時間：2023-03-13 11:23:07
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在引起學校和社會對 大學生權益保護的思考和重視的同時更希望大學生提高自身的法律意識、 權益保 護觀念從而維護自身權益.
大學生是國家寶貴的人力資源,是社會勞動力的新生力量,是未來社會勞動 關系的重要主體。因此,他們的素質狀況決定了他們未來的的職場發展走向,也 決定了社會的精神面貌和和諧社會的建設進程。 隨著社會經濟發展和國家政策的 推動使得各高等院校不斷擴招, 大學生的人數占社會總人口的比例不斷上升。然 而當前社會所能夠提供的各種崗位并不能滿足當前大需求, 從而導致了供大于求 的局面,大學生就業形勢日趨嚴峻。面對這樣的困境,無論大學在校生還是即將 畢業的大學生都在迫切的找工作,忽視從事工作的相關要求,從而導致了社會中 大學生權益被侵犯的現象屢屢發生,但是卻得不到合理的解釋。因此保護大學生 勞動權益具有重要意義.
一、 當代大學生兼職及就業的現狀
近年來大學生勞動權益受侵害的案件逐年增加,范圍越來越廣,類型越來越 多。體可以有以下幾種形式: (一)大學生在兼職過程中權益受損 1、中介機構侵害大學生利益 當前, 有很多中介機構專門為大學生介紹兼職。然而目前的中介市場混亂不 已, 其中更有不少不良中介利用大學生的單純進行欺詐。用學生急于尋找兼職的 心理,收取幾百元不等押金或中介費, 最后卻以未簽訂合同為由不予退還。 2.校園小廣告的誘惑 大學校園里招聘廣告隨處可見,特別是寒暑假將至,各種招賢廣告滿天飛。 雇主往往就是利用大學生這種心理特點,以優厚的報酬作為誘餌吸引大學生,使 其跌落預設的陷阱。 3.隱藏的協議 大學生兼職期間也時常會出現兼職期間報酬減少, 時間加長等現象.絕大多 數雇主通常都采取口頭協議的形式, 一旦出現問題, 口頭協議便沒有了法律效力。 一些正規一點的聘方或許會和大學生簽訂一些協議,但是協議中明顯的突出了 “不平等”,如遵守企業各項規章制度,若有違反者則要承擔相應的責任;毀約 要交違約金等等,對應聘者則只字不提。 (二)大學生在就業過程中權益受損 1、簽訂的協議很難體現大學生的意志 大學生與用人單位簽訂協議時, 由于簽約雙方地位的不平等,協議的內容往 往對大學生的意志體現較少。在實踐中, 很多用人單位將合同內容制成格式化、 定性化的條款,作為另一方當事人的大學生很少或者根本沒有修改權,只有簽和 不簽的選擇。大學生急于找到工作機往往會沒有選擇余地,大多在不完全了解或
者完全了解情況下的簽下約定,開始工作后才發現一些承諾難以兌現,面臨承擔 違約責任的不利境地。
二、 大學生勞動權利受侵害案例及原因分析
近年來大學生權利受侵害案例比比皆是,下面列舉幾個進行分析. “今年暑期不回家了,留在呼和浩特市打工。”內蒙古機電學院的趙哲告訴 記者:“我們班準備打工的同學不少,因為許多同學家境不寬裕,都想在假期打 工為家里減輕點負擔,同時,也為將來就業積累經驗。”趙哲曾在去年暑期到烏 海市某高低壓設備公司做過 1 個月的銷售工作, 當時公司口頭承諾每月保底工資 500 元,提成按業務量計算。但是,打工結束后,公司以資金運轉不暢為由只付 給他保底工資。“由于開學后沒有時間更沒有精力向公司要業務提成,所以打工 1 個月,只拿了個保底工資。 “廖尚軍訴四川省汽車運輸成都公司、四川省汽車運輸成都公司第四分公司、 成都交通學校、 何林勞動爭議案”“江蘇省首例在校大學生簽訂勞動合同效力糾 、 紛案”“北京首例判決認定大學生亦可就業案”和“洋快餐涉嫌違法用工案” 、 。 這四起典型案件有的是因為 “工傷”待遇爭議,有的是因為工資拖欠,還有的是因 為低薪用工所引起的。 這些案件均是大學生勞動權益受損害的典型. 從法律角度來看,1995 年原 勞動部頒發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉(以下簡稱《勞動法》) 若干問題的意見》 12 條規定: 在校生利用業余時間勤工助學, 不視為就業, 第 “ 未建立勞動關系, 可以不簽訂勞動合同。這意味著勤工助學大學生不具備合格勞 動者的資格,不能成為勞動法律關系的主體, 無法得到《勞動法》的保護, 處 于比較尷尬的地位。根據 2007
年 6 月 29 日通過。并于 2008 年 1 月 1 日實施的 《勞動合同法》第 68、69 條關于非全日制用工的規定: “非全日制用工,是指以 小時計酬為主, 勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每 周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。 非全日制用工雙方當事人可以訂 立口頭協議。 ”該條規定僅適用于勞動者,而不適用于學生等其他人員。也就是 說,新的《勞動合同法》依然沒有將大學生列入其調整范圍。因此大學生受侵害 案件層出不窮. 其次自身原因:當代大學生法律意識不濃,維權、自我保護意識淡薄是被侵 權的主要因素。 一旦權益受損大部分選擇忍氣吞聲, 多一事不如少一事。 據統計、 我國大學生維權的比例不到十分之一。 有些企業正是利用了大學生的這種心里才 敢對大學生膽大妄為而不心虛。大學生入世不深、社會經驗不足、考慮不周等也 是他們被侵權的原因。 三、 維護大學生勞動權益的方法
我們維權途徑之一:協商。對于用人單位一般的違規行為或爭議不大的問 題, 勞動者可與用人單位自行協商, 達成新的協議, 或者有過錯的一方改正錯誤, 消除爭議。 維權途徑之二:調解。發生勞動爭議后,勞動者可以向本地區的勞動爭議調解委 員會提出申請,請求調解。調解申請,應當自知道權利被侵害之日起 30 日內提 出。 維權途徑之三:仲裁。仲裁是處理爭議的必經程序。大學生申請仲裁,應自爭議 發生之日起 60 日內向勞爭議仲裁委員會提出書面申請。勞動爭議仲裁委員會受
理的勞動爭議范圍包括:因企業開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發 生的爭議;因執行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護規定發生的爭議; 因履行勞動合同發生的爭議;因法律、法規規定的其他勞動爭議等。 維權途徑之四:訴訟。爭議當事人對仲裁裁決不服的,可在收到仲裁裁決書之 日起 15 日內向人民法院。但需注意,未經勞動爭議仲裁委員會仲裁的勞動 爭議案件,法院不予受理。 維權途徑之五:監察舉報投訴。 《勞動法》規定, “縣級以上各級人民政府勞動行 政部門依法對用人單位遵守勞動法律法規的情況進行監督檢查, 對違反勞動法律 法規的行為有權制止,并責令改正。 ”還規定, “任何組織和個人對于違反勞動法 律、法規的行為有權檢舉和控告。 ”據此,勞動者發現自己的勞動權益受到侵害 時,應及時向單位所在區縣的勞動保障監察部門舉報。 維權途徑之六:。大學生在權益受到侵害時,還可以通過的方式,向各 級工會、婦聯以及政府部門反映。
[關鍵詞]企業 勞動者 權益保護 問題
《中華人民共和國勞動合同法》于2008年1月1日起正式施行，這是我國勞動立法的一個里程碑。該法的頒布和實施直接影響到了對于勞動者和用人單位的權利義務分配，其立法宗旨在于“明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，構建和發展和諧穩定的勞動關系，保護勞動者的合法權益”。
《勞動合同法》實施以來，企業界對其質疑不斷，許多企業采取各種手法和借口來規避勞動合同法，利用種種借口“炒人”，并采取公開或隱藏的手段抵制勞動合同法的貫徹實施。導致當前勞動者權益保護仍然存在一定問題。土要包括：
(1)少數企業仍然無視《勞動合同法》
首先、勞動合同法實施之初，不少企業便采取了突擊裁員的做法，使得解除勞動關系數量大幅上升。其次，仍然有少數企業無視勞動合同法，與勞動者不簽訂勞動合同，任意克扣、拖欠職工工資、超時加班加點，在一些私營企業，特別是餐飲企業，這種現象比較普遍。同時一些大專院校、醫院、駐軍以及環衛、物管、保安等單位勞動合同簽訂率和社保參保率普遍較低。更有少數企業為了降低用人成本，設下了”新人換舊人”的陷阱，試用期一滿就打發員工走人，這一做法在臨近年末的招聘階段更為多見。
(2)勞動監察力量明顯不足，無法適應新形勢的要求
捍衛勞動者權益，各地政府責無旁貸，必須繼續加大勞動執法力度、曝光嚴查利欲熏心的企業。但是，《勞動合同法》頒布實施后，勞動保障監察案件成倍增加，勞動保障監察機構執法維權的能力和水平與人民群眾利益訴求不相適應。勞動監察實踐中存在的問題如群體性工資投訴事件逐漸增多，此類案件投訴者情緒波動大、拖欠金額多，而拖欠者往往大都無力支付，處理難度較大。再如用工形式的多樣和復雜性使勞動監察部門難以打擊處理某些勞動違法行為，如勞務關系和勞動關系問題、承包和租賃經營問題、促銷員、業務員身份問題。牽涉到勞動關系的認定與否。
(3)勞動爭議案件激增，勞動爭議仲裁機構不堪負重
《勞動合同法》生效后，隨著勞動爭議案件的激增，勞動爭議仲裁機構編制太少，人手緊缺，矛盾凸現。
針對上述現象，各級政府以及司法機關應當切實行動起來，規范用人單位用工行為，加強對勞動者就業的權益保護，有力遏止用人單位濫用試用期和壓縮勞動合同期限的行為，保障勞動者的合法權益。
(1)進一步加強勞動監察
加強勞動監察是遏止勞動侵權、勞動違法的重要手段。針對勞動監察任務重、人員少的現實情況。應盡快增加勞動監察機構編制、人員、經費、器材，使勞動保障監察機構專業化、常規化，更好地履行監察職責，擴大監察覆蓋面。針對國際金融危機給企業帶來的不利影響，勞動監察部門應當未雨綢繆，提前介入，加強事前防范，及時消除勞資隱患。同時應深入調查研究，準確把握形勢，重點了解受到影響的行業和企業分布情況及其原因，并按企業生產受到影響、實施減員、停發工資、停產停業、破產倒閉等情形分別統計涉及到的企業數量和職工人數，以及對失業返鄉的外出務工人員涉及地區及人數進行調查。及時掌握有倒閉跡象、有欠薪逃匿苗頭的企業的動態情況，做到早發現，早介入，早報告，防范欠薪逃匿案件的發生。
(2)勞動仲裁機構亟須完善
目前勞動仲裁案多人少，城鄉勞動者日益增長的維權需求與勞動爭議機構處理糾紛能力嚴重不足的矛盾十分突出。因此，筆者建議，超常規發展勞動仲裁隊伍，積極為仲裁隊伍納入新鮮血液。目前勞動仲裁的問題主要是勞動仲裁行政化太明顯，因此，勞動仲裁機構應盡早實施“脫行政化”，盡量成為一個獨立的、中立的爭議處理部門，而不是勞動行政部門的一個處室。同時，要“不拘一格用人才”，不要把眼光僅僅局限在勞動行政部門內部，而要依靠更為廣闊的社會，如啟用專家學者作為勞動仲裁員。總的來說，當前勞動爭議仲裁遇到不小的困難，必須投入力量，積極為勞動者分憂。同時，推廣勞動仲裁派出庭經驗，實行就地立案、就地審理、即時調解、當庭結案，以提高運作效率，解決積案問題。 (3)進一步加強各級工會維權服務 切實發揮工會的作用，構筑起工會與企業之間的利益談判、平衡機制，在單個勞動者不具備足夠的談判地位和談判力量的時候，工會應該成為勞動者堅實的后盾，以便把寫在紙上的勞動權利真正落到實處。中華全國總工會于2008年8月11日V工會法律援助辦法)，加強了勞動者權益保障功能。加強工會維權能力建設是構建和諧勞動關系的客觀需要。全國各地不少地方立法授予工會勞動監督權，如江蘇徐州市率先通過《工會勞動法律監督條例》，該條例針對工會在維權時經常遇到勞資糾紛等問題，賦予工會三項職權：即對違法行為的調查權、處理建議權和披露權。地方法規通過賦予工會監督權，能夠保障工會更好地行使勞動者保障職能。
(4)注重勞動者權益的立法保護
應該說，勞動者權益保護一直是我國立法的重要內容，目前已通過了多部重要法律，有效構建了勞動者權益法律保護體系。但是，我們也要看到，仍然有一些不合時宜的法律規定，沒有及時修正，仍然有一些重要的勞動者權益立法，沒有及時出臺。如近年來，就業歧視成為社會熱門話題，求職中的性別歧視、乙肝歧視、年齡歧視、學歷歧視、地域歧視等案例屢見不鮮，這就要求我們應注重《就業機會平等法》或《反就業歧視法)的立法。
再如部分企業使用的農民工沒有按規定參加養老、工傷等社會保險，相關政策不配套是主要原因。農民工不愿參保，所以也就不愿簽訂勞動合同，從而造成農民工勞動合同簽訂率低。這就需要盡早出臺《社會保險法)，規范農民工的社會保險問題。
(5)注重勞動者權益保護的國際交流
[論文關鍵詞]大學生 勞動權益 保護
隨著高校收費政策的實施，高校擴招的進一步加劇，就業壓力的繼續攀升，在校大學生中出現了為了能順利完成學業、緩解家庭經濟負擔、提高自身綜合競爭力而從事家教、促銷、派發傳單等工作的打工一族。2007年報道的“大學生金喜梁暑期打工腦死亡，醫藥費無著落”、“洋快餐店非法雇傭大學生事件”已經給我們敲響了保護在校大學生勞動權益的警鐘。
一、打工大學生的概念界定
現在大學生打工已經成為了普遍現象，據調查，在校生中有90%的人有過打工經歷。走出校門打工的大學生有部分是因為家庭貧困，打工是為了賺取生活費甚至是學費，以幫助家庭解決經濟負擔。還有部分學生是為了提高核心競爭力，盡早深入了解社會，為畢業找工作積累經驗。本文所稱“打工大學生”是指利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件、提高自身綜合素質而從事工作的高校在校學生。筆者從相關論文與報道中發現，多數人將打工大學生的打工行為稱為“兼職”或者“勤工助學”。筆者認為這樣的界定是不正確也是不全面的。
所謂兼職，是指在不脫離原組織的情況下，利用業余時間從事第二職業并取得一定的報酬，或為了達到某種特定目的通過交換，為第三方提供體力或腦力勞動支出。大學生的身份是學生，主要任務是學習，他們的打工行為并不是從事第二職業，因此，大學生打工行為被稱“兼職”并不正確。
根據2007年教育部和財政部聯合下發的《高等學校學生勤工助學管理辦法》第四條和第六條之規定，所謂勤工助學是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。如果學生不在學校組織下，利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，稱為私自外出打工，不在該辦法規定之列。由此可見，勤工助學與私自外出打工的概念是相對的。筆者認為，學生參加勤工助學是一種打工行為，私自外出打工也是一種打工行為，兩者的區別在于勤工助學有高校學生資助管理部門的參與，受《高等學校學生勤工助學管理辦法》保護與約束，而私自外出打工不經過學校學生資助管理部門的允許，不受《高等學校學生勤工助學管理辦法》保護與約束，屬于個人行為。“打工”意即為他人或者機構提供勞動力，獲得收入的一種行為。不管是勤工助學還是學生私自外出打工都是向他人提供自己的勞動力以獲得勞動報酬的行為，所以在這個意義上，“打工大學生”包含了勤工助學的大學生與私自外出打工的大學生。
二、打工大學生勞動權益被侵犯原因
大學生在校期間打工是普遍存在的現象。打工也在一定程度上緩解了貧困學生家庭的經濟壓力，也鍛煉了他們適應社會的能力，提高了學生的綜合能力。但是大學生的勞動權益也是最容易遭受侵犯的，比如開篇所提金喜梁暑假打工“腦死亡”醫藥費無著落一案，與“洋快餐店非法雇傭大學生”事件，都說明了大學生的勞動權益遭受了侵害卻無法獲得法律保護。筆者認為，打工大學生勞動權益被侵犯有以下原因：
一是大學生法律保護意識不強。從1986年開始實施第一個五年普法規劃以來，全民普法工作已經走過了二十多個年頭，國民法律意識、法律素質普遍提高。在高校也開設了《法律基礎》、《思想道德修養和法律基礎》的課程，大學生對法律知識的了解也越來越多。但是從對一份大學生維權意識的調查來看，打工時，有73%的學生想過要與老板簽訂勞動合同和雇傭協議，但覺得麻煩，19%的學生與老板有口頭協議；大學生被侵權后，有51%的同學選擇直接與相關用工單位交涉，42%的同學選擇自認倒霉，忍忍算了。由此看來，不少大學生維權意識十分淡薄。
究其原因，一是高校對學生法制教育不夠重視。雖說高校都對非法律專業的學生開設了法律基礎課，但在師資力量的配置上，往往讓非法律專業畢業的年輕教師擔任任課教師。由于自身法律專業素養的缺乏，在授課時只是照本宣科。蜻蜓點水一般的教學與實際嚴重脫軌，導致了大學生法律知識的匱乏。特別是近幾年來，法律基礎課與思想道德修養課合二為一，而且所占章節是寥寥無幾，學生學完過后仍舊缺乏基本的法律認識能力和法律分析能力。其二是大學生社會經驗不足，對社會人士缺乏足夠的警惕性。在求職時，大學生往往都急于獲得工作機會，對用工方提出的不合理不合法的要求都可能是全盤接受，這也為大學生勞動權益受侵害埋下了隱患。
二是高校對打工大學生保護不力。根據《高等學校學生勤工助學管理辦法》的規定，勤工助學是學校學生資助工作的重要組成部分，學校學生資助管理機構下設專門的學生勤工助學管理服務組織，具體負責勤工助學的日常管理工作。學校協調校內各單位，引導和組織學生積極參加勤工助學活動，要積極收集校外勤工助學信息，開拓校外勤工助學渠道，增加校外勤工助學崗位，并納入學校管理。《高等學校學生勤工助學管理辦法》旨在保障學生的合法權益。但從實際來看，很多高校勤工助學體制不健全，不少高校甚至沒有配以獨立的辦公場所和專職教師來管理學生的勤工助學。由于高校對大學生勤工助學工作的不夠重視，更受客觀條件的限制，有些高校甚至覺得讓學生參加校外勤工助學會產生安全隱患而斷然停止該項工作。《高等學校學生勤工助學管理辦法》第六條規定，學生私自在校外打工的行為，不在該辦法規定之列。高校往往以學生私自打工屬于個人行為，出現一切后果由學生及監護人承擔責任來規避學校的責任。以此，更是談不上高校對打工大學生合法權益的保護。
三是法律對大學生勞動權益保護存有瑕疵。為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，我國在1995年施行了《中華人民共和國勞動法》。同年，勞動部頒發了《關于貫徹執行（勞動法）若干問題的意見》，其中第十二條規定，在校學生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。這就意味著，高校大學生不是《勞動法》意義上勞動者，不在《勞動法》的調整范圍內。有人提出，可以將大學生勤工助學作為非全日制用工納入《勞動法》的調整范圍。而2008年1月實施的《勞動合同法》關于非全日制用工的規定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。”該條規定僅適用于勞動者，依然沒有將大學生列入其調整范圍。從我國目前現行立法來看，還沒有一部法律明確將在校大學生的勤工助學行為作為調整和保護的對象，有的就是像以上所提的部門規章對大學生的勤工助學有所規定，而這樣的規章內容過于籠統，適用又存在歧義。在實踐中，司法機關、行政機關、勞動仲裁部門均以此為由不認可大學生為勞動法意義上的勞動者，無法受到勞動法的保護。而用人單位也利用此瑕疵，以低廉的價格雇傭大學生為他們勞動。
三、打工大學生勞動權益保護方法
在高等教育蓬勃發展的今天，越來越多學生進入了高校學習。為順利完成學業，或是提高綜合能力，很多學生邁入社會打工。但是，由于大學生法律保護意識淡薄及我國法律在保護大學生勞動權益方面存在瑕疵等方面的原因，大學生在打工過程中合法權益受到侵害已是非常普遍的現象。為了保障打工大學生的合法權益，筆者認為應從以下三方面著手：
（一）高校應加強大學生的法制教育，提高大學生的法律意識
根據當前我國大多數高校的實踐做法，高校的“法制教育”包含在“德育教育”之中，高校法制教育缺乏自身獨立的地位。大學生以接受道德、紀律教育為主，面對實際問題時，就習慣性地用道德、紀律去衡量，而缺乏法律意識。筆者認為，《思想道德修養與法律基礎課》應該由具有法律專業知識的專職教師任課，在講授課程當中，教師可安排《勞動法》、《勞動合同法》、《民法通則》、《民事訴訟法》等與學生權益聯系緊密的法律課程，引導學生用法律思維來考慮問題，提高法律意識。另外，學校可聯系某些司法、行政部門、仲裁等機構為學生們開展有關法律知識的講座，使大學生們懂得利用法律武器來維護自己的合法權益。
（二）高校應健全勤工助學機制，成為打工大學生權益保護的堅強后盾
勤工助學工作的全方位開展離不開有效的組織體系，要變學生個體自發型為學校組織型，以保障學生的合法權益。⑦有效的組織體系包括機構設置、人員配置及制度完善。當前，高校勤工助學工作機構一般下設于學生工作部或是校團委，負責勤工助學的老師通常都身兼數職，工作繁多。為有效開展勤工助學工作，筆者認為各高校應該設置專門的勤工助學工作辦公室，由經驗豐富的教師們全面規劃和開展此項工作，建立完善的規章制度和工作機制，使勤工助學工作真正落實到實際工作中。勤工助學辦公室以為同學們提供高質量及數量眾多的工作崗位為己任，使有需要的在校大學生都能獲得工作崗位，就可將所有學生納入《高等學校學生勤工助學管理辦法》的管理范圍中。在校大學生在學校組織下進行“打工”，有學校這個龐大的集體作為堅強后盾，用人單位不敢輕易侵害學生利益，即使當大學生們的合法權益受到侵害，學校可以快速有效地通過法律途徑予以解決。
（三）完善立法或者司法解釋，最大限度保護打工大學生勞動權益
論文關鍵詞：勞動權 發展規律 自然權利
勞動權是指人們享有勞動的機會和適當的勞動條件，以使自己的勞動力和生產資料相結合實現其勞動力價值，獲取勞動報酬并最終獲得生存和追求發展的權利。它是以就業權為核心，以勞動報酬權、勞動安全權等為主體的一組權利之和。勞動權的產生是多種因素共同作用的結果，是特定歷史背景下的產物。本文將對勞動權產生發展的歷史軌跡進行考察，從而挖掘其產生的一般規律，并分析其對我們正確理解勞動權的啟示。
一、勞動權的歷史發展淵源
“契約自由”的原則與“私法自治”精神是在傳統“自由權”延長線上的產物。在資本主義早期，資產階級剛剛擺脫封建特權的束縛。在經濟上，為了保障商品經濟發展，奉行自由資本主義經濟，所謂“干預越少的政府就是越好的政府。”在法律上則最大限度地保障對自由、平等、人權的實現。在私法領域，與自由資本主義經濟相適應，確立了所有權神圣、契約自由、意思自治和過失責任四大民法基本原則。
但是，在勞動力市場上，以“契約自由”來規范勞方和資方之間的勞動關系，容易忽視兩者之間經濟實力的巨大差距，從而造成明顯不公的后果，甚至在某種程度上會剝奪或削弱勞方本應享有的“契約自由”。“契約自由”的運用，使資方擁有片面決定契約內容的絕對自由，勞動者只有決定締約與否的自由（即被動地決定是否接受資方片面決定的契約條款）。而在勞方急需工作以獲得生存必需條件的現實制約下，契約自由對勞動者而言，“不締約”的自由在極端的場合甚至可理解為“餓死的自由”。在此種情況下，勞動權無疑應該受到特別的保護，否則，長此以往，將會引起勞資對立乃至造成社會動蕩、政治不安定，最終會危及資本主義制度的存續。
為了挽救資本主義的危機，保障自由權與平等權，資本主義國家伸出了“干預之手”，對經濟實行“兩只手”并用的政策，同時，對“契約自由”進行干預，從法律角度肯定了勞動者的勞動權。最早把勞動權作為明確的法權概念提出來的，是奧地利具有空想社會主義思想傾向的法學家安東·門格爾，他在1886年完成的《全部勞動權史論》中提出：勞動權、勞動收益權、生存權，是造成新一代人權——經濟基本權的基礎。
此處的勞動權意味著，在現實社會中，國家應當保障經濟、社會地位居于弱勢的勞工，能借團結的力量，站在與資方對等交涉的地位上，實現實質的契約自由原則，獲得合乎人性尊重的最基本手段性權利。此種權利的保障，在今天已為各國所普遍接受，并且不同程度地在憲法和法律上加以明確規定。
二、勞動權的一般發展規律
“一切法權現象只有理解了與之相適應的社會生活條件，并且從這些社會條件中被引申出來的時候，才能把握其底蘊”。我們探究勞動權產生發展的淵源和過程，是為了發現其產生變化的背景及其宗旨，以從中獲得當今立法的啟示。
從勞動權的發展歷程中可以看出，勞動權本身作為自然權利，是不證自明而不可放棄的。這里，我們涉及其產生條件，并不是否認其自然權利的屬性，而是考察權利法定化過程中的關鍵因素，從中發現其逐步得以法定的一般規律。
（一）經濟背景——社會生產力的發展
在生產技術落后和物質產品匱乏的條件下，通過勞動謀生對大多數人來說是一件必須進行而沒有選擇的活動，也就是說，此時，勞動尚作為人的生存行為而非權利需求而存在。工業革命解放和發展了生產力，勞動力成為商品，被市場需求并得以自由買賣，進入到所有權的行列。保持和享有勞動力的勞動者的權利——勞動權得以凸顯。
（二）政治背景——權利意識的強化
在原始社會，氏族成員在危險的生存環境中，無法脫離群體生活，離開群體就意味著死亡。同時，每個人只有貢獻出自己的全部體力和智力才能增進團體的力量，才能改善集體以及個人惡劣的生存狀況。同樣，只要不違反禁忌和習慣，氏族群體也不會拋棄任何成員，因為減少成員就意味著集體力量的削弱和生存能力的降低，這樣就形成了個人與團體之間的雙重依賴。氏族成員的勞動完全是一種內在意識的行為，不可能形成勞動是權利的訴求。
奴隸社會，勞動是奴隸無條件履行的絕對義務，勞動的意義不是為了自身的生存，而是為奴隸主生產盡可能多的勞動成果，奴隸只是奴隸主所擁有的會說話的工具，是權利的客體，不享有任何權利，自然無勞動權可言。
封建社會，這種人身占有關系有所改變，取而代之的是人身依附關系和嚴格的等級關系。農民由于仍然沒有擺脫封建地主的人身控制，法律地位和法律人格受到限制。關鍵在于，封建社會封閉的自給自足的自然經濟導致社會分工和商品經濟極不發達，加上完備的等級制度，不同身份意味著不同的法律權利和義務，形成典型的“身份崇拜”和“權力崇拜”，勞動權沒有產生的社會根據和理由。
勞動權作為一種標示勞動者人格獨立、蘊涵勞動者利益的權利類型，誕生于職業勞動得以社會化、普遍化、契約化的資本主義時期。正如新托馬斯主義法學代表人物馬里旦所言：“在20世紀，人類理性顯然已認識到，人不僅有作為一個人格的人和公民社會的人的權利，而且還有作為從事生產和消費活動的社會的人的權利，尤其是作為一個工作者的權利。” 轉貼于
所以，沒有一種普遍的權利意識，勞動也就不可能上升為權利。
（三）人文背景——自由主義精神的轉變
自由主義精神的重大轉變是勞動成為權利的人文背景。自由主義是近代西方資產階級社會的主導的意識形態，它的變化或轉向對于西方國家政治影響巨大。19世紀中葉，自由主義從強調個人對他人和政府的獨立的消極自由，轉向突出在參與中實現自身價值的積極自由。正是由于自由主義精神的轉向，勞動作為權利，才逐漸得到國家的承認并上升為一種法定權利。
三、勞動權發展規律對正確理解勞動權的啟示
從勞動權的發展歷程和一般規律中，我們可以發現，勞動的權利化以及勞動權的法定是多種因素共同作用的產物。勞動權首先是一種自然權利，在這種正當的理性法則下，勞動者擁有一系列平等、自由、健康、財產以及在自然法的范圍內追求和保障這些目的的自然權利。從法律角度明確規定勞動權，是對其作為勞動者應享有權益的肯定。其次，現代契約社會的建立，不僅追求形式正義，更希望在實質正義的實現方面有所突破。合同當事人在社會上或經濟上地位懸殊時，弱勢一方當事人便處于實質的劣勢，此時，若仍依契約自由原則締結合同，那么，契約自由只能徒有虛名。勞動權恰恰還能起到約束契約自由的作用，避免了雇主借自由之名剝奪或削弱勞動者應有的權利，從而最終保護勞動者的平等利益。所以，筆者認為，勞動權法定最重要的意義在于限制契約自由，彌補其在現代社會復雜環境下的缺陷，從而最終實現勞資雙方實質平等和正義。
大處言之，勞動權得以法定體現了國家公權力對私權進行干預的一種努力。但是，這種干預，并不排斥民法在法律中的重心位置及其所貫徹的意思自治精神，只是在必要的范圍內對個人利益和自治權利加以限制，它的終極目標，仍然是實現個人的平等利益和人性的最大自由。基于這一點，即使勞動權存在的社會經濟條件發生改變，其本質不應該變化，作為與封建等級制度斗爭的勝利成果，它標志著人的解放和人格自治，仍然是自由權，仍屬于私法范疇。
四、對勞動權內涵的科學理解
目前，對勞動權的內涵，學界尚無定論，主要存在狹義說、勞權說、自益權與共益權說、勞動基本權說。縱覽上述學說觀點，我們發現爭論主要集中在：究竟從何種角度定義勞動權？勞動權究竟包含哪些過程？
筆者主張，勞動權因勞動而產生，雖然勞動本身并不會自動生成權利，但是作為表征勞動權的主要因素，勞動本身的特點需要得以體現。所以，考察勞動權，還是要從勞動的特點出發。從自然屬性來講，勞動是人的體力和智力的能量釋放，“勞動是相對于人體的生理過程而言的，每個人的自然成長、新陳代謝及其最終死亡，都受到勞動的制約，勞動控制著人的整個生命歷程，可以說，勞動即是人的生命本身。”從社會屬性來講，勞動是人類社會存在和發展的基礎，“整個所謂世界歷史不外是人通過人的勞動而誕生的過程，是自然界對人說來的生成過程。”
關鍵詞：大學生；權益；兼職
中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A 文章編號：1673-1573（2012）04-0044-03
一、大學生兼職權益的概念分析
兼職一般是指在本職工作之外兼任其他工作。大學生兼職通常是指在校學習的大學生利用自己的課余時間，通過為他人提供勞動，獲取勞動報酬、提高自身能力的行為。大學生兼職具有以下幾個特點：從主體來看，是在校的大學生，年齡一般在16周歲以上；從時間來看，一般是課余時間，或周末，或寒暑假，呈現出短期性和階段性；從勞動的內容來看，多為家教、促銷、餐飲服務等簡單勞動，目前還出現一些翻譯、會計、導游等專業性較強的勞動；從勞動報酬來看，或者按小時來計算報酬，如家教，或者按天計算報酬，如促銷、餐飲服務，除翻譯、導游等少數工作報酬較高外，收入普遍偏低。
權益是指公民受法律保護的權利和利益。權利是被法律所認定的利益，法律賦予其“權利”的稱謂，比如生命權、健康權等人身權利，所有權、用益物權等財產權利，知識產權、股權、繼承權等兼有人身和財產的權利。利益是指尚未被法律上升為“權利”，但對公民有影響的那部分價值。這些價值同樣可分為經濟、人身等方面。根據主體的不同，權益可劃分為消費者的權益、婦女兒童的權益、老人的權益、勞動者的權益等。不同的權益主體，其享有的具體的權益內容也不盡相同。就大學生兼職權益而言，主要是指大學生在學習之外從事某種勞動的過程中應享有的權利和利益。比如在家教中，大學生的人身安全要有保障，事先談好的報酬要及時獲得，大學生的名譽要得到尊重，尤其是女大學生的人身安全和名譽要受到保護。當然不同的兼職工作，其具體的權益內容也多種多樣，但大體上可分為生命健康權、姓名權、名譽權等人身權利；獲取勞動報酬的財產權利；兼具人身和財產權的著作權等。
二、大學生兼職權益受損的類型歸納
大學生在兼職過程中其合法權益屢受侵害，這已引起了社會的關注。據有關部門調查，約有半數以上的大學生在兼職過程中出現了權益受損的情況，其中包括遭遇雇主拖欠工資、克扣工資等損害經濟權益的，無故延長工作時間、法定節假日無薪加班等違反工作制度的。這些權益受損的情況可以歸納為以下幾類。
1. 經濟權益受到侵害。部分大學生兼職是以鍛煉能力為目的，但也有部分學生是為了緩解家庭的經濟壓力，對于后者而言，勞動報酬的獲得就顯得尤為重要。盡管《勞動法》中有最低工資的規定，但《最低工資規定》“學徒、利用假期勤工儉學的學生不適用最低工資制度”，這是用人單位不執行最低工資規定的依據和理由。大學生兼職活動應獲得的報酬由于欠缺法律的硬性保障，導致實踐中大學生兼職勞動報酬的高低絕大部分取決于用人單位或者雇主的意愿，加上大學生的弱勢地位及人數較多，致使勞動報酬普遍偏低，而且就是偏低的勞動報酬也經常遭受拖欠、克扣，嚴重侵害了大學生的經濟權益。
2. 人身權益受到侵害。比如在夜間的兼職路途中遭遇暴力威脅；部分女學生在從事家教、促銷工作中遭遇性騷擾；尤其是對于一些理工生、高職院校的學生，在兼職勞動中面臨較高的人身傷害風險，一旦發生人身傷害，其產生的醫療費用由誰承擔，是自己、單位還是保險公司？事實上絕大部分是由大學生的家庭來負擔，單位和保險公司承擔的極少。勞動保障部門的官方網站在“實習人員的工傷政策”解答中明確指出“到參加工傷保險的企業實習的大中專院校、技工學校、職業高中學生發生工傷事故的，勞動保障部門不再進行工傷認定。”這也是單位對大學生人身傷害不予承擔法律后果的依據。
3. 其他權益受到侵害。近年來，出現了翻譯、會計、寫論文、形象代言、專業設計等一些新的兼職類型。大學生在這些兼職工作中享有的權利突破了傳統的權利類型，如翻譯、撰寫論文中的著作權、形象代言中的肖像權、專業設計中的署名權等。但兼職實踐中發生的冒名頂替、盜用設計方案、濫用形象和肖像的行為不僅侵害了大學生的經濟權利，嚴重的還可能破壞該學生在學校的聲譽，影響大學生的校園生活。此外，由于兼職大多沒有簽訂書面合同，所以用人單位或雇主可以任意解除勞動關系，導致兼職大學生的勞動權利被任意剝奪，其已付出的心血得不到保障。
三、勞動法視野下大學生兼職權益的范圍探討
（一）大學生與勞動者的關系探討
《憲法》第42條規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。即勞動權是憲法賦予我國公民的一項基本權利。大學生作為我國的合法公民，理當享有這一基本權利，而兼職就是大學生們行使勞動權的具體體現。在大學生兼職這種勞動行為中，大學生能否成為勞動法意義上的勞動者爭議很大。爭論的焦點主要有二：一是1995年原勞動部頒布的《關于貫徹執行勞動法若干問題的意見》第12條的規定（“在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽勞動合同”）；二是大學生的學生身份。筆者認為大學生兼職權益的保護應該涵蓋在勞動法的調整范圍之內。首先，大學生的學生身份并沒有限制其勞動權的行使，大學生完全符合勞動者應具備的基本要求，大學生兼職的客觀存在足以說明了這一點，所以其在兼職中產生的一系列權益應當得到相應的保護。其次，勞動法調整的是勞動關系以及與勞動關系密切聯系的其他關系。大學生在兼職勞動中產生的關系如果是勞動關系，又當如何認定，所以不能否認其是勞動關系。再次，既然大學生兼職形成的是勞動關系，就理應受勞動法的調整和保護，不能因為現行勞動立法規定的不完善、不明確就否認其屬于勞動法的調整范圍。因此，我們需要從勞動法的視角下對大學生兼職權益的范圍予以界定，同時處理好與其他法律的相互銜接問題。
（二）勞動法視野下大學生兼職權益的范圍界定
依據勞動法規定，勞動者享有平等就業選擇職業權、取得勞動報酬權、休息休假權、獲得勞動安全衛生保護權、接受職業技能培訓權、享受社會保險福利權、提請勞動爭議處理權等。結合這些權利，對大學生兼職權益的范圍作如下界定。
1. 從兼職實踐中大學生屢受侵害的權益內容來看，獲取勞動報酬權、休息休假權、獲得勞動安全衛生保護權、提請勞動爭議處理權等權利，勞動法應無爭議地予以保護。大學生兼職的勞動報酬是否適用勞動法的最低工資標準有很大爭議，但該爭議不能成為否定勞動法對大學生兼職獲取勞動報酬權利的理由。中華人民共和國勞動者有休息的權利是我國憲法的規定。大學生這一勞動者理應享有休息休假權，所以針對實踐中，延長工作時間又不給予報酬這種廉價使用大學生的行為勞動法應予以制止。在兼職中大學生受到傷害是否適用“工傷”的有關規定也一直是學界爭論的焦點。安全是勞動者在勞動中的首要權利，既然不能否定大學生的兼職是一種勞動行為，而大學生又完全符合勞動者的基本要求，那么大學生就理當享有勞動安全這一最基本的權利，立法也應對這一權利給予保障。各有關機關對大學生兼職中產生的爭議不予處理的事實是基于目前立法規定不明確造成的，有爭議就要解決，放在勞動法中對該類爭議予以解決既可節約立法資源，又可使立法體系系統完整。
2. 從兼職的主體、兼職時間的短期性和階段性來看，接受職業技能培訓權、享受社會保險福利權應附條件地予以保護。職業技能培訓是單位對準備就業的人員和已經就業的職工，以培養其基本的職業技能或提高其職業技能為目的而進行的技術業務知識和實際操作技能教育和訓練。社會保險是國家和用人單位依照法律規定或合同的約定，對具有勞動關系的勞動者在暫時或永久喪失勞動能力以及暫時失業時，為保證其基本生活需要給予物質幫助的一種社會保障制度。而社會福利較社會保險而言，是較高層次的社會保險制度，它是在單位財力允許的范圍內，在既定工資水平的基礎上，盡力提高職工的待遇。如果將兼職大學生與勞動者完全等同，就可能存在單位為兼職大學生提供了技能培訓的機會，為其繳納了社會保險，但兼職大學生卻辭職不干，這對單位而言是一種損失。所以兼職大學生是否享有這兩項權利，應附加一定的條件。如立法可明確，該學生和單位簽訂合同，表明其畢業后在該單位長期工作，如果這一條件成就，則兼職大學生可享有這兩項權利，反之不享有。也就是說立法可以搭建一個現在和將來的橋梁，以權衡兼職大學生和用人單位雙方的權益。
3. 新型兼職中產生的其他權益，不宜納入勞動法的視野，但要做好和其他法律法規的立法銜接。由于新型兼職的出現，兼職大學生的權益也突破了勞動法的權利范圍，出現了肖像權、設計署名權、著作權等民商法上的權益。筆者認為，這些權益受到侵害時，應適用民法、知識產權法及民事訴訟法的相關規定，從實體和程序兩方面予以保護，而不應納入勞動法的范圍。
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On the Scope Definition of College Students Part-time Interests under the Labor Law Perspective
Liu Liqing， Zhang Jieying
[論文關鍵詞]建筑領域 農民工問題 法律思考
在基礎建設如火如荼的今天，農民工問題日益成為不可回避的話題。農民工是什么身份、工資如何保障、工傷如何救治賠償、誰來培訓農民工，等等，這些問題不可小視，不僅關系農民工本身合法權益的維護，也關系著建設工程的安全與質量，需要明確的界定與回答。對此，國家政策與法律法規已有規定，但在實際操作中的理解與執行存在差異，甚至有錯誤的認識與做法。本文根據法律規定與實際工作經驗從法律角度進行思考分析。
一、必須明確農民工的法律地位
農民進入的是一家施工企業，無論是否獨立法人，只要有營業執照，那么這個農民就成為該企業的勞動者；如果農民進入的是一個“包工頭”帶的隊伍，那么這個農民就成了“包工頭”的雇工，法律法規對雇主與雇工的關系也有明確的規定。但在建筑施工領域，“包工頭”是要被取締的，而農民工應由具有法人資格的勞務企業或其他用工企業直接吸納。農民工應當有明確的法律地位，而再也不能用“臨時工”一詞來定位。按照勞動合同法的規定，一個公民無論何種出身，只要依法合規進入一家企業，那么他就成為該企業合法的勞動者，企業就是用工者。因此，有人說“農民工”這一稱謂本身就不應當存在，的確很有道理。一個農民進入一家公司付出勞動，無論公司與其是否簽訂勞動合同，也無論簽訂多長時間的勞動合同，都成為這家公司的員工，有權行使勞動權利，應當履行勞動義務，根本無“正式”與“臨時”之說，而只有固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同之分。那種認為農民工只是“臨時工”的觀點，是對國家政策的曲解、對勞動合同法的無知、推卸不利責任后果的借口。而一些農民工本身也往往不清楚自己的身份與地位。明確農民工法律地位是處理農民工問題的前提與關鍵。
二、必須分清農民工與施工企業的法律關系
施工領域存在大量的農民工，他們與施工企業之間到底存在什么法律關系？這一問題涉及到農民工工資、工傷、社保等一系列法律問題。施工企業分總包企業與分包企業，農民工往往大量存在于分包企業，也有少量受雇于總包企業。受雇于總包企業的就是總包企業的員工，受雇于分包企業的就是分包企業的員工。如果看到某大型施工總包企業的一個大項目工地，人山人海，農民工比比皆是，就認為這些農民工都是總包企業的，這是片面的，其結果是搞混法律關系，導致勞動法律風險責任難以劃分。在此，不少總包單位也錯誤地認為現場一線的農民工就是自己所屬的農民工，并進行了一些實踐活動，如實行“五同”管理（同管理、同勞動、同生活、同學習、同待遇）、對農民工直接發薪、組織農民工培訓、入會、評先等等，還得到企業內外的好評與肯定。從表面上看，這是農民工的利益著想，是好事；但從法律角度分析，存在法律風險，有越俎代庖之嫌。簡言之，農民工與直接受雇的分包企業之間存在的是勞動合同關系，與施工總包企業無直接法律關系。如果關系不清、管理交叉、越權管理，施工總包單位就要與直接雇傭農民工的分包單位對農民工的勞動過程中的損失與傷害承擔連帶責任。按國家勞動與社會保障部門認定勞動關系的規定，雖然沒有簽訂書面勞動合同，但工資單、考勤表等也是存在勞動關系的證據。因此，施工總包單位在沒有合法授權的前提下，如果對農民工直接進行培訓、發放工資、考核評先等等，那么就面臨著產生勞動法律關系的風險。這一點，施工企業務必充分注意；否則，會被不良分包企業所利用。分不清或搞亂農民工與施工企業的法律關系的后果是，農民工一旦出現勞動糾紛，分包方逃避責任，總包方代人受過，項目進展受影響。分清農民工與施工企業的法律關系才能更好地依法維護農民工合法權益。
三、必須保障農民工的合法權益
農民工有自我維權的權利。既然農民工是一個企業的勞動者，那他或她就有我國憲法、勞動法與勞動合同法賦予的勞動權利，即平等就業的權利、選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、休息的權利、享有社會保險和福利的權利、接受職業技能培訓的權利、提請勞動爭議處理的權利及其他相關權利。農民工應當加強學習，明確自身法律地位、勞動權利以及與企業或與其他雇主之間的法律關系，尤其要了解權利被侵害時如何救濟。而現實中，農民工自我維權意識還不強，而且受種種因素影響，他們往往主動放棄一些勞動權利，如不希望用工單位為其辦理社保，等等。因此，也有必要對農民工進行普法宣傳教育。
用工單位有保障農民工行使勞動權利的義務。我國《勞動合同法》第四條規定：“用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務”。用工單位對農民工的具體法定義務有：其一，與農民工簽訂書面勞動合同；其二，向農民工發放工資；其三，為農民工辦理社保；其四，向農民工提供勞動保護、勞動條件和職業危害防護；其五，培訓農民工，等等。其中，工資與工傷是關鍵內容。用工單位如果不履行勞動合同義務，侵害農民工勞動權利，要承擔相應法律責任。
施工總包單位有監督分包單位支付農民工工資等義務。對于直接聘用的農民工，總包單位有直接支付工資的義務。對于分包單位的農民工，總包單位與其無直接的勞動法律關系，但按照建設方有關規定，總包單位有監督的義務和責任；如果不履行監督義務或監督不到位，總包單位要承擔相應責任。如何監督？實踐中有值得推廣的作法：其一，總包單位通過辦理銀行卡等形式直接向農民工發放工資，但前提是分包單位書面授權；其二，在分包合同中規定“農民工工資風險保證金”并收取到位，一旦出現分包方拖欠工資情形，總包方直接從該保證金中向農民工支付；其三，將農民工工資發放收取信息在適當的地點與范圍內公布；其四，請地方勞動保障部門現場監督，等等。以上做法均不違背國家政策與法律法規規定，也是易于操作的。另外，總包單位還很有必要幫助分包方或接受委托直接培訓教育農民工，以減少項目安全與質量等風險。按合同法與建筑法律法規的要求，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成；第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。也就是說，分包方干不好活，總包方也要承擔責任。分包方要干好活就需靠農民工的素質的提高與保持；農民工素質提高需要培訓，總包方有較強的技術與知識儲備，因而使開展培訓成為必要和可能。但總包方始終要牢記，凡農民工培訓是直接受雇的用工單位的法定義務，總包方只是受托組織培訓。在此，還應注意，國家有關政策與法規規定，對于違法分包與轉包，無論農民工與哪一方有勞動關系，總包方都要承擔農民工工資與工傷的連帶責任。
目前,大學生校外打工、勤工儉學的現象在各高校均很普遍.與此同時,大學生勤工儉學過程中與用人單位、雇傭方之間的糾紛也日漸增多.與其他勞動合同糾紛有所不同的是:大學生作為勞動者的法律地位始終受到質疑,甚至出現肯德基、麥當勞等洋快餐企業公然否認大學生勞動者身份,對其合法權益不予理睬等事件.其他現象如大學生被用人單位任意扣減報酬;用人單位利用大學生求職心切,強行索取各種不合理費用;乃至各種中介的欺騙行為也屢見報端論文.
究其原因,一般認為有以下四個方面:(1)相關立法不夠完善.1995年勞動部出臺的《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(以下簡稱95《意見》)第12條規定:在校生利用業余時間勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同.作為特別法,《意見》專門否認了大學生的勞動者地位,使得大學生勤工儉學不能適用勞動法,而新的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對此也沒做明確規定.(2)大學生法律意識及維權意識不強.大學生在勤工儉學過程中,很少有意識要簽訂合同,就算簽訂合同,基本對合同內容也無法提出保護己方權利的有力條款.調查顯示:一旦出現糾紛,權益受到侵害后采取司法救濟的只占18%?.另據中國質量萬里行促進會的一項調查,大學生維權比例只占10%舊1.(3)公權部門缺位導致保護缺失.與勞動維權相關的公權部門主要包括勞動部門和工商部門.勞動部門的職能局限在保護、調整正式用工關系中的勞動者身上,缺乏足夠的精力對大學生勤工儉學權益加以保護;而工商部門的職權則有其自身的局限性,工商部門自身的法定職能并不涉及對大學生勞動糾紛的解決.工商部門對勞動用工的管理主要體現在注冊登記、營業執照的辦理、違法經營內容的查處上,與大學生的權益維護沒有太大的相關性.(4)高校相關就業指導部門缺乏適當的指導與幫助.目前,各高校一般都設有就業指導部門和學生權益維護部門.前者基本上是為畢業生服務的機構,而后者則為學生校內自治組織,很難在學生與用人單位的糾紛中起到實質性作用.
二、大學生勤工儉學行為分類及適用勞動法之法律依據
為了在法律上厘清大學生勤工儉學行為到底能否適用勞動合同法,有必要首先搞清常見的大學生勤工儉學行為有哪些類別.由于大學生勤工儉學主要為課外兼職,時問有限及經驗缺乏使其常常局限為幾種:家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等.以上行為從法律關系的角度基本可以分為兩類:(1)介于大學生與雇主個人之間的法律關系.主要表現為家教,大學生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力勞動為內容而與雇主之間發生的法律關系.這種法律關系一般認為不屬于受勞動法調整的勞動關系,而是屬于合同法調整的雇傭合同關系.(2)介于大學生與用人單位之間的法律關系.如前文所述之散發廣告宣傳單、產品促銷等.在這種法律關系中,一方為大學生,另一方為單位而非自然人.一般認為其合乎勞動合同法關于勞動關系的相關表述,因而屬于勞動法調整的勞動合同關系.關于大學生勤工儉學適用勞動法之法律依據問題,我們認為:
(一)《勞動合同法》并未排除適用大學生勤工儉學行為《勞動合同法》第二條規定:中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱為用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法.該條可以被理解為關于訂立勞動關系的主體的規定.結合第二款之規定:“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執行.”可以看出,《勞動合同法》并沒有限制大學生的勞動關系主體身份.《勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)中也無相關禁止性規定論文.
勞動法理論上一般認為,適格勞動者應當符合四個標準,即年齡標準、體力標準、智力標準、行為自由標準‘“.大學生勞動者無論提供家教服務還是促銷服務均符合這里的四項標準,理應具備勞動法主體資格.《勞動合同法》第三節關于非全日制用工之規定,解決了大學生勤工儉學適用勞動法之類別對接上的困境.非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人
單位一般平均每日工作時間不超過4小時,每周工作時間累計不超過24小時的用工形式.第六十九條規定:非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議.從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行.第七十一條規定:非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工.終止用工,用人單位不向勞動者支付經濟補償.從上述兩條規定來看,大學生勤工儉學的性質是非全日制用工,實踐中大學生雙重法律關系的建立也有了法律依據.大學生可以與多家用工單位簽訂勞動合同,即建立雙重或多重勞動關系,并且雙方在勞動關系存續期間可隨時解除勞動合同.拿上述幾種勤工儉學的典型行為即家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等來分析,均可能存在多重勞動關系并存在隨時終止用工之現象,其與法律之規定恰好對接. (二)勞動部95(意見》并未否認大學生勞動者身份勞動部95(意見》規定:在校生利用業余時問勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同論文.
首先,其出臺有特定之背景.1995年前后,國家關于大學生勤工儉學的態度是保護學生的就業權.當時大學生勤工儉學的情況開始出現.該條文重點在強調“不視為就業”.因為當時的大學生仍由國家包分配,如果把這種打工視為就業的話,學校就無需為學生分配工作了,實際上就會造成對勤工儉學者就業權利的不公.勞動部的這個意見有明確的立法取向,就是要保護勞動者的利益.對大學生的這種規定不是要限制和損害大’≯生的合法權益,而是旨在保護大學生的合法權益.
其次,“可以不簽訂勞動合同”,這是一個選擇性條款,可以不簽,也可以簽.如果大學生不是勞動主體,怎么還能簽訂勞動合同呢?因此,有學者指出該條款不僅不能證明大學生是沒有勞動者主體資格的,而且恰恰證明了大學生是有勞動者主體資格的.法律關系的主體資格是法律授權產生的,不能因為人的選擇而改變.資格要么有,要么就沒有.
最后,同是該部法律,95{意見》明確規定了幾種不適用勞動法的主體,第一種是國家公務員;第二種是參照國家公務員制度的工作人員,即指事業單位工作人員;第三種是農村勞動者;第四種是現役軍人;第五種是家庭保姆.這五類人員根據95《意見》第4條之規定,被嚴格限定為不受《勞動法》規范,而在校大學生并未被包含在內.隨后在2003年的時候,勞動部又給各省、自治區、直轄市頒發了《關于非全日制用工若干問題的意見》,該意見規定:“非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時,累計每周工作時間不超過30小時的用工形式.”勞動部的此項規定,也只是提到“勞動者”,而并沒有進行區分,沒有將大學生兼職排除在外,就是說凡是在用人單位平均每日工作不超過5小時累計的,都屬于《關于非全日制用工若干問題的意見》之適用范圍.既然憲法規定我國公民有勞動的權利,下位法未作排除性規定即應視為對勞動者勞動權利的肯定.
(三)大學生勤工儉學適用勞動法符合勞動法立法之宗旨《勞動合同法》開宗明義,第一條規定:為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,構建和發展和諧穩定的勞動關系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“構建和發展和諧穩定的勞動關系”.
實踐中將大學生勤工儉學行為排除在勞動法適用范圍之外,恰恰有違和諧勞動關系的建立.大學生和用人單位的用工關系中,學生一方明顯處于弱勢地位,將大學生納入勞動法的調整范圍,符合一般法理關于保護弱者的基本原則.
把大學生納入勞動法的調整范圍,賦予兼職大學生簽訂勞動合同的權利,對違反勞動合同的雙方當事人之法律責任具體化,并規定雙方的救濟途徑和程序有以下三方面的作用:第一,事前減少用人單位對大學生侵權的可能性.一旦兼職大學生屬于勞動法的調整范圍,相應地大學生就有和用人單位簽訂勞動合同的權利.勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議.依法訂立的勞動合同具有法律效力,因此會給合同雙方當事人特別是給用人單位一種威懾力,從而有利于減少侵犯大學生勞動者合法權益行為的發生.第二,可為大學生提供更為便捷的救濟途徑.和司法救濟相比,勞動仲裁在解決勞動糾紛方面具有快速、經濟等特點.一旦用人單位發生拖欠、克扣工資等侵權行為,大學生可以向當地的勞動仲裁委員會申請仲裁,而不至于被勞動仲裁委員會以大學生勤工儉學不屬于勞動法的調整范圍加以拒絕.第三,有利于相關部門對保護大學生勞動權益的重視.作為處理勞動糾紛的勞動監察部門和勞動仲裁委員會,由于大學生的勞動侵權糾紛成為其工作范圍以內的事情,其自身必會更加重視.這有利于最終解決各類侵權事件.與此同時,還應加快職業中介組織立法的進程,加強對中介市場的規范和管理.如此,才能凈化職業中介機構的服務環境,提升其服務水平,才能從制度上保障大學生合法權益不受非法侵害.
三、雇傭關系中的勤工儉學對勞動法的適用及例外論文
實務及理論上均有人質疑雇傭關系是否適用勞動法,對此,筆者認為:雇傭關系在性質上與勞動關系的相似度高于與合同關系的相似度,因而,在勞動法中規范雇傭關系似乎更合乎法理及邏輯.毋庸置疑,雇傭關系中包含人身性質與財產性質的內容;同時其平等性與隸屬性兼具,勞動力使用權與所有權分離的特征,均與勞動關系相似.而合同關系中一般并不存在主體間的隸屬,人身性質的內容也很少見.鑒于民事訴訟法關于勞動合同糾紛的訴訟采用特殊的舉證責任倒置的做法,出于保護弱勢群體的目的,將雇傭關系中的大學生勤工儉學納入勞動法管轄范圍更有利于維護大學生的合法權益,及實現勞動法保護弱者的立法宗旨.
關于例外,華東政法大學的董保華教授認為:大學生勤工儉學不能適用勞動法的最低工資規定.理由有二:其一,大學生不是勞動者,因為大學生的主要職責在學習而非勞動;其二,最低工資標準包含了根據贍養系數計算的贍養花費‘“.對此,筆者不能茍同.首先,如前所述,大學生作為完全民事行為能力人,理當擔負自我供養的責任,其父母已無法律上的撫養之責.同理,大學生作為成年人,也理當擔負贍養之責.現行教育法上關于學分制的規定,關于休學創業的規定等保證了大學生行使勞動權的可行性,也從一個側面反映了其合法性.
誠然,由于大學生兼職勞動身份的特殊性,其在適用勞動法上肯定存在例外.比如關于社會保險的規定.按照勞動合同法的規定,勞動者與用人單位簽訂勞動合同關系,用人單位必須要為勞動者辦理各項法定社會保險事項,主要包括養老、醫療、失業及女職工生育保險等.但是大學生勤工儉學具有事先可預見的短期性及不確定性,加之各高校均按教育法相關規定為學生購買了相關醫療保險.因此,筆者認為,除辦理必要的工傷保險外,其余險種可由雙方協商確定,似不宜強行規定.
[論文關鍵詞]農民工 勞動權益 自力救濟
農民工是我國現代化進程的一支重要力量，對流入地城市的經濟繁榮和社會發展做出了巨大貢獻，然而他們的合法權益在現實生活中卻不時被忽視乃至被侵害。其原因有農民工自身的勞動法律意識淡薄等主觀因素，更有法律制度的不足等客觀原因。現行勞動立法雖然對農民工的合法權益做了諸多的規定，并在受到侵害時提供了各種救濟途徑。但由于公力救濟的高成本和事后化，不能為農民工的合法權益提供充分有效的救濟，因此，為彌補公力救濟之不足，有效地保障農民工的合法權益，培養其自身的權利意識和自力救濟能力就顯得非常必要。
一、明確勞動關系，確保農民工合法權益
（一）締結勞動合同是農民工權益保障的基礎
“基于對個體利益和社會利益的考量，勞動法確立了個體自治、團體自治和國家強制三大調整模式，在制度領域，則體現為勞動合同、集體合同和勞動基準三大制度調整勞動關系，共同發揮作用。”[1]由于個體自治是勞動關系治理的基礎，因此勞動合同的存在是調整勞動關系的根本。所以，《中華人民共和國勞動合同法》第10條規定了“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。”但在實踐中，為規避法律責任，不少用人單位利用農民工法律知識缺乏、急于找到工作的現實，回避與農民工簽訂書面勞動合同。從法理角度來看，勞動合同關系是勞動關系的法律表達，只有勞動者與用人單位之間通過合同明確相互之間的權利義務關系，才能更好地約束當事人雙方，保護勞動關系主體的合法權益。因此，農民工勞動權益最根本的保障就是與雇傭方的勞動合同關系，因為只有建立合法、有效的勞動合同關系，農民工的權益才有最基本的保護，一旦勞動合同關系不存在，勞動者所有的權利救濟都不可能完全實現。我們看到，在現實生活中，農民工與用人單位簽訂書面勞動合同的比例較小。究其原因既有農民工對簽訂書面勞動合同的重要性及其法律規定的認識不足，更是農民工天然的在勞動力市場上的弱勢地位所導致的勞動關系不平衡所決定的。這種不平衡的勞動關系不僅導致勞動合同簽訂的比率較低，而且還導致勞動合同的內容粗糙，以及有對農民工不公平的條款。這一方面需要嚴格貫徹《勞動合同法》的規定，對用人單位不簽訂書面勞動合同的行為進行制裁從而督促勞動合同的簽訂，另一方面更需要提高勞動者在簽訂合同時的法律意識，增強其談判磋商的能力，以求在勞動合同中爭取更多的利益。
農民工在與用人單位簽訂勞動合同時，應著重關注以下幾個方面：第一，注意對勞動合同相對人的選擇和甄別，保證勞動合同相對人的實際履約能力。這就要求農民工在簽訂勞動合同時提高意識，在選擇用工單位時要盡量選擇正規、信用良好的用工單位，必要時可以進行基本的信用調查。這樣，可以降低勞動合同締結中受到不公正待遇的風險，以及用人單位違約的風險，從而提高農民工合法權益保護的可能性。第二，農民工簽訂勞動合同前，要仔細閱讀關于相關崗位的工作要求、勞動紀律、工資支付、勞動合同管理細則等規章制度。因為這些文件作為勞動合同附件，從性質上屬于勞動合同的一部分，與勞動合同書具有同樣的法律約束力。而且，這些文件均涉及到農民工多方面的權益，不可忽略。第三，勞動合同中必須明確規定勞動合同期限、工作內容和工作時間、勞動報酬、勞動紀律和違反勞動合同的責任等內容。簽訂勞動合同時，對以上各條要做到盡可能詳細、具體、明確，比如勞動報酬，一定要寫明工資支付標準、支付項目、支付形式以及支付時間等內容，如勞動合同文本條款表述不清、概念模糊的，應及時要求用人單位進行說明修訂。第四，勞動合同至少一式兩份，雙方各執一份，農民工應妥善保管，將來一旦發生勞動爭議時能夠提出有效的證據證明雙方勞動關系的存在以及判斷用人單位的違約行為的存在，從而有效維護自己的合法權益。
（二）注重事實勞動關系存在的證據搜集
事實勞動關系廣泛存在于農民工與用人單位之間。事實勞動關系是與勞動合同關系相對應的一個概念，它是一種勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，但已經在客觀上形成勞動關系的事實。其本質是一種沒有法律關系屬性的勞動關系。將事實勞動關系直接納入勞動法調整范疇，可以有效保護農民工的合法權益，我國勞動合同立法已經確定了事實勞動關系的相應地位。例如，《勞動合同法》第7條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”第11條規定：“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。”可見，只要建立了勞動關系，勞動者即能獲得勞動報酬，也就是說勞動者權益的保護不以勞動合同的存在為條件，即事實勞動關系在我國是受到法律保護的。由于事實勞動關系沒有勞動合同這一形式，所以其存在需要依賴相應證據的證明。但農民工證明事實勞動關系時，在舉證方面受到諸多限制，絕大多數農民工證明勞動關系最有可能收集到的證據是工友的證言，言詞證據的片面性和單一性通常是不能夠完全證明事實勞動關系的，所以農民工如果能夠在日常工作中留意收集工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄、考勤記錄等具有法律效力的書證，可較有力地證明事實勞動關系，在最大程度上維護農民工的基本權益。
二、農民工基本實體權益的自力救濟
農民工基本實體權益被侵害是目前農民工群體遭受的最隱蔽侵害。例如，不少用人單位為了追求利潤最大化，采取各種手段強迫農民工延長工作時間，農民工每天平均工作時間大多在十個小時以上，有的甚至高達十六、七個小時，遠遠超出法定的平均工作時間。除了用工時間嚴重超時，用人單位還經常侵害農民工取得合理勞動報酬的權利。農民工和城市人之間的同工不同酬、加班不給加班費或少給加班費、拖欠甚至拒付工資，使得農民工基本實體權益的保護遇到很大的困難。
在遇到實體權益受到侵害時，農民工要有運用法律武器保護自身權益的意識，而不能靠一時沖動使用過激行為來處理問題。例如：當發生拖欠工資時，農民工首先應當向單位問明情況，及時溝通協商，要求單位及時補發；如果單位仍然拖欠工資，農民工可以向當地勞動行政管理部門舉報，也可以直接向勞動仲裁機關提起勞動爭議仲裁申請。如果對仲裁結果不滿意可以在收到仲裁裁決書后十五天內到法院起訴。還應注意的是，一般勞動爭議應當在一年內向有管轄權的勞動仲裁委員會提出仲裁申請；勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，不受一年時效的限制。但是，勞動關系終止的應當自勞動關系終止之日起一年內提出。
舉證難是農民工群體在勞動合同糾紛中遇到的另一難題。農民工自身的取證、舉證能力有限，所以在很多勞動爭議案件中，農民工都面臨“無證能舉”的困境，因而合法權益難以得到有效保障，這也正是通過法律救濟保護農民工勞動權益的一個瓶頸。雖然在勞動爭議中農民工的舉證質證責任可以由律師協作完成，但證據的易失性讓律師很難及時掌握到對農民工有利的第一手證據，多數只能找到一些間接證據或者傳來證據。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第6條規定：在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。也就是說，根據證據規則的規定，農民工所承擔的舉證責任只要證明雙方存在勞動關系和所遭受到的損失，其他的證明責任應當由用人單位承擔。但即便如此，農民工在發現自己權益受到侵害時，仍然要有主動保留和收集證據的意識，防止用人單位在提出與事實不相符的證據時能提出有力的質證。同時，起訴方應當對勞動糾紛的內容承擔舉證責任，比如在未支付勞動報酬的糾紛中，農民工還應提供向用人單位催討工作報酬的往來函件，像電子郵件、短信內容、傳真文件、快遞信函等；在解除勞動合同的糾紛中，農民工作為起訴方還應提供用人單位發來的解除勞動關系的文件。
三、農民工工傷事故的自力救濟
農民工大多從事于各種勞動強度大、危險度較高的高溫、高空等工作崗位，工作環境惡劣，工作條件差。由于一些用人單位對農民工的人身安全不夠重視，本身法律意識淡薄，法律知識缺乏，以及社會保障監管部門的監管不力等，使得農民工的人身安全常常被忽視。2008年11月的《農村遷移工人的勞動保護問題》研究報告稱：當前，農民工勞動保護十分薄弱，53.7%的被調查者處在不良工作環境中，他們的工作環境至少符合“有毒”、“粉塵”、“噪音”、“潮濕”和“高空”五個選項中的一項， 36.5%的農民工每周休息不足一天，心理健康狀態不佳者達40%以上。另外，由于目前企業廣泛使用機器化生產，很多企業對工人如何規范操作機器缺乏系統的培訓與指導，安全意識與防范措施較差，工傷事故頻繁發生。2004年1月《工傷保險條例》的頒布，使數以千萬計的農民工成為工傷保險的主體，在法律上肯定了農民工的工傷保險請求權。而在實踐中，還是有相當一部分用人單位為了節約生產成本不給農民工繳納工傷保險，僥幸認為一般不會發生工傷事故，即使發生事故，也覺得農民工容易打發，想盡辦法推卸責任，大不了給點錢就可以息事寧人。
農民工在發生工傷事故后，如何學會自力救濟顯得非常重要。工傷不同于其他的人身傷害，認定工傷必須符合法定條件和法定程序，因此在發生工傷后，依法進行工傷認定非常重要。工傷認定可以由用人單位提出，也可以由工傷農民工或者其直系親屬、工會組織提出。申請人不同，申請的先后順序也不一樣。根據《工傷認定辦法》規定，職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。用人單位未在規定的期限內提出工傷認定申請的，受傷害職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起一年內，可以直接按本辦法第三條規定提出工傷認定申請。《工傷認定辦法》還指出，工傷認定申請應當填寫《工傷認定申請表》，并提交勞動合同文本復印件或其他建立勞動關系的有效證明，以及醫療機構出具的受傷后診斷證明書或者職業病診斷證明書或者職業病診斷鑒定書。勞動保障行政部門應當自受理工傷認定申請之日起六十日內作出工傷認定決定，并書面通知申請人和用人單位。如果職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由該用人單位承擔舉證責任。用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門可以根據受傷害職工提供的證據依法作出工傷認定結論。
工傷認定完畢后，經治療終結或治療傷情相對穩定后存在殘疾影響勞動能力的，工傷職工還應當進行勞動能力鑒定。勞動能力鑒定申請人可以是用人單位，也可以是工傷農民工或其直系親屬。申請人之間不分先后順序。受理機構則是設區的實際勞動能力鑒定委員會。申請鑒定時應當提供工傷認定決定和工傷醫療的有關材料。勞動能力鑒定結論應當在六十日之內作出，申請人不服的，可以在十五日內向省級勞動能力鑒定委員會提出再次申請，省級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結論是最終結論。勞動能力鑒定結論作出一年以后，傷殘情況若發生變化，還可以申請勞動能力復查鑒定。
除了以上的鑒定，工傷農民工應享有的待遇也是每一個農民工特別關心的問題。根據《工傷保險條例》規定，工傷職工應享有工傷醫療待遇，停工留薪待遇，造成殘疾的應享有一次性傷殘補助金、傷殘津貼、一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金、生活護理費、殘疾輔助器具費等。以上傷殘待遇并不是每一個工傷農民工都會全部享有，即使應當享有也不能一概而論，應當根據傷殘程度的不同，享有的標準和獲得的補償數額也不相同。造成死亡的，還應當享有一次性工亡補助金、喪葬補助金和供養親屬補助金。鑒定費、交通費、營養費等其他費用，應當根據具體情況由用人單位承擔。
四、農民工勞動權益糾紛的程序救濟
《勞動法》第77條規定：“用人單位與勞動者發生勞動爭議，當事人可以依法申請調解、仲裁、提起訴訟，也可協商解決”。第79條規定：“勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。”據此可知，我國勞動爭議的處理程序為：協商——調解——仲裁——訴訟。其中協商和調解屬于選擇性程序，但仲裁是訴訟的必經前置程序，是訴訟的前提。勞動爭議發生后，必須經過勞動仲裁，對勞動仲裁不服，當事人才可在法定期限內向人民法院提起勞動爭議訴訟，法院將不受勞動仲裁結果的限制對案件進行重新審理。根據我國法律規定，勞動訴訟屬于民事訴訟，這樣就有可能經過一審、二審、再審程序，如果作為強者的用人單位濫用其訴訟權利而拖延時間，那么處于弱勢群體的農民工是沒有時間、沒有精力來完成勞動爭議訴訟，走完現行的勞動爭議處理程序的。因此，隨著市場經濟的發展，勞動爭議的內容日益復雜化，“先裁后審，一裁兩審”的勞動爭議處理機制已越來越不適應勞動爭議處理工作的需要。此外，現行我國《民事訴訟法》、《仲裁法》、《勞動法》均無勞動爭議仲裁保全的規定。若一些企業經營者惡意逃債、轉移資產，等到仲裁裁決作出，向法院申請執行時，往往是“人去樓空”，已無執行的客觀條件。
[關鍵詞]：返鄉農民工 權益損失 原因分析
隨著市場機制逐步形成和傳統二元社會結構體制的松動，中國的市場化、城市化與現代化進程加快，曾經被固定在土地上的農村勞動力開始大規模進城務工，實現自身職業的轉換，成為中國市場化進程中獨特的社會經濟現象。然而長期以來由于一系列制度的安排，農民在中國更多的是一種身份的象征，而不是一種職業的稱謂，身份上是農民，職業上是工人，從而出現了不被現行制度認可的具有雙重身份―亦工亦農。這種身份和職業的矛盾使他們并沒有同工業化和城市化同步，沒有真正融入城市的主流社會和主流生活，而是演變成為一個日益被邊緣化的新弱勢群體。農民工處在城市底層勞動力市場上，在非正規勞動力市場上從事著臟、苦、累、差和技術含量低的職業，收入低且工作沒有保障，他們的合法權益屢遭侵犯，成為城市中的弱勢群體。為保障農民工的合法權益，加快農民工市民化進程，促進農民工群體盡快融入城市社會生活，構建社會主義和諧社會具有現實意義，本文從制度、經濟和社會三個方面對農民工權益受損的原因進行分析。
一、制度原因分析
1.戶籍制度
1958年實施的《中華人民共和國戶口登記條例》，把人口分為農業人口和非農業人口兩類，它是在特定的歷史時期為推動傳統工業的起步和發展，控制農村人口向城市遷移，減輕城市壓力的背景下制定的，是計劃經濟體制的產物。把公民分為農業戶口和非農業戶口兩類，實際是兩種不同的社會身份。現在的戶籍管理制度成為城市農民工所面臨的勞動就業、技能培訓、義務教育和社會保障等方面的差別與歧視的制度基礎，這一制度是造成農民工受到不公平待遇的根本原因。雖然經過三十多年的改革開放，一些地方的戶籍制度進行了改革，對農村人口進入城鎮的限制有所松動，但效果不明顯。流入城市的農民工在城市工作后，仍然受到戶籍制度的阻礙而無法融入城市的社會經濟組織內。農民工是隨著我國經濟體制改革而出現的一個社會群體，他們不得不在體制外生存，在城市的邊緣徘徊，變成漂泊不定的流動人口，并在婚嫁、幼托、教育、住房和社會保障等方面遇到一系列困難，城鄉勞動力市場上的二元勞動力市場分割的根本原因亦在于城鄉分割的二元戶籍制度。
2.就業制度
農民工就業制度的歧視是發生在具有同等競爭能力的人受到不平等的對待，或具有不同平等競爭能力的人受到同等的對待。包括在進入勞動力市場前、進入勞動力市場中以及退出勞動力市場過程中遇到不平等的待遇，如對城市農民工的總量控制、職業和工種限制，先城后鄉控制，強制性收取管理費和用工調節費，等等。市場前就業歧視，農民工在城市或流入地的職業身份，是通過進入勞動力市場獲得的，在與戶籍相連的就業制度作用下，城市管理部門制定了對于職業進入的種種限制，提高了農民工就業門檻和務工成本，加上農民工自身素質普遍低于城市居民，使農民工被排斥到了次屬勞動力市場上，從事一些城市居民不愿干的工作，成為城市社會的底層。農民工在職的時候也會受到就業待遇歧視、就業培訓歧視和就業保障歧視等，“同工不同酬”“同工不同時”的現象越來越普遍。農民工離職時，沒有失業保險金，沒有社會保障，也沒有退休金。
3.社保制度
社會保障權是我國現代社會中社會成員應享有的一項基本權利，當社會成員遭遇就業、疾病、工傷和意外傷害等風險時，國家（政府）有責任為其提供物質援助及相應幫扶。現行國家社會保障制度存在很大的缺陷，表現在門檻高，覆蓋率低；社保金不能實現城鄉之間的有效對接；地方“障礙”導致社保金無法在城市之間轉移。城市職工普遍享受養老、醫療、失業、生育以及工傷五大保險和最低生活保障，農民工雖然實現了農轉非的職業轉變，但是，他們基本上被排除在社會保障之外。以目前的五大社會保險體系為例，保障農民工生命健康的工傷保險是與農民工無緣，因為他們不是工人；他們也沒有失業保險，因為他們在農村有土地保障；養老保險的參保形式是“企業”加“個人”，農民工必須自己承擔全部養老保險的帳戶支持，有的地方財政狀況不好，就根本難以落實。農民工不享受這些保險待遇，被排除在社會保障之外，一旦農民工在城市就業、生活遭遇風險與困難時，他們無權享受城市的最低生活保障制度，享受不到和城鎮居民相同的低保待遇。
4.土地制度
我國憲法和《土地管理法》規定：農村土地屬集體所有制，但是“集體”的邊界不清，《農村土地承包法》對農村土地使用權、承包權未明確界定范圍，是一種模糊處理。在現實中，集體所有權有時成為虛假的空殼，農村承包權似乎發揮著所有權的作用，當土地使用權發生變更時，土地所有者難以獲得應有的權益；同時，土地制度在城鄉之間存在的嚴重不平等性和不公平性一直沒有改變：城鎮國有土地可依法相對自由交易，而農村土地在處置時要受非所有者的干預和制約。我國農村土地產權基本虛置，農民的主體地位難以確定。《土地管理法》規定的補償標準將補償限于直接損失，間接損失的補償則不予考慮，并且目前土地征用具體補償標準主要是由行政機關裁量，法律賦予了地方政府征地的合法性和強制權，卻并未形成有效的監督，非常容易造成任意降低補償標準的現象，往往導致農民損失嚴重。同時，由于征地的決定權高度集中在政府手中，加之土地審批權重利大，容易滋生腐敗。
二、經濟原因分析
本文根據問卷調查的結果，農民工外出打工在廣東地區高達52.6%，返鄉期間失業率在6個月以上的占65.3%，因此本文計算農民工的損失以一年為基準，計算農民工權益損失的工資差異和失業保險金，均以廣東省城鎮職工和廣東省失業人員為參照物。
第一，與城鎮職工對比，農民工權益損失持續增加，由2002年的1530.17元增加到2008年的2816.5元，平均每年以12%的速度增長。金融危機造成農民工返鄉潮，企業出現“民工荒”，勞動力市場上勞動力供給小于需求，因此企業以提高工資為前提吸引勞動力。
第二，與農村務農人員對比，機會成本的損失逐年增大，并將持續上升，機會成本和農民工返鄉現象成正相關關系，機會成本越高，農民工返鄉人數越多。國家實施惠農政策，加大對三農的投入，提高對農業的補貼，加上農產品的價格上升，農民的收入增加。另外，政府提供就業崗位，創業補貼，崗前培訓指導，降低了農民工尋找工作的成本，從而提高了外出勞動力的機會成本。
三、社會原因分析
1.對待城鄉發展的態度
城市對進城的農民工采取的是“經濟吸納”和“社會拒入”的雙重態度。農民工能否在城市得到身份認同，能否市民化與城市化，依托于城市現有的政策能否為他們提供最大程度利益，能否維護他們的合法權益，政策法律法規的不完善也是造成農民工權益損失的原因。由于歷史發展的不可分割性和延續性，先前不合理的政策措施所造成的不良后果又必然影響到后來的制度建設及其良性運行。人為的制定一些剝奪農民工就業權利和勞動權利的政策法規，使得農民工受到就業歧視和社會歧視，加上農民工自身與城市的文化差異背景，逐漸演變成城市邊緣一帶的人群。某些政府認為農民工的流動很大程度上是盲目無序的，組織大量人力管制外來流動人口，把農民工看成是擾亂城市管理秩序，造成社會不安的主要因素。限制性政策造成農民工受到社會歧視、經濟損失和人身自由權利的侵害。上海市對其用工政策確定為“先城鎮，后農村，先本市，后外地”。據不完全統計，城市限制農民工進入行業或領域最高可達60多種，一般中等城市也有40多種。政府制定的公共政策有失公平正義這一價值取向，沒有充分發揮公共管理的職能，監管、協調缺位，對侵害農民工權益的行為制止不力，政策偏差（尤其是財政政策）和政策機制某種程度上的失靈是導致農民工問題產生的主要根源。
2.城鄉文化融合程度
從文化的適應性來看，對于農民工而言， 城市的生活方式、待人接物方式、看待事物的觀念、人際關系以及風俗習慣都有別于他們的鄉土文化習俗，這使得帶有濃厚鄉土文化氣息的農民工進入城市后會發生價值觀、生活方式以及思維方式上的沖突。但相應的由于農民工文化適應力較弱，使他們在城市生活中逐步形成了自我隔離的狀況，逐步與城市的主流社會、主流文化相疏離。人力資本存量低、從數量上看，農民工是一個巨大的群體，但農民工人力資本低是其勞動力的顯著特征。表現為文化素質和職業技能素質低。文化素質低決定了其法律意識、維權意識及抵御風險的能力弱。缺乏對相關勞動法律法規的了解，在權益受到侵害時，不懂得如何用法律武器來維護自身的權益。職業技能低，表現為職業設計模糊、就業意向盲目、就業突進狹窄、就業行業和工種范圍窄，導致了在勞動力市場中沒有競爭優勢，只能在次級勞動力市場尋找不需要太高勞動技能的工作。由于中國農村與城市長期隔離，農民與市民之間長期缺少必要的溝通，傳統的文化觀念仍將農民歸入缺乏教育、愚昧落后、迷信保守之列，使得我們社會還存在輕視體力勞動者，輕視基層勞動人民的思想。
3.政府立法執法與監管不力
我國的社會預警機制還有待健全，一些相關政策總是在問題十分嚴重后才相繼出臺，這種滯后性勢必使得農民工權益遭受長期的、極大的損害。其次，政策法規實施的滯后性。目前已出臺了很多保護農民權益的相關政策規定，但從實際情形看，農民工權益保障卻有每況愈下的趨勢。其原因正如有些學者認為的那樣，保障農民工權益的法律法規以及訴求侵犯權益制度的渠道“不具備有效性”。由于多種因素的影響和制約，特別是地方政府對私利的追求和強大的傳統文化的影響，官商結合與政府及行政人員的尋租活動使法律失去有效性。另外，《勞動法》明文規定，勞動行政部門監督檢查人員有權進入用人單位檢查，但現實中監察員的嚴重短缺已使該條文形同虛設，許多勞動侵權行為無從監控，只能依賴年關時節運動式的大檢查，而此時農民工的許多權益已經受損。
4.不完善的公眾利益訴求機制
作為社會的弱勢群體，農民工們具有提高工資待遇、改善工作環境、維持基本尊嚴和獲取基本社會保障等方面的利益訴求渴望，有恢復國民待遇的強烈訴求。但在現實生活中，由于沒有一個爭取自身權益的“代言人”，在公共政策決策中沒有話語權，他們缺乏較為暢通的利益訴求渠道。目前，我國各行各業都有工會組織，唯獨農民工這個數目龐大的社會群體沒有自己的工會組織，工會維權組織的邊緣化。農民工在權益遭到侵犯的時候，只能求助于政府，這也是出現“政府替農民工討薪”的原因之一。缺乏正規的工會組織，農民工沒有合法的權益訴求渠道，權益的訴求得不到政府、社會的重視，導致權益長期缺失而無人問津；沒有專門化的維權機構，農民工得不到維權方式的正確指導，使得個別農民工被逼無奈采取極端暴力手段，最終走上違法犯罪的歧路。
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