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第1篇

從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發(fā)現(xiàn)法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權(quán)資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環(huán)境缺陷使得其效率大大降低，不可一味強調(diào)定型化的制度，應(yīng)從公司類型化的角度對我國公司資本制度做出選擇。

在學(xué)界和實務(wù)界討論得沸沸揚揚的公司資本制度一直是熱點問題，2005年新修訂的公司法（以下簡稱新公司法）的相關(guān)變革勢必又會引起各方的評說。

一、研究路徑的回顧與評析

在此之前學(xué)者們大多數(shù)傾向于選擇授權(quán)資本制或折中授權(quán)資本制，而對此的論證方法卻是大同小異，無非是指出了現(xiàn)行法定資本制的種種缺陷，諸如實行世界上最嚴格的法定資本制度卻不能有效的保護債權(quán)人的利益；公司設(shè)立門檻過高，成本太大，容易造成資本閑置；為規(guī)避法定資本制而造成的公司注冊資本的不實，投資人抽逃資本，虛假出資；法定資本制失去其彰顯信用的價值。其后則往往論證授權(quán)資本制或折中授權(quán)資本制的種種好處，如降低準入門檻，有利于鼓勵投資，而卻把制度所存在的缺陷一筆帶過。最后在強大的優(yōu)勢和劣勢的比較中得到看似雄辯的結(jié)論，似乎法定資本制度實在是十惡不赦，不可救藥，必須毫不猶豫的加以放棄。

以上推理存在著一個很大的邏輯錯誤，即不能僅僅指出與A政策有關(guān)的問題后就主張B政策優(yōu)于A政策，相反B政策的缺點同樣應(yīng)該加以考慮。一項法律制度的變革如果在總體上是收益大于成本的，那么它是有效率的。這種情況下，獲益的人獲得的收益足以完全補償那些受損者所遭受的損失，但是這種補償通常是不需要作出的。這是從整個社會的總體利益是否增加的角度而言的。這種分析模式雖然缺乏道德上的吸引力，但卻能使整個社會的福利得以增加。[1]這也是進行公司資本制度選擇時可參考的分析方法。

二、公司資本制度：利益平衡的藝術(shù)

現(xiàn)代公司以有限責(zé)任和獨立人格為基石，公司資本制度建立在此基石之上。廣義的公司資本制度是關(guān)于公司資本從形成到維持、從發(fā)行到轉(zhuǎn)讓、從增加到減少的一整套法律規(guī)范構(gòu)成的制度。而狹義上實質(zhì)上只是關(guān)于公司資本形成方式的制度，是關(guān)于股份或資本發(fā)行方面的制度，而非關(guān)于公司資本所有問題和所有方面的制度。[2]

公司發(fā)展中始初是沒有資本制度的法律規(guī)定的，而那時候的公司也不是現(xiàn)代意義上的公司，而只是兩合企業(yè)或者是合伙企業(yè)的發(fā)展形態(tài)。后來隨著有限責(zé)任公司和股份有限公司的出現(xiàn)，為保護債權(quán)人的利益不因股東的有限責(zé)任而無法實現(xiàn)，維護交易安全，國家將資本作為公司的信用度加以法定要求和公示。

對公司資本制度的規(guī)定是國家對私法自治的干預(yù)，投資者總是希望能夠承擔(dān)投資的有限責(zé)任來保護自己，減少投資風(fēng)險，而國家為了滿足投資者的愿望，允許他們設(shè)立公司承擔(dān)有限責(zé)任則能夠更好的刺激投資愿望，發(fā)展經(jīng)濟。然而，一項制度的設(shè)立必然會損害另一部分人的利益，那就是債權(quán)人。由于投資者承擔(dān)有限責(zé)任，產(chǎn)生的負的外部性就是不能有效的保障債權(quán)人的利益。公司只能以其資產(chǎn)來承擔(dān)對債權(quán)人的債務(wù)，而股東則僅以其投資于公司的資本承擔(dān)有限責(zé)任。這樣也容易挫傷債權(quán)人參與經(jīng)濟活動的積極性。為消除有限責(zé)任負的外部性，國家用公司資本制度等一系列制度來平衡債權(quán)人和股東的利益。

國家設(shè)置資本制度的效益如何呢？有限責(zé)任制度能極大的激發(fā)人們的投資欲望，增加社會上公司的數(shù)量，而公司則是社會財富創(chuàng)造的基本單位，社會財富將極大增長，這些都是有限責(zé)任制度正效應(yīng)。內(nèi)部正效應(yīng)表現(xiàn)為投資人財富的增加，外部正效應(yīng)則表現(xiàn)為就業(yè)人數(shù)的增加、勞動者福利的提高、社會財富的增長。而有限責(zé)任的負效應(yīng)即是對債權(quán)人所造成的風(fēng)險，與此相比則微不足道，而且也可以利用現(xiàn)有的或新的制度來消除其負效應(yīng)。

有限責(zé)任制度的設(shè)計將股東的風(fēng)險外在化為債權(quán)人風(fēng)險。但考慮到有限責(zé)任制度大大增進了社會財富和社會經(jīng)濟的發(fā)展，對債權(quán)人整體是有效率和利益的。但對于特定的債權(quán)人個體，則可能有不確定的風(fēng)險負擔(dān)，為此得創(chuàng)設(shè)一系列制度予以保障。除了傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)、抵押權(quán)方式、契約方式外，公司本身增設(shè)了法定資本制原則。法定資本制度也應(yīng)運而生，對公司最低注冊資本額的規(guī)定提高了公司的準入條件，人為的設(shè)置了一種以公司法定資本所彰顯的信用機制，從而保護債權(quán)人的利益。而當(dāng)法定資本制度不利于投資和公司發(fā)展時，則各個國家根據(jù)國情的不同，也相應(yīng)的作出修正，出現(xiàn)了授權(quán)資本制、折中資本制等。這樣一來，利益平衡的天平又再次調(diào)整。

綜合而言，公司法人、股東和債權(quán)人作為獨立主體都有其利益需求，公司所面臨籌資和擴大再生產(chǎn)的利益需求、股東對投資回報的利益需求和債權(quán)人交易安全的利益需求。公司資本制度正是調(diào)整公司法人、債權(quán)人和股東間利益沖突的制度設(shè)計，是利益平衡的藝術(shù)。

三、資本制度的效率比較：孰優(yōu)孰劣？

（一）法定資本制的效率分析

為衡平債權(quán)人因有限責(zé)任而承擔(dān)的風(fēng)險，法定資本制度被創(chuàng)設(shè)出來，以增加有限責(zé)任制度取得的成本。有限責(zé)任制度取得的成本越高，其負的外部性就越少，外部債權(quán)人獲得的安全保障越強。那么法定資本制度能夠符合人們的期望嗎？僅僅是法定資本制度就能夠很好的保障債權(quán)人的利益，衡平債權(quán)人和投資人的利益？法定資本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？

美國法學(xué)家認為，法定資本制度是“19世紀法律歷史的直接產(chǎn)物，且只能在歷史背景下方能對其全面地理解”。[3]這是有道理的，一個制度的產(chǎn)生如果脫離了它的時代背景而討論無疑是形而上學(xué)的。在此先不論國外的做法，主要考察我國法定資本制度產(chǎn)生的歷史背景及效益。

我國的法定資本制度產(chǎn)生于政府致力于“清理整頓公司”運動，旨在強化形式資本的初始確定，非經(jīng)法定程序不得變更的資本不變原則，以及出資方式上的繁多限制，嚴格的減資異議程序和近乎禁止的回購規(guī)則，法定標尺的股利分配規(guī)則等，以達到保護債權(quán)人的利益的目的。上世紀80、90年代由于在公司資本方面無嚴格要求且非常寬松，加上社會上未形成健全的社會信用機制，未建立健全的公司組織制度，以致出現(xiàn)兩次濫設(shè)公司的，“皮包公司”遍地皆是，產(chǎn)生嚴重的信用危機，造成了銀行等債權(quán)人利益的嚴重受損，呆帳壞帳嚴重。在這么一個混亂的經(jīng)濟背景下，當(dāng)時的公司立法必然考慮這些因素，從而對公司設(shè)立的準入條件以及運行中資本嚴格要求，寧嚴勿松，從而達到對公司設(shè)立的控制。

而法定資本制度的實施現(xiàn)實確實也抑制了濫設(shè)公司的現(xiàn)象，有力的打擊了“皮包公司”，穩(wěn)定了我國市場經(jīng)濟秩序，同時它將資本作為公司信用的基礎(chǔ)，是公司債權(quán)人利益保護的一種方式，從而增強了國家對公司債權(quán)人的利益保護，強化了公司的社會責(zé)任和信用度。這些都是公司法定資本制度的效率所在。此外，由于有效的規(guī)范了公司設(shè)立的程序，使得社會對公司的信任感和安全感增加，有力的促進了投資的增加和交易的增長，增進了社會財富總的增長，這些效率都是顯而易見的。有人會認為這很難區(qū)分到底是法定資本制度的功效還是公司法立法和執(zhí)法總的功效，很難用數(shù)字或者百分比嚴格區(qū)分，但不能因此而懷疑法定資本制的效用。

法定資本制度的實施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的準入限制，提高了設(shè)立公司的門檻和成本，使得一部分人無力設(shè)立公司，不利資本由效率的發(fā)揮作用，但這部分人仍有許多企業(yè)形式諸如個體、合伙的選擇可以替代。而同時對于我國經(jīng)濟秩序的規(guī)范效應(yīng)，比如20世紀90年代上半期急需降溫的經(jīng)濟而言，法定資本制度有一定的制度收益，這些成本抵消是不可忽視的。

第二，法定資本制的制度設(shè)計有其缺陷。其缺陷正體現(xiàn)在資本信用的缺失的問題，學(xué)者認為應(yīng)從資本信用走向資產(chǎn)信用。[4]這涉及一個問題，由于個人天生的逐利性，公司作為法人團體必然也是以追求經(jīng)濟利益為目標，為此不惜犧牲債權(quán)人利益和國家的經(jīng)濟秩序，必然產(chǎn)生規(guī)避法定資本制的動機和行為。另外考慮到制度運行本身的成本，包括當(dāng)事人因此制度所引起的支出的增加，比如驗資費用、會計法律服務(wù)、資本閑置而增加的機會成本，以及規(guī)避法律引起的額外成本等等。

那么這些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超過了收益以致非得用另一種看似更有效率的制度來取代它呢？這個問題很難定量研究，對此的分析更多是從經(jīng)驗層面上的，沒人能用精確的數(shù)字來告訴我們實行法定資本制以來我們的收益和成本，得到多少而又失去多少，而現(xiàn)在繼續(xù)實行法定資本制度是有效率的還是阻礙經(jīng)濟發(fā)展？這里再重新檢視一下法定資本制的功能和效率。

第一，法定資本制保護債權(quán)人的功能。法定資本制立足于社會本位保護債權(quán)人的利益。放債是有風(fēng)險的，不能把由于各種原因造成的風(fēng)險歸咎于法定資本制繼而否定法定資本制。否定法定資本制不能保障債權(quán)人的利益是最大的聲音，但他們忽略了保障債權(quán)人的利益不是法定資本制單一制度所能做到的，還必須有其他制度的協(xié)同。

第二，法定資本制的市場準入作用。關(guān)于法定資本制的市場準入原則很多人都認為是其弊端，不利于鼓勵投資，然而如果你希望通過公司制度的“有限責(zé)任”規(guī)則來保護自己，那么就必須在公司設(shè)立時投入一定的資產(chǎn)，這是必須支付的代價，否則就只能選擇其他組織形式（如合伙企業(yè)、獨資企業(yè)）來經(jīng)營。法定最低資本額的實質(zhì)意義應(yīng)該定位于市場準入標準，即投資者能否準入市場參與競爭的門檻，從而成為公司取得法律人格的程序條件之一，它不能承載債權(quán)人保護的功能更不能作為保護債權(quán)人的一項措施，否則將對公司資本架構(gòu)產(chǎn)生不利的影響。[5]市場準入無疑限制了部分人參與公司運作，但仍可選擇其他企業(yè)形式來實現(xiàn)自己的事業(yè)，在達到一定條件后轉(zhuǎn)為公司形式。市場準入限制有效的防止了濫設(shè)公司的現(xiàn)象和皮包公司的泛濫。在市場經(jīng)濟基礎(chǔ)還比較薄弱的我國，不能再經(jīng)受公司濫設(shè)的沖擊，而應(yīng)該有步驟的穩(wěn)步的推進公司的資本制度改革。

第三，在我國尚未建立信用評級和信用擔(dān)保制度的情況下，法定資本制還可以減少信息成本，不管怎么說法定資本制還是有一定的資本彰顯信用的作用的。法定資本制對社會信用機制的需求比較低，并且能夠促進整個社會信用機制的健全。[6]

此外，法定資本制在我國雖然號稱“世界最嚴”，可執(zhí)法卻是大不如立法設(shè)計，驗資制度目的的落空，公司人格分離制度并未在被有效的遵循。驗資制度在我國由于社會中間力量的缺失，社會中介組織發(fā)育不良的現(xiàn)象普遍存在，有的會計師事務(wù)所為求生存而以出賣虛假驗資證明為業(yè)。公司與股東人格分離原則未被有效的遵循，人格混同現(xiàn)象普遍，導(dǎo)致公司在不能對自身財產(chǎn)支配的同時卻對債務(wù)獨立承擔(dān)責(zé)任，從而不能保護債權(quán)人的合法利益。正如江平教授所言，“我們一方面要門檻低，一方面我們要強調(diào)資本真實原則，另外對違反了資本真實原則，抽逃出資、破壞商業(yè)信用、市場秩序的行為，該論什么責(zé)任就什么責(zé)任。”[7]

（二）授權(quán)資本制的效率分析

授權(quán)資本制是指在公司設(shè)立時雖然應(yīng)在章程中載明公司資本總額，但公司不必發(fā)行資本的全部，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司就可以成立。其主要特點是股本或股份的分期發(fā)行而不是法定資本制的一次發(fā)行、分期繳納，同時公司法中沒有對公司最低注冊資本的規(guī)定，如香港或美國大部分地區(qū)一元錢就可以開公司。

那么實行授權(quán)資本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定資本制更加可行和有效率呢？贊成實行授權(quán)資本制的主要觀點有：

首先，公司設(shè)立的準入門檻降低，對于公司設(shè)立取消了最低注冊資本限制，減輕了公司設(shè)立難度，不必一次發(fā)行全部資本和股份，增加了社會經(jīng)濟和個人經(jīng)濟的收益。

其次，授權(quán)董事會自行決定發(fā)行資本不需經(jīng)董事會決議變更公司章程，簡化了公司的增資程序，減少了執(zhí)行成本。

第三，董事會據(jù)具體情況發(fā)行資本，適應(yīng)公司經(jīng)營活動需要，又避免了大量資金在公司的閑置，減少了機會成本，同時會有效的發(fā)揮現(xiàn)有資金的功能，增加了投資收益。

第四，資本彰顯信用的終結(jié)和有限責(zé)任價值功能的再造。授權(quán)資本制將公司法中對債權(quán)人保護為核心的公共利益至上的社會本位向追求只有、平等、效益、競爭的個人本位過渡。有利于社會總體經(jīng)濟的發(fā)展和社會信用體制的建立。[8]

然而，對于授權(quán)資本制本身的缺陷和制度實施的制度環(huán)境因素卻并未作深入的考察，這些因素會大大增加實施中的制度成本和社會成本，降低其效率。

1、制度本身的缺陷

授權(quán)資本制中公司章程上資本僅是一種名義上的數(shù)額，同時未對公司首次發(fā)行資本的最低限額作出規(guī)定，極易造成公司實繳資本與實際經(jīng)營規(guī)模和資產(chǎn)實力的嚴重脫節(jié)，也容易發(fā)生欺詐性商業(yè)行為，對債權(quán)人利益構(gòu)成風(fēng)險。

由于設(shè)立公司的準入條件及成本很低，投資人可以輕松的利用有限責(zé)任來保護自己，公司實有資產(chǎn)可能很低。從維護債權(quán)人利益角度而言，作為獨立承擔(dān)責(zé)任的公司法人而言，其責(zé)任能力實在有限，合同債權(quán)人和交易債權(quán)人或許可以通過合同或擔(dān)保物權(quán)等形式實現(xiàn)債權(quán)，但是對于公司侵權(quán)債權(quán)人和弱小的交易債權(quán)人而言，則容易造成損失無法得到補償（比如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任事故中，公司無力承擔(dān)賠償責(zé)任的情況）。即授權(quán)資本制在大大減少投資人公司設(shè)立和運營成本的同時，卻把成本轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人，而前者并不一定有很明顯的比法定資本制更加有效率和收益來置換這種成本，可以說在某種程度上是得不償失的。

2、授權(quán)資本制實施的社會制度環(huán)境缺陷

針對上述情況（債權(quán)人利益得不到保障）不得不提到新公司法中規(guī)定的公司法人人格否認制度可實現(xiàn)和保障債權(quán)人的利益。有人還提出更多的諸如公司責(zé)任保險、衡平次位規(guī)則（深時規(guī)則），防止欺詐性財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、破產(chǎn)之際董事對債權(quán)人的誠信義務(wù)、清算義務(wù)人的違反義務(wù)之責(zé)任等設(shè)計。[9]然而這些制度和原則的實施只是事后的保障，同時法人格否認制度新公司法也只是作了原則性規(guī)定，其他制度都還是想法，很難確保債權(quán)人利益不受損害。

以法人人格否認制度為例，這種制度主要是英美法系在不斷的判例法中形成的，和他們判例法的傳統(tǒng)相關(guān)。而我國卻是大陸法系國家，沒有判例法傳統(tǒng)，與此相應(yīng)的法官素質(zhì)也不行。其次，對于在什么情況下可以否認法人人格的標準就非常難以確定，就是在英美等國至今也沒有一個明確的標準，一切都必須在具體案件中由法官斟酌，這對法官素質(zhì)及司法的獨立性和公正性是一個很大的挑戰(zhàn)。在我國目前情況而言，這無疑是很令人擔(dān)憂的。法官素質(zhì)的普遍偏低和非專業(yè)化，司法受行政權(quán)利、社會利益各方的干預(yù)嚴重，不能獨立裁判。如果給予法官更大的自由裁量權(quán)極易導(dǎo)致權(quán)錢交易導(dǎo)致司法腐敗的擴大化。除此之外，否認法人人格也應(yīng)該慎重，不能因為債權(quán)人利益受損就否認公司法人人格，其使用范圍實在有限。

另外，從國家宏觀調(diào)控而言，無法想象如果實行完全的授權(quán)資本制，不設(shè)公司成立的最低注冊資本額，對實繳資本沒有規(guī)定或規(guī)定極少會出現(xiàn)什么樣的情況，這很容易導(dǎo)致濫設(shè)公司的現(xiàn)象，“皮包公司”橫行的情況極易再次出現(xiàn)。如果說在法定資本制下存在大量虛假出資和抽逃資本的情況，然而在此情況下對投資人追究個人責(zé)任時至少有可能使債權(quán)人得到補償可能性還比較大（因為不管怎樣，投資人有能力湊足最低注冊資本額或公司資本總額，說明他們的經(jīng)濟狀況不會太差），而在授權(quán)資本制下，投資人則可能更多的沒有足夠的資本來承擔(dān)個人責(zé)任，更不用說以公司的獨立財產(chǎn)來承擔(dān)獨立責(zé)任了。公司實收資本微乎其微，注冊資本相當(dāng)部分未能落實，資本擔(dān)保功能在此制度下無從體現(xiàn)。

授權(quán)資本制在信用社會下才能更好發(fā)揮作用，考慮到我國的信用狀況，在沒有健全的社會信用機制情況下，授權(quán)資本制的實行存在公司股東利用公司人格欺詐債權(quán)人的巨大誘因，特別是公司組織制度不完善的情況下授權(quán)資本制可能造成新的信用危機。在英國，對于公司有強制的會計審計制度，英美都有健全成熟的信用評級和信用保險制度，這些制度都能有效的披露公司的信用情況，可以說這些都是實行授權(quán)資本制非常重要的制度保障，而我國信用制度在少數(shù)城市才剛剛起步，全國性有權(quán)威的信用評級制度還未建立。無法想象債權(quán)人如果僅依靠自己的力量去了解公司的信息將會付出多大的信息成本，而這種信息的不對稱也極易造成信用危機，債權(quán)人利益的保障更顯得虛無飄渺。

以上對授權(quán)資本制度的分析主要是針對非上市公司而進行的。在我國當(dāng)前實行嚴格的信息披露、嚴格的公司會計審計制度、公司財務(wù)報告制度的上市公司尚且都存在信用危機的情況下，如果對其他形式的公司實行授權(quán)資本制無疑會引發(fā)更加嚴重的信用危機。

綜合以上所述，從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發(fā)現(xiàn)法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權(quán)資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環(huán)境缺陷使得其效率大大降低，孰優(yōu)孰劣難以抉擇。那么對于資本制度該如何選擇呢？

四、我國公司資本制度選擇的類型化分析與選擇

然而對公司資本制度選擇僅僅是對法定資本制與授權(quán)資本制優(yōu)劣比較的具體效率分析，并不能當(dāng)然的揭示我國公司法的制度選擇，否則，盲目推崇資本信用或是資產(chǎn)信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻。實事求是的對公司法具體公司形式作類型化分析從而作出制度選擇是必要和有益的。即在具體立法操作中要考慮到我國公司形式的多元性和特殊性，資本制度因公司類型的不同而應(yīng)該有其具體選擇和實施方式。

1、股份有限公司

新公司法將股份有限公司注冊資本最低限額從一千萬降低為五百萬元，并規(guī)定發(fā)起設(shè)立可分期繳納注冊資本。這大大放寬了公司的設(shè)立條件，鼓勵投資。對股份有限公司資本制度的討論以公司是否上市為標準而有所不同。

（1）上市公司

對于上市公司，對其資本制度的規(guī)定應(yīng)該是相當(dāng)嚴格，類似嚴格的法定資本制。因為公司法及證券監(jiān)督管理部門對于上市公司的最低注冊資本額、公司的財務(wù)會計審計等要求一般都非常嚴格。對于上市公司發(fā)行股票或債券、增資、減資、分配股利、公司收購等具體資本制度的規(guī)定，由于證券法、證券監(jiān)督管理部門有權(quán)規(guī)定，公司法中不宜作硬性規(guī)定。但在原則上應(yīng)該考慮到我國目前的股市狀況，從保護中小股東利益的原則出發(fā)，在公司法和證券法中衡平大股東、中小股東、債權(quán)人利益，對此新修訂的證券法作了很大的改進。

（2）非上市公司

對于非上市的股份有限公司，可參考授權(quán)資本制。由于其主要通過發(fā)起人發(fā)起認購和針對社會個人投資者和機構(gòu)投資者不公開發(fā)行的來募集資本，投資者數(shù)量有限，因此可以由公司章程靈活規(guī)定，可授權(quán)董事會在一定比例范圍內(nèi)發(fā)行新股,但不得對內(nèi)部職工或其他投資者強制發(fā)行。

同時對于法定最低注冊資本金的規(guī)定還是應(yīng)首先考慮到非上市公司，不應(yīng)制定過高的數(shù)額，而應(yīng)適當(dāng)降低。對于上市公司的特殊要求證券監(jiān)督管理部門很容易予以限制和實現(xiàn)。新公司法的現(xiàn)有規(guī)定就比較合理。

2、有限責(zé)任公司

考慮到有限責(zé)任公司的最低注冊資本確實過高，且對不同行業(yè)的公司規(guī)定不同的最低注冊資本缺乏科學(xué)依據(jù)，新公司法參考了授權(quán)資本制，規(guī)定了統(tǒng)一、比較低的最低注冊資本額且規(guī)定可分期繳納，且在股東出資方式、股份回購、轉(zhuǎn)投資等制度作了突破。進而可以考慮，對于有限責(zé)任公司的增資規(guī)定，因有限責(zé)任公司都是封閉公司，股東數(shù)量有限，增資可以在公司章程中授權(quán)董事會決定或直接依然由股東大會來決定都是可行的，可以靈活規(guī)定。對于國有獨資公司、一人有限責(zé)任公司考慮到其特殊性，對其資本制的規(guī)定應(yīng)符合其特點而有所不同。

（1）國有獨資公司

這是我國公司法上一個比較特殊公司形態(tài)，但是在資本制度的選擇上并不存在著我們前邊探討的相關(guān)問題。國有獨資公司的注冊資本一般都比較多，而增資程序除適用公司法的規(guī)定外還有一系列的相關(guān)規(guī)范對其加以調(diào)整。更應(yīng)關(guān)注的是防止國有資產(chǎn)流失，這必須要更好堅持資本維持原則，要加強對國有資產(chǎn)的監(jiān)管。同時要分清國有商業(yè)銀行與國有公司間的界限，保持國有商業(yè)銀行放貸的自主性和獨立性，防止違規(guī)放貸。所以在國有獨資公司治理和監(jiān)管中的一個重點便是資本制度，這并不是法定資本制或授權(quán)資本制所能解決的，而應(yīng)結(jié)合國情，衡平國家、公司、甚至全民的利益慎重行事。

（2）一人有限責(zé)任公司

新公司法已對設(shè)立一人有限責(zé)任公司做了特別規(guī)定。一人有限責(zé)任公司是封閉公司，由于唯一的投資人也是唯一的股東，很容易發(fā)生公司法人人格和股東人格混同。各國對于一人公司都予以嚴格的控制，在公司的財務(wù)會計審計制度、公司信息透明上都有嚴格的規(guī)定。因此在新公司法中的規(guī)定更類似法定資本制。在最低注冊資本（如規(guī)定最低注冊資本為10萬元，一次繳足）、資本三原則上特別是資本維持原則上的規(guī)定甚至不比舊公司法對有限責(zé)任公司的相關(guān)規(guī)定寬松，否則很容易發(fā)生股東利用公司人格損害債權(quán)人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保護債權(quán)人的利益。同時新公司法為了保護債權(quán)人的利益，還在第64條規(guī)定了股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東財產(chǎn)應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是股東獲取公司有限責(zé)任所要承受的代價，問題是由于取得一人有限責(zé)任公司的成本比一般的有限責(zé)任公司成本更大，是否會導(dǎo)致投資者規(guī)避法律從而使得一人有限責(zé)任公司設(shè)立極少是一個有待研究的問題。但是對于一人有限責(zé)任公司的資本制度相關(guān)規(guī)定在新公司法中還比較粗糙，有待進一步的解釋和完善。

五、結(jié)語

公司資本制度選擇并不能當(dāng)然論證得到法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制的結(jié)論，盲目推崇資本信用或是資產(chǎn)信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻，在對公司法具體公司形式作類型化分析后，當(dāng)前對資本制度選擇的討論更多地是針對一般性的有限責(zé)任公司和非上市股份有限公司，在國有獨資公司、一人有限責(zé)任公司及上市公司的資本制度適用有其特殊性。

公司資本制度只是公司制度利益平衡藝術(shù)中的一個部分，要根本解決債權(quán)人、股東、公司法人等主體間的利益沖突是一個系統(tǒng)化的公司監(jiān)管、治理課題。新公司法對此也作了有益的嘗試，如“法人人格否認”制度的規(guī)定。然而，立法者的努力并不能解決所有的問題，整個社會信用的提升、法律制度的完善、公司運行環(huán)境的規(guī)范等都是極其重要的。

【注釋】

[1]布萊恩、R.柴芬斯著，林華偉、魏旻譯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運作》，法律出版社2001年版，第14-15頁。

[2]趙旭東：《企業(yè)與公司法縱論》，法律出版社2003年版，第244-248頁。

[3]參見BaylessManning&JamesHanks，legalcapital，（3ded.1990）p21。轉(zhuǎn)引自傅穹：《法定資本制：詮釋、問題、檢討》，載蔣大興主編：《公司法律報告》（第一卷），中信出版社2003年版，第236頁。

[4]趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，《法學(xué)研究》2003年第5期。

[5]朱慈蘊：《法定最低資本額制度與公司資本充實》，《法商研究》2004年第1期。

[6]任爾昕、史玉成：《論信用短缺時代的我國公司資本制度》，《政法論壇》2003年第4期。

[7]江平、趙旭東、陳甦：《中國〈公司法〉的修改及價值》，法律思想網(wǎng)，2005年11月9日。

[8]郭富青：《公司資本制度：設(shè)計理念與功能的變革——我國公司資本制度立法觀念的轉(zhuǎn)變與路徑選擇》，《法商研究》2004年第1期。

第2篇

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應(yīng)“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進行限制促進了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關(guān)、對言論自由所實施的附帶限制和促進政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過應(yīng)對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這和言論自由在美國學(xué)者眼中所具有的價值具有直接的關(guān)系。

根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計，美國言論自由探究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說主要有三種摘要：追求真理說（聞名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現(xiàn)說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對不應(yīng)插手這一進程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權(quán)利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實現(xiàn)說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認為言論自由通過不受拘束的表達和交換信念及觀點來發(fā)展個人的思想從而達到個人的自我實現(xiàn)；MartinRedish則認為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說哪一種在言論自由探究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說這三種學(xué)說共同對美國法院有關(guān)第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的功能，只是在不同的時代側(cè)重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現(xiàn)說在較為晚近的時候則發(fā)揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學(xué)說雖然著眼點不同，但強調(diào)的都是對言者（thespeaker）利益的保護。

那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對這個新問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎(chǔ)是社會契約論，因此他認為言論自由是公民的一項政治權(quán)利，只有和公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護。而根據(jù)追求真理說和自我實現(xiàn)說，也只有對獲致真理和實現(xiàn)自我價值，非凡是和實現(xiàn)民主相關(guān)的價值有促進功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護。據(jù)此，最高法院在司法實踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進言論自由價值實現(xiàn)的高價值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護。正如有學(xué)者指出的，在美國憲法學(xué)界可以說對這一點已經(jīng)達成共識摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護和公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即摘要：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱非商業(yè)言論、公共言論）和商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護，對商業(yè)言論則采取和政治言論完全不同的保護原則。

至于對商業(yè)言論具體采用什么樣保護原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標志分為兩個階段來熟悉商業(yè)言論的保護原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯(lián)邦憲法沒有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判定的根據(jù)在于摘要：就具體消費者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論和對公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標志著最高法院對商業(yè)言論新的保護原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業(yè)言論案件摘要：第一，必須確定表達是否受第一條修正案的保護，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護至少必須涉及合法活動，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護，一旦商業(yè)言論被證實是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準許政府對其進行限制。

值得注重的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業(yè)言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業(yè)言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對商業(yè)言論的準確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體。

二、一種新的言論類型摘要：公司法人言論

近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務(wù)甚至是競選事務(wù)上發(fā)表自己的看法，因此在實踐中出現(xiàn)了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現(xiàn)主要和三個案例有關(guān)摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的功能并不因其來源性質(zhì)的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無關(guān)的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質(zhì)而受到限制，并且主張公司法人也應(yīng)該和公民一樣擁有“說和不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質(zhì)進行考慮，公司法人言論由此開始進入法院的視野。當(dāng)然，僅憑這兩個案件還不能說最高法院已經(jīng)形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來最高法院在對待公司法人和競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度上日趨嚴厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應(yīng)，耐克公司通過向各大學(xué)校長及體育運動管理當(dāng)局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護法有關(guān)禁止虛假廣告和不正當(dāng)競爭的規(guī)定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯。基于言論分層理論，本案的焦點就集中在了耐克有關(guān)言論的性質(zhì)判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由新問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。

幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關(guān)注。而該案之所以受到高度的關(guān)注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質(zhì)模糊不清，如何定性非常困難。通常在認定商業(yè)言論時的依據(jù)有三摘要：出于經(jīng)濟動機；以廣告的形式；針對某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對公共事務(wù)進行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內(nèi)容可以說是和公共事務(wù)和公共利益存在密切的關(guān)系的。因此，耐克案可以說是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論和非商業(yè)言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的新問題提供了一個極好的機會，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問題，而且回避了對商業(yè)言論進行定義的新問題。最高法院以本案所涉及的新新問題尚不成熟為由，拒絕對耐克言論的性質(zhì)作出判定，從而在事實上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問題尚未成熟而拒絕對其作出判定的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和和公共新問題有關(guān)的言論組成的混合言論，這也就相當(dāng)于承認了耐克案中涉及的言論在性質(zhì)上和傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會事務(wù)乃至政治事務(wù)上發(fā)表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通常混合著商業(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導(dǎo)致了混合言論的出現(xiàn)。實際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當(dāng)時的歷史背景之下并未引起法院和學(xué)者的重視。耐克案引起學(xué)者廣泛關(guān)注的現(xiàn)象從一個側(cè)面說明了混合言論在當(dāng)代社會中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對其進行調(diào)整已經(jīng)成為了法院和學(xué)者無可回避的新問題。

仔細考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業(yè)言論、和競選有關(guān)的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實際上是一種和言論主體性質(zhì)無關(guān)的言論類型，但實際上通常和公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護原則，并且在近年來表現(xiàn)出了提高對商業(yè)言論保護的趨向。公司法人和競選有關(guān)的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質(zhì)具有直接聯(lián)系，其中法院對和競選有關(guān)的政治言論采取了嚴厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個獨立的類別。

如同上文中所提到的，美國言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內(nèi)容對言論進行的分類，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質(zhì)進行的分類，因此這一新的言論類型的出現(xiàn)和傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關(guān)系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對言論自由探究提出了許多新問題。

三、公司法人言論自由探究領(lǐng)域的主要新問題

總結(jié)美國學(xué)者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由探究領(lǐng)域主要涉及以下幾個新問題摘要：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競選有關(guān)的政治言論是否應(yīng)該受到嚴厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構(gòu)成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質(zhì)上和個人的言論相比是否存在非凡之處？

如同上文中所分析的，導(dǎo)致公司法人言論這一新的言論類型產(chǎn)生的一個直接誘因就是最高法院沒有對商業(yè)言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進行合理的調(diào)整。針對這一癥結(jié)，有學(xué)者呼吁最高法院應(yīng)以耐克案為契機明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學(xué)者則對最高法院對言論進行分層、對商業(yè)言論和政治言論給予不同保護的做法提出了質(zhì)疑。

實際上，從美國近年來的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對于商業(yè)言論的態(tài)度越來越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來越高的保護。近年來商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了答應(yīng)政府對商業(yè)言論進行限制的裁決。我們知道，美國法院調(diào)整商業(yè)言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業(yè)言論所作的“家長式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對于聽者的價值，并且非凡強調(diào)真實的和非誤導(dǎo)的商業(yè)言論應(yīng)受到第一條修正案充分的保護。44Liquormart案之后就有學(xué)者指出商業(yè)言論從此再沒有理由被當(dāng)作另類的言論看待，而應(yīng)該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護。

商業(yè)言論之所以受到法院越來越高的保護和學(xué)理上對言論自由和商業(yè)言論熟悉的變化有關(guān)。首先，法院改變了商業(yè)廣告對于公共利益毫無價值的看法，認為在當(dāng)今自由市場經(jīng)濟的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數(shù)個人的經(jīng)濟決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)和公共利益密切相關(guān)。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，最高法院之所以在答應(yīng)政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護消費者利益的考慮。法院擔(dān)心假如給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導(dǎo)或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來，法官和學(xué)者都對這種看法提出了質(zhì)疑。有意見指出，即使是對商業(yè)信息也應(yīng)該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應(yīng)該答應(yīng)政府對商業(yè)言論進行“家長式”的管制。最后，最高法院提高對商業(yè)言論保護也和由保護消費者利益轉(zhuǎn)向保護言者的利益的動向有關(guān)。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟上又具有優(yōu)勢地位，因此法院認為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強調(diào)作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業(yè)言論的言者的權(quán)利保護上，從而提高了對商業(yè)言論的保護力度。

在這種背景下，學(xué)者們自然對法院的言論分層理論提出了質(zhì)疑，并且主張既然商業(yè)言論對促進言論自由的價值同樣發(fā)揮著功能，商業(yè)言論同樣事關(guān)公共利益，那么最高法院就應(yīng)該對商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護。

而和最高法院提高對商業(yè)言論的保護相對應(yīng)的，是最高法院對公司法人和競選有關(guān)的政治言論日趨嚴厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對公司法人和競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度是摘要：不得因其言論主體性質(zhì)的非凡性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉(zhuǎn)向答應(yīng)政府對公司法人和競選有關(guān)的政治言論進行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內(nèi)容的言論。進入21世紀之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個全面禁止公司法人運用公司財產(chǎn)對競選發(fā)表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令和傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競選有關(guān)的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以答應(yīng)政府對公司法人和競選有關(guān)的政治言論進行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競選中運用巨額的公司財產(chǎn)的行為并不是對公司法人有關(guān)公共事務(wù)的觀點的表達；對其進行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構(gòu)成了法院答應(yīng)政府對這一言論進行限制的理由。

針對最高法院近年來的這一變化，學(xué)者們同樣也提出了質(zhì)疑。根據(jù)ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除和競選有關(guān)外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒有對這一類言論也進行高度的限制呢？同樣地，認為公司法人和競選有關(guān)的政治言論不是公司法人觀點的表達這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達意見的權(quán)利，同時也是將責(zé)任推到了PAC身上。

雖然最高法院針對商業(yè)言論和公司法人和競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度截然相反，學(xué)者們對這兩個新問題的思索卻可以說是指向了同一個新問題摘要：是否應(yīng)該賦予公司法人以和個人同樣的言論自由。然而，針對這一新問題又有學(xué)者提出了新的質(zhì)疑摘要：言論自由是一項“人”權(quán)，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護人格尊嚴和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)學(xué)說中的哪一種，最后都可以歸結(jié)至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴和個人自主的維護和實現(xiàn)了。其次，我們之所以保護言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少數(shù)地位的觀點不受多數(shù)觀點的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的新問題上不僅僅不存在表達意見的障礙，相反，它的意見還經(jīng)常是影響性的。從這一點來說，也不應(yīng)給予公司法人以言論自由的保護。第三，從歷史上有關(guān)言論自由的判例來看，言論自由和個人聲譽的保護和欺侮、誹謗案件是密切相關(guān)的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴一樣，也很難說具有主張保護基于人格尊嚴的聲譽的立場。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統(tǒng)立場出發(fā)提出了反駁意見。他們認為，雖然公司法人發(fā)表和公共事務(wù)有關(guān)的言論的動機受到了質(zhì)疑而被認為是受到利益驅(qū)動的，也就是和產(chǎn)品的推銷具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內(nèi)容來看卻和個人所發(fā)表的言論并沒有實質(zhì)性的區(qū)別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證實言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證實其具有惡意，只要是虛假的或誤導(dǎo)的言論政府就可以對其進行限制，這顯然是有欠公平的。

無論學(xué)者討論的最終結(jié)果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務(wù)甚至是政治事務(wù)發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調(diào)整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是和這一事實相違反的。公司法人成為了言論自由的一個非凡主體已是無法回避的事實。因此，和其否認公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調(diào)整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問題摘要：是應(yīng)該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予非凡的調(diào)整，還是應(yīng)該給予同個人言論相同的保護？

迄今為止，有關(guān)公司法人言論的討論在很大程度上都是關(guān)乎一個新問題，那就是究竟應(yīng)該把探究的注重力放在言者的性質(zhì)或者說身份上還是應(yīng)該放在言論的內(nèi)容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護。實際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團體，如政黨、公眾利益團體、學(xué)校等。那么是否是對利益的追求構(gòu)成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發(fā)展歷史已經(jīng)證實了利益并不構(gòu)成排除第一條修正案保護的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業(yè)言論保護的發(fā)展歷史和律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的非凡性而進行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對公司法人言論自由的憲法學(xué)思索

以上談到了公司法人言論自由領(lǐng)域中的幾個主要新問題，也介紹了美國學(xué)者對于這些新問題的一些思索。需要提請注重的是，由于公司法人言論自由的新問題產(chǎn)生不久，相關(guān)的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問題的探索尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護就更難說是已經(jīng)達成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學(xué)者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護力度。針對公司法人的言論自由新問題以及上述這種傾向，筆者進行了些許憲法學(xué)思索，在此提出以就教于方家。

從涉及的具體新問題來看，公司法人言論自由新問題的產(chǎn)生從表面上看起來主要是在于商業(yè)言論新問題，一是商業(yè)言論如何定義的新問題，二是提高商業(yè)言論保護的新問題。因此，對商業(yè)言論進行嚴格而明確的定義是解決公司法人言論自由新問題的前提。此外，雖然現(xiàn)在最高法院表現(xiàn)出了加強對商業(yè)言論保護的趨向，但是出于保護消費者利益的考慮，至少在短期內(nèi)不會對商業(yè)言論給予同非商業(yè)言論同樣的保護。而以言論自由的宏觀視野來考察公司法人的言論自由，其主要的新問題就在于公司法人言論是否應(yīng)成為一種獨立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，假如能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上和個人是否存在區(qū)別。正如上文中所指出的，傳統(tǒng)的對言論進行分類的方法所依據(jù)的標準都是言論的內(nèi)容而不是言論的主體性質(zhì)，假如答應(yīng)政府僅僅以言論主體性質(zhì)為由對某一言論進行限制，我們認為是存在不妥之處的。因為，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊涵的價值并不會因其來源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質(zhì)上是否和其他言論存在區(qū)別。

而當(dāng)我們站在憲法學(xué)的高度來審閱公司法人的言論自由新問題時，我們會發(fā)現(xiàn)，公司法人言論這一新型言論的出現(xiàn)及至對公司法人言論自由的探索以及最高法院日益提高對公司法人言論自由保護的傾向（通過商業(yè)言論案件），實際上都反映了公司法人對社會事務(wù)參和程度的加深和對于共同體事務(wù)影響的擴大。回到言論自由的哲學(xué)基礎(chǔ)上，我們可以發(fā)現(xiàn)無論對于言論自由的性質(zhì)如何熟悉，它對于共同體成員表達自己對于共同體治理的意見的價值，也就是言論自由所蘊涵的“自治”和促進民主的價值，始終構(gòu)成了言論自由諸多價值中重要的，甚至可以說是核心的內(nèi)容。這也是最高法院在關(guān)乎言論自由的判例中始終重視審查言論是否是對公共事務(wù)的討論、是否關(guān)涉公共利益的理由。這就隱含了這樣一個邏輯前設(shè)摘要：言論自由的主體構(gòu)成了共同體的組成分子，或者說是者的組成分子。由此反觀公司法人的言論自由新問題，公司法人由最初的商業(yè)廣告、推銷產(chǎn)品這樣一種“表達”性質(zhì)較低的商業(yè)行為發(fā)展至通過商業(yè)廣告表達自己對經(jīng)濟方面新問題的意見，再到就勞工政策等公共事務(wù)以及競選等政治事務(wù)發(fā)表觀點，這一過程正反映了公司法人意圖作為一個獨立的主體參和到共同體治理中的傾向。這就帶來了一個新問題摘要：公司法人是否能構(gòu)成治理共同體的獨立主體？縱觀公司法人言論自由在美國的發(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)其和市場經(jīng)濟的縱深發(fā)展和資本對公共生活領(lǐng)域的不斷滲透存在著較大的相關(guān)性。雖然目前就公司法人的言論自由并沒有達成一致的意見，最高法院對公司法人言論案件也并沒有形成成熟的檢驗原則，但是市場經(jīng)濟的發(fā)展和資本加強對社會公共領(lǐng)域滲透的趨向卻是確定的。因此，可以預(yù)見，公司法人的言論受到保護的程度在長期內(nèi)應(yīng)該是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最終會被賦予同個人相同的第一條修正案的保護呢？假如是，那是否最后將會造成資本，非凡是大資本控制公共事務(wù)決定的局面？而這種局面一旦形成，作為公民的個人的意見必將在很大程度上受到忽視，屆時的基礎(chǔ)是否依然存在呢？這些都是我們在探究公司法人的言論自由新問題時所不得不面對的新問題。

雖然公司法人的言論自由新問題目前在我國尚沒有萌發(fā)的跡象，但是基于這一新問題和市場經(jīng)濟縱深發(fā)展的正相關(guān)性，我們可以預(yù)見，在不遠的將來這一新問題也很可能在我國出現(xiàn)。因此關(guān)注美國言論自由探究中的這一新的課題對于將來公司法人言論自由新問題在我國的解決必將具有重要的參考和借鑒意義。

第3篇

公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經(jīng)營、財務(wù)困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經(jīng)營價值的，利害關(guān)系人可向法院申請，對該公司實施強制整頓，使之?dāng)[脫經(jīng)營和財務(wù)困境，重新復(fù)興的法律制度。

重整制度產(chǎn)生于19世紀末和20世紀初，并在20世紀二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強調(diào)通過國家權(quán)力的干預(yù)，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時，又維護了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補破產(chǎn)造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經(jīng)濟狀況而言，如果對達到警戒線的上市公司全部實施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經(jīng)濟上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。

公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立常與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個完善的資本市常而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟目的是為了達到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進行協(xié)調(diào)的過程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關(guān)于我國上市公司重整法律制度設(shè)計的建議

借鑒國外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國臺灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設(shè)計如下。

上市公司重整的法律條件

根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產(chǎn)、財務(wù)狀況出現(xiàn)重大異常或業(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開始重整程序。

上市傘司重整申請

上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權(quán)主動作出公司重整的裁定。重整申請人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。

法院對重整申請的受理、審查與批準

法院對重整申請受理后應(yīng)當(dāng)進行審查：即審查法院有無管轄權(quán)、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權(quán)進行對有無重整的可能進行必要的調(diào)查。法院認為被申請的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準該申請。

重整保護期的效力

法院裁定準許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護期，重整保護期一般不超過六個月。重整保護期的法律效力包括：債權(quán)暫時被凍結(jié)、債權(quán)被停止計息；執(zhí)行中止、防止啟動破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營權(quán)與財產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對上市公司的其它強制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會議，作為利害關(guān)系人表達其意思的機關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機關(guān)申報債權(quán)等。

重整機構(gòu)的產(chǎn)生與功能

公司重整的具體實施主體是重整機構(gòu)。各國一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會議取代原董事會、監(jiān)事會和股東大會行使職權(quán)。重整機構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權(quán)停止后為實際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機構(gòu)，負責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營管理；重整監(jiān)督人負責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序

的公正進行，維護各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機關(guān)，是公司重整期間的最高意思機關(guān)，關(guān)系人會議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計劃上。

上市重整計劃的提出、通過與執(zhí)行

重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會議通過和法院認可的法律文書。重整計劃對上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計劃的執(zhí)行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計劃過程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時，應(yīng)負賠償責(zé)任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計劃未獲關(guān)系人會議通過。重整計劃在關(guān)系人會議上未獲依法通過的；關(guān)系人會議通過的重整計劃未獲法院認可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無須執(zhí)行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進行；因沒有申報而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監(jiān)事會的職權(quán)，均予以恢復(fù)。

2、重整的完成

第4篇

摘要：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導(dǎo)言

眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內(nèi)容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業(yè)言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了最高的保護，商業(yè)言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現(xiàn)了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標準卻并不是言論的內(nèi)容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類標準的言論類型一俟出現(xiàn)就引起了探究第一條修正案的學(xué)者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學(xué)者為其貢獻其學(xué)術(shù)聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了公司法人的言論自由新問題的產(chǎn)生，本文的任務(wù)就是對這一美國言論自由探究領(lǐng)域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對相關(guān)新問題進行一定程度的探究。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應(yīng)“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進行限制促進了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關(guān)、對言論自由所實施的附帶限制和促進政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過應(yīng)對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這和言論自由在美國學(xué)者眼中所具有的價值具有直接的關(guān)系。

根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計，美國言論自由探究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說主要有三種摘要：追求真理說（聞名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現(xiàn)說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對不應(yīng)插手這一進程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權(quán)利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實現(xiàn)說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認為言論自由通過不受拘束的表達和交換信念及觀點來發(fā)展個人的思想從而達到個人的自我實現(xiàn)；MartinRedish則認為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說哪一種在言論自由探究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說這三種學(xué)說共同對美國法院有關(guān)第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的功能，只是在不同的時代側(cè)重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現(xiàn)說在較為晚近的時候則發(fā)揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學(xué)說雖然著眼點不同，但強調(diào)的都是對言者（thespeaker）利益的保護。

那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對這個新問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎(chǔ)是社會契約論，因此他認為言論自由是公民的一項政治權(quán)利，只有和公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護。而根據(jù)追求真理說和自我實現(xiàn)說，也只有對獲致真理和實現(xiàn)自我價值，非凡是和實現(xiàn)民主相關(guān)的價值有促進功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護。據(jù)此，最高法院在司法實踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進言論自由價值實現(xiàn)的高價值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護。正如有學(xué)者指出的，在美國憲法學(xué)界可以說對這一點已經(jīng)達成共識摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護和公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即摘要：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱非商業(yè)言論、公共言論）和商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護，對商業(yè)言論則采取和政治言論完全不同的保護原則。

至于對商業(yè)言論具體采用什么樣保護原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標志分為兩個階段來熟悉商業(yè)言論的保護原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯(lián)邦憲法沒有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判定的根據(jù)在于摘要：就具體消費者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論和對公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標志著最高法院對商業(yè)言論新的保護原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業(yè)言論案件摘要：第一，必須確定表達是否受第一條修正案的保護，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護至少必須涉及合法活動，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護，一旦商業(yè)言論被證實是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準許政府對其進行限制。

值得注重的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業(yè)言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業(yè)言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對商業(yè)言論的準確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體、一種新的言論類型摘要：公司法人言論

近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務(wù)甚至是競選事務(wù)上發(fā)表自己的看法，因此在實踐中出現(xiàn)了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現(xiàn)主要和三個案例有關(guān)摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的功能并不因其來源性質(zhì)的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無關(guān)的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質(zhì)而受到限制，并且主張公司法人也應(yīng)該和公民一樣擁有“說和不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質(zhì)進行考慮，公司法人言論由此開始進入法院的視野。當(dāng)然，僅憑這兩個案件還不能說最高法院已經(jīng)形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來最高法院在對待公司法人和競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度上日趨嚴厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應(yīng)，耐克公司通過向各大學(xué)校長及體育運動管理當(dāng)局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護法有關(guān)禁止虛假廣告和不正當(dāng)競爭的規(guī)定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯。基于言論分層理論，本案的焦點就集中在了耐克有關(guān)言論的性質(zhì)判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由新問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。

幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關(guān)注。而該案之所以受到高度的關(guān)注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質(zhì)模糊不清，如何定性非常困難。通常在認定商業(yè)言論時的依據(jù)有三摘要：出于經(jīng)濟動機；以廣告的形式；針對某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對公共事務(wù)進行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內(nèi)容可以說是和公共事務(wù)和公共利益存在密切的關(guān)系的。因此，耐克案可以說是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論和非商業(yè)言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的新問題提供了一個極好的機會，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問題，而且回避了對商業(yè)言論進行定義的新問題。最高法院以本案所涉及的新新問題尚不成熟為由，拒絕對耐克言論的性質(zhì)作出判定，從而在事實上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問題尚未成熟而拒絕對其作出判定的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和和公共新問題有關(guān)的言論組成的混合言論，這也就相當(dāng)于承認了耐克案中涉及的言論在性質(zhì)上和傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會事務(wù)乃至政治事務(wù)上發(fā)表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通常混合著商業(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導(dǎo)致了混合言論的出現(xiàn)。實際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當(dāng)時的歷史背景之下并未引起法院和學(xué)者的重視。耐克案引起學(xué)者廣泛關(guān)注的現(xiàn)象從一個側(cè)面說明了混合言論在當(dāng)代社會中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對其進行調(diào)整已經(jīng)成為了法院和學(xué)者無可回避的新問題。

仔細考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業(yè)言論、和競選有關(guān)的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實際上是一種和言論主體性質(zhì)無關(guān)的言論類型，但實際上通常和公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護原則，并且在近年來表現(xiàn)出了提高對商業(yè)言論保護的趨向。公司法人和競選有關(guān)的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質(zhì)具有直接聯(lián)系，其中法院對和競選有關(guān)的政治言論采取了嚴厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個獨立的類別。

如同上文中所提到的，美國言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內(nèi)容對言論進行的分類，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質(zhì)進行的分類，因此這一新的言論類型的出現(xiàn)和傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關(guān)系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對言論自由探究提出了許多新問題。

三、公司法人言論自由探究領(lǐng)域的主要新問題

總結(jié)美國學(xué)者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由探究領(lǐng)域主要涉及以下幾個新問題摘要：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競選有關(guān)的政治言論是否應(yīng)該受到嚴厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構(gòu)成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質(zhì)上和個人的言論相比是否存在非凡之處？

如同上文中所分析的，導(dǎo)致公司法人言論這一新的言論類型產(chǎn)生的一個直接誘因就是最高法院沒有對商業(yè)言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進行合理的調(diào)整。針對這一癥結(jié)，有學(xué)者呼吁最高法院應(yīng)以耐克案為契機明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學(xué)者則對最高法院對言論進行分層、對商業(yè)言論和政治言論給予不同保護的做法提出了質(zhì)疑。

實際上，從美國近年來的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對于商業(yè)言論的態(tài)度越來越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來越高的保護。近年來商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了答應(yīng)政府對商業(yè)言論進行限制的裁決。我們知道，美國法院調(diào)整商業(yè)言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業(yè)言論所作的“家長式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對于聽者的價值，并且非凡強調(diào)真實的和非誤導(dǎo)的商業(yè)言論應(yīng)受到第一條修正案充分的保護。44Liquormart案之后就有學(xué)者指出商業(yè)言論從此再沒有理由被當(dāng)作另類的言論看待，而應(yīng)該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護。

商業(yè)言論之所以受到法院越來越高的保護和學(xué)理上對言論自由和商業(yè)言論熟悉的變化有關(guān)。首先，法院改變了商業(yè)廣告對于公共利益毫無價值的看法，認為在當(dāng)今自由市場經(jīng)濟的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數(shù)個人的經(jīng)濟決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)和公共利益密切相關(guān)。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，最高法院之所以在答應(yīng)政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護消費者利益的考慮。法院擔(dān)心假如給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導(dǎo)或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來，法官和學(xué)者都對這種看法提出了質(zhì)疑。有意見指出，即使是對商業(yè)信息也應(yīng)該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應(yīng)該答應(yīng)政府對商業(yè)言論進行“家長式”的管制。最后，最高法院提高對商業(yè)言論保護也和由保護消費者利益轉(zhuǎn)向保護言者的利益的動向有關(guān)。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟上又具有優(yōu)勢地位，因此法院認為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強調(diào)作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業(yè)言論的言者的權(quán)利保護上，從而提高了對商業(yè)言論的保護力度。這種背景下，學(xué)者們自然對法院的言論分層理論提出了質(zhì)疑，并且主張既然商業(yè)言論對促進言論自由的價值同樣發(fā)揮著功能，商業(yè)言論同樣事關(guān)公共利益，那么最高法院就應(yīng)該對商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護。

而和最高法院提高對商業(yè)言論的保護相對應(yīng)的，是最高法院對公司法人和競選有關(guān)的政治言論日趨嚴厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對公司法人和競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度是摘要：不得因其言論主體性質(zhì)的非凡性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉(zhuǎn)向答應(yīng)政府對公司法人和競選有關(guān)的政治言論進行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內(nèi)容的言論。進入21世紀之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個全面禁止公司法人運用公司財產(chǎn)對競選發(fā)表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令和傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競選有關(guān)的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以答應(yīng)政府對公司法人和競選有關(guān)的政治言論進行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競選中運用巨額的公司財產(chǎn)的行為并不是對公司法人有關(guān)公共事務(wù)的觀點的表達；對其進行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構(gòu)成了法院答應(yīng)政府對這一言論進行限制的理由。

針對最高法院近年來的這一變化，學(xué)者們同樣也提出了質(zhì)疑。根據(jù)ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除和競選有關(guān)外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒有對這一類言論也進行高度的限制呢？同樣地，認為公司法人和競選有關(guān)的政治言論不是公司法人觀點的表達這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達意見的權(quán)利，同時也是將責(zé)任推到了PAC身上。

雖然最高法院針對商業(yè)言論和公司法人和競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度截然相反，學(xué)者們對這兩個新問題的思索卻可以說是指向了同一個新問題摘要：是否應(yīng)該賦予公司法人以和個人同樣的言論自由。然而，針對這一新問題又有學(xué)者提出了新的質(zhì)疑摘要：言論自由是一項“人”權(quán)，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護人格尊嚴和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)學(xué)說中的哪一種，最后都可以歸結(jié)至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴和個人自主的維護和實現(xiàn)了。其次，我們之所以保護言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少數(shù)地位的觀點不受多數(shù)觀點的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的新問題上不僅僅不存在表達意見的障礙，相反，它的意見還經(jīng)常是影響性的。從這一點來說，也不應(yīng)給予公司法人以言論自由的保護。第三，從歷史上有關(guān)言論自由的判例來看，言論自由和個人聲譽的保護和欺侮、誹謗案件是密切相關(guān)的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴一樣，也很難說具有主張保護基于人格尊嚴的聲譽的立場。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統(tǒng)立場出發(fā)提出了反駁意見。他們認為，雖然公司法人發(fā)表和公共事務(wù)有關(guān)的言論的動機受到了質(zhì)疑而被認為是受到利益驅(qū)動的，也就是和產(chǎn)品的推銷具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內(nèi)容來看卻和個人所發(fā)表的言論并沒有實質(zhì)性的區(qū)別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證實言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證實其具有惡意，只要是虛假的或誤導(dǎo)的言論政府就可以對其進行限制，這顯然是有欠公平的。

無論學(xué)者討論的最終結(jié)果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務(wù)甚至是政治事務(wù)發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調(diào)整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是和這一事實相違反的。公司法人成為了言論自由的一個非凡主體已是無法回避的事實。因此，和其否認公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調(diào)整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問題摘要：是應(yīng)該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予非凡的調(diào)整，還是應(yīng)該給予同個人言論相同的保護？

迄今為止，有關(guān)公司法人言論的討論在很大程度上都是關(guān)乎一個新問題，那就是究竟應(yīng)該把探究的注重力放在言者的性質(zhì)或者說身份上還是應(yīng)該放在言論的內(nèi)容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護。實際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團體，如政黨、公眾利益團體、學(xué)校等。那么是否是對利益的追求構(gòu)成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發(fā)展歷史已經(jīng)證實了利益并不構(gòu)成排除第一條修正案保護的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業(yè)言論保護的發(fā)展歷史和律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的非凡性而進行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對公司法人言論自由的憲法學(xué)思索

以上談到了公司法人言論自由領(lǐng)域中的幾個主要新問題，也介紹了美國學(xué)者對于這些新問題的一些思索。需要提請注重的是，由于公司法人言論自由的新問題產(chǎn)生不久，相關(guān)的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問題的探索尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護就更難說是已經(jīng)達成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學(xué)者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護力度。針對公司法人的言論自由新問題以及上述這種傾向，筆者進行了些許憲法學(xué)思索，在此提出以就教于方家。

從涉及的具體新問題來看，公司法人言論自由新問題的產(chǎn)生從表面上看起來主要是在于商業(yè)言論新問題，一是商業(yè)言論如何定義的新問題，二是提高商業(yè)言論保護的新問題。因此，對商業(yè)言論進行嚴格而明確的定義是解決公司法人言論自由新問題的前提。此外，雖然現(xiàn)在最高法院表現(xiàn)出了加強對商業(yè)言論保護的趨向，但是出于保護消費者利益的考慮，至少在短期內(nèi)不會對商業(yè)言論給予同非商業(yè)言論同樣的保護。而以言論自由的宏觀視野來考察公司法人的言論自由，其主要的新問題就在于公司法人言論是否應(yīng)成為一種獨立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，假如能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上和個人是否存在區(qū)別。正如上文中所指出的，傳統(tǒng)的對言論進行分類的方法所依據(jù)的標準都是言論的內(nèi)容而不是言論的主體性質(zhì)，假如答應(yīng)政府僅僅以言論主體性質(zhì)為由對某一言論進行限制，我們認為是存在不妥之處的。因為，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊涵的價值并不會因其來源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質(zhì)上是否和其他言論存在區(qū)別。

第5篇

美國的市場經(jīng)濟已發(fā)展到非常成熟的階段，保障交易安全、維護經(jīng)濟秩序的法律制度也都較為完善。美國是判例法國家，法官法律適用中存在較大的能動性，其司法較為靈活，在及時回應(yīng)現(xiàn)實問題的同時，彌補了成文法滯后的缺陷。對于債權(quán)人利益保護的不足，主要通過完善的信用制度、成熟的信息披露制度和“刺破公司面紗”制度予以彌補。

(一)完善的信用制度美國的授權(quán)資本制

之所以運行良好，其主要原因之一就在于完善的信用制度所起到的補充作用。美國關(guān)于信用方面的法律法規(guī)數(shù)量較多且涉及范圍較廣，貫徹了信用產(chǎn)品的各個環(huán)節(jié)。美國在信用管理層面分工明確，分為聯(lián)邦、州政府兩級管理體系，下設(shè)若干管理機構(gòu)，并與行業(yè)協(xié)會自律一起構(gòu)成了“雙級多頭”的管理體系。建立了全方位的失信懲戒制度，將經(jīng)濟領(lǐng)域的失信行為擴展到全社會方位。美國信用行業(yè)發(fā)展成熟，信用產(chǎn)品具有非常廣泛的市場主體，包括信用服務(wù)機構(gòu)及信用消費者。加之將社會信用信息進行公開，法律對信用服務(wù)機構(gòu)合理取得企業(yè)信用信息亦未做過多限制。

(二)成熟的信息披露制度

美國擁有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真實、詳盡的對公司財務(wù)信息進行披露。1933年美國《證券法》中確立了財務(wù)信息披露制度，規(guī)定上市和發(fā)行證券前在交易所進行登記，這主要針對證券的初次發(fā)行。1934年《證券交易法》規(guī)定了持續(xù)性財務(wù)信息披露。后來《證券法》的修改提出了綜合信息披露制度，統(tǒng)一并簡化信息披露制度，給投資者提供不重復(fù)且有意義的財務(wù)信息，節(jié)約上市公司成本。美國之所以擁有發(fā)達的資本市場，其原因就在于，對公司的財務(wù)信息進行了完全的披露。

(三)逐漸完善的“揭開公司面紗”制度

美國的“揭開公司面紗”制度是由相關(guān)判例發(fā)展起來的。在特定個案中，債權(quán)人為保護其利益可以向法官請求“揭開公司面紗”，直接追究公司股東責(zé)任。在美國，法院“揭開公司面紗”的主要原因是債務(wù)人公司處于股東的實際控制之下，或者尚未獲得還款的債權(quán)人受到股東那邊某些形式的不正當(dāng)行為的影響。出資不足雖非主要原因，但也構(gòu)成揭開面紗的行為之一。美國在寬松的授權(quán)資本制度下，通過信用制度、信息披露制度及“揭開公司面紗”制度的配套補充，在股東、公司、債權(quán)人之間構(gòu)建起一個相互制約與平衡的保護體系，在公司資本制度之外，建立維護債權(quán)人利益的良好機制。示。經(jīng)濟適用房和普通的商品房是不一樣的，因為經(jīng)濟適用房的出售對象一定是特定的人群。如果經(jīng)濟售房機構(gòu)得知實際購房人并不是名義購房人，而是不符合條件的實際購房人，就不會將房屋出售給該人。那么，售房人和實際購房人之間簽訂的購房合同就是在被欺詐的情況下簽訂的合同。則根據(jù)《合同法》第五十四條的規(guī)定該合同屬于可撤銷可變更的合同，受欺詐一方有權(quán)要求撤銷或者變更合同。因為在現(xiàn)實生活中并無政府部門或者相關(guān)的企業(yè)主張權(quán)利。如此看來，當(dāng)法院遇到借名買房合同糾紛的時候，就應(yīng)該通知原房屋出售機構(gòu)或政府經(jīng)濟適用房管理機構(gòu)作為第三人參加訴訟。如果經(jīng)原房屋出售機構(gòu)或政府經(jīng)濟適用房管理機構(gòu)分析認為實際購房人是為了獲利為目的買房的話那么就可以依《合同法》第五十四條主張合同撤銷。合同被撤銷后自始無效，房屋收歸原出售機構(gòu)所有。就無需再考慮實際購房人和名義購房人之間合同的效力問題。如果上述機構(gòu)認為實際購房人也是家庭困難的社會成員只是因為沒有該地的戶口或者其他類似因素而不能購買該房屋的，可以不行使撤銷權(quán)，依據(jù)《合同法》第五十五條的規(guī)定使合同有效，則在此基礎(chǔ)之上再分析實際購房人和名義購房人之間合同的效力問題。我認為借名買房的當(dāng)事人意圖規(guī)避的是《經(jīng)濟適用住房管理辦法》及地方規(guī)章和政策，不屬于強行性法律規(guī)范的范疇，不可能因此而導(dǎo)致合同無效。

二、總結(jié)

第6篇

一、公司法人人格制度存在的缺陷

公司具有人格是一種抽象概念，公司是股東實現(xiàn)取得利益的一種形式，公司在經(jīng)營上仍要通過股東的行為開展經(jīng)營活動，公司直接或間接地受控于股東的行為，公司在經(jīng)濟上不可能獨立于股東。如股東在不受法律約束的情況下，必然為了追求最大利潤的實現(xiàn)而濫用法人人格制度。在公司的股東濫用公司獨立人格和股東有限責(zé)任，侵害債權(quán)人利益時，債權(quán)人由于缺乏維護自己利益的法律保障，而得不到法律救濟。如果沒有法律約束公司法人人格及股東有限責(zé)任的濫用，而不否定公司法人人格，必將對社會公正、正義的實現(xiàn)產(chǎn)生影響。為了杜絕股東濫用公司法人人格的行為發(fā)生，及對其行為所產(chǎn)生的后果進行司法補救，必須對股東濫用公司法人人格的行為進行處罰和限制，對公司股東濫用公司法人人格進行補救，這種情況下，就產(chǎn)生和發(fā)展了公司法人人格否認制度。

法人人格否認制度最早為美國立法所首創(chuàng)。1993年我國公司法頒布，確立了法人人格獨立的基本理論依據(jù)和制度基礎(chǔ)，有效地防范和減少了股東的投資風(fēng)險，從而促進了社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，但在實踐中，同進也出現(xiàn)了一些不正常的現(xiàn)象，使公司法人人格獨立制度成了一些人謀取不當(dāng)利益的手段。主要表現(xiàn)在：

（1）出資不實。公司的出資者在設(shè)立公司時，未按公司法的要求出資或在出資后抽逃資本，使公司清償債務(wù)能力減弱，而股東卻以公司有限責(zé)任為由拒絕承擔(dān)清償責(zé)任。

（2）脫殼經(jīng)營。公司在經(jīng)營過程中，在資不抵債或為逃避債務(wù)，將公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)通過重組、分立、設(shè)立子公司等方式成立新公司，而將債務(wù)留在原公司，損害債權(quán)人的利益。

（3）人格混同。公司與股東應(yīng)是兩個法律主體，但在我國實踐中，很多股東將公司與股東混為一體，公司與子公司資產(chǎn)混同，公司資產(chǎn)與股東個人財產(chǎn)混同、個人債務(wù)與公司債務(wù)混同，任意轉(zhuǎn)移公司的資產(chǎn)，往往現(xiàn)窮廟富方丈現(xiàn)象。

（4）不當(dāng)控制。股東利用其公司的控制作用，經(jīng)公司名義承擔(dān)個人債務(wù)，挪用公司資產(chǎn)，為股東個人利益讓公司負擔(dān)與其經(jīng)營無關(guān)的風(fēng)險，或從事非法活動，損害公司或債權(quán)人利益。

為遏制股東濫用公司法人人格，根據(jù)民法中的“誠實信用原則”、“禁止濫用權(quán)利原則”，成為否認公司法人人格的依據(jù)，此外我國也曾作出過相關(guān)批復(fù)、司法解釋，以彌補企業(yè)法人制度的不足，在一定范圍內(nèi)確立了公司法人人格否認制度，但對債權(quán)人因此遭受損失及社會公共利益的損害的法律救濟不足，權(quán)利人的權(quán)利難以保護，故確立法人人格否認制度勢在必行。

二、公司法人人格否認制度的適用條件

公司法人人格否認制度是指在不否認公司具有法人人格的前提下，對在特定法律關(guān)系中，因股東濫用公司法人人格從事不當(dāng)?shù)男袨椋瑢?dǎo)致公司的債權(quán)人受到損害的，否認公司的法人人格及股東有限責(zé)任。公司的債權(quán)人可以直接請求股東償還公司債務(wù)。公司法人人格否認的目的是通過相對地否認公司法人人格，使公司的股東對其過錯行為對公司債權(quán)人及社會公共利益所造成的損害直接承擔(dān)責(zé)任，制約股東的行為，從而實現(xiàn)社會公平。其本質(zhì)是為了防止利用公司法人人格制度來規(guī)避法律，從而逃避其應(yīng)承擔(dān)的法律和合同義務(wù)，保障債權(quán)人及其它合法權(quán)益人的合法利益，使法律形式的公平與實質(zhì)公平相統(tǒng)一。

公司法人人格否認制度是對公司法人制度的有益補充，但如不恰當(dāng)適用，會導(dǎo)致法人制度處于不穩(wěn)定狀態(tài)，無法保障股東的合法權(quán)益，也違背公司法人人格制度創(chuàng)立的目的。故正確認識公司法人人格否認制度適用要件，有著重要意義。具體而言，筆者認為，適用公司法人人格否認制度必須符合以下條件：①法人人格合法存在。是法人人格否認制度的基礎(chǔ)。法人人格否認制度并不是對合法法人合法、有效存在的否定，而是對濫用法人人格行為的否認。②股東有不正當(dāng)使用或濫用公司人格行為。是法人人格否認制度使用的前提。③對債權(quán)人利益造成損害。④濫用公司人格行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。⑤行為人主觀上有過錯。⑥法人人格否認制度應(yīng)在公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時才適用。否則就違背了法人人格制度。

三、公司法人人格否認制度立法上的不足及完善

我國新修訂頒布的《公司法》從立法角度確立了公司法人人格否認制度，但存在著不足，需要在以后的立法中得到完善。

（一）未明確規(guī)定適用法人人格否認制度的條件。

公司法第二十條雖規(guī)定了當(dāng)公司股東濫用股東權(quán)利給公司或其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任、逃避債務(wù)、嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在公司財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人損害的情況下，才能適用法人人格否認制度，如在公司財產(chǎn)足以清償債權(quán)人損失時，由股東承擔(dān)賠償責(zé)任，有悖于公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，股東以其出資對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的法人人格制度。

（二）對社會公共利益損害的賠償責(zé)任問題。

股東濫用股東權(quán)利，不僅會損害債權(quán)人的利益，有時也對社會公共利益造成損害，但公司法中僅規(guī)定股東因其濫用公司法人人格制度對債權(quán)人造成損害的，對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但濫用行為對社會公共利益造成損害情況下，股東所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任卻未作規(guī)定，而實踐中因股東的濫用行為損害社會公共利益的現(xiàn)象卻很普遍，公司法中公司法人人格否認制度中的漏洞，使股東合法對其濫用行為對社會公共利益、國家利益所造成的損害逃避的賠償責(zé)任。

公司法人人格否認制度的確立，不是對公司法人人格制度的否定，而是對公司法人人格制度的必要的、有益的補充，必將對我國經(jīng)濟的發(fā)展、誠信社會的建立起到重要的促進作用。

參考書籍

第7篇

論文摘要：我國新《公司法》對一人公司法律制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，有待進一步完善。完善我國一人公司法律制度，應(yīng)切實完善資本制度，建立健全嚴格的財務(wù)監(jiān)管制度，構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，完善法人人格否認制度的適用，限制一人公司的自我交易行為

一、一人公司的法律特征

股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設(shè)立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實質(zhì)上，公司的真實股東僅為一人。

股東責(zé)任的有限性。一人公司具有獨立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對公司債務(wù)獨立承擔(dān)責(zé)任。

治理結(jié)構(gòu)的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統(tǒng)公司股東大會、董事會、監(jiān)事會的法人治理結(jié)構(gòu)不能機械地加以運用，需要在機構(gòu)設(shè)置、運作程序等方面重新設(shè)計，以使其在內(nèi)部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學(xué)性、合理性，并體現(xiàn)出一人公司的簡單性、靈活性。

二、新《公司法》關(guān)于一人公司法律制度規(guī)定的不足

2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認了一人有限責(zé)任公司，設(shè)了規(guī)制交易風(fēng)險的制度，引入了公司法人格否認制度，規(guī)定了一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，規(guī)定了一人公司的財務(wù)監(jiān)督制度，禁止設(shè)立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進步。

但是，與世界先進立法相比，新《公司法》對一人公司制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，不利于切實保護債權(quán)人利益，保障公司的健康發(fā)展。

具體而言，新《公司法》關(guān)于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個方面：其一，規(guī)定一人有限責(zé)任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足，比普通有限責(zé)任公司最低資本金為3萬的規(guī)定更為苛刻；其二，沒有針對一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；其三，在對一人公司運營的規(guī)制方面，規(guī)定的過于原則；其四，在對一人公司責(zé)任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個人財產(chǎn)獨立于公司財產(chǎn)時要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實踐中濫用公司人格的所有問題。

三、完善我國一人公司法律制度的措施

(一)切實完善資本制度

強化資本充實義務(wù)。我國新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊資本額具有實際意義，還應(yīng)重視公司注冊資本金的充實，強化資本充實義務(wù)，要求股東完全或適當(dāng)履行出資義務(wù)，防止出資不實或抽逃出資。日本在l990年全面確認一人公司設(shè)立和存續(xù)之后，為了有效地保護公司債權(quán)人的利益，在其修改后的商法、有限責(zé)任公司法中，特別加強了發(fā)起人、原始股東、董事等對出資承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和價格填補、責(zé)任的規(guī)定等。再如，根據(jù)德國《公司法》的有關(guān)規(guī)定，一個公司在申請商事登記時，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當(dāng)該公司為一人公司時，則單一股東應(yīng)擔(dān)保其余出資。若單一股東不能提供擔(dān)保，則商事登記機關(guān)可以拒絕該公司登記。對此，我國也應(yīng)適當(dāng)借鑒，嚴格資本充實制度可以保證最低資本金在實際中真正發(fā)揮作用。

嚴格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營活動和獲取信用的基礎(chǔ)，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實資產(chǎn)。公司對外責(zé)任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對于保證債權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。因此，應(yīng)當(dāng)要求保證公司資本金與其經(jīng)營規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財產(chǎn)；在公司無盈利或上一年度虧損未彌補之前不能分配紅利或?qū)ν鉄o償捐贈；公司不得借款給股東或為股東及他人債務(wù)提供擔(dān)保。

適時建立儲備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn)，使公司人格歸于死亡。對公司來說，其生命在于資產(chǎn)，只要有資產(chǎn)存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設(shè)立時嚴把驗資關(guān)外，還可以規(guī)定在公司的運作過程中，若賬上的資金減少到某一下限時授權(quán)銀行對該款項予以凍結(jié)，當(dāng)公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù)，等到審計部門對公司財務(wù)進行全面審查，證明確實沒有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲備金，付款后公司仍未破產(chǎn)，在以后的業(yè)務(wù)進款中重新建立基本儲備金。這樣不會讓公司輕易破產(chǎn)，加上嚴格的財務(wù)檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。

(二)建立健全嚴格的財務(wù)監(jiān)管制度

加強獨立會計制度。我們不能在債權(quán)人利益受到損害時就一味地否認公司人格，而應(yīng)該在事前就盡量明確責(zé)任。加強財務(wù)會計制度就是一個有效的方法：一人公司的會計必須由公司所在地的會計事務(wù)所選任，會計的報酬按統(tǒng)一標準由一人公司支付，無正當(dāng)理巾不得減少或拒付；賦予會計充分的權(quán)利參與公司的絳營，一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行者不得無故隱瞞或妨礙；會計有不正當(dāng)?shù)男袨椋瑩p害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會計事務(wù)所拒絕更換的，一人股東可訴請有關(guān)部門或法院強令其更換。這樣可保證會計一定的獨立性并運用專業(yè)知識來使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)登記在冊。

加強獨立審計制度。審計機構(gòu)即注冊會計事務(wù)所必須參加一人公司的年檢，提交審計報告，而且在破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計機構(gòu)的參與，未經(jīng)審計不得破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)。審計機構(gòu)在執(zhí)行職務(wù)時，有權(quán)對公司重要財務(wù)狀況進行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財務(wù)狀況有關(guān)的資料，當(dāng)公司財務(wù)出現(xiàn)疑點時，審計人有權(quán)要求公司上層對此做出解釋。一人公司應(yīng)與審計人員密切配合，不得對審計人員的工作設(shè)置種種障礙，否則應(yīng)負一定的法律責(zé)任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價格的交易、無限制支付給股東巨額報酬、隱匿資產(chǎn)等行為，審計機構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)部門報告，有關(guān)部門可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當(dāng)所得，同時按比例對公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。

(三)構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)

在一人公司中，單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會的全部權(quán)力，甚至還控制著董事會與監(jiān)事會，出現(xiàn)嚴重的權(quán)力傾斜，因此必須對一人公司的組成與運行規(guī)則做出調(diào)整與修正，建立起一套對單一股東的監(jiān)督制約機制，這對于維護有限責(zé)任制度，并借此加強對一人公司的風(fēng)險防范，具有至關(guān)重要的作用。

我國可考慮借鑒國外立法，規(guī)定一人公司不設(shè)股東會，而由單一股東行使股東會的權(quán)限，但單一股東不得將該權(quán)限委托給他人行使，任何股東會決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。

一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會，也可以不設(shè)董事會，而由單一股東或外部人員擔(dān)任執(zhí)行董事，董事會或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行，我國法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對公司債權(quán)人的連帶賠償責(zé)任制度，讓經(jīng)理承擔(dān)一定的監(jiān)督義務(wù)與賠償責(zé)任，從而更有利于保障債權(quán)人的利益。

充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導(dǎo)作用。作為金融機構(gòu)的銀行，可以充分運用其本身具有的專業(yè)知識，來確定一人公司的合理負債指標。銀行可以運用公司資產(chǎn)負債率、流動比率、速動比率等財務(wù)指標來評價公司負債情況，揭示公司負債中存在的問題，如果負債過高，說明公司的利息支付高，財務(wù)風(fēng)險加大。反之，負債過低，表明公司沒有發(fā)揮適度負債對公司經(jīng)營的調(diào)節(jié)作用。在大量調(diào)查和科學(xué)論證的基礎(chǔ)上，使一人公司決策層有針對性地做出借貸決策，適時注入資金，以增量促轉(zhuǎn)化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長期、中期和短期債務(wù)結(jié)構(gòu)，防止還債高峰的過早到來，切實提高公司的償債能力。如果經(jīng)過論證和科學(xué)分析，認為該一人公司沒有起死回生的希望，銀行就應(yīng)及早向法院申請公司破產(chǎn)還債，防止債權(quán)人的損失繼續(xù)擴大。

(四)完善法人人格否認制度的適用

明確“揭開公司面紗”原則與公司獨立法人人格的關(guān)系。獨立法人人格是公司的基本制度，這是不可動搖的；而“揭開公司面紗”原則則是在特殊情況下，為了公平與正義而采用的例外原則，這一關(guān)系必須明確，否則可能會導(dǎo)致“揭開公司面紗”原則的濫用，從而背離了采用這一原則的初衷。

通過司法解釋的形式具體規(guī)定適用“揭開公司面紗”原則的情況，并嚴格按照這些具體情況援用這一原則，不得類推適用。一方面，在立法的重要性上，“揭開公司面紗”原則不能和獨立法人和股東有限責(zé)任原則相提并論；另一方面，“揭開公司面紗”的內(nèi)容非常繁雜，結(jié)合本國的公司特點，總結(jié)規(guī)律需要長時間的積累。

嚴格規(guī)定這一原則只能適用于審判程序，而不得適用于執(zhí)行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用，從而危及到公司法的基本原則和制度。

(五)限制一人公司的自我交易行為

第8篇

一、我國公司法中股東知情權(quán)行使范圍的法律界定

公司股東在什么范圍內(nèi)享有知情權(quán)是各國公司立法所關(guān)注的一個核心問題。修訂前的公司法第三十二條規(guī)定了有限責(zé)任公司的股東行使知情權(quán)的范圍，而股份有限公司的股東知情權(quán)則被規(guī)定在第一百一十條。根據(jù)舊公司法，有限責(zé)任公司的股東能夠行使知情權(quán)的范圍主要表現(xiàn)為“股東有權(quán)查閱股東會會議記錄和公司財務(wù)會計報告”，而對于股份有限公司的股東，則限于“查閱公司章程、股東大會會議記錄和財務(wù)會計報告”。可見，股東知情權(quán)的行使范圍被限定在一個非常狹小的范圍內(nèi)。

修訂后的公司法分別在第三十四條和第九十八條對有限責(zé)任公司、股份有限公司股東的知情權(quán)做了規(guī)定。第三十四條規(guī)定：“股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。”第九十八條規(guī)定：“股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務(wù)會計報告，對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢。”公司股東的知情權(quán)在更大程度上獲得了法律的尊重和承認，修訂前后的公司法在股東知情權(quán)問題上的變化主要是：

1、股東行使知情權(quán)的范圍與修訂前的公司法相比較，將有限責(zé)任公司股東知情權(quán)的行使范圍擴張到“有權(quán)查閱公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告”以及公司的會計賬簿；而股份有限公司的股東行使知情權(quán)的范圍則擴張到“有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務(wù)會計報告”。修改后的公司法能夠使股東更廣泛地了解公司經(jīng)營信息，更切實地保護自己的合法權(quán)益，更有效地加強對公司事務(wù)的監(jiān)督。

2、在規(guī)定有限責(zé)任公司的股東可以查閱公司上述文件的同時，還規(guī)定了有限責(zé)任公司的股東有權(quán)復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。這樣有利于克服僅僅允許股東查閱公司相關(guān)文件所帶來的諸如不能更全面、精確地了解、掌握公司經(jīng)營及財務(wù)狀況的弊端，從而為股東知情權(quán)的行使提供更充分的法律保障。

3、對有限責(zé)任公司股東賬簿查閱權(quán)的行使程序和條件有了較為明確的規(guī)定。即“股東要求查閱公司會計賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。

二、股東知情權(quán)制度中的利益沖突及其平衡

公司是一個多元利益匯聚的組織體。在是否給予股東知情權(quán)以及給予其多大程度的知情權(quán)的問題上，主要涉及到股東與公司之間利益的平衡。如果過于限制股東的知情權(quán)，將有可能嚴重地影響股東權(quán)利的行使，對股東合法權(quán)益造成侵害；同時，也不利于公司經(jīng)營管理機制的形成。而過于擴張股東的知情權(quán)范圍，則在一定程度上對公司應(yīng)有的商業(yè)隱私以及秘密構(gòu)成極大地威脅，最終害及公司的合法權(quán)益。因而，在制訂股東知情權(quán)制度時一方面，立法者在對待股東的知情權(quán)問題上，持一種積極的肯定態(tài)度：不僅從總體上吸收了原來法律的既有內(nèi)容，同時還將其范圍做了較大擴展；另一方面，為維護公司的合法權(quán)益，公司法對股東知情權(quán)的行使又做了一定的限制。這種限制主要表現(xiàn)在以下幾點：

1、雖然在賦予有限責(zé)任公司股東對某些公司文件享有查閱、復(fù)制權(quán)，但是對于諸如公司賬簿等公司文件則沒有賦予股東復(fù)制權(quán)。

2、在對待有限責(zé)任公司股東所享有的賬簿查閱權(quán)問題上，法律持一種十分謹慎的態(tài)度。在以法律形式認可股東可以對公司會計賬簿查閱的同時，對于股東查閱權(quán)的行使設(shè)定了一定的約束性條件：一方面，在提出查閱的要求時，股東必須向公司遞交書面的請求；另一方面，則要求股東在查閱公司賬簿時有合法的目的，并且要向公司說明其目的。如果公司有合理的根據(jù)認為股東查閱公司賬簿有不正當(dāng)目的、可能損害公司合法利益時，可以拒絕提供查閱。但是，需要指出的是，為限制公司動輒以股東目的不合法為借口拒絕股東查閱賬簿，法律則又賦予了股東在此種情形下享有一定的救濟權(quán)利。在公司拒絕查閱時，股東有權(quán)要求公司在其提出請求后15日內(nèi)給予答復(fù)并說明理由；同時，如果股東認為拒絕查閱存在不當(dāng)，還可以請求人民法院要求公司提供查閱。

3、對于股份有限公司的股東，法律僅賦予其對公司相關(guān)文件的查閱權(quán)，而沒有賦予其相應(yīng)的復(fù)制權(quán)。這些規(guī)定，有效地協(xié)調(diào)了公司與股東之間的利益沖突，在一定程度上防止了公司或者股東任何一方利益的失衡，充分體現(xiàn)了法律對法律關(guān)系的平衡與調(diào)節(jié)功能。

三、新公司法框架下股東知情權(quán)的訴訟救濟

第9篇

英美法系以維護和實現(xiàn)公平正義的價值理念為公司法法人人格否認制度的法律依據(jù)，沒有限定任何的理由和適用范圍。在實際案例審理的過程中，會針對于案件的性質(zhì)，去考量時候去執(zhí)行公司法法人人格否認制度。大陸法系同樣以各種明確的規(guī)定去相信法人人格的行為，相對來講，其規(guī)定比較嚴謹，適用范圍比比較狹窄，都是依據(jù)具體的法律條款去進行處理的。

二、我國公司法法人否認制度的缺陷和不足

隨著我國《公司法》將公司法法人否認制度納入進去之后，我國公司法人人格否認制度的基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容也不斷完善，已經(jīng)形成了相對穩(wěn)定的格局。從這個角度來講，公司法法人否認制度的確立，是我國公司法不斷完善的重要舉措，也是我國司法理念不斷發(fā)展和進步的體現(xiàn)。但是我們也應(yīng)該看到，我國公司法體系建立不久，無論是理論研究還是實踐經(jīng)驗都比較有限，因此在很多方面還存在很多的缺陷和不足:

(一)行為要件的規(guī)定內(nèi)容不明確

從公司法在公司法人人格否認制度方面的規(guī)定看到，很多都是從概念的角度去界定，對于具體的內(nèi)容還存在不明確的問題，不能對于濫用行為和事實進行列舉，使得此項規(guī)定的引導(dǎo)性和可操作性大打折扣。另外一方面，在濫用公司獨立人格的行為和事實，是否應(yīng)該規(guī)避合同義務(wù)和法律義務(wù)，都沒有進行明確的規(guī)定。

(二)人格否認主體范圍不確定

從理論上來講，公司法人人格否認制度是以具體的案例為基礎(chǔ)的，適用的對象主要分為兩方:其一，濫用公司法人獨立人格的股東;其二，因為股東濫用公司法人人格而遭受利益損失的受害者。兩者的區(qū)別在于是否依據(jù)自己的意志成為公司的債權(quán)人。實際上在公司法體系中，關(guān)于兩者的界定還是比較模糊的，難以對于人格否認主體范圍進行明確。

(三)舉證責(zé)任分配不盡合理

縱觀《公司法》中對于舉證方面的規(guī)定，僅僅是從一人公司財產(chǎn)混合的情形進行了規(guī)定，對于其他情形缺乏全面的考量，更多的情況下是以誰主張誰舉證的原則來進行。實際上在公司獨立人格的背景下，債權(quán)人往往難以通過有效的渠道去掌握股東的人格失控的證據(jù)，即使參與到實際的調(diào)查工作中去，也需要消耗大量的信用資本，這給予債權(quán)人造成了很大的不利影響，這也體現(xiàn)出對于債權(quán)人保護不善的特點。

(四)賠償范圍過于狹窄

《公司法》對于賠償范圍積極是以連帶責(zé)任的表述來進行規(guī)定的，對于是否應(yīng)該因為濫用行為造成的國家社會利益損失給予賠償，并沒有明確提出來。

三、促進我國公司法法人人格否認制度體系構(gòu)建的策略

針對于我國公司法法人人格否認制度存在的缺陷和不足，應(yīng)該積極采取有針對性的措施去進行調(diào)整和改善，以建立健全的企業(yè)運行法律體系，使得我國企業(yè)運行朝著法制化，規(guī)范化的方向發(fā)展和進步。結(jié)合國外先進國家的經(jīng)驗和教訓(xùn)，我們需要從以下幾個角度入手，去促進我國公司法法人否認制度體系的構(gòu)建:

(一)強化立法，促進公司法人人格否認制度的完善

強化立法，促進公司法人人格否認制度的完善主要需要從以下兩個角度入手:其一，強化公司法制度配套建設(shè)工作，比如合同法，證券法，反不正當(dāng)競爭法，稅法，工商法和產(chǎn)品責(zé)任法等法律體系，以保證公司的各項業(yè)務(wù)處于相對完善的法律環(huán)境下，并且發(fā)揮配套法律法規(guī)的效能，營造良好的市場環(huán)境，給予公司法人人格否認制度的完善打下夯實的法律基礎(chǔ);其二，積極將公司法人人格否認制度納入到破產(chǎn)法律體系中去，調(diào)整和改善我國現(xiàn)階段破產(chǎn)程序，對于存在侵害債權(quán)人的行為依法追究，并且將其作為破產(chǎn)程序的重要組成部分，使得公司法法人人格制度有效的融入技巧怒，以保證債權(quán)人利益的保護。

(二)司法解釋，明確公司法人人格否認制度的細節(jié)

對于我國來講，由于在于公司法人人格否認制度方面的經(jīng)驗不足，在進行該制度規(guī)定的時候，也難以對于諸多的司法名詞進行明確的解釋，由此給予實際的制度執(zhí)行帶來了很大的負面影響。從這個角度來講，有必要積極通過司法解釋的方式去實現(xiàn)制度的完善和發(fā)展，突破法律局限性，充分發(fā)揮其靈活性的特點，實現(xiàn)我國公司法人人格否認制度的明確化發(fā)展。具體來講，主要涉及到以下幾個方面的內(nèi)容:其一，主要要件的明確，界定雙方的性質(zhì)，行為和使用范圍;其二，次要要件，提出各種情況下的法律制度范圍和依據(jù);其三，結(jié)果要件，對于造成公共利益受損的情況，是否應(yīng)該適用公司法人人格否認理論進行明確。

(三)注重執(zhí)法，嚴格依照公司法人人格否認制度去行事