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第1篇

作者：張磊 單位：華東政法大學(xué)

訴請被駁回后，該案被允許直接上訴至南非，南非認為，該國憲法要求政府有義務(wù)考慮來自那些遭受別國國際不法行為損害的公民提出的外交保護請求，并且對這些請求做出適當(dāng)處理。其他類似案例也經(jīng)常被援引。還有的學(xué)者指出，在過去的30年里，個人越來越多地控訴自己的國家沒有為他們實施外交保護。與早先駁回所有訴請不同，今天的法院已經(jīng)開始對行政決定進行司法審查。實施外交保護的義務(wù)可以在國內(nèi)司法系統(tǒng)中找到。德國、瑞士、英國和南非的法庭都從本國法律中找到或演化出這種義務(wù)，他們的結(jié)論仍然是外交保護作為斟酌權(quán)的性質(zhì)正在改變。然而，筆者認為，這樣的理由存在諸多漏洞:1．保護的義務(wù)并不等同于外交保護的義務(wù)。如果仔細閱讀上述所援引的這些國家的法律條文，包括我國《憲法》第五十條和第八十九條，我們不難發(fā)現(xiàn)，這些條文只要求國家保護海外國民，并沒有明確要求國家必須采取外交保護的方式。很顯然，外交保護并不是國家保護海外國民的唯一方式。2．國內(nèi)法上的義務(wù)并不等同于國際法義務(wù)。退一步講，上述論據(jù)最多只能證明這種保護義務(wù)是該國國內(nèi)法上的義務(wù)。在外交保護領(lǐng)域，我們要區(qū)分國際法義務(wù)與國內(nèi)法義務(wù)。外交保護是一項國際法領(lǐng)域內(nèi)的法律制度，所以，我們講外交保護是國家的權(quán)利是就國際法層面而言的。外交保護的法律性質(zhì)不因國內(nèi)法的規(guī)定而改變，這種國際法與國內(nèi)法并行不悖的例子比比皆是。例如在美國，要成為有對外效力的美國公民，在美國出生或者入籍是必須條件，但要成某個州的公民只需在那里居住即可。所以“州公民”在國際法上可能不是美國公民，美國政府對“州公民”的法律義務(wù)也只是國內(nèi)法層面的。3．國內(nèi)法的趨同并不能等同于國際法規(guī)范。再退一步講，即使大多數(shù)國家國內(nèi)法都規(guī)定國家有外交保護的義務(wù)，那么這種趨同也不必然導(dǎo)致一項新的國際法規(guī)范。首先，由于目前關(guān)于外交保護并不存在國際條約，因此，國家義務(wù)論沒有條約依據(jù)。其次，國內(nèi)法的趨同也尚未構(gòu)成國際習(xí)慣。國際法委員會特別報告員約翰•杜加爾德(JohnDugard)在提交國際法委員會的《關(guān)于外交保護的第七次報告》中曾經(jīng)建議將外交保護界定為國家的義務(wù)。但沒有被各國所采納。正如奧地利的政府意見所言，在制定《草案》的過程中，各國對外交保護是國家權(quán)利幾乎都不持異議。這些都足以證明國際習(xí)慣所要求的心理要素尚未成立。再次，國內(nèi)法的趨同也尚不構(gòu)成《國際法院規(guī)約》第三十八條所謂的“一般法律原則”。國際法院尚未在任何判例中將國家實施外交保護的義務(wù)論作為一般法律原則加以運用。事實上，一般法律原則并不是一項獨立的國際法淵源，因為《國際法院規(guī)約》第三十八條將其限定在“為文明各國所承認者”。所謂“為文明各國所承認者”，就是指經(jīng)過國家的同意。正如勞特派特(HerschLauterpacht)所分析，這種同意的表達方式有兩種———明示同意和默示同意。前者構(gòu)成國際條約，后者構(gòu)成國際習(xí)慣。因此，無論采取哪種途徑獲取國家的同意，所謂一般法律原則都難以避免地成為國際條約或國際習(xí)慣。

部分學(xué)者提出，外交保護的最終目的是保護人權(quán)，國家既是權(quán)力和權(quán)利的主體，也是責(zé)任和義務(wù)的主體。作為保護人權(quán)的重要手段，外交保護已是國家的責(zé)任。另一部分學(xué)者從國家職能的角度也得出相同的結(jié)論，即外交保護作為政府職能，即保護人權(quán)，是國家核心本質(zhì)的必然結(jié)果。所以，國家理所當(dāng)然地有義務(wù)對個人實施外交保護。然而，筆者認為上述觀點并不一定正確。國際社會既強調(diào)保護人權(quán)，也強調(diào)法治精神在強調(diào)保護人權(quán)的同時，國際社會也在朝著法治化的方向前進。法治化意味著國際法自身的發(fā)展更加謹慎，然而，人權(quán)保護理論在很多方面還不成熟，各國存在分歧。如果簡單地以模糊或有爭議的理論來改變一項存續(xù)百年的制度，這似乎是武斷的，與法治化背道而馳的。外交保護并不一定總是保護國民的最優(yōu)選擇有的學(xué)者認為，從人權(quán)保護角度來看，將外交保護定性為國家義務(wù)會更有利于保護海外公民的權(quán)益。然而，現(xiàn)實情況可能并非如此，聯(lián)合國大會2005年通過了《世界首腦會議成果》，它指出人權(quán)保護可以通過許多不同的途徑得到實現(xiàn)。至于哪一種程序或補救辦法最有可能實現(xiàn)有效保護的目標，這取決于每個案件的具體情況，所以，外交保護不是唯一的選項。事實上，外交保護也不一定是最優(yōu)選擇。外交保護不可避免地會產(chǎn)生國家之間的激烈對抗，因此，國際法才要求首先用盡當(dāng)?shù)鼐葷?，要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷钣辛Φ睦碛删褪撬箛议g的友好關(guān)系不致因為眾多細小爭端而受到威脅。所以，不應(yīng)當(dāng)在任何情況下都要求國家必須實施外交保護。另一方面，外交保護還涉及一個成本問題。如果其他方式能夠用更小的成本取得與外交保護一樣的效果，那么就沒有理由將外交保護作為國家的義務(wù)。例如，領(lǐng)事保護就是一個不錯的選擇，它實施條件簡單，不要求等到實際損害業(yè)已發(fā)生，不要求首先用盡當(dāng)?shù)鼐葷粫l(fā)國家之間的激烈對抗。將外交保護規(guī)定為國家的義務(wù)缺乏可操作性首先，假如外交保護是國家的義務(wù)，那么，世界上的一些強國將不幸地淪為一些個人營私的工具。個人完全有可能通過變更國籍或者獲取多重國籍的方式來驅(qū)使一個或幾個強大的國家來保護自己的私人利益，而國家卻對這種裸的“利用”無法拒絕。這一缺陷的最大受益者很可能就是跨國公司。在新時代，跨國公司國籍中的效忠義務(wù)正在逐漸淡化，他們第一效忠的是利潤，而不是個人雇員或者他們從事商業(yè)活動的地方或者國家。其次，國際爭端是紛繁復(fù)雜的，國家需要斟酌來應(yīng)付種種不確定的因素，傳統(tǒng)外交保護制度就是按照這個思路來設(shè)計的。

例如，國籍持續(xù)原則是外交保護條件之一。該原則要求個人在從發(fā)生損害之日到保護國正式實施外交保護之日持續(xù)具有保護國國籍。換言之，即使個人在保護國實施外交保護之后不再具有保護國國籍，外交保護可以繼續(xù)，也可以被終止，這取決于保護國的態(tài)度，因為外交保護是國家的權(quán)利。然而，假使外交保護是國家的義務(wù)，那么在上述情況下，國家就不得不繼續(xù)保護一個“外國人”。這無疑是尷尬的。再次，假如外交保護是國家的義務(wù)，那么不實施外交保護的國家就要承擔(dān)國際法上的國家責(zé)任。那這種國家責(zé)任該如何追究，目前尚無有效的國際法途徑。即使《歐洲人權(quán)公約》可以對千百萬歐洲人提供救濟辦法，但很難說《美洲人權(quán)公約》或《非洲人權(quán)和人民權(quán)利》也取得了同樣的成功。此外，世界人口多數(shù)都在亞洲，但亞洲卻至今尚無一項區(qū)域性人權(quán)公約。即使可以追究，這種問責(zé)制度也還有很多限制條件需要明確，否則，國家將因為種種瑣事而疲于應(yīng)訴。國際法人本化思潮的發(fā)展并不意味著外交保護的法律性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)閲业牧x務(wù)。各國國內(nèi)法的趨同與國際法規(guī)范的產(chǎn)生之間并沒有必然聯(lián)系，因此，這不能成為外交保護性質(zhì)變化的依據(jù)。即使從保護人權(quán)的角度提出外交保護是國家的義務(wù)，在必要性和可行性方面都存在值得質(zhì)疑的地方。事實上，保護人權(quán)并不一定要給增加義務(wù);給予斟酌的余地也并不等于不保護人權(quán)。所以，綜上所述，外交保護仍然是國家的權(quán)利。

第2篇

科技旅游的存在和發(fā)展要求具備必需的物質(zhì)經(jīng)濟基礎(chǔ)和科學(xué)技術(shù)支持，所以，到目前為止，科技旅游仍僅是在一些發(fā)達國家才形成了一定氣候。這些國家都把科技旅游作為旅游項目中的一個重要產(chǎn)品來加以開發(fā)，制定了干預(yù)科技旅游發(fā)展的相關(guān)政策，加大了對科技旅游的投資力度，形成了科學(xué)合理的科技旅游經(jīng)營管理機制，科技旅游呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的良好態(tài)勢。按照我們的理解，科技旅游主要分為四種類型：現(xiàn)代科技園區(qū)旅游、人工科技場館旅游、自然現(xiàn)象景觀旅游、古建文物遺跡旅游。在國外特別是在發(fā)達的歐美國家，這四種形式的科技旅游都是存在的，只不過因具體情況不同而發(fā)展重點也有所不同。由于參考資料的局限，在這里我們將著重介紹國外前三種類型科技旅游的基本情況。

（一）國外現(xiàn)代科技團區(qū)旅游

科技園區(qū)旅游在西方國家早已不是新鮮名詞。事實上，作為科技園區(qū)旅游重要內(nèi)容的工業(yè)旅游早在20世紀30年代的法國就出現(xiàn)了。法國雷諾、標志、雪鐵龍三個汽車制造廠通過安排游客觀看錄像帶，參觀汽車裝配線、工藝流程、全自動檢測和產(chǎn)品陳列室，每年就能吸引超過二十萬人次的游客。法國電力公司下屬的核電站也向公眾開放，年接待參觀游客亦達三十萬人次。這引起了眾多廠商的效仿，有些廠商在參觀時采取了對游客收取少額費用的做法，例如美國波音飛機制造公司就通過向前來參觀的游客收取五美元的門票費，獲得了較好的經(jīng)濟效益。如今，世界著名的空中客車公司和歐洲航天局也向游人開放，使科技園區(qū)旅游的層次和范圍不斷深化和拓寬。西方發(fā)達國家正充分利用先進的科學(xué)技術(shù)和現(xiàn)代化的科技園區(qū)，不斷推陳出新，紛紛推出各具特色和韻味的科技旅游產(chǎn)品，以滿足人們求新、求異、求奇的精神需求[1]。重視吸引游客的興趣、激發(fā)游客的參與性是國外科技園區(qū)旅游的一個突出特點。美國造幣廠每天吸引了成千上萬的游人，造幣廠在向游客開放錢幣印制流程的基礎(chǔ)上，還印制一些經(jīng)過特殊處理而不能流通的鈔票，作為旅游紀念品向游客銷售，很受他們歡迎。在德國奔馳汽車公司，游客可以參觀奔馳汽車的總裝配線，也能夠穿上工作服在車身上擰幾顆螺絲釘，最后還可以把剛剛下線的汽車直接買走。超越科技產(chǎn)品展示的局限，將科技與旅游較好地結(jié)合起來，使科技園區(qū)的各種特征和魅力滲透到旅游的諸要素中，發(fā)展一種“大科技旅游”，也是發(fā)達國家科技園區(qū)旅游的一個重點。他們將科技園區(qū)的特色融于“觀光、娛樂、飲食、交通、住宿、購物”等旅游的一條龍服務(wù)中，與其它類型的旅游組成了“旅游套餐”。在美國匹茲堡，鋼鐵大王的酒店是鋼鐵大樓，玻璃巨頭的餐廳是玻璃大廈，在參觀科技企業(yè)后，到這些地方進行餐飲娛樂，就能夠?qū)萍紙@區(qū)的科技實力和文化內(nèi)涵形成更加深刻的認識和了解。游客置身于現(xiàn)代科技園區(qū)之中，在享受各種科技消費品的同時，親眼目睹現(xiàn)代科技神奇的力量，能夠豐富他們有關(guān)科技研究、制造和生產(chǎn)方面的知識，開闊視野，增長見識。而科技園區(qū)旅游也能夠凝聚旺盛的人氣，豐富旅游產(chǎn)品的組合，樹立科技園區(qū)良好的公眾形象，提升企業(yè)及產(chǎn)品的知名度和美譽度，還可以直接帶動企業(yè)園區(qū)的經(jīng)濟收入，所以科技園區(qū)旅游蘊含的經(jīng)濟價值和社會價值都是無法估量的。

（二）國外人工科技場館旅游

西方發(fā)達國家的科技場館旅游開展得紅紅火火，遠遠走在了我國前面。許多國家和地區(qū)都擁有數(shù)量眾多、種類齊全的科技場館，形形的自然博物館、地質(zhì)博物館、生物博物館、天文臺、科技館等是這些國家進行日常科普活動的重要場所，閑暇時到科技場館參觀，在放松身心的同時進行科技知識充電，已經(jīng)成為很多人生活中的一部分。在這些種類繁多的科技場館中，不乏一些規(guī)模龐大、館藏豐富、技術(shù)先進、影響廣泛的特色場館。例如美國國家航空航天博物館，陳列著包括賴特兄弟飛行器、阿波羅11號指揮艙在內(nèi)的上千件飛機、宇宙飛船、導(dǎo)彈、火箭等實物展品；英國約克城鐵路博物館，保存了機車發(fā)明者斯蒂芬遜在1825年駕駛的“旅行號”蒸汽機車；加拿大馬尼托巴人類與自然博物館，為游人提供了一次穿越時空的奇妙之旅；比利時的自然史博物館，收藏了許多遠古大型動物的完整骨骼標本；美國底特律的亨利·福特博物館，清晰地描繪了美國汽車工業(yè)發(fā)展的歷史脈絡(luò)；紐約海登天文館，令人信服地再現(xiàn)了浩瀚宇宙與神奇地球的運行；英國格林威治天文臺，代表零經(jīng)度的本初子午線成為了“世界時間與空間的中心”；巴西圣保羅布丹丹研究中心的微生物博物館，展示了可以通過顯微鏡觀察的各種微生物和傳染病細菌。事實上，各種各樣的科技場館，并不單單是一個個的陳列機構(gòu)和向游客開放的服務(wù)設(shè)施，更重要的是，它們同時也是科學(xué)技術(shù)研究的機構(gòu)和場所，每一個科技場館都開展本專業(yè)和科目里的尖端研究，和世界有關(guān)方面保持著密切的聯(lián)系，因而他們本身就是當(dāng)代先進科技研究、科技設(shè)備、科技產(chǎn)品的代表。這些科技場館也是科學(xué)文化交流和普及的機構(gòu)和場所，他們經(jīng)常組織不同主題、內(nèi)容和形式的科技展覽，包括組織全國性的巡回展覽，向各地的科學(xué)和文化組織分發(fā)展品。它們面向社會發(fā)行自己的書籍、論文和有關(guān)音像資料，與新聞媒體合作，在廣播和電視上傳播科學(xué)知識和文化。國外科技場館的利用率也是比較高的，除了各種陳列、展覽和科教活動外，它們還組織學(xué)術(shù)討論會，放映電影，舉辦音樂會、舞會等，這樣既可以增加科技場館的收入，又能夠使更多人了解這些場館在現(xiàn)實生活中的作用，充分體現(xiàn)出其貼近社會、服務(wù)社會的一面?？傊?，國外的科技場館都成為了這些國家進行全民科學(xué)文化普及教育的骨干力量，也成為了公眾學(xué)習(xí)科技文化、體驗科技生活無法割舍和不可替代的好去處。

（三）國外自然現(xiàn)象景觀旅游

自然現(xiàn)象景觀旅游早已成為一種世界性的時尚潮流。相對于我國這樣一個具有五千年悠久歷史的文明古國來講，西方發(fā)達國家尤其是美國，他們的歷史人文資源是比較缺乏的。因而，依賴自然資源、著重發(fā)展自然景觀科技旅游就成為一些國家的必然選擇，一些優(yōu)美的自然景觀、奇怪的自然現(xiàn)象、獨特的自然資源都被囊括到科技旅游的范圍之內(nèi)。例如，美國亞里桑那州的科羅拉多大峽谷，基本保持了巖石經(jīng)過風(fēng)華、侵蝕后形成的許多孤峰、石柱、洞穴等千姿百態(tài)、造型生動的奇特景觀，吸引了來自世界各地的大量游客。美國新近開發(fā)了一種地震旅游，通過這種旅游形式，游客在經(jīng)歷一場逼真的“地震”以后，不僅能夠完整地了解地震的全部過程，知道地震的自然原因，還能夠?qū)W會在緊急狀態(tài)下保護自己的方法。夏威夷火山群以其寧靜式的火山發(fā)作和流動性的玄武熔巖，而區(qū)別于別的爆炸式火山，成為了著名的旅游勝地，美國政府在當(dāng)?shù)卦O(shè)立了夏威夷國家火山公園，建造了一座火山觀測臺，這也為科技旅游者提供了觀察和了解火山活動的極好場所[2]。美國國家黃石公園擁有間歇噴泉和溫泉達3000多處，在這里，游客還可以看到萬年積雪和活冰川、化石森林和石膏山，以及變?yōu)槿蹘r的巖漿和噴出的氣柱等自然奇觀[3]。事實上，除了欣賞、考察地質(zhì)和地貌現(xiàn)象之外，觀賞野生動植物也是自然現(xiàn)象景觀旅游的一部分，了解生物和人類進化發(fā)展的歷史，了解野生動物的生活習(xí)慣，了解珍稀的野生植物和原始森林，不僅可以欣賞到優(yōu)美的風(fēng)景，也能學(xué)習(xí)到許多自然科學(xué)知識。西方國家在這方面也取得了突出的成就，他們興建了許多自然現(xiàn)象景觀科技旅游的基地和設(shè)施，組織了多種形式的野營、探險、科考活動，成為國際上眾多國家學(xué)習(xí)的典范。例如，加拿大就組織了包括近距離欣賞北極熊和逆戟鯨、考察和了解蝙蝠和甲蟲的生活習(xí)慣、乘皮閥沿大河漂流、徒步穿越安第斯山脈、在北極地區(qū)觀賞極光等旅游活動，并且隨時隨地向游客講解和宣傳科學(xué)知識，使游客在體會刺激性的野外活動時也感到有所收獲。

二、國外科技旅游的主要特點

據(jù)有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，國外的科技旅游，在近些年來以驚人的速度飛快發(fā)展。在西方國家，年齡、性別、文化程度等已不是區(qū)分科技旅游者與一般旅游者的顯著標志，也就是說，科技旅游已不是少數(shù)旅游者特有的專項旅游活動，而是一種逐漸被主流市場接受并受到歡迎的大眾旅游形式。而且，從國外科技旅游市場的發(fā)展趨勢可以看出，科技旅游無論是旅游人數(shù)還是旅游收入都在本國的旅游產(chǎn)業(yè)體系中占據(jù)越來越重要的地位。具體來說，國外的科技旅游主要呈現(xiàn)出以下幾個特點：

（一）發(fā)展迅速，規(guī)模龐大

由于具有了發(fā)展所必需的比較強的經(jīng)濟實力和科技水平，西方發(fā)達國家的科技旅游自產(chǎn)生以后，短短幾十年內(nèi)迅速崛起。到目前為止，他們的科技旅游已經(jīng)包括了所有可能的范圍和領(lǐng)域，一切可以開發(fā)和利用的自然、人文、社會的旅游資源都被納入到科技旅游當(dāng)中，形成了一支規(guī)模龐大、數(shù)量眾多的隊伍。國外科技旅游發(fā)展的規(guī)模龐大主要表現(xiàn)在這樣幾個方面：一是科技旅游作為科技知識、文化宣傳和普及活動的重要途徑，受到了各國的普遍重視，美、日、法、德、英等國家經(jīng)常斥巨資建設(shè)科學(xué)中心和科學(xué)博物館，其中美國每年平均建5座，日本和英國等國家為2-3座。迄今為止，僅在美、日兩國，專門的科技場館數(shù)量就達到近1000座[4]。二是科技旅游在各個國家都擁有著比較大的客流量。例如，建館已有240多年歷史的英國自然歷史博物館，每年吸引了200萬—300萬的游客；法國在開發(fā)工業(yè)旅游項目上成績喜人，平均每年有1200萬人次探訪工業(yè)旅游項目，預(yù)計在一兩年后將會達到2000萬人次；而美國的五大科技旅游基地：迪斯尼樂園、好萊塢環(huán)球電影城、加州科技館、華盛頓特區(qū)自然歷史博物館、國立航空航天博物館，每年的參觀人數(shù)竟然高達4億多人次。三是國外科技旅游的收入相當(dāng)可觀。盡管國外一些科技旅游場所是免費向公眾開放的，但由于占有了源源不斷的游客市場，加上有些科技旅游場所的票價還比較昂貴，例如，迪斯尼樂園和好萊塢影城的門票高達人民幣300元和600元，所以，總的來說，國外的科技旅游大都有著較高的營業(yè)收入。其中僅迪斯尼樂園一家在1997年的營業(yè)收入就達到了54.8億法郎。

（二）主題多元，內(nèi)容豐富

不同的國家和地區(qū)，根據(jù)其所擁有的科技旅游資源的不同，在科技旅游主要內(nèi)容和發(fā)展方向的選擇上也是存在差異的。各個國家都在對自身優(yōu)勢和不足進行深刻研究的基礎(chǔ)上，挖掘出了具有特色的科技旅游內(nèi)涵，科學(xué)確定了別具一格的科技旅游主題。例如美國的科技旅游以現(xiàn)代科技發(fā)明及其應(yīng)用的展示為主；英國的科技旅游則以工業(yè)革命和產(chǎn)業(yè)革命歷程和成果的展示為主；歷史悠久的工業(yè)旅游是法國這一世界第一旅游接待大國的重要支柱；而多種形式的自然探險、野營科技旅游則是加拿大和澳大利亞等國的獨特風(fēng)景。進一步講，即使是在同一個地區(qū)、同一種科技旅游活動中，可以開發(fā)的主題和內(nèi)容也是多種多樣的，每個國家和地區(qū)，在選擇自己科技旅游主攻方向的時候，并沒有排斥其它形式的旅游活動，而是將它們較好地結(jié)合起來，互相補充，相得益彰。例如，在美國迪斯尼樂園，高新技術(shù)設(shè)施和項目是其最能吸引廣大游客的項目，但他們并沒有僅僅停留在這一點上而固步自封，相反，開發(fā)包括冒險樂園、西部拓荒者、美國大街、幻想樂園等在內(nèi)的驚險、刺激、魔幻和娛樂的內(nèi)容，將科技旅游以一種戲劇化和舞臺化的形式和效果表現(xiàn)出來，就贏得了更多的游客。國外科技旅游內(nèi)容的豐富性還表現(xiàn)在，它們并沒有單純依靠自己的旅游資源，僅僅展示本國或本地的科技成果，而是和國外同行聯(lián)合協(xié)作，實現(xiàn)旅游資源共享，從而也就豐富了本地科技旅游的內(nèi)容。例如1999年，美國華盛頓自然歷史博物館、芝加哥菲爾德自然歷史博物館、匹茲堡卡內(nèi)基自然歷史博物館和加拿大特瑞爾古生物博物館為中國遼西鳥類化石舉辦了巡回展，均在當(dāng)?shù)匾鹆藦娏曳错慬5]。

（三）設(shè)計精巧，形象新穎

國外科技旅游另外一個突出特點就是，各個旅游項目的設(shè)計和建筑都十分精致華麗，采用了集聲、光、電為一體的高新科學(xué)技術(shù)，這些富于高科技含量的項目，趣味性和參與性都非常強，體現(xiàn)出強烈的時代特色和創(chuàng)新意識。高新技術(shù)的引進，使科技旅游擺脫了早期靜態(tài)微縮、單純模擬及陳列展示等陳舊模式，進入了富有現(xiàn)代化氣息的信息技術(shù)時代，在全面展現(xiàn)現(xiàn)代科技魅力的同時也極大地滿足了消費者求新、求異的需求。國外的科技旅游非常注重通過運用新穎、別致的多種設(shè)施和手段，盡量使科技旅游的內(nèi)容變得通俗易懂，使游客在感受到技術(shù)帶來的樂趣的同時，能夠輕松愉快地理解和接受相關(guān)的科技文化知識，而且還能留下比較深刻的印象和記憶。仍以被稱為“高新科技博覽會”的美國迪斯尼樂園為例，游客在這里既可以享受富于刺激性和科幻性的多種娛樂活動，又可以領(lǐng)略最新科學(xué)技術(shù)的成就，其中的一個項目——虛擬現(xiàn)實的動感立體電影“世界發(fā)明頒獎會”，就不僅向游客詳細介紹了人類歷史上的各項科學(xué)成就和技術(shù)發(fā)明，還以效果逼真的立體功能和動感效應(yīng)以及吹風(fēng)、水霧等仿真效果器，讓游客對科技的魅力嘆為觀止。在紐約海登天文館的地球與太空中心，安放著目前世界上視覺效果最好的蔡司9型光導(dǎo)纖維天象儀和SGI數(shù)字圓頂投影系統(tǒng)，能夠清晰地再現(xiàn)9100顆恒星。還有好萊塢電影城，恐怖夜空、懸崖峭壁都以實景圖片設(shè)計，并配合實物、錄音和燈光效果，使觀眾猶如身臨其境。在國外科技旅游中，諸如此類的形象的科學(xué)普及教育，比比皆是，但每處的表現(xiàn)形式又各不相同，令人耳目一新，使人折服向往[6]。

（四）傳播知識，重在參與

科技旅游作為一項科學(xué)文化普及教育的事業(yè)，在國外已經(jīng)蔚然成風(fēng)，可以說就是所有公眾的一門必修課。政府機構(gòu)和民間人士都十分重視對科技旅游的投資，美國的每個科技場館都有8位數(shù)以上的美金投入。國外的科技旅游和科普教育注重從孩子抓起，特別是青少年，各種各樣的科技場館和科技園區(qū)成了青少年開啟心智、增長見識的天地。從發(fā)展上看，早期國外的科技旅游也只是對科技成果和標本進行采集、整理和收藏，而后才發(fā)展到陳列展示，供游客參觀，進而通過講解、介紹來實現(xiàn)科學(xué)知識的宣傳和普及。到了今天，科技旅游傳播科學(xué)知識的形式無疑是大大進步了，它們?nèi)找嬷匾曈慰偷膮⑴c性，強調(diào)觀眾自己動手進行科學(xué)實驗和制作活動。例如在德國柏林的科技和交通博物館，游客不僅可以看到最古老的機械和最原始的車輛，也可以嘗試試用最新的科技發(fā)明，進行各種科學(xué)小實驗，甚至可以仿照中國古代的發(fā)明家，制造一張雖然粗糙但卻真實的紙以作紀念。在美國波士頓科學(xué)博物館，美國國家科學(xué)基金會投資了一項高達160萬美元的動手型科技展覽。在這里，觀眾可以扮演科學(xué)家的角色，進行從提出問題、做出假設(shè)、實驗驗證到得出結(jié)論全過程的科學(xué)研究過程。游客可以重新設(shè)計伽利略在比薩斜塔做過的自由落體實驗，使用皮膚傳感器測試身體對刺激性物質(zhì)的反應(yīng)，研究魚的形狀對游動速度及巡游能力的影響，自己動手設(shè)計、制作太陽能汽車比例模型并參加比賽[7]。這些科技旅游項目將科普與旅游、娛樂與學(xué)習(xí)完美地結(jié)合起來，收到了極好的效果，所以當(dāng)之無愧地成為了科普教育活動的中心。

（五）公眾支持，服務(wù)社會

國外的科技旅游真正實現(xiàn)了旅游場所和公眾社會之間互相支持和彼此協(xié)助的良性循環(huán)。除了依靠政府對科技旅游進行直接投資和設(shè)立基金外，國外科技旅游的運轉(zhuǎn)經(jīng)費很大程度上都由一些公司、企業(yè)和個人來資助，一些部門和企業(yè)主動與科技場館合作研究、開發(fā)項目，為它們提供研究資金。也有許多包括大學(xué)生在內(nèi)的社會人士志愿到科技旅游場所進行義務(wù)服務(wù)，幫助整理展品、資料，向游客提供科學(xué)演示，講解科學(xué)知識，而這一切都不需要任何酬勞。反過來，科技旅游場所也非常注重回報社會。他們同社會各界保持密切的聯(lián)系，積極主動開展服務(wù)性研究和公益性活動。許多著名的科技旅游景點和場所除了向公眾免費開放外，還積極舉辦巡回展覽，將自己的科技展品在一些地方性的相關(guān)機構(gòu)展出，受到社區(qū)公眾的歡迎。美國已有90%的科學(xué)中心和博物館設(shè)立了服務(wù)中小學(xué)校的計劃，為大量的中小學(xué)教師舉辦研討培訓(xùn)班，幫助教師掌握科學(xué)教學(xué)技能。也有一些科技場館開展了“科技宿營”旅游活動，允許一些少年兒童在周末的晚上在科技館內(nèi)留宿，讓他們參加專門安排的各種科技活動項目，讓孩子們體會科技帶來的樂趣。據(jù)統(tǒng)計，美國科學(xué)中心協(xié)會的300多家科技場館中，已有60%開展了此項活動，接待了成千上萬的少年兒童。美國國家自然歷史博物館每年還在世界范圍內(nèi)選擇20余名優(yōu)秀在校大學(xué)生，為他們提供為期10周的暑期學(xué)習(xí)、研究和實踐的機會，鼓勵他們在專家和教師的指導(dǎo)下從事自然科學(xué)等方面的研究?？梢钥闯?，科技旅游真正在科學(xué)技術(shù)和廣大民眾之間架起了一座橋梁，而它本身也在科技與公眾的緊密聯(lián)系中得到了發(fā)展和壯三、國外科技旅游的成功經(jīng)驗及啟示

（一）通過科學(xué)決策選擇科技旅游的項目

首先，在科技旅游資源的選擇上，一些西方國家從自身歷史人文資源貧乏而現(xiàn)代科技產(chǎn)業(yè)發(fā)達的實際情況出發(fā)，有針對性地將科技旅游的重點放在發(fā)展現(xiàn)代科技園區(qū)和科技場館旅游上。而另外一些自然旅游資源比較豐富的國家則注重挖掘自然現(xiàn)象景觀的科學(xué)內(nèi)涵，著重開發(fā)科學(xué)研究和科普教育的旅游功能，開發(fā)認識自然和了解世界的旅游主題，開發(fā)科考探險和學(xué)習(xí)體驗的旅游內(nèi)容。其次，在科技旅游項目的選擇上，西方國家并沒有把全部的科技場館、科技園區(qū)和自然景觀都開發(fā)為科技旅游產(chǎn)品。有些涉及本國尖端科技研制和開發(fā)的科技園區(qū)，科技產(chǎn)品或成果過于專業(yè)化和抽象化的科技場館，周邊環(huán)境較為惡劣、存在一定危險性的自然景觀等，西方國家是不會選擇開發(fā)的。而那些能夠吸引游客興趣并且具有足夠的安全系數(shù)和欣賞價值的項目，往往是它們科技旅游開發(fā)的重點。再次，在科技旅游場所的選擇上，國外比較注重品牌效應(yīng)。由于那些具有較高知名度的科技園區(qū)和科技場館，經(jīng)常是廣大公眾普遍關(guān)注的對象，因而，對這些場所進行投資開發(fā)，就能吸引越來越多的游客，游客越多，這些場所的社會影響越強，長久以往就形成了一個科技旅游的良性循環(huán)。事實上，國外迪斯尼樂園、大英博物館、奔馳汽車公司等世界知名的科技旅游場所走的就是這樣一條道路。此外，在科技旅游主題的選擇上，西方國家比較注重特色效應(yīng)。避免雷同和模仿、力求特色和創(chuàng)新是國外科技旅游得以成功的重要法寶，幾乎每一個科技旅游項目都有一個獨特的主題，而這一主題也就成為了這一旅游項目的招牌和標志，也就能夠吸引不同層次的游客，滿足他們不同方面的需要。

（二）通過現(xiàn)代科技提高科技旅游的品位

注重旅游活動形式和內(nèi)容的先進性與現(xiàn)代性，就成為國外科技旅游非常突出的特點。這表現(xiàn)在以下幾個方面：一是科技旅游內(nèi)容的現(xiàn)代性。國外科技旅游盡管也包括了對人類以往科技成就的展示，然而，關(guān)注現(xiàn)在、著眼未來，使游客接觸和感受到最先進的科學(xué)技術(shù)卻是很多科技旅游組織者更主要的愿望和目標。因此，包括美國國家航空航天博物館、休斯頓宇航中心、法國空中客車制造基地、阿里亞娜火箭發(fā)射中心等在內(nèi)的許多科技旅游場所，都陳列和展示出了那些人們并不熟悉甚至是完全陌生的尖端科學(xué)技術(shù)及其生產(chǎn)過程，為游客講解其中所蘊含的科學(xué)知識和原理，這對培養(yǎng)公眾參與科技進步的意識和從事科學(xué)創(chuàng)造的能力來講都是大有裨益的。二是科技旅游形式的現(xiàn)代性。為了提高游客對科技旅游的興趣和參與性，國外科技旅游的組織者裝備了很多現(xiàn)代化的儀器、設(shè)施，先進的多媒體技術(shù)、激光技術(shù)、微電子技術(shù)、數(shù)字壓縮和編碼技術(shù)、模擬仿真技術(shù)等，在這里都得到了廣泛的應(yīng)用并收到了很好的效果。例如法國維萊特科學(xué)工業(yè)城星際館的天文模擬器可以逼真地再現(xiàn)包含有一萬顆行星的星空，美國芝加哥阿德勒天文博物館能夠運用計算機知曉觀眾的平均選擇，給投影設(shè)備發(fā)出信號，然后運用高超的激光仿真技術(shù)，讓觀眾在全彩色的三維圖像中體會穿越時空、探索宇宙的感覺。三是科技旅游管理的現(xiàn)代性?，F(xiàn)代的科學(xué)技術(shù)貫穿于國外科技旅游的整個過程當(dāng)中，游客的登記注冊和身分確認，導(dǎo)游的介紹講解和演示說明，景點的安全保障和清潔系統(tǒng)，設(shè)施的安裝修繕和管理維護，產(chǎn)品的制作銷售和廣告宣傳，都通過現(xiàn)代化的技術(shù)來進行，游客可以全方位地體會到現(xiàn)代科技帶來的便捷和樂趣。此外，國外科技旅游管理人員一般要求受過高等教育并在某學(xué)科已有建樹，有的甚至要求有碩士學(xué)位或是某一方面的專家、學(xué)者。從業(yè)人員的高素質(zhì)與專業(yè)化也體現(xiàn)出了國外科技旅游管理的現(xiàn)代性。

（三）通過社會市場增加科技旅游的效益

雖然科技旅游中的一部分是作為公益性設(shè)施和活動而存在，得到了政府部門的資助和支持，但是隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，國外一些科技旅游項目和場所同樣也面臨著經(jīng)費不足、效益不高的問題。在單純依靠政府投資已不再現(xiàn)實的情況下，國外的科技旅游產(chǎn)業(yè)充分發(fā)揮了自身的優(yōu)勢和條件，依靠社會力量的參與和支持，拓寬了經(jīng)濟收入渠道。國外的科技旅游是以市場為基礎(chǔ)、以游客為導(dǎo)向的，它們努力適應(yīng)游客的不同需求，開發(fā)出了許多受人歡迎的旅游項目，同時也注重對自己資源和產(chǎn)品的包裝和宣傳，不斷提高自身的社會吸引力。但是，國外的科技旅游并沒有因為一味迎合游客的喜好與單純追求經(jīng)濟營利而拋棄和降低科技旅游的科學(xué)屬性和文化品味，而是在尋找經(jīng)濟效益和社會效益之間最佳平衡點和結(jié)合點的基礎(chǔ)上，以科學(xué)普及促進旅游經(jīng)濟，以旅游經(jīng)濟扶持科學(xué)普及。國外科技旅游依靠社會市場擴大規(guī)模和效益的做法主要有：一是建立旅游群落，以科技普及旅游為中心但并不完全依賴科技旅游，而是拓展到包括參觀、娛樂、飲食、購物等在內(nèi)的一組服務(wù)體系，通過綜合開發(fā)提高總體效益，通過更新主題延長生命周期。二是開發(fā)經(jīng)濟產(chǎn)品，制作和銷售包括諸如飛機模型、化石標本在內(nèi)的科學(xué)儀器和技術(shù)設(shè)備等的復(fù)制品和仿制品，并附上真品圖片和說明材料，揭示其所負載和反映的科學(xué)內(nèi)涵與價值。三是開展商業(yè)合作，通過出版社和報紙雜志來出版和發(fā)表有關(guān)科技旅游的科普書籍及通俗讀物，通過廣播電視等媒體來為社區(qū)提供科技文化服務(wù)，引導(dǎo)公眾的科技文化消費，向社會推廣自己的旅游產(chǎn)品。四是引入社會捐助，在切實提高科技旅游質(zhì)量和水平的基礎(chǔ)上，以自身為平臺宣傳一些企業(yè)的形象和產(chǎn)品，吸引他們的贊助經(jīng)費。推廣科技旅游會員制，以會員繳納的會飛來增加旅游收入。面向個人開展募捐活動，鼓勵他們捐贈現(xiàn)金和實物。實際上，國外的科技旅游非常重視通過科技旅游的經(jīng)濟活動提高公眾的科學(xué)素養(yǎng)，實現(xiàn)科技旅游的社會效益。公眾的科學(xué)素養(yǎng)一旦提高，就會形成尊重科學(xué)、熱愛科學(xué)和支持科學(xué)的熱情，積極地參加科技旅游活動，這反過來又能提高科技旅游的經(jīng)濟效益。所以，在國外的科技旅游那里，經(jīng)濟效益和社會效益是緊密聯(lián)系的，也是相互促進的，而這一切與科技旅游面向社會市場、依靠社會力量來發(fā)展自己的思路和做法是分不開的。科技旅游正在全球范圍內(nèi)不斷升溫，它作為各國政府都爭相開發(fā)的一個朝陽產(chǎn)業(yè)，在新的世紀里，必將得到更快、更好的發(fā)展。目前，我國的科技旅游事業(yè)方興未艾，但也存在著許多不規(guī)范、不完善、不合理的地方，要想順應(yīng)國際科技旅游的發(fā)展潮流，發(fā)展有中國特色的科技旅游，就必須認真研究國外科技旅游的發(fā)展?fàn)顩r，深刻總結(jié)國外科技旅游的成功經(jīng)驗，從中汲取和借鑒有益的養(yǎng)分，結(jié)合我國實際情況，實行科學(xué)的調(diào)整和改革，推動我國科技旅游事業(yè)盡快走上科學(xué)、規(guī)范、健康的發(fā)展道路。

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第3篇

1.經(jīng)貿(mào)務(wù)實合作。

在雙邊條約的指引和規(guī)范下，中哈間主要確認和推動解決的問題包括:第一，始終將雙方的經(jīng)貿(mào)合作確定為兩國關(guān)系不可或缺的組成部分，這在兩國建交后的一系列法律文件中均有具體體現(xiàn)，特別是在雙方建立戰(zhàn)略伙伴關(guān)系之際，更是將經(jīng)貿(mào)合作與政治互信和人文合作并列為戰(zhàn)略伙伴關(guān)系的主要內(nèi)涵。正是以這些條約為基本依據(jù)，中哈間的貿(mào)易額由建交初的3．68億美元發(fā)展到2013年的286億美元，增長了70多倍，已占到中國與中亞貿(mào)易額的70%以上。第二，作為中哈間另一個新的重點發(fā)展領(lǐng)域的非能源合作，即機電、信息與通信、紡織與建材、交通運輸、石化與冶金、農(nóng)業(yè)與漁業(yè)、旅游與體育、投資與金融合作也取得了不少成績。第三，哈方于1996年初提交了加入WTO的申請書，在經(jīng)歷了17年漫長的談判后，已基本完成了雙邊商品和服務(wù)市場準入以及該國經(jīng)貿(mào)法律適應(yīng)WTO規(guī)則體系、農(nóng)業(yè)補貼多邊談判，有望于2014年成為WTO的正式締約方。在這個過程中，中國不僅通過條約承諾支持哈方加入WTO，而且于2005年8月就順利結(jié)束了中哈間的雙邊談判，為該國入世提供了力所能及的支持。

2.石油合作。

20多年來，中哈間的石油合作涉及石油勘探開發(fā)、煉油化工、管道運輸、工程技術(shù)服務(wù)和銷售貿(mào)易等多個領(lǐng)域，建立了能源合作分委員會，目前已經(jīng)擁有了較大的合作規(guī)模，取得了較好的經(jīng)濟效益和社會效益，進入了全面合作時期。僅就輸油管道合作而言，自2006年5月至2013年4月中哈管道正式輸油以來，中國已累計進口管輸原油5080萬噸，貿(mào)易值達328．5億美元，實征稅款363億元;自投入商業(yè)運營以來，該管道進口原油量以年均20%的速度遞增，已成為名副其實的“中國西部能源大動脈”。這一切都為已經(jīng)初步建立并正在完善的中哈石油合作法律機制提供著豐富的素材和空間。

3.雙邊條約。

中哈兩國在很多重要的合作法律文件中都強調(diào)雙方的互利合作是建立在公認的國際法準則基礎(chǔ)之上的;雙方要恪守相互間法律文件確定的合作原則;逐步實現(xiàn)向符合國際規(guī)范的經(jīng)濟關(guān)系形式過渡，并根據(jù)國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系慣例和實踐，改善各自國內(nèi)的投資環(huán)境，加強在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的雙邊關(guān)系條約法律基礎(chǔ);雙方將根據(jù)共同參加的國際條約規(guī)定以及本國現(xiàn)行法律法規(guī)，保障締約一方法人和自然人在締約另一方境內(nèi)的合法權(quán)益，雙方的有關(guān)部門將根據(jù)本國法律研究并解決合作和經(jīng)營活動過程中出現(xiàn)的問題和糾紛。這就為建立健全中哈兩國石油合作領(lǐng)域的法律機制描述了基本輪廓、提供了大的框架。

(二)中國與哈薩克斯坦石油合作法律機制的構(gòu)成

1.國內(nèi)法的有限支持。

在雙邊合作中，國內(nèi)法只能在合作方自己的領(lǐng)土范圍內(nèi)遵循通行的國際規(guī)則解決一些一般性的問題，如國民待遇、稅收減免等，其他問題諸如市場準入、避免雙重征稅等不但必須經(jīng)過雙邊協(xié)商，而且還可能受到多邊條約的制約而不能由國內(nèi)法任意規(guī)定，甚至也不能隨意進入雙邊協(xié)商的范圍。所以，國內(nèi)法在雙邊合作中的作用是有限的，中哈石油合作概莫能免。但是，國內(nèi)法能夠擱置、甚至阻斷條約發(fā)揮應(yīng)有作用的沖擊力卻是不容小覷的。

2.雙邊條約的基礎(chǔ)性作用。

中哈間的石油合作協(xié)議直接提出了雙方開展此種合作的重大戰(zhàn)略意義與平等互利原則，確定了兩國間石油合作的法律定位問題;規(guī)定了開展合作的具體領(lǐng)域與方式以及輸油管道建設(shè)安排;明確了合作中涉及到的其他問題，諸如價格、鐵路運輸、授權(quán)主體等的解決和確認辦法;建立了包括最高級別會談、總理定期會晤與專門機構(gòu)相結(jié)合的協(xié)調(diào)機制與落實條約義務(wù)機制，提出了合作糾紛解決的一般思路等，為石油合作的有效開展提供了基本保障。所以，中哈間的石油合作協(xié)議始終發(fā)揮著其他任何法律文件所無法取代的作用，是構(gòu)建和完善雙方石油合作法律機制的載體與基本形式。

3.多邊條約的有限影響。

全球范圍內(nèi)的能源合作的法律機制迄今仍然是分散和對立的，無論是較早建立的石油輸出國組織(OPEC)，還是第一次石油危機后為制衡OPEC而建立的國際能源署(IEA)，包括后來簽署的能源條約(ECT)，都沒有從根本上消除石油集團間的矛盾與對立，也沒有建立起全球石油合作的一般性法律制度。所以，在中哈石油合作中，全球性多邊條約的影響力是潛在的和間接的。就區(qū)域性石油合作而言，上合組織自成立起就沒有被成員國賦予協(xié)調(diào)石油合作的權(quán)力和責(zé)任，這無論是在該組織自身的重要法律文件中，還是在其成員國簽署的雙邊條約中均可以得到充分的證實。正因為如此，也才有了俄羅斯在上合組織框架內(nèi)建立“能源俱樂部”之建議。綜上所述，中哈間的石油合作雖然已經(jīng)走過了20年的路程，但為之提供服務(wù)和保障的法律機制卻依然只是一個輪廓或框架。

二、中國與哈薩克斯坦石油合作法律機制存在的問題及完善的可行性分析

(一)存在的主要問題

1.國內(nèi)法的缺憾。

就哈薩克斯坦而言，近年來通過修改和出臺資源法、環(huán)保法和財稅法等正強化著對油氣資源管控力度，投資環(huán)境逐步趨向嚴峻。例如哈國三易其稿并于2009年1月1日生效的《稅法》在超額利潤稅的規(guī)定方面雖然將該稅的起征點從20%提高到25%，使納稅人可以增加5%的純利潤免征超額利潤稅，但其稅率卻由原來的4%～30%提高到15%～60%，并取消了石油合作合同稅收穩(wěn)定條款，導(dǎo)致石油合作投資方綜合稅賦由49%上漲到62%，造成其經(jīng)濟效益大幅度下滑。就中國而言，由于缺乏海外投資統(tǒng)一立法的規(guī)范和保障，石油企業(yè)只能憑借粗線條和原則性的政府間合作協(xié)議、部門規(guī)章和自身在海外拼搏積累的有限經(jīng)驗談判與簽署具體的合作協(xié)議;又由于缺乏明確的法律規(guī)范，合作中遷就對方或第三方較多，進而無法規(guī)范、前后一致地主張自己的權(quán)利，對經(jīng)濟上的獲利性和法律上的履約率預(yù)見性較低，有撞運氣的成分，增加了合作風(fēng)險;再由于缺乏基本的、強有力的保障措施，出現(xiàn)合作問題時，政府主管部門與企業(yè)都拿不出合法、可行的救濟方案，坐視企業(yè)或國家利益受損。同時，專項投資效益審計和問責(zé)制度還不健全。

2.雙邊協(xié)議不完善。

中哈政府間簽署的雙邊合作協(xié)定，大致分為兩類:一類是綜合性協(xié)議，內(nèi)容涉及廣泛的政治、經(jīng)濟和人文合作關(guān)系，其中均會提及兩國間的石油或能源合作問題。其特點是宏觀性、重復(fù)性與戰(zhàn)略性較強;其缺憾是涉及合作的時限、地點或范圍、規(guī)模與權(quán)利義務(wù)等實質(zhì)性內(nèi)容的措辭不具體、不嚴謹，如果不隨后簽署補充協(xié)議，原協(xié)議就無法執(zhí)行。另一類是能源合作專門性協(xié)定。這類協(xié)議對能源合作的具體領(lǐng)域、原則、方式、價格、機構(gòu)、爭議解決方法等都有規(guī)定。其特點是比較具體、可操作性較強。其缺憾:一是這類專門性協(xié)定的數(shù)量十分有限，留下的具體法律“真空”地帶較多。二是個別條款涉及的“其他協(xié)議”的授權(quán)主體錯位，即一方是政府機構(gòu)，另一方是國有企業(yè)，為協(xié)議的有效性埋下了隱患，也為協(xié)議的履行增加了政治風(fēng)險。三是從內(nèi)容安排上看，缺乏履約保障機制，既沒有違約法律責(zé)任條款，也沒有履約監(jiān)督機制;爭議解決途徑單一，只有雙方談判而無第三方介入的調(diào)解、仲裁與司法裁判。

3.合作機構(gòu)設(shè)置欠合理。

為落實中哈間簽署的一系列協(xié)議，推動雙方各領(lǐng)域的全面合作，中哈雙方曾累計建立過11個合作機構(gòu)。多年來，各種委員會的工作已經(jīng)取得了一定成效。但囿于國家間條約的限制，各委員會的工作始終存在著較大的局限性。這主要包括:(1)沒有確定有效的工作機制，除了不定期的會議之外，沒有其他開展工作的方式和方法。這就直接決定了其工作效率低下。(2)其職責(zé)僅限于“協(xié)調(diào)”兩國間經(jīng)貿(mào)、人文合作，包括提出合作規(guī)劃草案等。從其職責(zé)的措辭上分析，它們都沒有合作監(jiān)督、監(jiān)管，包括提出處罰建議的權(quán)力，基本上是自言自語、各說各的話和說好話的平臺。(3)缺乏統(tǒng)一的常設(shè)工作機構(gòu)，使雙方無法就合作中出現(xiàn)的各種問題或擴大、延伸合作等進行隨時的溝通、信息交換。(4)從協(xié)定設(shè)計和實際操作上看，分委員會都不具有實質(zhì)意義上的常設(shè)性，這樣分委員會的設(shè)置就難以避免地會與政府主管部門的職能和工作方式產(chǎn)生交叉，導(dǎo)致機構(gòu)設(shè)置和機構(gòu)職權(quán)重疊，進而使這種合作機構(gòu)成了可有可無的額外程序或方法，設(shè)置的實際意義不大。

4.爭議解決方法單一。

在石油合作中，常見的爭議主要有三種:不同國籍的平等當(dāng)事人之間的合同糾紛;不平等合作者之間的爭執(zhí)，如一方為東道國政府主管機構(gòu)，另一方為外國石油企業(yè)間因履行合作協(xié)議產(chǎn)生的爭執(zhí);平等的國家間的能源合作爭端。根據(jù)多數(shù)國家多年的實踐，前兩種爭議如果雙方不能通過協(xié)商化解，基本上都是由東道國法院實行專屬管轄的;后一種爭議比較多的都是在能源合作協(xié)議中安排了協(xié)商解決的方法，選擇國際仲裁和國際司法裁判的鮮有先例。中哈間的石油合作爭議解決途徑或方法與國際上的流行做法沒有什么實質(zhì)性差異，同樣呈現(xiàn)出了保守與單一。

5.缺乏區(qū)域性協(xié)調(diào)機制的支持。

盡管上合組織的成立宣言、以及成員國間簽署的重要條約和每年舉行一次的成員國元首峰會所發(fā)表的宣言中都將能源合作列為重點對象，但由于資源稟賦的差異所導(dǎo)致的國別能源政策的分散性致使上合組織目前在區(qū)域能源政策的協(xié)調(diào)與能源合作中尚無法正常發(fā)揮自己的作用，進而也就無法為中哈間石油合作提供區(qū)域性支持。

(二)完善法律機制的可行性分析

1.雙邊政治互信的有力支持。

中哈兩國不斷深化和鞏固的政治互信為彼此間石油合作法律機制的完善提供了可靠的政治保障。特別是主席2013年9月對哈薩克斯坦進行國事訪問期間提出的“三不”政策，向包括哈薩克斯坦在內(nèi)的中亞五國和俄羅斯表達了中國真誠合作的政治遠見與承諾，這對于中國與哈薩克斯坦乃至整個中亞地區(qū)和俄羅斯的石油合作具有深遠的政治指導(dǎo)意義。政治互信的增強有助于減少政治猜疑和由此引發(fā)的不確定性，有利于將石油合作從政治之手交還到法律手中，以增加合作的可預(yù)見性和規(guī)范性，降低合作風(fēng)險。因此，在目前透明、寬松與務(wù)實的政治環(huán)境中，完善中哈石油合作法律機制不僅是十分必要的，而且也是基本可行的。

2.區(qū)域經(jīng)濟合作發(fā)展的需要。

為保證整個中亞地區(qū)經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展和能源安全，主席在訪問哈薩克斯坦期間首次提出了以創(chuàng)新合作模式的方式共建“絲綢之路經(jīng)濟帶”，以點帶面，從線到片，逐步形成區(qū)域大合作的戰(zhàn)略構(gòu)想。然而，在這個大合作戰(zhàn)略的實施中，無論是能源領(lǐng)域的合作，還是非能源領(lǐng)域的合作，只要是按照市場法則運行的，就都離不開法律機制的調(diào)節(jié)。這其中，石油合作反映了建立在其之上的法律機制的客觀需要并為其完善提供著直接的素材，非能源合作在法律機制方面的建設(shè)成就也為石油合作法律機制的健全提供著多方面的借鑒。它們共同奠定著區(qū)域大合作的法律基石，為區(qū)域大合作提供法律服務(wù)和保障。因此，健全石油合作法律機制具有堅實的事實基礎(chǔ)。

3.政府的首肯。

作為能源消費國，中國政府始終支持建立健全雙邊、區(qū)域性的能源協(xié)調(diào)機制，包括石油合作法律機制，以保證合作的穩(wěn)定與持久。就一般情形而論，政府既是對外交往的實踐者，也是對外政策制定的主要參與者，政府在雙邊合作法律機制建設(shè)中的作用既是決定性的，也是日常性的。所以政府的直接參與和支持對于中哈石油合作法律機制的建設(shè)是非常關(guān)鍵的。4.法律機制初具框架。自1993年10月中哈雙方共同簽署關(guān)于兩國《友好關(guān)系基礎(chǔ)的聯(lián)合聲明》以來所締結(jié)的各項重要條約幾乎都無例外地涉及了石油合作問題，并將其作為兩國間的重要合作領(lǐng)域，同時在政治、經(jīng)貿(mào)、能源、農(nóng)業(yè)、人文、反恐等全面合作或戰(zhàn)略伙伴關(guān)系之下逐步構(gòu)建起了包括高層互訪與磋商、合作委員會及其所屬各分委員會、依據(jù)各自的國內(nèi)法解決合作糾紛的法律機制框架，為充實和細化各領(lǐng)域內(nèi)的具體的合作性法律機制奠定了必要的條約、機構(gòu)和運行原則等方面的基礎(chǔ)。

三、中國與哈薩克斯坦石油合作法律機制完善建議

(一)完善中國的國內(nèi)法律制度

1.完善與石油合作相關(guān)的企業(yè)法律制度。

一是盡快出臺海外投資法，并在該法內(nèi)設(shè)專章明確石油企業(yè)海外投資中的責(zé)權(quán)利，加強海外石油投資效益審計與問責(zé)制，協(xié)調(diào)好擴大石油企業(yè)海外自主經(jīng)營權(quán)與政府依法監(jiān)管之間的關(guān)系，逐步改變政府做主、企業(yè)幫工的不正常局面，依法固定企業(yè)與政府不同的經(jīng)營和監(jiān)管責(zé)任。二是通過立法，逐步、適量地吸收民間資本參與海外石油領(lǐng)域的投資項目，以提升中國民間資本國際經(jīng)營意識和能力，培植國際經(jīng)營的民間人力、資本等資源，逐步降低國際石油領(lǐng)域投資的含量。

2.完善對外石油合作合同法律規(guī)定。

雖然目前在國際石油貿(mào)易中尚不存在標準的合同模式和文本，不同的交易者都在使用自己的合同文本進行談判和簽約，進而大型國際石油公司都擬定有自己的石油貿(mào)易合同“通用條款”，主要石油輸出國的國家石油公司也大多制定有自己的石油貿(mào)易合同“通用條款”;而且按照交易習(xí)慣，通常都是以賣方提供的合同文本為基礎(chǔ)進行談判與簽約的。有鑒于此，中國的相關(guān)法律就應(yīng)該要求中方參與石油貿(mào)易的企業(yè)廣為收集和深入研究石油貿(mào)易伙伴的“通用條款”，熟知國際上常用的石油貿(mào)易合同的基本內(nèi)容。同時，通過立法確定這種合同中關(guān)鍵或核心財政利益條款的“被動底線”，確保海外石油投資利益的應(yīng)有效益，防止和減少人為失誤造成的重大經(jīng)濟損失，也為社會中介機構(gòu)、政府主管部門提供明確的評估、監(jiān)管依據(jù)。石油投資領(lǐng)域的合同制中包含著服務(wù)合同、回購合同、混合型合同和產(chǎn)量分成合同四種。此外，還有存在于油氣開發(fā)和生產(chǎn)階段的非傳統(tǒng)合同類型，如石油開發(fā)合同、石油生產(chǎn)合同、石油恢復(fù)開發(fā)生產(chǎn)合同。在這些合同中，哈薩克斯坦立法目前已經(jīng)不包括的是租讓協(xié)議與產(chǎn)量分成合同，針對這一情況，建議相關(guān)立法增補分類指導(dǎo)性規(guī)范，要求境外投資的中資企業(yè)明確不同合同的權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險轉(zhuǎn)移與管理重點，確保合同在石油投資合作中發(fā)揮基礎(chǔ)性的法律作用，最大限度地降低投資風(fēng)險。

3.建立健全海外石油投資保險制度。

盡管海外投資保證與保險制度在學(xué)理解釋上還有一定的差別，但就利比亞事件中所披露的中國重大損失和中國海外投資的逐年增長而言，盡快通過立法的方式建立這種制度的必要性和緊迫性都是顯而易見的。此外，為使這種保險制度得以全面落實，于傳統(tǒng)的協(xié)商方法之外，還得以更積極的心態(tài)加強與各種國際司法裁判機構(gòu)的聯(lián)系與合作，充分正視和發(fā)揮它們在解決國際投資糾紛中的常規(guī)作用。

(二)建立健全雙邊法律制度

1.以規(guī)范的形式規(guī)劃好石油合作關(guān)系。

2013年9月主席訪問哈薩克斯坦期間，兩國元首共同簽署了《中哈關(guān)于進一步深化全面戰(zhàn)略伙伴關(guān)系的聯(lián)合宣言》，見證了中哈經(jīng)貿(mào)合作中長期發(fā)展規(guī)劃等合作文件的簽署。就其形式而言，這就是以法律文件的方式規(guī)范兩國經(jīng)貿(mào)合作關(guān)系的具體實踐。這種實踐不僅體現(xiàn)了兩國交往中法制意識的提升，也為今后雙方關(guān)系的全面發(fā)展提供了更加嚴謹?shù)姆独?，同時也為未來的中哈石油合作提供了更為充實的法律依據(jù)，完善著中哈石油合作法律機制的基礎(chǔ)。今后兩國間締結(jié)的石油合作協(xié)議都應(yīng)該以此為例，減少和杜絕宣告式的協(xié)議和言辭，使用規(guī)范的條約形式和法律術(shù)語，明確雙方在合作中的具體權(quán)利義務(wù)，以務(wù)實的精神為雙邊石油合作營造良好的法律氛圍和形成保障合作效率、解決合作問題的法律機制。

2.建立合作保障機構(gòu)。

在現(xiàn)有的合作委員會及其能源合作分委員會之下，增設(shè)由中哈雙方技術(shù)與法律專家組成的駐油田或項目常設(shè)性觀察組，于油田或項目一線了解合作中存在的具體問題和合作協(xié)議義務(wù)履行情況，并向本國主管單位報告，由主管單位提請隨時召開能源分委員會會議，通過雙邊磋商，及時解決合作中出現(xiàn)的問題，充分保障條約義務(wù)及時、全面得以履行，保障合作共贏利益的實現(xiàn)。

3.約定備選合同文本。

在中哈石油貿(mào)易方面需要通過雙邊條約約定的主要有兩個問題:一是“通用條款”，即在參照國際流行范本內(nèi)容的基礎(chǔ)上，結(jié)合中哈雙方石油貿(mào)易的地緣性、互補性等特點，以石油合作協(xié)定的方式列舉實質(zhì)性的“通用條款”，即履行的期限、產(chǎn)品的數(shù)量與質(zhì)量、交付術(shù)語、所有權(quán)與風(fēng)險的轉(zhuǎn)移、管道輸送或陸運條件、支付、保險與保證、不可抗力與違約救濟、合同的準據(jù)法、爭議解決方式等。二是合同模式，即應(yīng)結(jié)合中哈石油合作的長期性和互利性，選擇適用“照付不議”合同。在中哈石油投資方面需要通過雙邊條約約定的主要問題是合同的類型與核心的財政條款、準據(jù)法選擇和爭議解決條款。這種約定的主要目的就是為中哈石油投資合作者提供選擇的便利，同時減少合同的隨意性和無關(guān)的附加條件，保障石油合作規(guī)范、持久地進行。

4.選擇盡可能多的糾紛解決方法。

就目前公開披露的資料而言，中國在與中亞國家的能源合作中尚無一例糾紛是通過仲裁或訴訟方法解決的。有鑒于此，在中哈石油合作中除繼續(xù)承認通過協(xié)商方法解決相互間糾紛的主導(dǎo)地位的同時，為了便捷、公正地解決雙方石油合作中出現(xiàn)的糾紛，避免因立法缺失、司法不公造成合作陰影、創(chuàng)傷或阻斷，應(yīng)考慮在國家間簽署的能源合作條約或相應(yīng)的條款中明確規(guī)定第三方仲裁或待條件成熟時選擇區(qū)域性爭端解決方法的條款，同時在前述備選合同中也應(yīng)明確載入相應(yīng)的條款，逐步并徹底走出以協(xié)商方法為解決合作糾紛唯一方法之窘境，為雙方當(dāng)事人提供更多的化解糾紛、持續(xù)合作之路徑選擇。

(三)建立健全區(qū)域性合作法律制度

1.構(gòu)建堅實的合作法律基礎(chǔ)。

這項工作應(yīng)當(dāng)包括的兩個主要方面是:其一，在該組織框架內(nèi)雙邊或多邊油氣合作中，全局性、導(dǎo)向性法律原則的確立問題。如前所述，這種原則在上合組織成立宣言、和以后通過的相關(guān)基礎(chǔ)性法律文件中已多有體現(xiàn)，現(xiàn)在的問題只是根據(jù)新的發(fā)展需要對其進行調(diào)整、補充、完善和予以落實了。其二，在該組織框架內(nèi)雙邊或多邊油氣合作中的具體法律制度的建立問題。與上述基本原則比較而言，這方面存在的更多的是空白點。所以，上合組織各成員國應(yīng)當(dāng)在該組織之組建宣言和等基礎(chǔ)性法律文件所載明的宗旨與原則之下及時商討、制定該組織中長期能源發(fā)展與合作規(guī)劃，并考慮在與WTO規(guī)則相協(xié)調(diào)的前提下，逐步形成該組織內(nèi)部和外部統(tǒng)一的能源政策與法律，以制度化措施逐步解決屬于油氣投資、貿(mào)易、勞務(wù)的市場準入以及產(chǎn)品標準、運輸與管線維護、生態(tài)保護、勞工待遇、當(dāng)?shù)厣鐣l(fā)展、對外協(xié)調(diào)等各方面的問題，落實該組織《中期發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃》的基本要求瑏瑠。

2.設(shè)立廉潔高效的管理與協(xié)調(diào)機構(gòu)。

就機構(gòu)建設(shè)而言，以油氣雙邊政府間合作分委員會機制或其他合作體制為基礎(chǔ)并吸收合作企業(yè)參與，共同構(gòu)建區(qū)域性能源協(xié)調(diào)常設(shè)機構(gòu)，以保證落實各項區(qū)域性油氣政策和法律規(guī)定，不斷發(fā)現(xiàn)新的合作問題，及時反饋合作信息，確保油氣合作政策與法律調(diào)整的及時、合理;通過合作常設(shè)機構(gòu)，以統(tǒng)一輸油氣管道、站點管理與安全維護、保護生態(tài)環(huán)境以及對第三國出口油氣價格為先導(dǎo)，逐漸協(xié)調(diào)內(nèi)部聲音與統(tǒng)一對外行動，形成政治上不針對任何第三方的自主油氣俱樂部或共同體，從區(qū)域體制建構(gòu)方面實現(xiàn)油氣資源的互利與有利于本地區(qū)的可持續(xù)發(fā)展。就管理方法而言，應(yīng)適度借鑒國際能源署的管理方法，逐步建立更為開放和透明的管理機制，適當(dāng)限制體在決策、實施決策、調(diào)整決策方面的隨意性，同時在項目運作中更加注重市場規(guī)則和法律制度作用的發(fā)揮，減少國家或政府肆意干預(yù)的成分，努力提高決策與項目運行的效率，逐步解決管理效能低下的痼疾，使已經(jīng)設(shè)置的合作機構(gòu)真正能夠發(fā)揮應(yīng)有的作用。

3.建立靈活務(wù)實的爭議解決機制。

第4篇

論文摘要：鑒于自然災(zāi)害頻繁發(fā)生對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)造成的巨大損失，在研究其他國家和地區(qū)農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度的基礎(chǔ)上，提出在我國構(gòu)建此制度的構(gòu)想

構(gòu)建農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度對于保護農(nóng)民利益、提高農(nóng)民收入、促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、鞏固農(nóng)業(yè)在國民經(jīng)濟中的基礎(chǔ)地位具有非常重要的現(xiàn)實意義，對于法學(xué)研究亦具有極其重要的理論意義。世界上很多國家和地區(qū)都有農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度，但我國關(guān)于此制度在《農(nóng)業(yè)法》中僅有幾條原則性的規(guī)定，缺乏可操作性，需要加以補充和完善。為此，筆者在研究其他國家和地區(qū)農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度的基礎(chǔ)上，提出了在我國構(gòu)建該制度的構(gòu)想。

1構(gòu)建農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度的必要性

1．1自然災(zāi)害頻繁發(fā)生2007年，《時代》雜志評出世界十大自然災(zāi)害。其中，朝鮮洪水席卷了朝鮮南部，據(jù)世界糧食署估計，谷類產(chǎn)品減產(chǎn)量是45萬t；希臘森林大火導(dǎo)致近70人喪生，整整燒掉了近40．5萬h森林；據(jù)民政部報告，2037年中國氣候異常，降雨嚴重不均，極端天氣事件頻繁，多災(zāi)并發(fā)，點多面廣，部分地區(qū)重復(fù)、連年受災(zāi)，局部地區(qū)雨情、汛情、旱情災(zāi)情超歷史記錄。2008年南方雪災(zāi)和四川I省汶川縣發(fā)生的8．0級強烈地震又使我國遭受了巨大的人員傷亡和財產(chǎn)損失。單靠政府財政撥款和民間捐款等傳統(tǒng)救濟方式已無法滿足現(xiàn)實需要，而農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度在抵御重大損失方面具有顯著的優(yōu)勢。因此，探索和制定適合我國國情的農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度為現(xiàn)實所必需。

1．2農(nóng)業(yè)是國民經(jīng)濟的基礎(chǔ)農(nóng)業(yè)是人類社會的衣食之源、生存之本，我國又是一個人口大國，只有擁有了充足的糧食才能在錯綜復(fù)雜的國際關(guān)系中謀求自身的繁榮和強大。另外，農(nóng)業(yè)是工業(yè)特別是輕工業(yè)原料的主要來源，是國家建設(shè)資金積累和出口物資的重要來源，為第二、三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了廣闊的市場。我國經(jīng)濟發(fā)展的歷史證明，農(nóng)業(yè)發(fā)展速度快，整個國民經(jīng)濟發(fā)展的速度就快；反之，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)出現(xiàn)倒退，就會給國民經(jīng)濟的發(fā)展和人民生活帶來嚴重損害。由于自然災(zāi)害對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)造成的破壞，國民經(jīng)濟必然會受到不同程度的影響，尤其是以經(jīng)營農(nóng)業(yè)為生的農(nóng)民的收入會大幅度減少，甚至絕收。如果不給予救助，會大大打擊其經(jīng)營農(nóng)業(yè)的積極性，影響農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

1．3我國農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度缺失世界上很多國家和地區(qū)對農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助都有具體明確的法律規(guī)定，如美國、西班牙、臺灣地區(qū)等。目前，雖然我國大陸也有一些自然災(zāi)害發(fā)生后對農(nóng)民進行救助的政策，如國務(wù)院的5件自然災(zāi)害類突發(fā)公共事件專項應(yīng)急預(yù)案(國家自然災(zāi)害救助應(yīng)急預(yù)案，國家防汛抗旱應(yīng)急預(yù)案，國家地震應(yīng)急預(yù)案，國家突發(fā)地質(zhì)災(zāi)害應(yīng)急預(yù)案，國家處置重、特大森林火災(zāi)應(yīng)急預(yù)案)，但對農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助的規(guī)定少之又少，如“國家自然災(zāi)害救助應(yīng)急預(yù)案”中僅有2條涉及到自然災(zāi)害發(fā)生后對農(nóng)民的救助。

2008年汶川地震后，民政部會同財政部向四川地震災(zāi)區(qū)應(yīng)急下?lián)苤醒胱匀粸?zāi)害生活補助應(yīng)急資金，就是根據(jù)國家應(yīng)急預(yù)案作出的重大決策。但這只是對農(nóng)民生活上的救助，對于災(zāi)后恢復(fù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)還遠遠不夠。另外，很多國家規(guī)定了農(nóng)作物保險制度，我國雖然也有規(guī)定，但僅限于雹災(zāi)和風(fēng)災(zāi)的保險，對洪澇、干旱災(zāi)害，雪、沙塵暴等氣象災(zāi)害，火山、地震災(zāi)害，山體崩塌、滑坡、泥石流等地質(zhì)災(zāi)害，風(fēng)暴潮、海嘯等海洋災(zāi)害則沒有涉及。

2其他國家和地區(qū)的農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度

2．1農(nóng)業(yè)保險

2．1．1美國。美國農(nóng)業(yè)部提供了數(shù)個經(jīng)永久授權(quán)的計劃，幫助農(nóng)民從自然災(zāi)害中恢復(fù)經(jīng)濟。其中，農(nóng)業(yè)保險是美國農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助的主要方式之一。美國農(nóng)業(yè)保險具有以下顯著特點：一是美國農(nóng)業(yè)保險歷史悠久，至今已有近70年的歷史。二是美國農(nóng)業(yè)保險實行“雙軌制”的經(jīng)營模式，即聯(lián)邦政府(由美國農(nóng)業(yè)部的風(fēng)險管理局負責(zé))制定法規(guī)，提供政策支持；私營保險公司負責(zé)具體業(yè)務(wù)經(jīng)營。三是美國農(nóng)業(yè)保險實行自愿保險和利益誘導(dǎo)相結(jié)合。但(J994年農(nóng)作物保險改革法》規(guī)定，不參加政府農(nóng)作物保險的農(nóng)民不能得到政府其他福利計劃，如農(nóng)戶貸款計劃、農(nóng)產(chǎn)品價格支持和保護計劃的支持等。四是美國農(nóng)業(yè)保險覆蓋面廣和險種多，其已覆蓋100多個農(nóng)作物品種。聯(lián)邦政府提供保險費補貼以及支持這些保險政策的再保險。1980年通過的《聯(lián)邦作物保險法》規(guī)定，美國農(nóng)業(yè)部為所有保險物提供30％的保險費補貼，向提供作物保險銷售和服務(wù)的私人公司支付一定費用。另外，根據(jù)特別災(zāi)害援助法，如果受到大范圍的嚴重自然災(zāi)害，所有遭災(zāi)的農(nóng)場主都可以得到應(yīng)急災(zāi)害援助。

2．1．2西班牙。西班牙農(nóng)業(yè)保險比較成熟，不僅險種齊全，而且管理機制完善，政府支持有力，保險公司發(fā)展健康，為農(nóng)業(yè)創(chuàng)新體系發(fā)展起到重要的保障作用。西班牙農(nóng)業(yè)保險具有明顯的特點：一是重視農(nóng)業(yè)保險立法，以法律約束政府行為，保證農(nóng)業(yè)保險的順利開展。二是政府大力支持。三是農(nóng)業(yè)保險帶有準強制性的特征，對不參加保險的農(nóng)戶，政府不給予救災(zāi)方面的援助。四是農(nóng)業(yè)保險組織形式多樣。目前，糧食作物(小麥、玉米等)、加工用農(nóng)產(chǎn)品(棉花、甜菜、煙葉等)、園藝產(chǎn)品以及畜、禽和水產(chǎn)品等基本上都開設(shè)了險種。近年來，西班牙不斷拓展農(nóng)業(yè)保險領(lǐng)域，又開展了森林火災(zāi)保險、動物防疫保險和土地價格保險等。農(nóng)民可以個人投保，也可以聯(lián)合起來集體投保，目前以集體投保為主。政府對農(nóng)業(yè)保險采取補貼政策，主要體現(xiàn)在3個方面：一是在補貼標準上，對不同的投保主體實行不同的保費補助標準。如對全職農(nóng)民的補貼標準比兼業(yè)農(nóng)民高出5％14％；塒集體投保的農(nóng)民補貼標準比個人投保高5％等。同時，對不同農(nóng)作物的保費實行不同的補貼標準，稀有珍貴作物的補貼標準比一般農(nóng)作物高20％。二是對不同的投保標準實行不同的保險費率。三是政府通過調(diào)整保費補貼和保險費率的標準來調(diào)整農(nóng)業(yè)種植結(jié)構(gòu)。

2．2無保險援助計劃(NAP)

2．2．1美國。NAP用于那些農(nóng)作物保險項目未涉及的農(nóng)作物，以便對那些種植暫時還無法獲得農(nóng)業(yè)保險農(nóng)作物的農(nóng)戶提供幫助。其特點與以前的特大災(zāi)害性援助計劃相似：①凡合格農(nóng)戶種植的無保險農(nóng)作物的年均產(chǎn)量低于當(dāng)?shù)爻Ｄ戤a(chǎn)量的65％時就可獲得不足部分的補償。②如果整個地區(qū)年均產(chǎn)量低于常年的65％的話，那么就農(nóng)戶個體來說該年均產(chǎn)量只有在低于常年的50％時才可獲得援補償。③補償多少是根據(jù)每家農(nóng)戶的具體受災(zāi)情況而定，補償金額也是按該作物市場價的60％計算。④農(nóng)戶必須及時向美國農(nóng)業(yè)部當(dāng)?shù)剞k事處(USDA)~告種植面積和生產(chǎn)歷史。⑤當(dāng)?shù)貐^(qū)性產(chǎn)量低于常年的65％時，農(nóng)戶可根據(jù)經(jīng)驗作出判斷，看自己的產(chǎn)量是否會低于50％，以便盡早向USDA提出申請等候評估。⑥受無保險援助計劃保護的農(nóng)作物主要是一些經(jīng)濟作物，包括蘑菇、芹菜、蘆筍、胡蘿b、萵筍、甘薯、花椰菜、甜櫻桃、草莓、西瓜、飼料草、薄荷、菠蘿、南瓜等。

2．2．2臺灣。農(nóng)業(yè)的天然災(zāi)害救助，是指農(nóng)民因受臺風(fēng)、豪雨、地震或寒流所造成的災(zāi)害，臺灣地區(qū)給予紓困貸款及現(xiàn)金的救助。紓困貸款即應(yīng)急救災(zāi)貸款，現(xiàn)金救助即無保險援助計劃。1991年，臺灣地區(qū)專門制定了《農(nóng)業(yè)天然災(zāi)害救助辦法》，以輔助受天然災(zāi)害的農(nóng)民復(fù)耕、復(fù)建，并紓減其損失?！掇r(nóng)業(yè)天然災(zāi)害救助辦法》具體規(guī)定了災(zāi)害發(fā)生之后農(nóng)民申貸及現(xiàn)金救助的條件和程序。

2．3應(yīng)急貸款計劃

2．3。1美國。應(yīng)急貸款作為災(zāi)害廣泛援助一攬子計劃的一部分，其在各種情況下為農(nóng)場主提供貸款，而且降低了還款利率。為了得到貸款資助，發(fā)生損害的縣必須由農(nóng)業(yè)部長或秘書指定為災(zāi)區(qū)，與指定災(zāi)區(qū)鄰近的縣也可得到貸款資助。

2．3．2臺灣。2005年2月24日臺灣當(dāng)局對《農(nóng)業(yè)天然災(zāi)害救助辦法》進行了修正，其第l6條規(guī)定：“直轄市或縣(市)轄區(qū)內(nèi)天然災(zāi)害農(nóng)業(yè)損失金額達下列標準者，由中央主管機關(guān)公告辦理低利貸款。第一級：新臺幣九千萬元以上；第二級：新臺幣五千萬元以上；第三級：新臺幣三千萬元以上；第四級：新臺幣七百萬元以上。天然災(zāi)害農(nóng)業(yè)損失金額未達前項標準者，經(jīng)直轄市或縣(市)主管機關(guān)認為對農(nóng)民產(chǎn)生嚴重影響者，須于天然災(zāi)害發(fā)生后l4日內(nèi)由直轄市或縣(市)主管機關(guān)備妥計算資料，報由中央主管機關(guān)核定辦理低利貸款?！?/p>

3我國農(nóng)業(yè)災(zāi)害救助法律制度的構(gòu)建

3．1構(gòu)建新的農(nóng)業(yè)保險制度農(nóng)業(yè)保險是現(xiàn)代各國分散農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的各類風(fēng)險、保障農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者收入水平的有效制度，也是國家彌補農(nóng)業(yè)生產(chǎn)弱質(zhì)性的重要干預(yù)手段，它源自基于農(nóng)業(yè)保險產(chǎn)品的非商品性或準公共物品的特性所導(dǎo)致的市場機制在農(nóng)業(yè)保險領(lǐng)域的失靈，而這又決定了農(nóng)業(yè)保險在制度安排上的政策性。

我國《農(nóng)業(yè)法》僅以一條(第46條)的內(nèi)容規(guī)定了國家扶持農(nóng)業(yè)保險的原則，這與我國作為一個發(fā)展中的農(nóng)業(yè)大國，對農(nóng)業(yè)政策性保險的需求不相適應(yīng)_4J。鑒于此，筆者建議在《農(nóng)業(yè)法》中專列“農(nóng)業(yè)保險”一章，對相關(guān)制度進行基本的規(guī)范設(shè)計，主要包括：①鼓勵地方或農(nóng)戶成立互助保險合作組織。②建立農(nóng)業(yè)保險專項風(fēng)險基金，通過減免營業(yè)稅、所得稅等優(yōu)惠辦法，扶持其發(fā)展。③加強對農(nóng)業(yè)保險的立法，進一步明確保險過程中農(nóng)民的合法權(quán)益，對侵害行為依法追究行政、民事和刑事責(zé)任，為農(nóng)民的利益提供法律保障。超級秘書網(wǎng)

3．2制定現(xiàn)金援助制度現(xiàn)金援助是指農(nóng)業(yè)受到自然災(zāi)害破壞后，國家有關(guān)機關(guān)對農(nóng)民受災(zāi)情況進行核實并直接以支付現(xiàn)金的形式對其進行救濟的制度。現(xiàn)金援助也是分散農(nóng)業(yè)經(jīng)營風(fēng)險、保障農(nóng)民收入水平的有效手段。我國《農(nóng)業(yè)法》僅以一條(第47條)的內(nèi)容規(guī)定了國家進行現(xiàn)金援助的原則，即：“各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，提高農(nóng)業(yè)防御自然災(zāi)害的能力，做好防災(zāi)、抗災(zāi)和救災(zāi)工作，幫助災(zāi)民恢復(fù)生產(chǎn)，組織生產(chǎn)自救，開展社會互助互濟；對沒有基本生活保障的災(zāi)民給予救濟和扶持?！钡@只是一條原則性規(guī)定，可操作性不強，需要加以完善。

第5篇

【關(guān)鍵詞】 巴塞爾協(xié)議;外資銀行;監(jiān)管

一、巴塞爾協(xié)議體系對外資銀行監(jiān)管的相關(guān)規(guī)定

(一)1975年巴塞爾協(xié)議

1974年國際清算銀行和英美等10國集團及瑞士專業(yè)銀行在瑞士巴塞爾召開會議,于1975年正式成立了“銀行管理和監(jiān)督行動委員會”,簡稱巴塞爾委員會。巴塞爾協(xié)議的制訂源于聯(lián)邦德國赫爾斯塔銀行和美國的富蘭克林國民銀行的倒閉。監(jiān)管機構(gòu)對于這兩家著名國際很行的倒閉在震驚之余開始審思對具有大量國際業(yè)務(wù)的銀行的監(jiān)管問題。1975年9月委員會通過《對國外銀行機構(gòu)監(jiān)督的原則》,這是第一個“巴塞爾協(xié)議”。標志著國際銀行業(yè)協(xié)調(diào)監(jiān)督管理的正式開始。

該協(xié)議針對國際性銀行監(jiān)管主體缺位的現(xiàn)狀強調(diào)兩點:一是任何銀行的國外機構(gòu)都不能逃避監(jiān)管;二是母國和東道國應(yīng)共同承擔(dān)的職責(zé)。其目的在于促進成員國當(dāng)局之間的協(xié)商和合作,但該份協(xié)議未具體劃分母國和東道國的責(zé)任,各國之間為各自利益常起紛爭。為此1983年5月,巴塞爾委員會又發(fā)表了指導(dǎo)母國和東道國監(jiān)管當(dāng)局對銀行海外機構(gòu)進行監(jiān)管的原則,即所謂“修改后的巴塞爾協(xié)議”,明確了母國和東道國的監(jiān)管責(zé)任和監(jiān)督權(quán)力,分行、子行和合資銀行的清償能力、流動性、外匯活動及其頭寸各由哪方負責(zé)等,并強調(diào)對銀行海外機構(gòu)的充分監(jiān)管不僅需要對母國和東道國監(jiān)管當(dāng)局之間的責(zé)任作合理的劃分,更需要兩者之間的密切接觸和合作。

(二)1988年巴塞爾協(xié)議

規(guī)定銀行資本充足率的1988年巴塞爾協(xié)議主要就銀行的資本與風(fēng)險資產(chǎn)的比率確定國際認可的計算方法和計算標準,界定了銀行資本的組成,核心資本應(yīng)占整個資本的50%,附屬資本不應(yīng)超過資本總額的50%。1995年4月,巴塞爾委員會對銀行某些表外業(yè)務(wù)的風(fēng)險權(quán)重進行了調(diào)整,并在1996年1月推出《資本協(xié)議關(guān)于市場風(fēng)險的補充規(guī)定》認為:市場風(fēng)險是因市場價格波動而導(dǎo)致表內(nèi)外頭寸損失的風(fēng)險,包括交易賬戶中受到利率影響的及股票所涉及的風(fēng)險、銀行的外匯風(fēng)險和商品(如貴金屬等)風(fēng)險,它們同樣需要計提資本金來進行約束。1997年7月的東南亞金融危機引發(fā)了巴塞爾委員會對金融風(fēng)險的全面深入思考。1997年9月推出的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》表明巴塞爾委員會已經(jīng)確立了全面風(fēng)險管理的理念。推出了三大支柱雛形:最低資本金要求、監(jiān)管部門的監(jiān)督檢查及市場約束。

(三)新巴塞爾協(xié)議

2003年4月,《新巴塞爾資本協(xié)議》第三次征求意見稿,巴塞爾協(xié)議體系對外資銀行確立了“綜合管理法”,即把跨國銀行的總行、國內(nèi)外分行、子行作為一個整體,從全球角度綜合考察其資本充足率、流動性、清償力、外匯頭寸、貸款集中性及面臨的風(fēng)險。從監(jiān)管主體上看,該原則具體對母國和東道國監(jiān)管責(zé)任的劃分為:

1.清償力。分行清償力由母國負責(zé)監(jiān)管,子銀行清償力由東道國和母國共負監(jiān)管責(zé)任。合資銀行由東道國負主要監(jiān)管責(zé)任,但如外國銀行占有多數(shù)股權(quán),則仍由東道國與母國共負監(jiān)管責(zé)任。

2.流動性。分行流動性由兩國共同監(jiān)管,子銀行的流動性由東道負主要監(jiān)管責(zé)任,同時要求總行開具保函保證對子銀行提供備用信貸,合資銀行流動性也主要由東道國監(jiān)管。

3.外匯頭寸。母國與東道國共同負責(zé)監(jiān)管,東道國只負責(zé)管理其境內(nèi)外的外匯交易。從監(jiān)管內(nèi)容上看,主要體現(xiàn)在以下兩個方面:(1)外資銀行的市場準入。第一,設(shè)立許可方面的限制;第二,投資主體經(jīng)營狀況的限制;第三,母國有完善的金融監(jiān)督管理制度。(2)資本充足性監(jiān)管。總之,巴塞爾協(xié)議對跨國銀行形成了一個全方位多角度的風(fēng)險監(jiān)管原則架構(gòu),具有劃時代意義。

二、我國對外資銀行的監(jiān)管現(xiàn)狀

(一)中國境內(nèi)外資銀行的法律形態(tài)

所謂外資銀行,目前在廣義、狹義之分,狹義的外資銀行為我國《外資金融機構(gòu)管理條例》規(guī)定:總行設(shè)在中國境內(nèi)的外國資本的銀行,簡稱為外資銀行。在我國主要有四種法律形態(tài):

1.代表處或辦事處。指外國銀行在我國設(shè)立的不具備法人資格、不能從事經(jīng)營性業(yè)務(wù)的派出機構(gòu),在中國境內(nèi)獲準設(shè)立并從事咨詢、聯(lián)絡(luò)、市場調(diào)查等非經(jīng)營性活動。

2.分行。指在一國設(shè)有總行,在中國依法設(shè)立的不具有獨立法律地位,但可從事一定范圍內(nèi)的經(jīng)營性業(yè)務(wù)的銀行分支機構(gòu),是我國引進外資銀行的主要形式。

3.附屬銀行或子行。指跨國銀行母行依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的,由母行控制全部或多數(shù)股權(quán),并具有中國法人資格的分支機構(gòu)。附屬銀行或子行在法律地位上獨立于母行,擁有獨立的資本,并以自己的名義從事活動,對外獨立承擔(dān)有限責(zé)任,跨國銀行母行僅以出資額為限對其承后果有限責(zé)任。

4.合資銀行。指跨國銀行與中國金融機構(gòu)共同出資,依照中國法律在中國境內(nèi)成立的從事銀行業(yè)務(wù)的分支構(gòu)組織形式。

(二)中國對外資銀行實施監(jiān)管的法律現(xiàn)狀

目前國際上有關(guān)東道國對外資金融機構(gòu)實施單獨監(jiān)管的法律原則大致有三種:保護主義原則、對等互惠原則和國民待遇原則。保護主義原則指對外資銀行監(jiān)管旨在保護本國金融經(jīng)濟的發(fā)展,使其免受外來的干擾和控制,對外資銀行施以限制性的監(jiān)管。對等互惠原則是指以對等互惠的政策和措施來對待外資銀行,只準許本國銀行被準許進行的國家在本國設(shè)立外資銀行,只允許外資銀行經(jīng)營本國在該國能夠經(jīng)營的業(yè)務(wù)。

1.我國對外資銀行實施單獨監(jiān)管的原則。體現(xiàn)為“提供優(yōu)惠政策與嚴格進入和限制業(yè)務(wù)范圍相結(jié)合”。這一監(jiān)管政策造成的后果是:外資銀行目前在我國享受的待遇是一部分屬于“超國民待遇”,另一部分屬于“次國民待遇?！蓖赓Y銀行的超國民待遇表現(xiàn)在:依據(jù)我國《外資金融機構(gòu)管理條例》的規(guī)定,允許外資金融機構(gòu)設(shè)立獨資、合資、外國銀行分行三種形式的外資銀行分支機構(gòu)。在最低注冊資本方面的要求是:獨資和合資銀行均為3億元人民幣或等值自由兌換貨幣,分行則要求總行無償撥付1億元人民幣等值自由兌換貨幣;在注冊資本的繳納方面采用授權(quán)資本制,即實收資本不低于注冊資本的50%,直至補足。

依據(jù)我國《商業(yè)銀業(yè)法》的規(guī)定:國內(nèi)商業(yè)銀行的注冊資本為人民幣10億元,且在注冊資本繳納方面實行法定資本制。外資銀行的次國民待遇則表現(xiàn)在:外資銀行業(yè)務(wù)范圍受到限制,雖然現(xiàn)在我國對外資銀行的人民幣業(yè)務(wù)正在逐漸放開,但仍限定了人民幣業(yè)務(wù)的規(guī)模與地域范圍。

2.我國作為東道國與外資銀行母國的監(jiān)管合作法律原則 ?！吨腥A人民共和國外資金融機構(gòu)管理條例》、《中華人民共和國外資金融機構(gòu)管理實施細則》中,在外資銀行市場準入上,強調(diào)申請在我國設(shè)立各種外資金融機構(gòu)的申請者,其所在國家或地區(qū)要有完善的金融監(jiān)督管理制度。

我國在對外資銀行的監(jiān)管上已經(jīng)部分地采納了巴塞爾協(xié)議確立的綜合管理法,但從總體上看,我國并不承認巴塞爾協(xié)議確立的以母國監(jiān)管為主的國際監(jiān)管合作原則。我國既允許設(shè)立分行,又允許設(shè)立合資銀行和子銀行,對業(yè)務(wù)范圍未加區(qū)分,但只要求設(shè)立外國銀行分行的,總行要提供對該分行承擔(dān)稅務(wù)、債務(wù)的責(zé)任擔(dān)保書。從監(jiān)督管理上,我國區(qū)分子銀行、合資銀行與分行,對前兩者有注冊資本、資本充足率、同一貸款上限等風(fēng)險管理要求,對分行則無這些要求。

三、對我國完善外資銀行監(jiān)管法律制度的幾點建議

我國外資銀行應(yīng)采取漸進戰(zhàn)略,以實現(xiàn)效率與保護國內(nèi)銀行業(yè)的均衡。根據(jù)新巴塞爾協(xié)議有關(guān)跨國銀行監(jiān)管合作精神,結(jié)合中國實際調(diào)整外資銀行政策。

(1)在市場準入方面。采取中國作為東道國與投資母國雙重認同的制度。在引進外資銀行時,要考慮母國金融業(yè)的整體狀況和監(jiān)管的完善程度以及監(jiān)管當(dāng)局與中國人民銀行的合作程度等。

(2)在信息交流與信息披露方面。可與外資銀行母國訂立雙邊協(xié)議或參加多邊國際組織等,與外與母國建立信息交流制度,當(dāng)跨國銀行出現(xiàn)或?qū)⒁霈F(xiàn)危機時,可以更快地獲得信息和救助,為中國外資銀行風(fēng)險防范提供國際保障。在外資銀行發(fā)生經(jīng)營性困難時,請求外資銀行母國中央銀行進行最后援助或與中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會進行聯(lián)合援助,防止其破產(chǎn)倒閉引發(fā)金融動蕩。

(3)在外資銀行風(fēng)險監(jiān)管方面。風(fēng)險性監(jiān)管(risk-based supervision)主要通過風(fēng)險識別(risk identification)、風(fēng)險衡量(risk evaluation)、風(fēng)險控制( risk control)、風(fēng)險決策( risk decision)四個階段來達致電“以盡量小的機會成本保證處理足夠安全的狀態(tài)”的目標。巴塞爾委員會1988年7月頒布的《關(guān)于統(tǒng)一國際銀行資本衡量和資本標準的協(xié)議》和1997年9月頒布的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》共同構(gòu)成對外資銀行風(fēng)險性監(jiān)管的基本規(guī)定。

外資銀行的風(fēng)險狀況總是同其總行聯(lián)系在一起的,對外資銀行風(fēng)險的監(jiān)管離不開國際合作。而中國未規(guī)定外資銀行的資產(chǎn)流動比率,未規(guī)定外匯擔(dān)保限額,對外資銀行負責(zé)人的任職資格也沒有詳細規(guī)定,這無疑加大了金融風(fēng)險,與國際金融監(jiān)管的超勢不符。

(4)采用經(jīng)濟手段,包括利率、準備金、再貼現(xiàn)率、稅率等對外資銀行進行謹慎性監(jiān)管,定期對外資銀行進行實地檢查和非實地檢查,避免外資銀行的海外風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁至國內(nèi)。

參考文獻

[1]王貴國.《國際貨幣金融法》.北京大學(xué)出版社,1996

[2]劉婕.《跨國銀行分支機構(gòu)分別監(jiān)管法律制度初探》.《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》,2003(1)

[3]國務(wù)院.《中華人民共和國外資金融機構(gòu)管理條例》.第2條第1款,1994

第6篇

論文關(guān)鍵詞：對我國冷卻期法律制度的思考

 

冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規(guī)定的一定期限內(nèi)，無條件的解除合同，而不必承擔(dān)違約責(zé)任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權(quán)利，其目的在于矯正消費者因與經(jīng)營者經(jīng)濟力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現(xiàn)合同的實質(zhì)正義。

冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權(quán)利，即合同撤回權(quán)。該項權(quán)利是一組權(quán)利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經(jīng)履行的合同的撤回。這一權(quán)利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經(jīng)營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償?shù)群蠊?，賦予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權(quán),是對民事合同思維的一種沖擊。

二、我國消費領(lǐng)域存在的問題

（一）遠程銷售和直銷交易中存在的問題

市場競爭和科技的進步帶動了經(jīng)營業(yè)態(tài)、營銷技術(shù)和營銷手段的多元化發(fā)展，電話、電視、網(wǎng)絡(luò)等遠程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統(tǒng)的實體店銷售一統(tǒng)天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的態(tài)勢。

在電視、電話以及網(wǎng)絡(luò)等遠程購物的交易方式中，都存在著強大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質(zhì)接觸商品、沒有與銷售者進行充分溝通基礎(chǔ)上進行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權(quán)益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認和檢驗經(jīng)營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應(yīng)運而生雜志網(wǎng)。

（二）分時度假等消費信用合同領(lǐng)域存在的問題

分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關(guān)于分時度假產(chǎn)品的消費糾紛頻繁發(fā)生，一些公司常常通過“中獎”的招數(shù)把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰(zhàn)術(shù)，讓消費者在短時間內(nèi)當(dāng)場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權(quán)益承購合同”。但是合同內(nèi)容的多數(shù)條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產(chǎn)品的具體內(nèi)容并未在合同中具體體現(xiàn)，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權(quán)益處于毫無保障的危險狀態(tài)之下。而當(dāng)消費者意識到自身的權(quán)益受到侵害，意圖維護自身權(quán)益時，卻由于法律規(guī)定的大量缺失，而維權(quán)無門。2003年，我國首次在分時度假產(chǎn)品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規(guī)定。

相對于已經(jīng)有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經(jīng)營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。

三、構(gòu)建我國冷卻期法律制度的建議

我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現(xiàn)是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經(jīng)不僅僅是道德層面上的問題，而是關(guān)乎社會整體的經(jīng)濟安全。結(jié)合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細節(jié)性構(gòu)建，以及我國的實際，筆者建議應(yīng)從以下幾個方面考慮，構(gòu)建我國的冷卻期法律制度。

（一）關(guān)于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍

“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權(quán)在法律技術(shù)構(gòu)造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權(quán)利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護，是以兩個在生活經(jīng)驗基礎(chǔ)上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經(jīng)濟和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經(jīng)營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內(nèi)容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經(jīng)營者的影響。而德國的法學(xué)界也曾發(fā)出這樣的警告：如果消費者撤回權(quán)沒有與特定的合同種類相聯(lián)系，就最終有可能淪為一個根本無法進行正當(dāng)化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權(quán)；而這一無條件撤回權(quán)的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”

因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設(shè)定應(yīng)限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網(wǎng)絡(luò)銷售、郵購銷售等遠程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應(yīng)將大件商品交易涵蓋在適用撤回權(quán)的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權(quán)，缺乏足夠的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此并無賦予消費者撤回權(quán)的必要。

（二）關(guān)于冷卻期的期限設(shè)定

冷卻期制度設(shè)計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權(quán)，在行使時要做到嚴格的條件限制，要有時效約束，要明確規(guī)定多長時間之內(nèi)可行使該權(quán)利。

總體來說，該期限的設(shè)置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權(quán)利, 導(dǎo)致合同的效力較長時間內(nèi)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)；另一方面，我國市場發(fā)展還不成熟，與發(fā)達國家相比，消費者的購物環(huán)境更不規(guī)范，在電視、電話、網(wǎng)絡(luò)等遠程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領(lǐng)域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規(guī)定的期限要稍長雜志網(wǎng)。綜合上述因素，規(guī)定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。

在冷卻期起算的規(guī)定方面，應(yīng)設(shè)定撤回權(quán)的行使期限是從經(jīng)營者向消費者發(fā)出表明消費者權(quán)利的、關(guān)于撤回權(quán)的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應(yīng)明確規(guī)定消費者和經(jīng)營者雙方對期間的起算點有爭議的，應(yīng)由經(jīng)營者負舉證責(zé)任。

（三）關(guān)于權(quán)利濫用的禁止

“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優(yōu)先保護或特殊保護”，但由于消費者素質(zhì)良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權(quán)損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權(quán)的消費者，法律應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的規(guī)制手段。筆者認為下列情況下，不應(yīng)給予消費者以合同撤回權(quán)：一是商品是應(yīng)消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經(jīng)消費者拆封的視聽產(chǎn)品或者電腦軟件；四是經(jīng)營者與消費者簽訂的是服務(wù)消費合同，且服務(wù)已經(jīng)在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網(wǎng)絡(luò)銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權(quán)：完全通過在線交付的電子化產(chǎn)品，除非該產(chǎn)品存在嚴重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業(yè)務(wù)等；提供抽彩中獎的合同。

（四）關(guān)于立法模式的選擇

在立法模式的選擇上，一是根據(jù)我國目前的現(xiàn)狀，應(yīng)就冷卻期制度的細節(jié)性條款予以明確規(guī)定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權(quán)的行使方式及其法律后果，以及對權(quán)利濫用的禁止等內(nèi)容。而并非僅由一條概括性的規(guī)定帶過，使得這一制度的設(shè)定有名無實，無法切實起到保護消費者權(quán)益的作用；二是可參考國外和國際組織相關(guān)冷卻期法律制度的設(shè)定，在某些領(lǐng)域的單行法中予以規(guī)定消費者的無條件撤回權(quán)；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設(shè)定應(yīng)起到保護弱勢的消費者，提升消費信心，穩(wěn)定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據(jù)市場更多份額的情況下，應(yīng)將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構(gòu)想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權(quán)益保護政策的核心手段之一。

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第7篇

關(guān)鍵詞：法學(xué)；雙語教學(xué)；課程體系

2001年8月，教育部在《關(guān)于加強高等學(xué)校本科教學(xué)提高教學(xué)質(zhì)量的若干意見》中提出，各高校要積極開展雙語教學(xué)，推動使用外語進行公共課和專業(yè)課的教學(xué)，特別是在信息技術(shù)、生物技術(shù)、新材料技術(shù)、金融、法律等專業(yè)，意見中還提出高校在三年內(nèi)開設(shè)5%-10%的雙語課程。2007年教育部在關(guān)于提高大學(xué)本科教學(xué)水平的多項措施中也提出：各高校要開設(shè)一定比例的雙語課程，要將雙語教學(xué)課程建設(shè)作為今后高校改革的重要內(nèi)容。［1］對于應(yīng)用性很強的法學(xué)專業(yè)來說，如何科學(xué)合理地開展雙語教學(xué)，提高法學(xué)專業(yè)本科生的素質(zhì)就是擺在法學(xué)教育工作者面前的重大課題，這也是2010年《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》的戰(zhàn)略要求。然而，法學(xué)專業(yè)有著自身的特點，其課程的開設(shè)有著自身的規(guī)律。為此，不少學(xué)者從微觀層面進行了論述，但在筆者看來，雙語教學(xué)開展的質(zhì)量如何，關(guān)鍵應(yīng)在宏觀上的把握，如此，才不至于發(fā)生方向與目標錯誤。

一、目標和任務(wù)

1.培養(yǎng)國際性應(yīng)用型人才，服務(wù)于我國對外經(jīng)濟的發(fā)展。目前，我國涉外法律人才嚴重短缺，且需求缺口已越來越大。根據(jù)中國法律人才網(wǎng)的統(tǒng)計，在法律服務(wù)業(yè)的現(xiàn)有職位中，85%的職位要求應(yīng)聘者熟練掌握法律英語。而在我國，82%以上的從業(yè)人員只有單一的法律知識背景，近64%的涉外案件，因缺乏通曉法律英語的涉外法律人才而極少有人問津。另據(jù)賽伯法律網(wǎng)的統(tǒng)計，目前中國涉外法律人才現(xiàn)狀為5000∶50，涉外法律人才的前景需求是現(xiàn)在的5倍?？傮w上，現(xiàn)在全國能熟練運用外語和法律知識與國外客戶洽談業(yè)務(wù)、簽訂合同的涉外律師僅有2000人左右，熟悉國際法和WTO規(guī)則的涉外律師尤其稀缺。北京的近1000名律師中僅有300名能夠從事涉外法律服務(wù)，上海5000多名律師中只有50名左右涉外律師具備這樣的素質(zhì)，其他省區(qū)的缺口更為凸顯。［2］近幾年來，國外侵權(quán)案件屢屢發(fā)生，但由于涉外法律人才短缺，國內(nèi)企業(yè)或公民主動行使法律權(quán)利保護自身利益的情形少之又少，這無疑抑制了我國國際經(jīng)濟的進一步發(fā)展。因此，培養(yǎng)一批優(yōu)秀的國際性法律專業(yè)人才已迫在眉睫。而實施雙語教學(xué)就是培養(yǎng)具有國際合作意識、國際交流與競爭能力的高素質(zhì)人才的重要手段。［3］故而，法學(xué)本科雙語教學(xué)課程體系的構(gòu)建也應(yīng)緊緊圍繞這一目標。

2.為培養(yǎng)研究型人才創(chuàng)造條件。法學(xué)本科教育人才培養(yǎng)的主要目標是應(yīng)用型人才。因為，學(xué)生畢業(yè)后的工作崗位主要是應(yīng)用型的，譬如：律師、法官、檢察官、公證員及企業(yè)的法務(wù)工作者等。但是，應(yīng)用型人才的培養(yǎng)絕非法律本科教育人才培養(yǎng)的全部，因此，我們在將本科法學(xué)教育定位于應(yīng)用型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，也不應(yīng)忽視研究型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)性教育。同時，國際經(jīng)濟的全球化發(fā)展，客觀上要求高校培養(yǎng)出一批優(yōu)秀的國際性人才，而從我國目前法學(xué)本科教育的現(xiàn)狀來看，這個艱巨的任務(wù)是難以勝任的。同時，要了解外國的法律，傳承外國法律文化的另一個重要方面是：需要一定數(shù)量的更高層次的法學(xué)專業(yè)人才，即研究型人才。而從目前法學(xué)本科學(xué)生的情況來看，法律專業(yè)英語水平普通較低，甚至部分高等院校法律專業(yè)尚未開設(shè)法律專業(yè)英語課程。如此一來，法科學(xué)生就不具備直接閱讀外國法律乃至法律論文與專著的能力，即便這部分學(xué)生通過努力考上了研究生，也影響了他們的研究能力。另一方面，司法考試制度的改革，使得司法考試與研究生考試在某種程度上存在一定的沖突。每年9月份的第三個星期定為司法考試時間，通常為9月中旬；而研究生考試一般為來年的一月份，時間間隔只有4個月。況且學(xué)生在長時間準備司法考試后也感到身心疲憊，如沒有扎實的外語功底的話，大部分學(xué)生就放棄了考研的想法，嚴重影響了研究型人才的素質(zhì)。

3.為學(xué)生就業(yè)創(chuàng)造更好的條件。多年來，法科學(xué)生“畢業(yè)即失業(yè)、畢業(yè)即改行”的就業(yè)陰影困擾著在校的法學(xué)學(xué)生，嚴重地影響了中國高校法學(xué)專業(yè)的生存與發(fā)展。對此，筆者認為，法科學(xué)生就業(yè)難的問題，其實質(zhì)是法學(xué)教育產(chǎn)品已無法滿足社會的需要。按照經(jīng)濟學(xué)家的解釋，這是一種典型的“非對稱性”失衡。一方面，不符合市場需求的教育產(chǎn)品大量過剩，無法對口就業(yè)；另一方面，法律服務(wù)市場緊缺的涉外法律人才無法得到有效供給，需求缺口已越來越大。［4］為此，我們在法學(xué)專業(yè)雙語課程設(shè)置時，就應(yīng)與社會的需要進行銜接，設(shè)置行業(yè)緊缺的、針對性強的課程，并輔之相應(yīng)的國際經(jīng)濟與貿(mào)易相關(guān)的雙語課程，以滿足社會的需求。

二、基本原則

1.正確地處理通用英語、專業(yè)英語與雙語課程的關(guān)系。通用英語是法律專業(yè)英語的基礎(chǔ)，它培養(yǎng)了學(xué)生日常的聽、說、讀、寫、譯的能力，因此離開了通用英語，法律英語就成了“無源之水、無本之木”了。然而，通用英語能否替代法律專業(yè)英語呢？法律英語（Legal English），在英語國家中被稱為Legal Language或Language of the Law，即法律語言，是律師、法官等法律職業(yè)群體的習(xí)慣語言。它有著有別于通用英語的獨特的詞法與句法規(guī)則，即使在英美國家，法律人之外的普通人也視法律英語為外語。因此，通用英語是不可能替代法律英語的。

由于在專業(yè)總課時一定的情況下，專業(yè)英語的開設(shè)無疑會影響到其他課程開設(shè)的課時量，為解決這一矛盾，部分高校在開設(shè)雙語課程的同時，取消了法律專業(yè)英語的開設(shè)。實際上，雙語教學(xué)與專業(yè)外語教學(xué)有著本質(zhì)的區(qū)別。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在教學(xué)目標的不同上：前者是利用外語學(xué)習(xí)先進的專業(yè)知識，后者是在學(xué)科背景知識的基礎(chǔ)上學(xué)好外語。將雙語教學(xué)與專業(yè)外語教學(xué)相混淆不利于教學(xué)目標的達至及教學(xué)效果的取得。我國高等學(xué)校雙語教學(xué)的本質(zhì)在于在學(xué)習(xí)該學(xué)科文化科學(xué)知識的同時掌握與學(xué)科發(fā)展相關(guān)的基本專業(yè)外語，將外語作為環(huán)境要素，將專業(yè)知識的獲取作為目的要素，兩者相輔相成，密切合作，實現(xiàn)專業(yè)知識掌握與英語水平提高的雙贏效果。［5］另一方面，法律專業(yè)課程的特點決定了不可能在所有主干課程均開設(shè)雙語課程，這樣就會導(dǎo)致學(xué)生專業(yè)英語的殘缺不全，進而不能培養(yǎng)出適應(yīng)時代需要的國際性人才。因此，雙語課程也替代不了法律專業(yè)英語課程。而且，法律專業(yè)英語還是雙語課程開設(shè)的基礎(chǔ)，因為學(xué)生在學(xué)了專業(yè)英語之后，雙語課程的開設(shè)才能取得“事半功倍”的效果。因此，通用英語、專業(yè)英語與雙語課程之間的關(guān)系是相互促進的關(guān)系，舍棄任一方面均將直接影響到國際性人才的培養(yǎng)。

2.既要加強專業(yè)技能的培訓(xùn)，又要謹防脫離專業(yè)教育的首要任務(wù)。雙語教學(xué)的主要目標是：讓學(xué)生在掌握法律專業(yè)基礎(chǔ)知識的基礎(chǔ)上，具有較高的專業(yè)英語水平。而法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)的目標是：要求本專業(yè)學(xué)生系統(tǒng)掌握法學(xué)的基本理論和基本知識，接受法學(xué)思維和法律實務(wù)的基本訓(xùn)練，具有運用法學(xué)理論和方法分析問題和運用法律管理事物與解決問題的能力，熟悉國內(nèi)法和國際法律，能夠在司法機關(guān)、政府部門、中介機構(gòu)及企業(yè)事業(yè)單位從事法律工作的應(yīng)用型專門人才。因此，在專業(yè)課程的教學(xué)中習(xí)得英語是雙語教學(xué)的輔助目標，這一點是法學(xué)教育工作者必須清醒地認識的。部分高校在民法、刑法、經(jīng)濟法等課程上使用雙語教學(xué)，結(jié)果導(dǎo)致學(xué)生雖然英語水平有所進步，但法學(xué)專業(yè)知識卻過于膚淺。可見如果條件不成熟，在法學(xué)基礎(chǔ)課程上盲目推行雙語教學(xué)，無異于本末倒置。另外，由于基礎(chǔ)課程所占的課時多，知識點細，一旦雙語教學(xué)試點不成功將會嚴重影響學(xué)生的學(xué)習(xí)進度與知識結(jié)構(gòu)。［5］

3.把握雙語課程開設(shè)的“度”與“量”。法律雙語課課程的選取是法學(xué)雙語課教學(xué)成功的前提。［6］根據(jù)雙語教學(xué)的要求，結(jié)合法學(xué)專業(yè)課程的特點，雙語教學(xué)課程的選擇應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：首先，考慮對“國字頭”的課程（如國際私法、國際法、國際經(jīng)濟法等）以及與國際密切聯(lián)系的法學(xué)課程（如世界貿(mào)易組織法、海商法、西方法律史學(xué)等）開設(shè)雙語教學(xué)；［7］其次，考慮中外理論相近、共通性較強的法學(xué)課程，諸如商法、知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、證券法、環(huán)境保護法等課程；再次，可以考慮增設(shè)英美法的部分課程作為選修課程。而受一國地域、社會文化及政治制度等因素影響較大、有中國特色的國內(nèi)法律課程并不適合于用雙語教學(xué)，因為法律的表達與價值判斷的特定性局限了這些法律在語言上的轉(zhuǎn)換空間。例如，中國法制史，中國法律思想史，中國憲法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等，因其具有一國特定的邏輯體系及法律淵源，使用第二語言教學(xué)可能會影響法律所傳達的概念和特定的價值評價，從而不利于學(xué)生對法律本身的吸收與理解。［4］

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第8篇

Abstract： This paper made comprehensive analysis on situation， problems and solutions，as well as and opportunities and prospect of university library literature information resource management，and put forward the strategies of modern literature information resource management.

關(guān)鍵詞： 高校圖書館；文獻信息資源管理；淺說

Key words： university library；literature information resources management；discussion

中圖分類號：TP39 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）07-0195-02

0 引言

人類社會已經(jīng)進入了21世紀，科學(xué)技術(shù)正在突飛猛進地向前發(fā)展，伴隨著科技的進步，各種高科技的信息技術(shù)手段被廣泛地應(yīng)用到各個領(lǐng)域，在世界范圍內(nèi)逐步快速地向著信息的網(wǎng)絡(luò)化、資源化方向邁進。計算機技術(shù)得到了空前的普及。這給高校教師和科技工作者及學(xué)生在教學(xué)和科研過程中，查閱科技資料，撰寫科技論文等帶來了極大的方便，大大地提高了科研和教學(xué)的效率，使廣大師生能夠節(jié)省更多的時間投入到繁忙的工作中去。但是，隨著信息網(wǎng)絡(luò)化的普及和查閱手段的現(xiàn)代化，給高校圖書館手工信息檢索的各個環(huán)節(jié)帶來了一次革命性的沖擊，舊的、傳統(tǒng)的、以書刊為主要收藏載體的圖書館面臨巨大挑戰(zhàn)。

1 現(xiàn)行圖書館信息資源管理存在的問題

1.1 圖書資料的嚴重浪費 圖書館（尤其是高校圖書館）的館藏規(guī)模，是圖書館辦館規(guī)模的重要體現(xiàn)，更是一所大學(xué)辦學(xué)規(guī)模和水平的重要體現(xiàn)，這主要與讀者傳統(tǒng)的閱讀方式密切相關(guān)，即使用手工檢索方式查閱資料，同時，這種檢索方式也與高校肩負的教學(xué)和科研雙重任務(wù)的特點相適應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)的管理無序和可信度低下，使教職員工和學(xué)生的自學(xué)及查閱資料，大部分是在圖書館里完成的，而圖書館得天獨厚的、優(yōu)越的學(xué)習(xí)（自習(xí)）環(huán)境及方便的查閱條件，是讀者青睞于圖書館的重要原因。

1.1.1 以東北石油大學(xué)（以下稱“我館”）為例，一個普通的高校圖書館，每年平均購進紙本圖書大約700余種，20000余冊，國家需要投資近百萬元，而用于科研和教學(xué)的圖書占的比例卻不大，相當(dāng)一部分讀者，尤其是學(xué)生和一線的科研教師，在需要查閱資料時，仍然以手工查閱為主，各種數(shù)據(jù)以圖書資料的記載為準，但實際上，圖書館現(xiàn)存的圖書科技資料遠遠滿足不了他們的需要。

1.1.2 圖書購進比例失衡，高校圖書館應(yīng)當(dāng)以教學(xué)和科研為主，在此前提下，其它各種圖書適當(dāng)購進，而實際情況恰恰相反，科技和教學(xué)圖書所占比例遠遠低于其它方面的比例。

1.2 人力資源的浪費

1.2.1 雖然計算機網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)得到了空前的普及，極大的方便了用戶的需要，加之圖書館科技和教學(xué)圖書的不足，使得手工查閱資料的人員還是相對于從前減少了許多，經(jīng)常用到的資料圖書缺乏，利用率不高的圖書閑置，因此，員工們變得比從前清閑了許多，無所事事，勞動紀律渙散，甚至讀者需要他（她）時，卻找不到人，讀者意見較大。

1.2.2 員工工作效率低下的第二個表現(xiàn)，就是貪圖享受，工作不是比貢獻，而是比條件，看誰的工作更清閑，長此以往就會在圖書館內(nèi)形成一種不良的風(fēng)氣，對學(xué)校，對單位、對個人都是極為不利的。

1.3 資金的浪費 圖書館每年用于房屋的維修、物業(yè)管理加上員工工資，以及購置圖書等各項開支每年大約在500萬元左右。由于計劃和管理缺乏科學(xué)性，使得管理上出現(xiàn)許多漏洞，造成了工作中的各個環(huán)節(jié)的浪費集中表現(xiàn)在資金的浪費上，使得國家的資金得不到合理和科學(xué)的使用。

1.4 資金的不足問題 資金不足是困擾圖書館事業(yè)發(fā)展的頭等問題，它不僅存在于圖書館領(lǐng)域，在其他領(lǐng)域資金不足也是妨礙其發(fā)展的頭疼問題。計劃之內(nèi)的各種文獻期刊，由于資金的不足不得不被砍掉，我館2007年共訂購文獻期刊43種，到2008年為22種，2010年僅剩11種，到2012年文獻檢索期刊現(xiàn)刊已所剩無幾，當(dāng)讀者來管查閱資料時，工作人員不得不耗費時間去做大量的解釋工作。

2 解決存在問題的方法

2.1 資金的合理使用。圖書館合理使用政府資金，提高館藏質(zhì)量，加強數(shù)字化圖書館建設(shè)，使服務(wù)質(zhì)量走上新臺階。怎樣做才算是資金的合理使用呢？現(xiàn)代化的管理方式是現(xiàn)代高校圖書館的立館之本。

2.1.1 我國目前各大城市綜合性圖書館及各高校圖書館的建設(shè)規(guī)模和現(xiàn)代化程度，還遠遠落后于發(fā)達國家，所以，適當(dāng)提高數(shù)字化圖書館建設(shè)的投入，調(diào)整傳統(tǒng)圖書館建設(shè)的投入比例，使傳統(tǒng)圖書館的投資占有一定的合理的比例（先多后少，逐年減少到合理的比例）逐步提高自身的現(xiàn)代化管理水平，資金的分配比例不妨參考發(fā)達國家的投資比重，對引進數(shù)字資源，進行大規(guī)模的數(shù)字圖書館建設(shè)應(yīng)采取謹慎的態(tài)度，如美國的大型的、研究性強的高校圖書館的數(shù)字資源購置只占20%左右，2005—2007年哈佛大學(xué)圖書館數(shù)字資源投資比重分別為15.85%、19.25%、22.52%，年增幅只有3%—5%；耶魯大學(xué)圖書館三年間的數(shù)字資源投資比重分別為15.59%、13.83%、20.60%，其間還出現(xiàn)了2%的回落。數(shù)字資源比較昂貴，過多的投資會危及紙本館藏的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)化的數(shù)字資源是一項復(fù)雜的工程，需要審慎對待，以避免重復(fù)投資和不必要的浪費。在我國現(xiàn)有的高校圖書館用于數(shù)字資源建設(shè)的資金多數(shù)占整個圖書館文獻購置經(jīng)費的40%—50%，有的甚至更多，重慶交通大學(xué)的周慶紅認為：“耗費巨資引進的數(shù)字資源大都是僅獲得數(shù)據(jù)庫商（或數(shù)據(jù)庫服務(wù)提供商）的使用“許可”而非實際擁有的資源。這必然導(dǎo)致我國高校圖書館對數(shù)字資源尤其是引進的國外數(shù)字資源的依賴程度加大。當(dāng)圖書館縮減其他項經(jīng)費預(yù)算并無法繼續(xù)投入硬件設(shè)備的更新或擴充時，就會造成已購置的數(shù)字資源無法使用?！?/p>

2.1.2 提高紙本館藏的投入力度，對于過刊等實體文獻雖然利用率較低，但它的存儲和保護對于圖書館來說，意義是十分重大的。隨著數(shù)字化的不斷加強，數(shù)字資源在圖書館的館藏中所占有的位置愈來愈重要，但這并不能說明數(shù)字資源將在短時期內(nèi)完全取代紙本資源，因為有些資源有其電子形式或可以轉(zhuǎn)化為電子形式，有相當(dāng)一部分沒有其電子形式或沒必要轉(zhuǎn)化為電子形式，全世界的各大高等院校，尤其是名牌大學(xué)，他們的紙本資源的數(shù)量每年還在不斷增加，它們當(dāng)中大多就沒有電子形式。象法律圖書館中的法律論文并沒有其電子版，各種原始的手稿和圖片等就沒必要轉(zhuǎn)化為電子形式。一些發(fā)達國家的圖書館繼續(xù)獲取紙本館藏的速率比數(shù)字化館藏快得多，足以說明這一點。

2.2 加強紙本資源的保護力度。保護紙本資源的問題不可避免地擺在了我們面前，怎樣才能更好的保護好這些優(yōu)秀的紙本文化遺產(chǎn)呢？領(lǐng)導(dǎo)重視，員工認真負責(zé)自不必多說，筆者認為，科學(xué)地把好每一關(guān)是至關(guān)重要的。

2.2.1 把好購買關(guān)，圖書館購置各種資源的經(jīng)費，是來自政府的撥款，是納稅人的錢，每一位手握這筆經(jīng)費的負責(zé)人員，都必須本著對國家、對高校、對圖書館尤其是對納稅人高度負責(zé)的態(tài)度用好這筆錢，絕對禁止購買偽劣（尤其是紙張偽劣）盜版出版物，把好質(zhì)量這第一關(guān)，使圖書館的紙本資源有一個良好的入門質(zhì)量。

2.2.2 加強紙本資源的保護和保養(yǎng)工作，科學(xué)地制訂保護和保養(yǎng)的有關(guān)規(guī)章制度，做到專職專人負責(zé)，并做到獎懲分明；對保護和保養(yǎng)的每一個環(huán)節(jié)都要做到嚴格把關(guān)，如對閱覽室或書庫的溫度、濕度和通風(fēng)要進行定期監(jiān)控和檢查，使書籍處在最佳的保護和保養(yǎng)環(huán)境中；對讀者要做好耐心的指導(dǎo)和說明工作，要求每一位讀者愛護國家的寶貴文化財產(chǎn)，制訂好讀者須知和必要的懲罰辦法。破損的刊物及時修整和裝訂，嚴格借閱制度，借閱的每一個環(huán)節(jié)都要專人負責(zé)，及時發(fā)現(xiàn)問題，及時彌補漏洞，切實做好紙本資源的保護和保養(yǎng)工作。

2.2.3 適當(dāng)增加現(xiàn)代化的管理手段，對舊的、使用多年的存儲質(zhì)量低、條件差的書庫，要及時地改進和升級，要嚴格按照館藏存儲標準（BS 5454：2000—Reeommendations for the Storage and Exhibition of Archival Documents）進行更新?lián)Q代和整改。

2.2.4 把好防火關(guān)，嚴格按照消防的有關(guān)規(guī)定，制訂防火措施，責(zé)任到人，防火設(shè)備經(jīng)常檢查，及時更新，確保使用性能可靠，不留任何消防死角。

2.3 資金不足的解決辦法。爭取政府投資和和理科學(xué)地使用現(xiàn)有的政府資金，是解決資金不足的最好辦法，另外，按照國家有關(guān)部門的有關(guān)規(guī)定，為讀者和用戶提供有償服務(wù)，進行適當(dāng)?shù)膭?chuàng)收，也是解決資金不足的有效辦法，除國家規(guī)定的免費對公眾提供的服務(wù)項目之外，如對外開放的電子閱覽室，高級自習(xí)間，各種有償服務(wù)的商業(yè)場所（超市等）及各種懲罰所得，都可以作為資金不足的彌補來源。在不違反國家的有關(guān)法律法規(guī)的前提下，擴大和開放對外的有償服務(wù)，以增加資金來源，都可以作為解決資金不足的辦法加以嘗試。

2.4 加強人才培養(yǎng)，建立結(jié)構(gòu)合理，數(shù)量適中，素質(zhì)優(yōu)良，骨干穩(wěn)定的圖書館人員隊伍，是完成圖書館各項工作，提高圖書館管理水平和服務(wù)質(zhì)量的關(guān)鍵所在。具體做到，在爭取學(xué)校支持的前提下，①制訂好合理的人員建設(shè)計劃；②引進和配備具有專業(yè)知識的高層次人才；③對現(xiàn)有人員進行有目的和有計劃的培訓(xùn)。

3 信息資源管理面臨的機遇和挑戰(zhàn)

改革開放給各行各業(yè)帶來了振興和發(fā)展的良好機遇，信息技術(shù)和數(shù)字圖書館使圖書館業(yè)有了空前的發(fā)展和質(zhì)的飛躍，數(shù)字圖書館的建設(shè)，也使圖書館信息資源管理面臨新的機遇和挑戰(zhàn)。所有館員必須認清信息資源的特點和存在的問題，從實際出發(fā)，制定和規(guī)劃相應(yīng)的信息資源管理辦法，提高其服務(wù)質(zhì)量和水平。數(shù)字圖書館給高校圖書館的發(fā)展帶來了前所未有的機遇和挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)圖書館的館藏資源主要以紙本文獻為主，緊密結(jié)合高校自身發(fā)展的實際情況和學(xué)科建設(shè)及專業(yè)設(shè)置的特點，充分發(fā)揮現(xiàn)有的紙本資源，建設(shè)具有自己特色的館藏體系，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，讀者對數(shù)字化文獻的需求不斷增長，數(shù)字資源在圖書館館藏文獻資源體系中的比例也在不斷上升，圖書館必須加快數(shù)字圖書館的建設(shè)進程，擁有自己的文獻信息資源數(shù)據(jù)庫，圖書館發(fā)展的一個重要的目標就是館藏數(shù)字化，在為用戶提供信息服務(wù)的前提下，實現(xiàn)資源共享。

4 前景展望

隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的迅速普及，使數(shù)字化圖書館的建設(shè)以空前的速度提高，紙本文獻與數(shù)字化信息資源并重發(fā)展已成為圖書館信息資源建設(shè)的新格局，并呈現(xiàn)出強勁的發(fā)展勢頭，毫無疑問，圖書館仍然要重視紙本資源的投入和館藏規(guī)模，但也必然會從單一的實體館藏結(jié)構(gòu)模式轉(zhuǎn)向紙本資源與數(shù)字化信息資源二者并存的新模式。圖書館聯(lián)盟在文獻信息資源共建和共享方面發(fā)揮著越來越大的作用，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下現(xiàn)代信息資源建設(shè)正在向全新的多元化合作模式發(fā)展，它不僅表現(xiàn)在圖書館館際之間的合作，還表現(xiàn)在圖書館和其他領(lǐng)域的跨行業(yè)之間的合作，一個呈現(xiàn)圖書館多元化發(fā)展的新局面正在以其旺盛的生命力展現(xiàn)在人們的面前。

參考文獻：

[1]周慶紅.高校圖書館數(shù)字資源投資比重的權(quán)衡分析[B].圖書館建設(shè)，2010，（8）37-39.

第9篇

我國面對全球化趨勢，需要采取一系列措施予以應(yīng)對，如修訂相關(guān)法律，實施有關(guān)政策，來解決跨國公司來華投資的種種問題。

本文通過研究跨國公司在國際投資中的債務(wù)責(zé)任劃分和對其不法行為的管制，而給予我國乃至廣大第三世界國家以啟示。

關(guān)鍵詞：跨國公司責(zé)任管制

跨國公司在當(dāng)今世界經(jīng)濟當(dāng)中占有舉足輕重的位置，它們的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著相當(dāng)重要的作用和影響。跨國公司由在母國設(shè)立的母公司和在東道國設(shè)立的諸多子公司所組成。在法律上，跨國公司母公司與子公司是相互獨立的法律實體，但是，在經(jīng)濟上它們又相互聯(lián)系著，而且母公司管理和控制著子公司。母公司為了其全球戰(zhàn)略和整體利益，把子公司作為推行其商業(yè)政策的工具，甚至不惜犧牲子公司的利益。[1]在中國，2005年媒體至少對哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件提出了批評。這說明在中國的市場上，跨國公司同樣面臨企業(yè)社會責(zé)任的挑戰(zhàn)。由此可知，跨國公司母公司對子公司的責(zé)任問題，已經(jīng)成為目前國際社會關(guān)注的重要法律問題之一。對此種法律規(guī)避行為，應(yīng)該進行統(tǒng)一的國際監(jiān)督和管制，這是國際社會，特別是廣大發(fā)展中國家的共同要求。[2]

1、跨國公司的概念和特點

本文的研究對象是跨國公司，所以應(yīng)明確一下跨國公司是什么，以及它具有什么樣的特點。這樣更便于我們分析問題解決問題。

1.1跨國公司的概念

什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個統(tǒng)一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業(yè)、多國企業(yè)”等等。1983年，聯(lián)合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數(shù)國家接受，其為：跨國公司是指由分設(shè)在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個或多個活動中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略；企業(yè)的各個實體由于所有權(quán)或別的因素相聯(lián)系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實體分享知識、資源以及分擔(dān)責(zé)任。[3]

1.2跨國公司的特征

1.2.1跨國性

跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經(jīng)營之特征，而非要求其組成實體必須具有不同的國籍。[4]組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設(shè)在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設(shè)在某國，并以母國作為企業(yè)集團的基地，而在別的國家（也稱東道國）設(shè)立子公司或自己的分支機構(gòu)即子公司。

1.2.2戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性

因為跨國公司母公司與子公司分設(shè)于不同國家，所以跨國公司制定戰(zhàn)略時，不再從某個分公司、某個地區(qū)著眼，而是從整個公司利益出發(fā)，以全世界市場為角逐目標，從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、發(fā)展政策和策略，以取得最大限度和最長遠的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與策略鞏固和發(fā)展自身的競爭優(yōu)勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點。特別是隨著跨國公司采取以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的“技術(shù)—專利—標準”戰(zhàn)略，以及策略性技術(shù)聯(lián)盟的出現(xiàn)，跨國公司利用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢謀求市場競爭更大優(yōu)勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。[5]

1.2.3公司內(nèi)部一體化

跨國公司的法律人格問題，應(yīng)當(dāng)包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。[6]從中央控制和內(nèi)部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業(yè)的特征，是一個經(jīng)濟實體；但不是一個法律實體。

2、跨國公司的歷史發(fā)展及其重要作用

哲學(xué)認為凡事物都有其產(chǎn)生發(fā)展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發(fā)展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟中占有重要地位，它們的活動對世界經(jīng)濟發(fā)展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經(jīng)濟的發(fā)展，并且加快全球一體化的腳步。

2.1跨國公司的歷史起源

跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發(fā)展的產(chǎn)物，它的迅速發(fā)展在很大程度上是二十世紀五十年代初的現(xiàn)象。第二次世界大戰(zhàn)后，發(fā)達資本主義國家資本積累和集中過程進一步加強，在許多生產(chǎn)部門，特別是新興工業(yè)部門形成少數(shù)大企業(yè)的統(tǒng)治。由于寡頭統(tǒng)治，競爭對手旗鼓相當(dāng)，壟斷組織只有利用其資金、技術(shù)、管理能力等方面的優(yōu)勢，將資本轉(zhuǎn)移到國外去謀求出路，而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區(qū)，也就自然而然成為壟斷企業(yè)對外投資的主要目標。[7]此外，隨著科學(xué)技術(shù)新成果在通訊、交通、運輸、生產(chǎn)等部門的廣泛應(yīng)用，國際間的經(jīng)濟交往越來越密切，生產(chǎn)社會化程度的越來越提高，加強了生產(chǎn)和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規(guī)模經(jīng)濟的需要以及大企業(yè)加速向多種經(jīng)營發(fā)展，跨國的生產(chǎn)活動已成為世界經(jīng)濟發(fā)展的一種新趨勢。

2.2跨國公司的作用

據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機構(gòu)組成的跨國生產(chǎn)與服務(wù)網(wǎng)

絡(luò)日益擴大，正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產(chǎn)體系?？鐕臼菄H經(jīng)濟行為的核心組織者，并成為國際經(jīng)濟一體化的重要推動者?？鐕臼羌夹g(shù)開發(fā)的主要承擔(dān)者，常常將資本、技術(shù)、培訓(xùn)項目、貿(mào)易和環(huán)境保護等結(jié)合在一起，進行一攬子有形和無形的綜合資產(chǎn)，這些綜合資產(chǎn)刺激了經(jīng)濟增長?？鐕驹谑澜绶秶鷥?nèi)綜合利用生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產(chǎn)組織者。因此，就經(jīng)濟影響來說，跨國公司在世界范圍內(nèi)的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經(jīng)濟一體化進程等方面發(fā)揮了極為關(guān)鍵的作用?？鐕炯T種經(jīng)濟活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應(yīng)地在廣泛的范圍內(nèi)對這些公司可能作出的潛在貢獻和作出敏感反應(yīng)。在政策和制度方面，跨國公司生產(chǎn)的區(qū)域戰(zhàn)略加快了區(qū)域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區(qū)域生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產(chǎn)生了。這意味著鄰近地區(qū)國家間更大程度上的政策協(xié)調(diào)與政策趨同。跨國公司作為一個與世界經(jīng)濟有許多聯(lián)系的一體化組織結(jié)構(gòu)內(nèi)的機構(gòu)，作為國際經(jīng)濟活動的直接協(xié)調(diào)者發(fā)揮著決定性的作用。[8]

3、跨國公司母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任及其法律依據(jù)

回想一下上面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件，我們不得不關(guān)注跨國公司母公司的責(zé)任問題。

對跨國公司母公司的責(zé)任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點：（1）嚴守有限責(zé)任原則說。這種觀點認為，母公司與子公司一般是各自獨立的法律實體，根據(jù)法人的有限責(zé)任原則，在內(nèi)部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。換言之，母公司與子公司，兩個公司相對獨立。母公司不應(yīng)對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（2）整體責(zé)任說。這種觀點認為，應(yīng)把跨國公司看作一個統(tǒng)一的實體，該實體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實體的整體。也就是說，無論哪個子公司，只要違法，其責(zé)任都由設(shè)立其的母公司負責(zé)。（3）單一企業(yè)說。該說認為，母公司雖然在法律上是相互獨立的法人，但如果從有關(guān)因素看，子公司不具有經(jīng)營自，母子公司構(gòu)成了單一企業(yè)，母公司就應(yīng)對其子公司的債務(wù)負責(zé)。即承認母公司與子公司是兩個獨立的法律實體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨立性時，法院可以認為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨立，由母公司對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

對此，我國《公司法》做了這樣的規(guī)定：“外國公司對其分支機構(gòu)在中國境內(nèi)進行經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任”但是，在具體的債務(wù)清償時，先以其撥付給分支機構(gòu)的運營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認為，對跨國公司實行有限責(zé)任原則仍具有重要意義，應(yīng)該在對跨國公司實行有限責(zé)任原則的同時，在特殊情況下“揭開公司面紗”。

3.1對跨國公司實行有限責(zé)任原則具有重要意義

對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規(guī)定外國公司的分支機構(gòu)適用無限責(zé)任原則，這樣就會讓大部分企業(yè)望而卻步，不利于一國引進外資。（2）有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作，因為采用有限原則可以使外國投資者分散投資風(fēng)險，同時也可以保護東道國的投資者，合營企業(yè)的方法可以使東道國的合營者學(xué)到跨國公司先進技術(shù)和管理經(jīng)驗，由于廣大發(fā)展中國家需要這些，所以這種方式更是發(fā)展中國家所樂意接受的。有限責(zé)任原則有時可能對債權(quán)人的保護有失公正，但現(xiàn)階段其在經(jīng)濟生活中所發(fā)揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責(zé)任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護，各國一般都實行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權(quán)利與義務(wù)。很多發(fā)展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實行較本國投資者更優(yōu)惠的待遇。如果一國對本國的投資者實行有限責(zé)任，對跨國公司卻實行其他更嚴厲的制度，如要求跨國公司承擔(dān)連帶責(zé)任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認為，對跨國公司的子公司在總體上實行有限責(zé)任原則仍然是權(quán)宜之策。

3.2“揭開公司面紗”的特定情況

目前各國在運用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務(wù)問題時，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨立人格制度作出規(guī)定，但我們在實踐中完全可以根據(jù)民法的基本原則誠實信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認為應(yīng)從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權(quán)，造成子公司徒有其表，沒有自己獨立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動完全是代替母公司，母公司理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產(chǎn)總額與其所經(jīng)營的性質(zhì)及隱含的風(fēng)險明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務(wù)超過其本身的清償能力，必定會使其債權(quán)難以實現(xiàn)，母公司就應(yīng)該對子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.3母公司對子公司債務(wù)責(zé)任的法律適用

跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經(jīng)常位于不同的國家或地區(qū)，應(yīng)使用何國法律來追究母公司的責(zé)任？這是一個有爭論的問題。此問題應(yīng)從兩個方面來加以認識和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)根據(jù)合同或侵權(quán)行為的法律適用原則來確定應(yīng)適用的準據(jù)法。[9]

在我國現(xiàn)階段，我們實施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的法律責(zé)任問題我們應(yīng)該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點。

4、對跨國公司法律規(guī)避行為的國際管制

首先看一則報道，據(jù)國家稅務(wù)總局的抽樣調(diào)查則顯示，1／3的虧損外企屬于經(jīng)營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40%是虛虧實盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。[10]目前，各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規(guī)避行為的專門法律規(guī)定?？鐕镜姆梢?guī)避問題更多的是表現(xiàn)在其他具體問題中，如跨國公司的轉(zhuǎn)移定價問題、避稅問題等等。

4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析

4.1.1對跨國公司管制的種類

（1）法律管制?？鐕灸竾c東道國從各自的角度出發(fā)，對跨國公司行為所作的反應(yīng)又常常導(dǎo)致這些國家之間的矛盾，并給國際社會造成不利的影響，因此有必要對跨國公司的活動進行法律管制。

（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進本國經(jīng)濟發(fā)展，同時限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規(guī)來引導(dǎo)和規(guī)范跨國公司的行為。這些法律法規(guī)涉及跨國公司經(jīng)營活動的各個領(lǐng)域，包括公司法、外商投資法、涉外經(jīng)濟合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。

（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因為組成跨國公司的各個實于不同的國家和地區(qū)，而各國的法律規(guī)定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進行有效的管制。這就需要加強國家間的協(xié)調(diào)和合作，進行區(qū)域管制和國際管制。[11]

4.1.2制定國際統(tǒng)一的行動守則

早在1977年聯(lián)合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》，由于各國對守則的內(nèi)容、法律地位、與一般國際法的關(guān)系等問題存在嚴重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實質(zhì)性進展。但是，制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因為，跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制，促使跨國公司在國際經(jīng)濟中發(fā)揮積極作用，同時確立關(guān)于外國直接投資的新國際規(guī)范，促進建立新的國際經(jīng)濟新秩序。

4.2對跨國公司國際管制的微觀分析

通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。

4.2.1對跨國公司關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價的管制

對跨國公司轉(zhuǎn)移定價行為的管制更多是在國內(nèi)法措施上，許多國家對這個問題的管制都實行正常交易的原則，即將關(guān)聯(lián)企業(yè)的總機構(gòu)與分支機構(gòu)、母公司與子公司，以及分支機構(gòu)或子公司相互間的關(guān)系，當(dāng)作獨立競爭的企業(yè)之間的關(guān)系來處理。許多國家在確定正常交易價格時都規(guī)定按以下方法進行：比較非受控價格法、轉(zhuǎn)售價格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上，聯(lián)合國跨國公司委員會擬定的《聯(lián)合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進行全面規(guī)范，其中涉及轉(zhuǎn)移定價的管制?！妒貏t》草案的大部分條文已經(jīng)確定，但由于發(fā)達國家與發(fā)展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯(lián)合國大會上仍未通過。

4.2.2對跨國公司避稅行為的管制

隨著跨國公司避稅現(xiàn)象的日益嚴重，各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強國際合作，綜合運用國內(nèi)國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關(guān)條約和協(xié)定達到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報交換制度，使各國稅務(wù)機關(guān)了解掌握納稅人在對方國家境內(nèi)的營業(yè)活動和財產(chǎn)收入情況；在雙重征稅協(xié)定中增設(shè)反濫用協(xié)定條款；在稅款征收方面相互協(xié)助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。[12]

5、對在華投資跨國公司的管制的必要性

幾年來我國利用外資工作中出現(xiàn)的一個新情況、新動向。伴隨跨國公司的進入，將雄厚的資金、先進的技術(shù)、科學(xué)的企業(yè)管理方式以及新型的經(jīng)營策略引進我國?？鐕緛砣A投資，有效地推動了我國經(jīng)濟的發(fā)展和社會生產(chǎn)力的提高，同時為我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化帶來了積極的影響。但是不可否認跨國公司在華投資期間會出現(xiàn)一些違法行為，比如前面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波以及跨國公司分支機構(gòu)在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。

5.1是維護我國公有制主體地位的需要

跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設(shè)立合營企業(yè)時，跨國公司總是利用其資本優(yōu)勢盡可能地實行控股。通過控股掌握合營企業(yè)的資金使用支配權(quán)、原材料采購權(quán)，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進一步改變東道國的市場結(jié)構(gòu)，為實現(xiàn)跨國公司的全球戰(zhàn)略奠定基礎(chǔ)。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經(jīng)濟建設(shè)急需的資金，引進國外先進技術(shù)和管理經(jīng)營外，最終目的是發(fā)展民族工業(yè)，實現(xiàn)本國經(jīng)濟騰飛。由此可見，跨國公司的經(jīng)營目標與東道國引資意圖是存在著矛盾的。

我國公有制在國民經(jīng)濟中的主體地位不容動搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經(jīng)濟進行有效宏觀調(diào)控，為維護和加強公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進行管制。

5.2是我國有序進行企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的需要

目前我國正處于社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的初期，企業(yè)剛剛擺脫計劃經(jīng)濟的束縛，尚未完全適應(yīng)競爭規(guī)律和市場的要求，尤其是國有企業(yè)，正處在轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的緊要關(guān)頭。我們轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制，目的是將企業(yè)培育成自主經(jīng)營、自負盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業(yè)拱手讓與外方，使國有資產(chǎn)大量流失。“中策現(xiàn)象”已經(jīng)對我們敲響了警鐘，如何引導(dǎo)跨國公司的收購行為有選擇地轉(zhuǎn)讓一部分企業(yè)的產(chǎn)權(quán)給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業(yè)，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。

5.3是我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要

產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡一直是困擾我國經(jīng)濟建設(shè)的主要問題。特別是工業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)不合理，產(chǎn)品品種不適應(yīng)市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進行了三次產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進外資的規(guī)模，而忽視了利用外資的結(jié)構(gòu)，使得產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡的局面未能根本扭轉(zhuǎn)。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進入了一個新階段，我們應(yīng)該把利用外資同國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的調(diào)整結(jié)合起來，指定明確的、具體的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術(shù)的產(chǎn)業(yè)，引向需要重點發(fā)展的農(nóng)業(yè)、交通業(yè)、能源和原材料、建筑業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)，避免跨國公司利用我國企業(yè)市場經(jīng)驗不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業(yè)準入限制，排擠民族工業(yè)。

5.4是保護我國民族工業(yè)的需要

由于我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展的不平衡狀況，導(dǎo)致部分產(chǎn)業(yè)雖已形成規(guī)模，部分產(chǎn)業(yè)卻處于起步階段，基礎(chǔ)十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業(yè)體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會對其產(chǎn)生強烈沖擊，甚至?xí)髿⑦@些幼稚產(chǎn)業(yè)，造成對國民經(jīng)濟的整體利益的損害。從西方發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，在工業(yè)發(fā)展初期均對民族工業(yè)進行保護。二戰(zhàn)以后，日本發(fā)現(xiàn)與歐美各國的產(chǎn)業(yè)差距，也采取了對本國產(chǎn)業(yè)的有效保護措施，使日本能迅速振興民族經(jīng)濟。因此，從我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā)，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業(yè)所能承受的范圍之內(nèi)，有步驟、有區(qū)別地將民族工業(yè)推向國際市場。[13]

6、我國應(yīng)對跨國公司來華投資的政策及法律原則

黨的政策是社會主義法制定和實施的基本依據(jù)；社會主義法是黨的政策規(guī)范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時又是完善和建立我國外資立法的指導(dǎo)原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家，進行社會主義建設(shè)的兩個不可缺少的工具在本質(zhì)上是一致的。隨著我國進一步對外開放的擴大，現(xiàn)行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護國家經(jīng)濟的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進外資的價值目標協(xié)調(diào)發(fā)展，我們應(yīng)充分利用政策的及時性和靈活性的特征，完善我國外資政策內(nèi)容，同時也更好地彌補我國現(xiàn)行外資立法上的不足。

根據(jù)上面對跨國公司責(zé)任管制的分析與研究，筆者認為，應(yīng)對跨國公司來華所制定和應(yīng)用的政策及法律原則應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）積極引進的政策及其法律原則。（2）加強引導(dǎo)的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴密監(jiān)督的政策及法律原則。[14]上述四項政策及法律原則是有機聯(lián)系在一起的，我國引進外資跨國公司的事業(yè)要取得成功，缺一不可，盡管隨著時間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內(nèi)容、手段和具體措施都會相應(yīng)調(diào)整和變動，進行不同的組合，但是上述四項政策及法律原則是我國始終堅持的。忽視或放棄其中的任何一項都將損害我國引進外國跨國公司的事業(yè)。

7、結(jié)論

總而言之，跨國公司的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著重要的作用和影響。對于發(fā)展中國家來說，一方面，跨國公司對其經(jīng)濟發(fā)展可以起積極作用，因為跨國公司擁有雄厚的資本和先進的技術(shù)，只要發(fā)展中國家采取正確的政策和措施，有計劃、有步驟、有選擇地引進跨國公司的資金和技術(shù)，就能夠彌補本國資金不足，提高本國的工業(yè)技術(shù)水平，增加就業(yè)機會，改善國際收支，達到促進本國經(jīng)濟發(fā)展的目的。另一方面，跨國公司對發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術(shù)壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當(dāng)?shù)刂匾袠I(yè)部門，排擠民族工業(yè)，惡化國際收支，阻礙經(jīng)濟發(fā)展。[15]然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應(yīng)給予其國民待遇，甚至一些優(yōu)惠待遇，把跨國公司請進國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時制訂國際統(tǒng)一的行動綱領(lǐng)，這樣就會更多的維護廣大第三世界國家利益，促進國際經(jīng)濟新秩序的建立。

參考文獻：

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[10]《跨國公司違法“避稅”長虧不倒》（《法制早報》2005年11月14日）。

[11]陳翩：《涉及跨國公司的五大法律問題》，《國際法學(xué)》2002年第一期，P12.

[12]趙志琴：《跨國公司法律規(guī)避問題及其規(guī)制之探析》，（法律論文資料庫）。

[13]盛杰民：《論對跨國公司在華直接投資的反壟斷對策》，《政法論壇》1997年第4期。