這時更應當從罪刑均衡的角度考慮對少年的懲罰，而少年的保護則是在罪刑均衡的限度內得到貫徹，在這種情形下，可以從確保對少年懲罰的公正、公平的角度考慮，積極推動量刑規范化的實踐，合理規范法官在量刑過程中的自由裁量權。因此，通過上述對少年犯罪案件的二元劃分，在側重于少年保護的案件中，少年司法制度改革的方向是向法官“放權”，以便于其采取個別化的矯正措施，從而促進少年順利回歸社會，此類案件中，量刑規范化的實踐應當加以限制；而在側重于社會保護的案件中，少年司法制度改革的方向是規范法官量刑時的自由裁量權，以防止刑罰的畸輕畸重，從而保障刑罰罪刑均衡原則的落實，此類案件中，量刑規范化的實踐應當以積極的態度加以推動。我們認為，這種二元格局的劃分思路，既能有效地達到少年司法制度的功能，也能有效地祛除少年司法制度和量刑規范化實踐之間的齟齬。
四、結語
【關鍵詞】少年；少年司法制度；反思
在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經在世界上大多數國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉變為全國性制度。經過了二十多年的發展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經驗，并初具規模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現了一系列新的問題。
1.現狀
目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：
1.1相關立法與現狀脫節
制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2少年法庭的設置問題
少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業績，往往是以辦案的數量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。
少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化?！保?］
1.3具體制度上的問題
少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：
1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障
刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！倍趯嵺`中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。
指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。
1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾
我國《刑事訴訟法》第152條第二款規定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理?！钡?63條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。［2］
1.3.3刑事污點保留侵害少年權利
《預防未成年人犯罪法》第48條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo法》第44條規定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的。
2.反思
如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰略的實現都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。
2.1加強少年司法制度立法
筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規定少年刑事責任，把少年實體法的內容規定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執行從現行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執行法》。原因如下：我國目前的少年立法規定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》?！保?］而訴訟程序是將實體法規定的罪與刑與個案相結合的過程，執行是落實實體法內容的步驟，執行的效果和刑罰目的與任務的實現有著重要關系，并且對少年的執行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執行于一體的《少年刑事訴訟程序與執行法》是必要的。
2.2創設少年法院
少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統開始的?？梢哉f，法院系統的建設是少年司法制度的重中之重，其創設的意義是為我國少年司法制度的發展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。
2.3合適成年人參與制度
合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規定》第11條第四款規定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務?！睆纳鲜鲆幎梢钥闯?，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。
因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發育尚未成熟，他們需要由父母、監護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。
2.4指定辯護制度
從法律的規定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。
2.5審判不公開制度
審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。
2.6刑事污點取消制度
法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。
有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經過一定的時間后才能進行?；诖?，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現的等，少年法庭可以根據少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。
2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度
上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數省市的少數基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經驗，對少數少年被告人試行暫緩判刑。但我國現行刑法對暫緩判刑并無規定。筆者認為，收監執行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。
少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。
【參考文獻】
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［3］康樹華.《論中國少年司法制度的完善》，載《中國刑事法雜志》2000年第3期.
聚眾擾亂社會公共秩序的犯罪開始呈現增長的態勢，而且受到外界因素操控的可能性較大，暴力性、突發性、偶合性成為其中的重要表征。該類案件行為時有發生，對于國家機關的沖擊以及對公共場所中手無寸鐵的群眾的沖擊表現突出，可以說在這種意義上來說，聚眾擾亂社會公共秩序犯罪率不斷攀升，而社會危害程度不斷加強，政府的打壓力度也在不斷深化。此外，在犯罪人群方面，青少年的犯罪率逐年上升，在這種情況下所產生的社會危害性極大，不斷影響社會正常的運作秩序，同時也為社會的發展埋下了長期的隱患?？v觀現階段的聚眾擾亂社會公共秩序犯罪的發案率以及個案的發展程度我們可以看出，聚眾擾亂公共秩序犯罪具有如下表征：首先，具有一定的公然性。我們知道，在一般意義上來說，很多犯罪都是以一種秘密的方式出現，而聚眾擾亂公共秩序犯罪則表現出一定的公然性，并且具有在公開場合偶合的案件，犯罪分子在預謀方面則表現的準備充分，作案之后急于逃匿，充分反映了罪犯的恐懼心理，這在聚眾型犯罪中表現不多，更多的是表現為突然性，我國刑法對公然的規定為“，“公然”聚眾的場合一般包括：國家機關、企事業單位、人民團體；車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場等公共場所；公路、街道等交通場所；其他特定場所，如監獄等等。”可見，在這些場合的聚眾犯罪都表現為聚眾擾亂公共秩序的犯罪。其次，表現為一定的暴力性，聚眾型犯罪的成員大都帶有強烈的激情，并且相互間得到心理上的支持、感染。在此種狀況下，行為人的判斷力、自控力都大大降低，選擇發泄的心情十分迫切，伴隨而生的往往就是暴力的實施；同時，群體中，性格各異，動機不同，良莠不齊，趁火打劫者大有人在，加上“責任分擔心理”的作用，更是助長了一些人的肆無忌憚，為所欲為，暴力性自然體現的較為明顯。第四，再說會見上的突發性和短暫性。我們知道，犯罪心理的產生是一個階段性過程，而在聚眾型犯罪的發展過程中則表現為更多的是突發性和暫時性，突然聚合進行一定額破壞活動，并且容易隨著環境的變化不斷有新的思維產生，對犯罪行為具有一定的影響。如果有一定的機遇，則是為別有用心的人利用這種犯罪心理提供了可能，二者，從另一個角度分析，這些人的犯罪具有一定的時間上的延續性，但是一旦遇到阻力就會犯罪激情減退，最終導致犯罪人員解散，因此在時間上具有一定的短暫性。最后，這種聚眾擾亂公共秩序的犯罪在犯罪的主觀表現上具有一定的激情型的特征，這是犯罪分子在犯罪的主觀上表現出來的最主要的特征，一旦犯罪分子喪失了理智，勢必顯得沖動、興奮并且盲從、無所顧忌，在這種心理下常常會煽動其他人一起來完成所謂的“事業”，而另一方面，隨著事情的敗露，犯罪心理的激情不斷減退，害怕的感覺不斷占據上風，短時間內消失的激情則極為可能，因此，激情型表現的比較明顯。此外，每個人只憑自己的感情用事，盲動地實施過激行為。而且表面上看來大家似乎都在為實施共同的目標而不遺余力，但各自的內心動機、出發點、目的都是不同的。共同犯罪理論所要求的那種“共同故意”在這里是不存在的。
二、聚眾擾亂公共秩序犯罪的立法及司法實踐表現
縱觀我國立法上的規定以及對立法技術上的理解，對聚眾擾亂公共秩序犯罪的規定與聚眾擾亂社會秩序罪有一定的差異，根據我國《刑法》規定，聚眾擾亂社會秩序罪一般是指聚眾擾亂社會秩序，情節嚴重，致使工作、生產、營業和教學、科研無法進行，造成嚴重損失的行為。而聚眾擾亂公共場所秩序罪一般情況下是指聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執行職務，情節嚴重的行為。兩者間相同點都是擾亂秩序，前者是指在學校、單位、商場等相對封閉的場所；后者是指在人相對人多的場所，如公園、影劇院、展覽會等地。前者是指造成嚴重后果；后者是指情節嚴重的行為?？梢?，二者在程度和發生地上有一定的差異，聚眾擾亂公共秩序犯罪采取了列舉的方法對其中的各種行為進行了分析，而聚眾擾亂社會秩序犯罪則是采取了概括性的立法語言對其進行了規定，二者存在本質上的差異。這對司法實踐中存在的各種現實問題存在一定的誤導，司法實踐部門對此應該予以充分的重視和關注。關于聚眾擾亂公共秩序犯罪的立法規定主要表現在刑法第二百九十條條以及《集會游行示威法》的第29條第5款的規定。我國《刑法》第291條規定：“聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執行職務，情節嚴重的，對首要分子，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”此后，在《刑法修正案（三）》中增加了第二百九十一條之一，規定：“投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處五年以上有期徒刑?！庇纱耍黾印巴斗盘摷傥ｋU物質罪”和“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”兩個罪名”而在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條第一款中也對該問題進行了明確的規定，可以說從立法到司法解釋中都有嚴格的技術手段予以輔助。在《集會游行示威法》第29條第五款中規定：“占領公共場所、攔截車輛行人或者聚眾堵塞交通，嚴重破壞公共場所秩序、交通秩序的，對集會、游行、示威的負責人或者直接責任人依照刑法第一百五十九條的規定追究刑事責任?！笨梢姡覈鴱男谭ǖ揭话愕姆煞ㄒ?，再到司法解釋都對聚眾擾亂公共秩序犯罪有比較明確的規定。而在司法實踐中，聚眾擾亂公共秩序犯罪表現的懲罰力度較低，一旦發生類似的案件，公安機關往往對主要責任人進行扣押，這說明，司法實踐雖然已經嚴格依照法律的規定執行，但是司法機關投入的人力、財力等因素的不夠，無疑對該犯罪類型的規制產生了一定的阻礙，應該加以切實的改進。在處罰力度上，刑法條文規定，犯本罪的，對首要分子，處以五年以下的有期徒刑、拘役或者管制，這對于現階段越來愈多的惡性犯罪來說具有不相符性，懲罰力度偏輕，無法達到懲罰犯罪的目的。
三、聚眾擾亂公共秩序犯罪的立法及司法完善
關鍵詞：司法程序；路徑；司法系統
一、核心概念
《司法與國家權力的多種面孔》，從比較法的視角，描述和分析了程序的結構和原則。作者首先分析了國家權力和政府的角色，然后講述了他們與程序形式和結構的聯系。作者利用他豐富而極負深度的知識，介紹了古代和當今的程序知識，展示了他對理論和現實相互關系的關心。
對于學習訴訟法無論是學習民事還是刑事程序的學生來說，達瑪什卡的著作有著重要的貢獻。因為他建立了一個分析框架，使得如今迥然不同的司法程序能夠得以比較和分析，他的分析路徑使得我們深刻地理解到：程序的結構和實踐是特定的政府結構以及政治和經濟觀念的產物。
這本書探討了所有的程序在基礎層面都因為兩種考慮而被塑造和區分：法律秩序是官僚制的還是協作制的。正義的目標是被視為對法律的執行（能動型國家）還是對爭端的解決（回應型國家）。理論上，這樣兩種并行的觀點將導致四種范例：科層型權力組織的政策實施程序；科層型權力組織的糾紛解決程序；協作式官僚組織中的糾紛解決程序；協作式權力組織的政策實施程序。一種程序可能折射出多種以上范例的特征；而它其余的特征則有可能屬于特定的一種程序。從第一和第四種范例中衍生出的程序安排差別是最為顯著的。然而，在重要的相似點在迥異的程序安排中仍然可能會存在。在這樣的情況中，我們必須通過歷史分析的方法尋求解釋和理解。
二、研究路徑分析
2.1權力的組織形式
達瑪什卡教授首先討論了權力的組織形式。他把其二分為科層式理想型和協作理想型然后探索了每種理想形式的程序含意。對于每種模型來說，區分和決定彼此差別的要素是：運作系統的是職業的、永恒的官員還是沒有經過訓練的、短時間的個人；系統里的成員是否被安排進了嚴格的科層之中；決定是依照技術性的標準制定的還是無差別的普遍的社會標準。
科層式理想型的官僚體系，達瑪什卡教授討論到，是這樣一種體系，它以一群在嚴格的科層制度下的職業化官員作為標志，這些官員根據技術化的標準來制定決定。協作式理想型從另一個方面，鼓勵依靠世俗的官員，水平狀態下分布的權威，在決定爭議時尋求實質正義的標準。
作者提出的結構分析和理想類型是在領會了大陸法系和英美法系的沖突與不同的基礎上形成的。在此基礎上，達瑪什卡分析了大陸法系和英美法系的關于司法的管理方式的歷史內容，他認為前者與科層制有著天然的親和力，而后者則對應協作式理想型。這些親和力似乎產生并且維持了與理想型相聯系的特征。然后，程序權威和程序形式之間的相互聯系在系統樣式中被以進一步探討。
2.2政府的職能
考慮到司法的管理結構和權力組織形式之間緊密的聯系，達瑪什卡教授討論了關于政府職能：回應型國家和能動型國家。前者僅限于提供支持的框架，在這個框架里每個個人追求自己的目標。它管理的手段肯定是由自然生成的力量來實現自我管理。國家不會期望存在國家利益和個人利益截然分開的情況；沒有國家所固有的問題，只有社會和個人的問題。
能動型國家則相反，它的作為不僅僅限于實行幾項具有推進性的政策和福利計劃，它推行或者朝著一個全面的理論去努力，這個理論認為應當追求更加美好的生活，而這個理論也被國家用作一種包含了物質生活和精神生活改善的基本概念。
2.3對實際程序系統分析的應用
在第六章“權力和司法的類型”達瑪什卡教授討論了一個廣泛的司法系統，這四種模型（如前文）既包括了歷史上的也包括當代的。這段討論顯示了利用純粹模型來分析復雜人類事務的有效性和局限性。社會主義的形式訴訟程序是一種顯然的能動主義的科層制系統，這種系統對案件類型的限制以及時期中國的刑事訴訟程序都是對此很好的應證。專制普魯士以及蘇聯設置的民事訴訟程序為我們提供了更多的，但是特征卻并不明顯的事例，這些事例是政策實施型科層制度的很好例證。接著兩種糾紛解決程序被考量：一種包含于科層的官僚制中；另一種包含于協作式體系中。在這里，作者比較了大陸法系的歐洲的民事訴訟程序與英美法系在歷史以及當代中的類似情況。歐洲大陸法系程序安排的特征可以被理解為反映了在這些體系中科層制的地位。另一方面，傳統的當代的協作式官僚體系促進了英美程序的形成。
論文關鍵詞：反傾銷司法審查制度訴訟主體管轄受案范圍
我國反傾銷法律制度始創于1997年的《中華人民共和國反傾銷與反補貼條例》，基于法理上行政權力應受司法制度約束的原則和加入WTO后履行國際義務、兌現承諾的現實要求，亦作為對我國反傾銷法律制度的完善，2002年施行的《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱反傾銷條例)，增加了司法審查(第五十三條)。但是在反傾銷司法審查的訴訟主體、管轄及其權限、受案范圍等規則上需明確和細化，使之具有科學性和可預見性。筆者根據WTO反傾銷協議和其他國家的反傾銷司法審查的規定和實踐，對我國反傾銷司法審查制度的體系架構做一探討。
一、訴訟主體
行政訴訟主體亦稱行政訴訟當事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始終性和不可互變性等特征。反傾銷司法審查的被告應是作出反傾銷具體行政行為的行政機關，根據我國反傾銷條例的規定應包括外經貿部、國家經貿委、海關總署、關稅稅則委員會等行政機關；反傾銷司法審查的原告為有利害關系的當事方，我國反傾銷條例中有“利害關系方”這一概念(第十九條)。
在確定反傾銷司法審查的被告方面，我國反傾銷條例應進一步理清行政機關的責任，以使司法審查制度中的被告具有可預見性。WTO反傾銷協議要求明確發起、進行反傾銷調查的國內主管機關，但未規定各國反傾銷機構所采取的類型。從各國反傾銷法的規定和實踐看，反傾銷調查的主管機關主要有垂直型(如歐盟)和平行型(如美國)兩類。我國反傾銷調查的主管機構形式則為混合型，這一類型可以體現分工協作的原則，但同時會導致管理多頭、責任不明。反傾銷條例中許多具體行政行為是類似單一機關而實際涉及兩個或兩個以上機關共同作出的，如外經貿部經商國家經貿委后決定立案調查或不立案調查(第十六條)，外經貿部和國家經貿委共同認為不適宜繼續進行反傾銷調查的應終止(第二十七條)等。這種行政行為作出機關的模糊使得司法審查中的被告應為共同被告、還是單一被告難以明確。
在確定反傾銷司法審查原告方面，首先應堅持拓寬利害關系方范圍的原則，以利于尊重、維護各方利益、充分發揮司法對行政的有效監督。我國加入WTO議定書中明確規定享有訴權的是“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”。作為反傾銷司法審查中原告的利害關系方的確定應擺脫民事訴訟中有關“法律上利害關系”的訴權標準，不能限于反傾銷行政行為所針對的行政相對人，還應包括因此類行政行為受到影響的特定范圍的或不特定范圍的個人或者企業。反傾銷條例較之原來的規定(1997年反傾銷與反補貼條例第十六條)在利害關系方的范圍上作出擴大，增加“其他利害關系的組織、個人”從而與WTO反傾銷協議中“有利害關系當事方”的規定(反傾銷協議第六條)在范圍上相一致。同時，又不能對反傾銷行政行為的利害關系人做寬泛無邊的解釋，以防止濫訴如妨礙依法行政。針對反傾銷影響不特定的利害關系人如進口商、傾銷產品的購買者(包括最終消費者、下游市場的經營者)范圍廣泛的特性，在借鑒國外確定原告資格的具體標準的基礎上，逐步建立操作性較強的原告資格標準，美國、歐盟在進口商的訴權上就有不同的規定。模糊區域不能排除的情形，由法院根據個案自由裁量。
參照美國、歐盟等發達國家或地區的反傾銷立法規定，我國反傾銷利害關系人應包括國外利害關系人和國內利害關系人兩類。國外利害關系人是指與反傾銷案件有關的受調查的出口商和外國生產商、出口成員方政府等，國內利害關系人主要包括國內同類產品的所有生產商或代表某一地區利益的地區生產商、有關行業協會、進口商等。
二、管轄及其權限
WTO反傾銷協議司法審查條款規定了司法、仲裁、行政機構三個司法審查管轄主體。有兩個理由可以解釋這種規定，一是在有些WTO成員方的體制中，法院對行政行為不具有司法審查權；二是基于WTO規范的行政行為涉及很強的行政專業性，規定獨立的行政機構的審查程序，以體現其原則。
反傾銷司法審查的法院管轄有兩種做法：一是由專門法院管轄，如美國的國際貿易法院、墨西哥的稅收法院；另一種是由普通法院管轄，如歐盟、加拿大、澳大利亞等分別由歐洲法院、聯邦法院管轄。我國反傾銷條例鑒于立法層次的權限限制，對反傾銷司法審查的管轄法院未能作出規定。我國目前尚無國際貿易問題的專屬管轄法院。按照我國《行政訴訟法》第十四條、第十七條的規定，對國務院各部門所做具體行政行為提訟的案件，應由最初作出具體行政行為的行政機關所在地的中級人民法院管轄。這樣，目前我國反傾銷司法審查應由北京市中級人民法院管轄。參照各國經驗，我國應在最高人民法院下設專門的國際貿易法院由該院受理反傾銷司法審查的初審；最高人民法院(設立國際貿易庭)負責終審。理由之一是地方中院與中央部委地位上、權威上的實際反差影響反傾銷司法審查的獨立性、公正性及準確性；理由之二是反傾銷行政行為的技術性、專業化、程序的復雜性使普通法院難以承擔。在目前條件尚未成熟的情況下，以《行政訴訟法》第十五條、第十六條為依據，以在全國范圍內“重大、復雜”行政案件為由，由最高人民法院直接受理反傾銷的行政訴訟作為一種過渡。:
在法院的司法審查權限上，首先應遵循行政訴訟不告不理的一般原則，即作為一種對行政行為的司法救濟措施，反傾銷司法審查只能由原告提起而不是法院依職權主動作出；其次，反傾銷司法審查應是全面審查，內容包括法律的適用、程序問題以及事實問題，但主要是審查認定事實的程序是否合法、是否遵循證據原則等；再次，在法院的裁定上我國《行政訴訟法》第五十四條規定的行政訴訟判決種類與歐美做法一致，我國反傾銷司法審查的裁決包括維持原判、撤銷判決和履行判決三種情形。
三、受案范圍
一、公司法人人格制度存在的缺陷
公司具有人格是一種抽象概念，公司是股東實現取得利益的一種形式，公司在經營上仍要通過股東的行為開展經營活動，公司直接或間接地受控于股東的行為，公司在經濟上不可能獨立于股東。如股東在不受法律約束的情況下，必然為了追求最大利潤的實現而濫用法人人格制度。在公司的股東濫用公司獨立人格和股東有限責任，侵害債權人利益時，債權人由于缺乏維護自己利益的法律保障，而得不到法律救濟。如果沒有法律約束公司法人人格及股東有限責任的濫用，而不否定公司法人人格，必將對社會公正、正義的實現產生影響。為了杜絕股東濫用公司法人人格的行為發生，及對其行為所產生的后果進行司法補救，必須對股東濫用公司法人人格的行為進行處罰和限制，對公司股東濫用公司法人人格進行補救，這種情況下，就產生和發展了公司法人人格否認制度。
法人人格否認制度最早為美國立法所首創。1993年我國公司法頒布，確立了法人人格獨立的基本理論依據和制度基礎，有效地防范和減少了股東的投資風險，從而促進了社會經濟的快速發展，但在實踐中，同進也出現了一些不正常的現象，使公司法人人格獨立制度成了一些人謀取不當利益的手段。主要表現在：
（1）出資不實。公司的出資者在設立公司時，未按公司法的要求出資或在出資后抽逃資本，使公司清償債務能力減弱，而股東卻以公司有限責任為由拒絕承擔清償責任。
（2）脫殼經營。公司在經營過程中，在資不抵債或為逃避債務，將公司的優質資產通過重組、分立、設立子公司等方式成立新公司，而將債務留在原公司，損害債權人的利益。
（3）人格混同。公司與股東應是兩個法律主體，但在我國實踐中，很多股東將公司與股東混為一體，公司與子公司資產混同，公司資產與股東個人財產混同、個人債務與公司債務混同，任意轉移公司的資產，往往現窮廟富方丈現象。
（4）不當控制。股東利用其公司的控制作用，經公司名義承擔個人債務，挪用公司資產，為股東個人利益讓公司負擔與其經營無關的風險，或從事非法活動，損害公司或債權人利益。
為遏制股東濫用公司法人人格，根據民法中的“誠實信用原則”、“禁止濫用權利原則”，成為否認公司法人人格的依據，此外我國也曾作出過相關批復、司法解釋，以彌補企業法人制度的不足，在一定范圍內確立了公司法人人格否認制度，但對債權人因此遭受損失及社會公共利益的損害的法律救濟不足，權利人的權利難以保護，故確立法人人格否認制度勢在必行。
二、公司法人人格否認制度的適用條件
公司法人人格否認制度是指在不否認公司具有法人人格的前提下，對在特定法律關系中，因股東濫用公司法人人格從事不當的行為，導致公司的債權人受到損害的，否認公司的法人人格及股東有限責任。公司的債權人可以直接請求股東償還公司債務。公司法人人格否認的目的是通過相對地否認公司法人人格，使公司的股東對其過錯行為對公司債權人及社會公共利益所造成的損害直接承擔責任，制約股東的行為，從而實現社會公平。其本質是為了防止利用公司法人人格制度來規避法律，從而逃避其應承擔的法律和合同義務，保障債權人及其它合法權益人的合法利益，使法律形式的公平與實質公平相統一。
公司法人人格否認制度是對公司法人制度的有益補充，但如不恰當適用，會導致法人制度處于不穩定狀態，無法保障股東的合法權益，也違背公司法人人格制度創立的目的。故正確認識公司法人人格否認制度適用要件，有著重要意義。具體而言，筆者認為，適用公司法人人格否認制度必須符合以下條件：①法人人格合法存在。是法人人格否認制度的基礎。法人人格否認制度并不是對合法法人合法、有效存在的否定，而是對濫用法人人格行為的否認。②股東有不正當使用或濫用公司人格行為。是法人人格否認制度使用的前提。③對債權人利益造成損害。④濫用公司人格行為與損害結果之間有因果關系。⑤行為人主觀上有過錯。⑥法人人格否認制度應在公司財產不足以清償債務時才適用。否則就違背了法人人格制度。
三、公司法人人格否認制度立法上的不足及完善
我國新修訂頒布的《公司法》從立法角度確立了公司法人人格否認制度，但存在著不足，需要在以后的立法中得到完善。
（一）未明確規定適用法人人格否認制度的條件。
公司法第二十條雖規定了當公司股東濫用股東權利給公司或其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任、逃避債務、嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。筆者認為應當規定在公司財產不足以清償債權人損害的情況下，才能適用法人人格否認制度，如在公司財產足以清償債權人損失時，由股東承擔賠償責任，有悖于公司以其全部財產對公司的債務承擔責任，股東以其出資對公司的債務承擔責任的法人人格制度。
（二）對社會公共利益損害的賠償責任問題。
股東濫用股東權利，不僅會損害債權人的利益，有時也對社會公共利益造成損害，但公司法中僅規定股東因其濫用公司法人人格制度對債權人造成損害的，對公司債務承擔連帶責任。但濫用行為對社會公共利益造成損害情況下，股東所應承擔的賠償責任卻未作規定，而實踐中因股東的濫用行為損害社會公共利益的現象卻很普遍，公司法中公司法人人格否認制度中的漏洞，使股東合法對其濫用行為對社會公共利益、國家利益所造成的損害逃避的賠償責任。
公司法人人格否認制度的確立，不是對公司法人人格制度的否定，而是對公司法人人格制度的必要的、有益的補充，必將對我國經濟的發展、誠信社會的建立起到重要的促進作用。
參考書籍
【關鍵詞】：司法考試司法改革意見階段累進公務員考試
一、國家司法考試的淵源及現狀
本世紀初之前，我國法律職業化呈多元化發展，法檢系統及律師行業各有獨立的職業資格考試，且互不認同，若要從事跨行業法律職業必須“從頭再來”，此種狀況不利于高等法學教育的發展和法律職業共同體及統一司法理念的形成。2001年新的《法官法》、《檢察官法》經人大常委會修訂頒行，最重要一條修訂即是初任法官、檢察官必須從通過司法考試，符合任職資格的人員中選拔。2002年初《國家司法考試施行辦法（試行）》正式生效，并于同年舉行首屆統一司法考試。從此標志我國司法系統人才準入制度的規范化和選拔標準的公平、公正化，更有利于我國法律職業思維和理念的形成和升華，對司法機關及律師行業的人員素養的提升提供了一個量化的平臺。
（一）司法考試制度對高校法學教育及教師職業的影響
1、我國政法院校及綜合性大學法學專業是從建國初廢除國民政法《六法全書》，摒棄民國法統的基礎上成立起來的，法學教育幾乎照搬蘇聯等社會主義陣營的教育理念和模式，重視意識形態和國家，形態色彩濃厚，缺乏法理性和法系比較性，法學畢業生畢業直接分派到法檢系統從事實務工作，由此致使法律工作者大多成為政策的執行者而職業的法律人。期間，司法機關權威遭到踐踏，使本來步履維艱的法制道路更是雪上加霜。后，部分法學院校開始恢復，但因為前期發展的迷茫和眼前的法制環境的嚴峻，導致法學教育及法律人才的培養出現浮躁的趨向，甚至出現很多速成型的培養模式，功利色彩濃厚，這在當時對我國的經濟建設確實起到積極作用，但弊端也逐漸顯露出來。在此后20多年，法學高等教育不斷規范，法檢系統準入制度也不斷提高并逐漸注重較高的法學素養，逐漸形成了西政、中政幾個大的法學陣營格局。但21世紀初實行的統一司法考試制度卻使高等法學教育逐漸偏離主線，，因為法學專業的畢業生若要在法律職業舞臺上有所作為，必須通過司法考試。因此很多院校開始注重功利性和應試性，而忽略了基礎理論的學習和法律人格的培養，使得大學法學教育成為應試工具，特別是2008年考試政策規定：在校本科生大三階段即可參加司法考試，這無疑導致大學階段就是為了司考教材而學習，至于司考背后是什么似乎已無意義。其因缺乏獨立的法理思維，大學四年的系統學習似乎只為司法考試，從而造就很多會考試而不會學習的“高素質人才”，這對今后司法精英化的發展是一個桎枯，也和司法考試設立的初衷相違背。
2、教師行業因其職業特點，交際面狹窄，個人的獨立面不容易表現，所以教師職業雖然是個穩定的職業，但教師心態并不穩，又因現在司法考試及公務員考試條件比較寬松，所以很多年輕的老師多數抱著“跳躍”的心態在工作，因此很多老師相當多的精力不是放在學生身上和教學、課題研究上，而是把大量精力花費在司法考試上和公務員考試上，導致教師隊伍不穩，階層脫節，難以培養骨干力量。教師出身的占了每年公考和司考相當大的比例，在國家機關越來越要求社會在職經歷的情況下這個現狀不失為一個豐厚的資源備選。但是實踐中一些不足也逐漸凸顯出來。尤其在司法機關，這種缺陷比較明顯。因為教師行業的特殊性，在應試上要比應屆畢業生有更大的優勢，所以每年的司法考試“狀元”幾乎全是教師出身，動輒430分、430分。然后再從事律師行業或者通過公務員考試進入司法機關，但在司法實務中，這些高分狀元們卻顯得力不從心。究其原因，司法考試的單純應試性讓他們掌握了答對題的規律，但其只是知其然而不知其所以然。哪怕一個理工科出身背了三個月輔導資料竟也高分通過，這不能不說是現行司法考試注重應試性和表現出工具性的一個弊端。
（二）司法考試對法檢系統的影響
自新的《法官法》及《檢察官法》頒行，法檢獨立的資格考試被取消，法官、檢察官資格晉級必須通過司法考試，在中國法治建設是個質的飛躍。但也遺留下來一些問題，即改革之前已在法檢系統工作尚未任命的干警不得不面對和新進干警同一起點的問題，有些工作多年的干警，實務經驗非常豐富，但因精力和應試能力較弱，始終跨不過司法考試的門檻，給很多法檢機關造成“能用的人不合格”的尷尬局面，而年輕的法官、檢察官又缺乏實務經驗，造成“業務斷層”。這是特殊階段的局部特寫，但也需要引起足夠的重視。筆者在實務中即可感覺到，年輕檢察官有深厚的學理基礎和敏銳的邏輯思維，但缺乏實務經驗，在實務中難免會現一些失誤，但很多沒有法律資格的老干警有非常豐富的社會閱歷和實務經驗，如果有老干警的幫教，送上一段路，會少走一些彎路。對年輕干警樹立正確的價值觀也有很大的引導作用。
二、對大學教育模式與司法考試制度的關系的初步探討
司法考試主要是從接受過法學教育的人才中選拔應用型法律人才，而應用型法律人才的培養主要是通過法學本科教育來完成。因此，司法考試不可避免地會對我國法學本科教育產生重大影響，要求法學本科教育尊重司法考試的本質與規律，滿足法律職業對法律人才的需求，加快法學本科教育的改革步伐，實現法學本科教育與司法考試的良性互動，最大限度地發揮司法考試對法學本科教育的正效應。
1、更新法學本科教育的觀念法學教育中至關重要的一環是觀念的更新，由于司法考試對法律職業提供的準入標準，我國的法學教育的重點應該是法律本科教育。法學本科教育主要對應法律應用人才，即培養法官、檢察官和律師等。我國傳統的教育理念是精英教育理念，著力塑造“高級專門人才”，注重對學生的專業知識和道德品質的培養，導致傳統的法學本科教育普遍存在的法學教育與職業教育脫節，理論教學與法律實踐脫離，法學專業本科生缺乏實際操作技能的訓練、解決實際問題的能力差等現象。要改變這種狀況，法學教育應當采用精英教育與職業教育相結合的素質教育理念，在注重對學生的專業知識和道德品質培養的同時，要注重對學生職業素養和職業技能的培養，提高學生運用專業知識從事法律職業的能力為應對司法考試的需要，要實現師生原有角色的轉變，并革新教學的方式、方法。教師角色應從知識的權威向知識的組織者轉換、從知識的灌輸者向學習的促進者轉變；學生角色從知識的被動學習者向知識的主動探索者轉變。據此，學生和老師的關系是知識交往的主體性的伙伴關系。知識教學從“知識傳授”轉換為“知識對話”，既可激活教師的教育智慧，又可催聲學生的學習熱情。必須注重啟發式、探討式等有益于培養學生獨立思考能力和創新能力的方式，采用“問題研討”、“案例教學”、“診所式教學”、“模擬法庭”等教學方法，啟發和引導學生思考和解決現實生活中的法律問題，分析和評價實踐中的典型案例，熟悉法律條文的內容，領會法律的精神實質，掌握適用法律的技巧，以調動學生學習的主觀能動性，重視對學生獲取知識和運用知識能力的培養，提高學生的職業技能。
2、因法律職業需要的是理論與實踐相結合的學生，法學本科專業課程的教學內容要緊密結合聯系司法實踐和社會實際，因此，還必須改變我國目前高校教師隊伍較為封閉，與系統外部交流過少的狀況，在學校和法律實務部門之間建立靈活的人員交流機制，使法學教師定期有機會參加司法實務工作，并聘請優秀的法官、檢察官、律師擔任兼職或專職教師，努力造就一支既有高超的法學理論水平，又深諳法律實務的法學教師隊伍，以為法學教學內容的優化提供師資隊伍保障。
司法考試影響著法學本科教育，法學本科教育要應對司法考試，這是一個現實問題。但不是要把法學本科教育變成“應試教育”，而是要以司法考試為契機，推動法學本科教育理念、模式、內容與方法等方面的變革與創新，培養適應社會需求的全面發展的人才，不僅使學生具備法律從業者所應有的綜合素質，同時還要培養學生的從事法律職業所必備的智識和能力。
三、司法考試與高校畢業生及社會在職人員的關系
司法考試從一定層面上為大家公平競爭提供了一個公正的平臺，其體現兼容并包的準入門檻也為我國法律職業增添了不少色彩。但是在目前畢業生就業環境極為嚴峻的情況下，應當有意識的傾斜于此。社會在職人員的在工作上首先是有保障的，他們參加司考和公考為了是更有所作為，而在此情況下高校畢業生與其競爭并不占優勢，在公務員考試中此種情況表現的比較突出。從近幾年司考報名統計來看，全國近六百所高校有法學專業，法學畢業生在逐年增加，就業也日益困難。限定考試主體資格，要求報名者須具有法學本科教育背景，在一定程度上可以避免法學教育備選資源的浪費，另一方面可以限定行業穩定，避免行業間頻繁“遷徙”，比如教師隊伍可以要求其工作滿三年才可參加司法考試，五年才可參加公務員考試。針對招考進法檢系統通過司法考試的非法本專業人員司法實務層面暴露出來的一些問題，可以要求非法本專業通過司法考試后，須到律師事務所見習滿兩年才有資格報考法檢系統。針對中西部地區欠發達地區律法職業人才嚴重匱乏的現象，中央也實行了特殊的照顧政策，中西部地區報考條件降為法律?？茖W歷，同時分數上也有所降低。但根據中央2008年底的《司法改革意見》精神：適當放寬西部司考報名條件并相應降低合格線，在新疆、等地單獨組織在職法律職業考試試點，完善司考通過制度，完善從普通高校畢業生中招錄政法干警的辦法，將公務員考試和司法考試合并進行。我們應該深刻領會中央《司法改革意見》，針對中西部的法檢斷層現象有更深刻的認識，并在立法上細化，改變西部法檢系統僵化的人事布局，提高整體執法素養。
四、完善司法考試改革的探索
1、目前司法考試是有最高法、最高檢及司法部共同組織的，以司法部為主。不同部門利益沖突在所難免，每年的試題及答案也都引發了大量爭議，詬病頗多，一定程度上影響了司考的權威性。因此司法考試領導機構的組成應當最大限度的體現公平，不能只有“一家之言”，應當成立專門的司考組織機構，吸納學理性研究人士及司法實務人士參與其中，應當盡量選用通說，避免爭議問題的出現，并完善答案復議程序的透明化，最大限度的做到公開、公平、公正。鑒于司法考試和公務員考試相脫節，原則上法官、檢察官應從通過司法考試的優秀人才中選任，而實踐中若要成為法檢機關工作人員還要通過公務員考試，而律師行業卻只需“一卷永逸”，這在一定程度上會否定司法考試的權威性，而更多帶有工具性。因此應當改善這種狀況，根據中央《司法改革意見》精神，完善從高校法學專業及相關專業畢業生招錄政法干警的辦法，將公務員考試與司法考試合并。因此可以從法規角度細化，針對法檢系統，可以分類別招考。對業務類司法人員，比如法官、檢察官可以通過合并司法考試和公務員考試擇優選拔，作為法官、檢察官預備人員，并經過兩年審判或檢察工作以后，通過競爭考核任命為法官、檢察官。而非業務類人才招錄應當并入統一公務員考試中，按行政機關標準錄用。
2、改革司法考試模式，分階段累進通過
近年來，關于司考取消一次性考試的消息很多，但都未得到官方證實，個中原因不得而知。但目前“一卷定終身”的考試模式確實存在很多弊端，考試次數越少，結果的偶然性越大，一次性考試增大了非法律出身者僥幸過關的可能性。而在實務中這種弊端也較突出，有些所謂高分通過的非法律出身者竟然不會寫狀，問其原因，答曰，我只知道按答案去套，別的就什么不知道了，在法檢業務中這種不足也有表現。有學者建議引用日韓等國的累進考試制度，避免一次通過的僥幸心理。因各國國情不同，社會制度不能照搬套用，但日韓等國多年司法考試制度的實踐和理念確實值得我們借鑒。日本司法考試分兩次進行,第一次考試主要是針對不具備大學本科學歷所應該具備的知識能力者，采用單一選擇和論文的方法進行。第二次考試是針對通過第一次考試和可以免除參加第一次考試者。第二次考試分為三個階段:第一階段內容涉及憲法、民法和刑法三個科目，合格者方有資格參加第二階段考試,第二階段考試以論文方式進行，考試內容涉及憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法；合格者方有資格參加第三階段考試,第三階段以口試的方式進行,考試內容涉及憲法、民法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法五個科目。最后一個階段的考試成績未合格的,其第二次考試前兩個階段的成績不予保留。
我國臺灣地區的司法考試(其稱為法官、檢察官、律師考試)分為三試,第一試和第二試為筆試,第三試為口試。第一試未錄取者,不得應第二試;第二試未錄取者,不得應第三試。第一試和第二試的錄取資格均不予保留。第一試結束后,擇優錄取實考人數的百分之五十參加第二試。第二試結束后,擇優錄取參加第二試人數的百分之十六(確定具體人數時還應當考慮法院、檢察院當年需要增加的法官、檢察官的人數)參加第三試。第三試為口試,主要是考察應試者的專業知識和表達能力?？荚嚨目偝煽円缘诙嚭偷谌嚨某煽冇嬎?其中第二試成績占百分之九十,第三試成績占百分之十,依總成績之高低,擇優錄取。但第三試成績未滿六十分者,仍不予錄取。
鑒于我國大陸具體國情組織三次以上累進考試不符合實際，但經過7年的司考實踐探索，在我國逐步建立起兩次累進考試制度。第一次為筆試，以基本法為主，注重“通說”，回避爭議問題，主要考察基礎法學理論，適當減少政論性試題，并適當設置每卷及格線；第一次考試考試合格者有資格參加第二次考試，第二次為筆試加面試，筆試內容以非基本法及實務案例為主；考試合格者有資格進入面試，面試主要考察法律思維能力及個人素養。面試合格者，按比例折合筆試總分和面試總分，然后從高到底劃出及格分數線。針對我國通過司法考試并不能直接從事司法工作的情況，根據中央《司法改革意見》精神，完善從高校法學專業及相關專業畢業生招錄政法干警的辦法，將公務員考試與司法考試合并，因此法檢系統的公務員考試可以放在第二次司法考試之后，將司考成績（合格線以上）與公務員成績按比例折合，從高到低擇優錄用。這樣要成為法官、檢察官預備人選就比從事律師行業多了一次法檢公務員招錄考試，但其又不同于現行司法考試和公務員考試互不交叉的狀況。
五、結語
縱觀我國法治道路的進程，我們可以發現，從建國以來我國的法治建設就道路曲折，但總體是不斷發展，不斷創新的。特別是改革開發以來，我國的經濟得到長足發展，法治氛圍也愈加濃厚。憲法修正案首次提出人權概念，這是歷史上是絕無僅有的，是我國依法治國理念的深化，因此對政法機關的執法理念和人員素質提出了更高的要求。所以我們的司法職業準入制度要不斷完善，與時俱進，通過合理的制度和規范保證司法機關理性執法、文明執法。
參考文獻：
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