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第1篇

1.民商法的萌芽階段。在古代的先秦時(shí)期，人類逐漸擁有了私有的財(cái)產(chǎn)，商品交換的形成帶動(dòng)了財(cái)產(chǎn)的流動(dòng)，民商事法律也正是在這個(gè)時(shí)期開始萌芽，人們將其刻在銅器上，從而形成了“金文民商法”。當(dāng)時(shí)的民商法是在宗法制度的影響下開始發(fā)展的，周天子作為當(dāng)時(shí)周族的統(tǒng)治者，對(duì)于領(lǐng)土的管理以及諸侯間產(chǎn)生的民商事糾紛都有著直接處置的權(quán)利，而當(dāng)時(shí)以宗法原則為基礎(chǔ)的嫡長子繼承制以及父權(quán)家長制度已經(jīng)形成，這給后來繼承法與婚姻法的形成奠定了基礎(chǔ)。實(shí)際上，西周時(shí)期禮法制度的作用和民商法的作用基本相同。公元前五世紀(jì)，宰相李悝主張變法改革，他根據(jù)魏國的實(shí)際情況，并通過借鑒春秋末期各國立法的經(jīng)驗(yàn)擬定出了《法經(jīng)》，這也是中國封建社會(huì)中第一部系統(tǒng)性的成文法典。這部法典是以刑法為主，其中涉及具法、盜法、雜法、賊法、捕法以及囚法。其中賊法是針對(duì)人身安全和政權(quán)穩(wěn)定所制定的法律，而盜法是針對(duì)侵犯公、私財(cái)產(chǎn)制定的法律，因此，賊法和盜法都屬于民商法的范圍之內(nèi)。秦國的商鞅變法，是通過結(jié)合變法的實(shí)際需求以及當(dāng)時(shí)社會(huì)的實(shí)際情況，對(duì)《法經(jīng)》的內(nèi)容進(jìn)行了整改，整改的主要內(nèi)容包括將法改成律，并重新制定相關(guān)法律。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，法的公平原則已經(jīng)無法滿足人們的要求，人們要求必須明確法的重要地位，并將其普及到社會(huì)的各個(gè)階層，必行性和普遍性應(yīng)該成為法律實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)。由于《法經(jīng)》的內(nèi)容有限，要想對(duì)新的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行有效維護(hù)，就必須對(duì)原有的內(nèi)容進(jìn)行整改。在奴隸社會(huì)，法律體系主要是以刑法為主，但封建社會(huì)的形成使一些復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系相繼出現(xiàn)，因此，非刑事的法律開始誕生。秦律中的民商事法律規(guī)范包括《秦律十八種》中的《均工律》、《關(guān)市律》、《金布律》以及《田律》等。

2.民商法的初步發(fā)展階段。漢朝在統(tǒng)治政權(quán)后，以《秦律》為基礎(chǔ)，制定出了《九章律》。以《法經(jīng)》的六章為基礎(chǔ)，在其中添加了《廄律》、《興律》、《戶律》三章法律，從而形成了《九章律》，這也是漢朝法律體系的核心。《九章律》中的前六章和《秦律》基本相同，主要是以刑律為主，而后三章則屬于民商法的范圍，其內(nèi)容是針對(duì)倉庫、戶籍、畜產(chǎn)、賦稅、興造以及徭役等方面制定的法律規(guī)定。例如，漢朝統(tǒng)治者可以充分利用《田律》以及《田租稅率》等相關(guān)法律來維護(hù)公私土地的所有權(quán)，而《盜律》則被用來保護(hù)其他財(cái)產(chǎn)。公元前186年，《漢律》被重新修改，隨后被命名為《二年律令》。其中的傅律、置后律以及戶律和民事律法有著密切的關(guān)系。傅律主要是針對(duì)民事主體為國家服役的權(quán)利和義務(wù)所制定的法律，置后律是針對(duì)繼承制度制定的法律，戶律是針對(duì)贍養(yǎng)、析產(chǎn)、田宅以及戶籍等問題制定的法律。隋朝統(tǒng)一后，隋文帝開始命人擬定新的法律，通過以《北齊律》為基礎(chǔ)，加以刪減后命名為《開皇律》，其中內(nèi)容有五百多條。隋煬帝登基后，將《開皇律》稍加改動(dòng)，形成了《大業(yè)律》。《開皇律》十二篇中的雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。《唐律疏議》是中國古代立法水平最高的一部法律，其在條目、篇目等方面都大量借鑒了隋朝的《開皇律》。唐朝的《唐律疏議》主要強(qiáng)調(diào)以禮儀教化為治國的基本方法，而刑法制裁只能作為治國的輔助方法，唐律主要分為十二篇，其中雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。雜律所涉及的內(nèi)容很廣泛，主要是針對(duì)市場交易和交通秩序而制定的規(guī)定。例如，買賣交易過程中使用的度量衡必須經(jīng)過官家校對(duì)后才能使用，一些主要街巷不允許馬車通過等。唐朝的城市都實(shí)行宵禁，每個(gè)城分為許多坊，在夜晚的規(guī)定時(shí)間坊門會(huì)關(guān)閉，直到天亮后才能打開，人們必須按照坊門開啟的規(guī)定時(shí)間出入，否則會(huì)受到懲罰。對(duì)于欠錢不還的，可以拿其他財(cái)務(wù)抵債。此外，雜律中規(guī)定嚴(yán)禁賭博，對(duì)于參與者要受杖刑一百。戶婚律主要包括戶籍和婚姻方面的內(nèi)容。唐代有著嚴(yán)格的戶籍制度，孩子出生都必須上報(bào)戶口，對(duì)于謊報(bào)年齡、健康情況等提供不真實(shí)信息的都要受到處罰。唐代實(shí)行的均田制對(duì)土地分配的數(shù)量以及管理職責(zé)都有相關(guān)的規(guī)定，并明令禁止侵占、盜賣以及盜耕。

二、民商法的快速發(fā)展階段和完善階段

1.民商法的快速發(fā)展階段。宋朝的社會(huì)經(jīng)濟(jì)取得了空前的發(fā)展，因此，為了調(diào)整社會(huì)關(guān)系，民商事法律規(guī)范在不斷地加強(qiáng)。《宋刑統(tǒng)》是宋朝的第一部刑事法典，其內(nèi)容是以刑律為主。和《唐律》相比，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對(duì)調(diào)整民事法律關(guān)系的規(guī)定，其中雜律和戶婚律中的內(nèi)容規(guī)定相比《唐律》也更加詳細(xì)。此外，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對(duì)維護(hù)私有權(quán)以及私有權(quán)轉(zhuǎn)移的相關(guān)規(guī)定。宋朝的民商法律規(guī)范主要體現(xiàn)在編敕、編例以及編定市舶條例等方面。宋朝的編敕主要是將皇帝的詔敕進(jìn)行系統(tǒng)的編輯，從而形成一種具有約束力的法律規(guī)范的立法形式。例如《熙寧編敕》、《太平興國編敕》、《天圣編敕》等。宋朝編敕調(diào)整所涉及的范圍較廣，其中最多的是對(duì)經(jīng)濟(jì)方面的編敕，這足以證明宋朝的編敕適應(yīng)當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)空前發(fā)展的時(shí)代變化，而關(guān)于商業(yè)的法律規(guī)范已經(jīng)成為編敕重要組成部分。宋朝的編例具體是指對(duì)一些特旨和典型案例進(jìn)行匯編，從而形成一種具有法律效力，并用于補(bǔ)充律法不足的立法活動(dòng)。宋朝編例的數(shù)量較多，且使用范圍較廣，在很大程度上影響了元、明、清“例”的發(fā)展。宋朝編例主要包括指揮、特旨以及斷例。宋朝指揮成例的主要內(nèi)容是規(guī)范鹽鐵專賣，并形成了商業(yè)立法的重要形式，編例也因此成為宋朝商業(yè)立法的重要組成部分。宋朝時(shí)期，海外貿(mào)易得到了空前發(fā)展，針對(duì)海外貿(mào)易的管理，統(tǒng)治者專門設(shè)立了外貿(mào)管理機(jī)構(gòu)，并在各個(gè)地方設(shè)置了市舶務(wù)，此外，為了加強(qiáng)海外貿(mào)易活動(dòng)，統(tǒng)治者頒布了眾多單行敕令，因此，通過匯編市舶敕令，使其成為調(diào)整海外貿(mào)易活動(dòng)具有法律效力的專門法規(guī)，構(gòu)成宋朝重要的商業(yè)立法。根據(jù)現(xiàn)存的宋朝律法可以證明宋朝時(shí)期的商業(yè)法律制度取得了較快的發(fā)展。

第2篇

（一）英國是個(gè)多法域國家，各法域有獨(dú)立的管轄權(quán)規(guī)則

前面已經(jīng)闡述，英國沒有單一的法律制度，而是由三種不同的法律制度組成或者說存在三個(gè)法域。這些制度反映了各自的歷史，并在法律、組織和慣例方面有相當(dāng)大的差異，對(duì)于蘇格蘭而言更是如此。這些不同的法律傳統(tǒng)在同一個(gè)政治聯(lián)盟之內(nèi)共存，不斷地激起有關(guān)管轄權(quán)的爭論和革新。同時(shí)，由于三個(gè)法域的法律制度差距很大，不同法域之間的管轄權(quán)的沖突明顯，協(xié)調(diào)難度大。

歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)《關(guān)于民商事管轄權(quán)和判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》（以下簡稱2001年第44號(hào)規(guī)則）有時(shí)把管轄權(quán)分配給英國的法院，在其他一些場合則把管轄權(quán)分配給英國某一具體法院。如果規(guī)則把管轄權(quán)分配給英國某一具體法院——例如，住所在不同成員國的當(dāng)事人書面選擇由倫敦高等法院管轄他們之間的案件，或者被告在該法院出庭應(yīng)訴，或者特別管轄權(quán)被賦予事件已經(jīng)發(fā)生或者應(yīng)當(dāng)發(fā)生的地方的法院——?jiǎng)t該確定的法院將擁有國際管轄權(quán)；并且不需要通過英國法律來確定哪一法院擁有國內(nèi)管轄權(quán)。但是，在其他的案件中，2001年第44號(hào)規(guī)則只把管轄權(quán)分配給某一成員國的法院，例如分配給英國的法院。一旦英國被確定為擁有國際管轄權(quán)的成員國，2001年第44號(hào)規(guī)則的任務(wù)或者國際管轄權(quán)的分配便已完成。在此類案件中，國內(nèi)管轄權(quán)的分配由英國國內(nèi)法決定。

在英國，規(guī)定國際案件管轄權(quán)的國內(nèi)分配的規(guī)則是經(jīng)《2001年民事管轄權(quán)和判決令》③附件2第4款修正的《1982年民事管轄權(quán)和判決法》附件4。《1982年民事管轄權(quán)和判決法》原來的版本規(guī)定了英國的國內(nèi)管轄權(quán)，它反映了1968年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約）（《布魯塞爾公約》）的規(guī)定；上述規(guī)定后來同樣被用于確定1988年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》（《洛迦諾公約》）分配給英國法院的國際管轄權(quán)。但是，不管英國法院的國際管轄權(quán)是源于2001年第44號(hào)規(guī)則、《布魯塞爾公約》還是《洛迦諾公約》，或者根本不存在國際管轄權(quán)問題，而僅僅是關(guān)于英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭之間的國內(nèi)管轄權(quán)問題，通過《2001年民事管轄權(quán)和判決令》插入的、以《1982年民事管轄權(quán)和判決法》新附件4的形式出現(xiàn)的規(guī)定都可適用。

（二）英格蘭存在兩套獨(dú)立且差別頗大的民商事管轄權(quán)制度

由于英國是歐共體以及現(xiàn)在的歐洲聯(lián)盟的成員國，而歐共體以及歐洲聯(lián)盟存在自己獨(dú)立的一套管轄權(quán)規(guī)則，故英格蘭存在兩套獨(dú)立的民商事管轄權(quán)制度，即《布魯塞爾公約》、《洛迦諾公約》和歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則、歐盟理事會(huì)2003年第2201號(hào)《關(guān)于婚姻案件和親子責(zé)任案件管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》、歐盟理事會(huì)2000年第1346號(hào)《關(guān)于破產(chǎn)程序的規(guī)則》確立的管轄權(quán)制度，以及英格蘭普通法確立的管轄權(quán)制度。

歐洲聯(lián)盟的管轄權(quán)規(guī)則主要反映了大陸法系國家的管轄權(quán)制度，而英格蘭本身的管轄權(quán)規(guī)則反映了普通法系國家的管轄權(quán)制度④，兩者無論是在確立管轄權(quán)的基本理念、原則，還是在具體制度上均存在頗大的差異，但這兩套制度也存在相互吸收和融合的現(xiàn)象。

（三）除成文法外，英格蘭還存在有關(guān)確定民商事管轄權(quán)的大量判例

在未制定成文法的領(lǐng)域，法院管轄權(quán)的確立完全由判例法支配；即使是已經(jīng)制定了成文法的領(lǐng)域，判例法仍然對(duì)成文法起著補(bǔ)充和解釋作用。成文法，加上判例法的補(bǔ)充，使得英格蘭的民商事管轄權(quán)制度頗為完善和復(fù)雜。

（四）英格蘭普通法民商事管轄權(quán)的過分性

在長期的實(shí)踐中，英格蘭逐漸形成了本國傳統(tǒng)的管轄權(quán)規(guī)則，或者稱為普通法管轄權(quán)規(guī)則。英格蘭普通法管轄權(quán)規(guī)則可簡要地概括為：英格蘭法院的管轄權(quán)取決于傳票的送達(dá)，而傳票的送達(dá)可基于被告在管轄區(qū)內(nèi)的出現(xiàn)。如果被告身處管轄區(qū)之外，則進(jìn)行送達(dá)前要取得法院的許可。

對(duì)于管轄區(qū)內(nèi)的送達(dá)，只要作為被告的個(gè)人在英格蘭出現(xiàn)，不論其出現(xiàn)的時(shí)間如何短暫，而且不管其國籍、住所或慣常居所（只要該住所或慣常居所不在其他歐盟成員國境內(nèi)），也不管訴因的性質(zhì)如何，只要對(duì)其進(jìn)行了傳票送達(dá)，英格蘭法院就擁有對(duì)被告的管轄權(quán)。

如果不能在管轄區(qū)內(nèi)對(duì)被告進(jìn)行送達(dá)，則有必要進(jìn)行域外送達(dá)。原告可請(qǐng)求法院授予向域外送達(dá)訴狀格式的許可。許可申請(qǐng)根據(jù)《1998年民事訴訟規(guī)則》第6章第3節(jié)提出。原告可在不通知被告的情況下提出申請(qǐng)。法院可以授予也可以不授予許可，但通常法院將授予許可，此時(shí)送達(dá)將被實(shí)施。《1998年民事訴訟規(guī)則》第6章第20條的規(guī)定具有過分性，被認(rèn)為授予了英格蘭法院足夠廣泛的域外管轄權(quán)。⑤

（五）英格蘭的中止訴訟制度和禁訴命令制度富有特色

在歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則不影響英格蘭法院管轄權(quán)的案件中，如果被告已在管轄區(qū)內(nèi)被適當(dāng)送達(dá)，則就該案件而言法院享有對(duì)被告的管轄權(quán)。除非傳票的送達(dá)被撤銷，任何關(guān)于法院不應(yīng)當(dāng)行使管轄權(quán)的抗辯，要通過依《1998年民事訴訟規(guī)則》第11章提出的中止訴訟申請(qǐng)?zhí)岢觥７ㄔ河兄兄乖V訟的普遍自由裁量權(quán)，這已得到《1982年民事管轄權(quán)和判決法》第49條的確認(rèn)。該自由裁量權(quán)在不違反《布魯塞爾公約》和《洛迦諾公約》的情況下，不受其他成文法的限制。這是許多普通法管轄權(quán)制度的典型特征，且不同于大部分的大陸法系國家的制度。現(xiàn)在英格蘭普通法已承認(rèn)：（1）如果雙方當(dāng)事人同意英格蘭法院的管轄權(quán)，則針對(duì)他們?cè)谟⒏裉m法院訴訟的共同意愿，英格蘭法院不得拒絕管轄；（2）但是，如果被告不愿意他的案件由英格蘭法院審理，他有權(quán)向英格蘭法院表明自然法院（naturalforum）在其他的地方；如果被告這樣做，英格蘭法院可能基于不方便法院原則而中止本院的訴訟，以促使原告在外國法院對(duì)被告。⑥

如果在外國法院被訴的一方當(dāng)事人相信訴訟應(yīng)當(dāng)在英格蘭提起，他可以考慮申請(qǐng)英格蘭法院的禁訴命令：即一個(gè)送達(dá)給已經(jīng)是外國訴訟原告或者威脅要成為外國訴訟原告的當(dāng)事人的、要求其不繼續(xù)參與或不提起上述訴訟的命令。在國際訴訟競合問題上是否可以適用禁訴命令，當(dāng)初還有爭議，因?yàn)槟菍⒂绊懙絻蓢年P(guān)系，會(huì)被認(rèn)為侵害他國的。一般認(rèn)為，禁訴命令的發(fā)出是有條件的，那就是外國訴訟的當(dāng)事人必須在英格蘭或在英格蘭有財(cái)產(chǎn)。但是，隨著時(shí)間的推移，英格蘭法院的管轄權(quán)不斷擴(kuò)大，發(fā)展到實(shí)際上只要英格蘭法院有保護(hù)的利益，與英格蘭有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，即使可以強(qiáng)制的客體不在管轄區(qū)內(nèi)也可以發(fā)出禁訴命令。

很明顯，英格蘭法院不能指令外國法院停止審理某一案件的命令，但是英格蘭法院可以命令隸屬于其管轄的個(gè)人，要求其以某種方式行事。但是，禁訴命令無疑將影響外國法院對(duì)自己程序的控制，外國法院不會(huì)重視禁止它本身和禁止答辯人兩者之間的細(xì)微差別，并且不會(huì)與請(qǐng)求其遵守英格蘭禁令的當(dāng)事人合作。⑦針對(duì)上述背景，現(xiàn)代規(guī)則已經(jīng)提出了司法自我約束的需要，并且大多數(shù)人日益意識(shí)到：獲得中止法院審理案件的命令的最好、最公平的地方是該法院本身。⑧

英國民商事管轄權(quán)制度的以上特色無疑使它成為世界上最復(fù)雜和完善的民商事管轄權(quán)制度之一。

二、英國民商事管轄權(quán)制度對(duì)完善我國國際民商事管轄權(quán)制度的啟示

我國目前的國際民商事管轄權(quán)制度是以《民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”為基礎(chǔ)，以其他相關(guān)法律為補(bǔ)充的。由于現(xiàn)行法律規(guī)定不夠充足完善，許多現(xiàn)實(shí)問題仍然無法可依，即使是已有規(guī)定的，也存在某些模糊不清的缺陷，需要加以完善。《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第六稿，以下簡稱《示范法》）對(duì)國際民商事管轄權(quán)作了比較全面的規(guī)定，包括基礎(chǔ)管轄權(quán)、特別管轄權(quán)、專屬管轄權(quán)、協(xié)議管轄權(quán)以及一些協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突的具體措施等，盡快將其轉(zhuǎn)化為具有法律效力的法律，將成為迅速彌補(bǔ)我國立法不足最為便捷的途徑。但是，與包括英國民商事管轄權(quán)在內(nèi)的國際民商事管轄權(quán)制度的最新發(fā)展相比較，《示范法》中的某些規(guī)定仍有值得商榷之處。

（一）“慣常居所地”管轄的啟示

以被告住所為管轄根據(jù)為各國立法普遍采用，但各國對(duì)住所的認(rèn)識(shí)和規(guī)定不盡相同。我國則以當(dāng)事人的戶籍所在地作為確立住所的標(biāo)準(zhǔn)。戶籍制度是我國獨(dú)有的一種制度，其他國家和地區(qū)沒有相應(yīng)的法律概念，僅就我國現(xiàn)行戶籍制度的發(fā)展趨勢(shì)而言，我國的戶籍制度也有軟化和弱化的趨勢(shì)，預(yù)計(jì)不久的將來，戶籍制度將不復(fù)存在，以戶籍所在地為管轄根據(jù)便會(huì)成為無本之源。

從20世紀(jì)50年代開始，出現(xiàn)了以居所或慣常居所取代住所的趨勢(shì)，而有關(guān)的國際立法（如歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則、歐盟理事會(huì)2003年第2201號(hào)《關(guān)于婚姻案件和親子責(zé)任案件管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》）也印證了這樣一種趨勢(shì)。《示范法》中并未以“慣常居所地”替代傳統(tǒng)的“住所”概念，而是將二者并列，這種做法似乎不合理，應(yīng)當(dāng)以“慣常居所地”為唯一的一般管轄依據(jù)。

（二）特別管轄權(quán)方面的啟示

歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則在合同案件、侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)方面的規(guī)定值得我國借鑒。⑨對(duì)于有關(guān)合同的案件，第44號(hào)規(guī)則第5條第1款第1項(xiàng)把管轄權(quán)賦予有關(guān)義務(wù)的履行地法院。用于確定具有特別管轄權(quán)的法院的有關(guān)義務(wù)的履行地，只能從下述四個(gè)選項(xiàng)中選擇。第5條第1款第2項(xiàng)規(guī)定了前面三個(gè)選項(xiàng)：貨物銷售合同的債務(wù)履行地應(yīng)在合同規(guī)定的交付貨物或應(yīng)該已經(jīng)完成貨物交付地的成員國；提供服務(wù)合同的債務(wù)履行地，應(yīng)在合同規(guī)定的提供服務(wù)或應(yīng)該已經(jīng)提供服務(wù)地的成員國；就上述任一種合同而言，如果當(dāng)事人約定了不同的履行地，則在該約定的履行地。盡管關(guān)于履行地的協(xié)議不必局限于是書面的，但是對(duì)履行地的完全人為的約定將像被對(duì)待管轄協(xié)議一樣對(duì)待，并被要求符合第23條（協(xié)議管轄權(quán)）的規(guī)定。

第44號(hào)規(guī)則第5條第3款規(guī)定，有關(guān)侵權(quán)行為或準(zhǔn)侵權(quán)行為的案件，由損害事件（harmfulevent）發(fā)生地或可能發(fā)生地法院行使特別管轄權(quán)。“可能發(fā)生地法院”是第44號(hào)新增加的；損害事件可能發(fā)生地將得到在確定損害事件發(fā)生地時(shí)同樣的解釋，只是在時(shí)間上不同。損害事件發(fā)生地是指損害發(fā)生地或者導(dǎo)致?lián)p害的事件發(fā)生地，如果兩者不一致，原告可以選擇其一。

（三）保護(hù)性管轄權(quán)方面的啟示

歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則除了為一般合同規(guī)定了特別管轄外，還規(guī)定了幾種具體合同的特別管轄權(quán)，這些合同包括保險(xiǎn)合同、消費(fèi)者合同和個(gè)人雇傭合同。

當(dāng)爭議起因于保險(xiǎn)合同、某些消費(fèi)者合同或者個(gè)人雇傭合同，并且保險(xiǎn)人、供應(yīng)方或者雇主在成員國有住所（或者在成員國無住所，但在成員國之一有分支機(jī)構(gòu)、或其他機(jī)構(gòu)的保險(xiǎn)人、供應(yīng)方或者雇主，就該分支、或其他機(jī)構(gòu)所經(jīng)營的業(yè)務(wù)而發(fā)生爭議時(shí)，可以被視為在該成員國有住所）時(shí)，在當(dāng)事人之間很可能存在不平等，以致為了有效保護(hù)被保險(xiǎn)人或者保單持有人、消費(fèi)者或者受雇人的權(quán)利，需要為他們規(guī)定特別管轄權(quán)上的優(yōu)惠。第44號(hào)規(guī)則第2章第3節(jié)確立了一個(gè)規(guī)則模式，在該模式中，保單持有人或者被保險(xiǎn)人、消費(fèi)者或者受雇人有權(quán)在其住所地成員國的法院或被訴。在某些案件中，保單持有人或者被保險(xiǎn)人、消費(fèi)者或者受雇人除了在其住所地成員國法院以外，還可以選擇在其他成員國法院；但是，保險(xiǎn)人、供應(yīng)方或者雇主一般被限制于向被告住所地的成員國法院。管轄協(xié)議只有是在爭議發(fā)生之后訂立的、或者其擴(kuò)大了保單持有人（第13條）、消費(fèi)者（第17條）或者受雇人（第21條）的選擇權(quán)時(shí)，一般才具有約束力。為了進(jìn)一步確保上述意圖的實(shí)現(xiàn)，違反任何支配保險(xiǎn)或者消費(fèi)者合同的管轄權(quán)規(guī)定的判決將被拒絕執(zhí)行。

在這一領(lǐng)域我國目前尚未進(jìn)行系統(tǒng)的立法，《示范法》單獨(dú)列舉了對(duì)保險(xiǎn)合同、雇傭合同和消費(fèi)者權(quán)益案件的特別管轄權(quán)，在修訂《民事訴訟法》時(shí)應(yīng)加以考慮。

（四）協(xié)議管轄權(quán)方面的啟示

歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則第23條規(guī)定了協(xié)議管轄制度。為了使當(dāng)事人有適當(dāng)?shù)臋C(jī)會(huì)注意他們締結(jié)的管轄協(xié)議的效力，第44號(hào)第23條規(guī)定，如當(dāng)事人的一方或數(shù)方在一個(gè)成員國有住所，協(xié)議約定某一成員國的某一法院或某些法院有管轄權(quán)以解決因某種特定法律關(guān)系而已經(jīng)產(chǎn)生的或可能產(chǎn)生的爭議，則只有該被指定的法院或這些法院具有管轄權(quán)。除非當(dāng)事人另有約定，該管轄權(quán)應(yīng)是專屬的。如果住所均不在某一成員國的雙方當(dāng)事人達(dá)成該類協(xié)議，其他成員國的法院對(duì)他們間的爭議均無管轄權(quán)，除非被指定的某一法院或某些法院放棄管轄權(quán)。

對(duì)于我國來說，應(yīng)該擴(kuò)大協(xié)議管轄的適用范圍，放寬協(xié)議管轄的限制（如不一定要求爭議與法院有實(shí)際聯(lián)系），明確協(xié)議管轄的排他性。

（五）專屬管轄權(quán)方面的啟示

根據(jù)歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則第22條的規(guī)定，以位于成員國的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或其租賃權(quán)為（主要）標(biāo)的的訴訟的管轄權(quán)，專屬于財(cái)產(chǎn)所在地的成員國法院；以公司、其他法人組織、自然人或法人的合伙的有效成立、無效或解散，或以有關(guān)機(jī)構(gòu)的決議的有效性為標(biāo)的的訴訟，管轄權(quán)專屬于該公司、法人組織或合伙所在地的成員國法院；以確認(rèn)公共登記效力為標(biāo)的的訴訟，管轄權(quán)專屬于保管登記簿的成員國法院；有關(guān)專利、商標(biāo)、設(shè)計(jì)模型或必須備案或注冊(cè)的其他類似權(quán)利的注冊(cè)或效力的訴訟，管轄權(quán)專屬于業(yè)已申請(qǐng)備案或注冊(cè)或已經(jīng)備案或注冊(cè)，或按照共同體法律文件或者國際公約的規(guī)定被視為已經(jīng)備案或注冊(cè)的成員國法院；有關(guān)判決執(zhí)行的訴訟，管轄權(quán)專屬于業(yè)已執(zhí)行或?qū)⒁獔?zhí)行判決的成員國法院。

我國《民事訴訟法》第34條和第246條對(duì)專屬管轄權(quán)作了規(guī)定，包括四個(gè)方面：不動(dòng)產(chǎn)糾紛由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄、港口作業(yè)糾紛由港口所在地法院管轄、繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡之時(shí)住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄、因在中華人民共和國開辦三資企業(yè)合同及由中外合作勘探開發(fā)自然資源合同產(chǎn)生的爭議由內(nèi)地法院專屬管轄。相比之下，繼承遺產(chǎn)糾紛方面的管轄權(quán)與法院地國政治、經(jīng)濟(jì)、法律秩序等重大利益的聯(lián)系較弱，似乎不應(yīng)列入專屬管轄范圍。《示范法》保留了《民事訴訟法》中的三個(gè)合理事項(xiàng)：不動(dòng)產(chǎn)、港口作業(yè)以及三種特殊合同爭議事項(xiàng)，去掉了不合理的繼承遺產(chǎn)糾紛事項(xiàng)，并效仿歐盟法增加了法人的成立與撤銷、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的登記與效力等事項(xiàng)，這是值得立法機(jī)關(guān)采納的。

（六）管轄權(quán)沖突協(xié)調(diào)方面的啟示

1．先受理法院（thecourtfirstseised）管轄原則

為解決未決訴訟與關(guān)聯(lián)訴訟，歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則確立了“先受理法院（thecourtfirstseised）管轄原則”，即相同爭議或者相似爭議同時(shí)在不同國家時(shí)，首先受訴法院以外的其他法院應(yīng)依職權(quán)中止訴訟，直到首先受訴法院管轄權(quán)已經(jīng)確立。如果首先受訴法院管轄權(quán)被確立，首先受訴法院以外的其他法院應(yīng)該放棄管轄權(quán)，而讓該法院審理。這一原則對(duì)解決管轄權(quán)的沖突具有積極意義。

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》在解決純粹的國內(nèi)人民法院之間發(fā)生的管轄權(quán)沖突方面采用了“先受理法院管轄原則”，但沒有將這一原則用于涉外民商事管轄權(quán)的未決訴訟與關(guān)聯(lián)訴訟上。1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中有兩條規(guī)定涉及了這一問題。《意見》第306條規(guī)定：“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請(qǐng)或者當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對(duì)本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許；但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外”。

我們并不反對(duì)在管轄方面維護(hù)本國的司法管轄權(quán)，但是，也不能因此而不考慮國際禮讓原則在解決管轄權(quán)沖突方面的重要作用，不能不考慮國際合作與互助的必要性。盡管如果雙方之間有共同參加或簽訂的國際條約存在，則雙方應(yīng)當(dāng)遵守國際條約規(guī)定的義務(wù)，但是，我國所參加或締結(jié)的此類國際條約畢竟十分有限，且其中有些條約的規(guī)定也不甚合理，這種狀況無疑將不利于我國的對(duì)外民商事交往。為此，我們應(yīng)當(dāng)借鑒歐盟和英國的規(guī)定，對(duì)上述規(guī)定進(jìn)一步加以完善和發(fā)展。

2．英格蘭的中止訴訟制度和禁訴命令制度

在長期的實(shí)踐中，英格蘭形成了完善的中止訴訟制度和禁訴命令制度。中止訴訟制度和禁訴命令制度有一定的合理性，可用于解決管轄權(quán)的沖突。我國目前尚無這方面的立法，可以考慮借鑒英格蘭制度的合理成分，形成我國的中止訴訟制度和禁訴命令制度。

3．英國的區(qū)際民商事管轄權(quán)制度

英國和我國都是由分屬于大陸法系和普通法系的法域所組成的多法域國家，英國在解決區(qū)際管轄權(quán)沖突方面的理論與實(shí)踐恰好可為我國提供有益的參考。我國可以考慮借鑒英國的做法，幾個(gè)法域共同制定一個(gè)與英國《1982年民事管轄權(quán)和判決法》類似的法律來協(xié)調(diào)各法域的區(qū)際管轄權(quán)。

（七）英格蘭的判例法制度對(duì)我國的啟示

作為普通法國家的組成部分，除成文法外，英格蘭還存在大量有關(guān)確立法院民商事管轄權(quán)的判例。

我國雖然不承認(rèn)判例可以作為法律的淵源，然而在國際民事訴訟法領(lǐng)域，我們卻應(yīng)該重視判例的重要性，并恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用判例。這首先是因?yàn)樵趪H民事訴訟法領(lǐng)域，情況錯(cuò)綜復(fù)雜，立法者不可能預(yù)見并規(guī)定一切可能發(fā)生的情況，因而光靠成文法不足以應(yīng)付審判實(shí)踐的需要，在必要時(shí)，應(yīng)該允許法院通過判例來彌補(bǔ)成文法的缺漏。何況我國民事訴訟法的規(guī)定尚存在許多缺陷。其次，國際民事訴訟法的原則和制度也需要通過判例來加以發(fā)展。應(yīng)該承認(rèn)，我國國際民事訴訟法理論研究和立法工作都比較落后，在某種程度上，是跟我們不重視整理、研究我國處理涉外民事案件的判決材料有關(guān)的，故更應(yīng)彌補(bǔ)這方面的缺陷。

注釋：

①根據(jù)《1936年威爾士法》的規(guī)定，英格蘭和威爾士的法律制度實(shí)現(xiàn)了完全統(tǒng)一。

②《1998年民事訴訟規(guī)則》已由徐昕先生譯成中文，由中國法制出版社2001年出版。《1998年民事訴訟規(guī)則》的英文本到2006年4月6日為止，《1998年民事訴訟規(guī)則》已進(jìn)行了41次修改。③第2001/3929號(hào)成文法文件。

④普通法系國家的管轄權(quán)制度最突出的特色是法院的管轄權(quán)取決于傳票的送達(dá)，而傳票的送達(dá)可基于被告在管轄區(qū)內(nèi)的出現(xiàn)。

⑤⑥參見歐福永著：《英國民商事管轄權(quán)制度研究》，法律出版社2005年版，第189～220、142～143頁。

⑦RetheEnforcementofanEnglishanti-suitInjunction［1997］ILPr320.在該案中，杜塞爾多夫（德國北萊茵—威斯特法侖州首府）地區(qū)上訴法院在其判決中以特別強(qiáng)調(diào)的語言表明：上述禁令侵犯了德國的司法，并拒絕批準(zhǔn)禁令在德國的送達(dá)。

⑧BarclaysBankplcv.homan［1993］BCLC680;PanAmericanWorldAirwaysv.Andrews1992SLT268.

第3篇

(一)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的內(nèi)涵變化

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，民商法中更加注重安全和效益。然而，以往的民商法中，安全和效益的地位相對(duì)較低，并未得到充分重視。例如:以往的民商法中安全原則所涉及的范圍相對(duì)較為狹窄，僅局限于安全支付等方面，由最為簡單的信息組成。但是，隨著民商法的不斷完善，其內(nèi)涵發(fā)生了較大變化。首先，伴隨互聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)的高速發(fā)展，民商法的主體范圍更加廣泛，主體可以借助互聯(lián)網(wǎng)等高科技工具而打破時(shí)間和空間的限制，與人進(jìn)行信息傳遞活動(dòng)。其次，人們信息的獲取方式更加多樣化，市場的網(wǎng)絡(luò)化，其開放性更加高度化，人們可以通過多種渠道獲取有用的信息。最后，人們信息更加便捷，提高了民商主體的交易自由程度。就民商法而言，盡管隨著社會(huì)的發(fā)展而變化，但仍然以自由為根基，發(fā)生變化的只是民商法中平等、安全等內(nèi)涵。民商法在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的不斷發(fā)展和變化，是適應(yīng)時(shí)展需求的重要表現(xiàn)，這在一定程度上，能夠促進(jìn)民商法與人們生活的密切聯(lián)系，更為市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展提供保障。

(二)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的原則變化

1．民商法安全原則的一系列變化

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，民商法的安全原則被賦予了更深的內(nèi)涵。安全原則是市場的民商活動(dòng)中所必須遵守的原則之一，確保民商事活動(dòng)的安全有序進(jìn)行。目前，民商事活動(dòng)的開展不僅要體現(xiàn)著安全，而且要將安全作為實(shí)施的目的之一。就電子網(wǎng)絡(luò)而言，從事民商活動(dòng)時(shí)，必須確保安全，才能有效規(guī)范市場秩序，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。電子網(wǎng)絡(luò)中的民商活動(dòng)，更具高效性和快捷性，其虛擬度相對(duì)較高，因而存在著較多的不安全隱患，需要有關(guān)部門采取有效措施加以管制，以維護(hù)民商活動(dòng)秩序，確保民商事活動(dòng)在安全的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

2．民商法平等原則的一系列變化

中立平等是全球性的民商法所遵循的重要原則之一。民商法的中立平等原則主要體現(xiàn)在維護(hù)交易雙方主體的利益，使雙方的條件、技術(shù)、交易平臺(tái)等都保持著平等，這是有效維護(hù)市場秩序的重要舉措之一。隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，民商事活動(dòng)中存在著一些不平等現(xiàn)象，擾亂市場秩序，對(duì)民商法的完善和市場的有序交易十分不利。經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的民商法在平等原則方面發(fā)生了一些變化，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面:第一，技術(shù)平等。基于信息技術(shù)基礎(chǔ)上的民商事活動(dòng)，其交易中所涉及的加密等技術(shù)都必須平等，充分維護(hù)交易雙方的合法權(quán)益，堅(jiān)決杜絕不平等現(xiàn)象發(fā)生。第二，媒介平等。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，媒介越趨多樣化，民商法的中立平等原則更加體現(xiàn)在媒介平等方面。民商事活動(dòng)的主體雙方無論選擇任何媒介進(jìn)行交易，都必須一視同仁，不可有所懈怠。第三，實(shí)施平等。民商事活動(dòng)的主體雙方可能來自不同的國家，既要對(duì)國人進(jìn)行保護(hù)，又要充分維護(hù)國外消費(fèi)者的權(quán)益，促使實(shí)施的平等。

3．民商法效益原則的一系列變化

縱觀法律發(fā)展歷史，公平和效益的兼顧問題是長期尚未得到有效解決的難題之一。公平與效益在民商法中存在一定的矛盾，所以經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的民商法必須對(duì)二者進(jìn)行充分闡釋，以實(shí)現(xiàn)公平和效益的統(tǒng)籌兼顧。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，民商法在注重公平的基礎(chǔ)上，注重提高經(jīng)濟(jì)效益，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的更好發(fā)展，以適應(yīng)時(shí)展的需求。民商法在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，只有不斷進(jìn)行自我完善，才能對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮著積極作用，更能做到與時(shí)俱進(jìn)，與人們生活聯(lián)系更為密切。

二、經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的發(fā)展

隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快，世界形成一個(gè)經(jīng)濟(jì)整體，牽一發(fā)而動(dòng)全身。在此背景下，民商法的發(fā)展勢(shì)必將趨于全球化，在各國中大同小異。互聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)的快速發(fā)展，加強(qiáng)了世界各國的密切往來，使世界形成有機(jī)整體，經(jīng)濟(jì)全球化勢(shì)不可擋，各國要想更好發(fā)展，只有牢牢抓住經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展機(jī)遇而發(fā)展。由于各國的風(fēng)土人情存在較大的差異，因而在民商法的制定與完善中存在一定的差異。然而，全球人們的價(jià)值觀和法律觀念都是趨于統(tǒng)一的，因而在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，民商法的發(fā)展必然經(jīng)歷著由小同大異向著大同小異的過渡階段。

(一)民商法應(yīng)用范圍的發(fā)展就民商法而言

其建立伊始就具有內(nèi)在的完善性，但伴隨社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，民商法被賦予了更多深刻的內(nèi)涵，使得其法律體系相對(duì)不夠完善，具有一定的局限性。然而，社會(huì)在發(fā)展和進(jìn)步，民商法亦在完善過程中，其應(yīng)用范圍有了明顯的擴(kuò)大。首先，在信息時(shí)代條件下，民商法應(yīng)用于信息庫中。民商法發(fā)展過程中，民商事信息作為一個(gè)重要因素，對(duì)民商事活動(dòng)的成功與否有著直接影響。為此，在信息庫建立中，民商法必須對(duì)有貢獻(xiàn)者給予一定的權(quán)利，維護(hù)其勞動(dòng)成果，使其得到應(yīng)有的回報(bào)。但是，就目前我國民商法的信息庫應(yīng)用范圍而言，仍然存在不足之處。其次，民商法應(yīng)用于域名中。域名是信息時(shí)代的產(chǎn)物，作為虛擬地址可以提供信息的聯(lián)絡(luò)和傳遞。在信息時(shí)代背景下，域名成為更多商家競爭的籌碼，因而民商法應(yīng)該對(duì)其給予相應(yīng)的保護(hù)，以維護(hù)市場競爭秩序。

(二)民商法調(diào)整對(duì)象的發(fā)展經(jīng)濟(jì)發(fā)展中

互聯(lián)網(wǎng)的開放性使得信息傳遞更加方便，為信息交流雙方提供充足的交流空間。但是，信息交流過程中，可能涉及到隱私或利益，對(duì)信息所有者有著重要影響，所以民商法對(duì)其發(fā)揮著重要的規(guī)范作用。另外，隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，信息交流對(duì)象與日俱增，因而民商法需要對(duì)對(duì)象加以有效調(diào)整，以規(guī)范更多對(duì)象的信息交流行為，使民商法在信息交流中充分發(fā)揮作用。

三、結(jié)論

第4篇

1民商法條紋

過于原則化、形式化公民的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系是民商法的主要調(diào)整對(duì)象，經(jīng)過二十年的發(fā)展歷程，民商法法律體系的發(fā)展取得了一些進(jìn)步，然而一些條文仍然存在過于原則化、形式化的問題。一方面，現(xiàn)行的民事再審法律規(guī)定過于原則化。在民事再審過程中，由于制度未對(duì)時(shí)間、條件和次數(shù)進(jìn)行規(guī)定與限制，導(dǎo)致了法律效力被削弱，甚至?xí)?dǎo)致錯(cuò)誤的終審判決。另一方面，民商法、“民法通則”的大多數(shù)條款過于形式化。由于民商法還沒有形成一個(gè)完整的、系統(tǒng)規(guī)范流程導(dǎo)致了人權(quán)保護(hù)上的痼疾，人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、道德權(quán)利和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等條例運(yùn)行效果不盡如人意。最后，“民法通則”的大多數(shù)條款過于原則化。

2一些民用、商用單行法已過時(shí)

在民商法法律體系中，許多民用和商用的單行內(nèi)容過于保守、法律結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時(shí)。例如，在“公司法”中，法律條文的制定和修改主要是遵照行政處罰規(guī)定的法律責(zé)任，而對(duì)于違反民事和商業(yè)的處罰的規(guī)定少之又少。因此，這造成了在保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益上存在功能缺失。此外，對(duì)于較強(qiáng)的執(zhí)行分支保護(hù)，使得法律無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)市場，從而很難實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的充分保護(hù)。3遭受揮之不去的政治色彩綁架在我國民商法的運(yùn)行中，受一定程度的政治色彩所影響著。分析其原因，主要是因?yàn)樵谖覈裆谭l文中，與法律責(zé)任有關(guān)的規(guī)定多源于行政處罰條例，而對(duì)民商主體的合法權(quán)益進(jìn)行直接保護(hù)條例卻很少。例如，在《商標(biāo)法》中存在一些罰款條例，濃重的政治色彩嚴(yán)重影響了對(duì)人權(quán)的正常維護(hù)。

二我國民商法提升對(duì)人權(quán)保護(hù)力度的措施建議

由于現(xiàn)有的民商法在對(duì)于人權(quán)的保護(hù)上存在著較多的問題，因此，對(duì)我國民商法體系進(jìn)行有效改革勢(shì)在必行。基于上述對(duì)我國當(dāng)今民商法對(duì)人權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面著手解決。

1進(jìn)一步推進(jìn)民商法的立法進(jìn)程

至今，我國仍未出臺(tái)一部民商法典，這在我國民商法領(lǐng)域著實(shí)是最大的遺憾。因此，為了適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的需要、對(duì)人權(quán)保護(hù)重視程度的加深，進(jìn)一步推進(jìn)民商法體系的立法，完善各項(xiàng)法律法規(guī)顯得尤為重要。一方面，要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)立法觀念，加大立法對(duì)人權(quán)保護(hù)的力度。建立科學(xué)的民商法體系是保障人權(quán)的基本保障，科學(xué)的法律體系才能將違法行為扼殺在襁褓之中，才能更好地保護(hù)人權(quán)。另一方面，要實(shí)現(xiàn)由應(yīng)急式的傳統(tǒng)立法模式到科學(xué)化的立法模式的轉(zhuǎn)變。立法不僅僅是要規(guī)范違法行為的，更是要適應(yīng)經(jīng)濟(jì)市場實(shí)際需求而為其服務(wù)的。

2加強(qiáng)司法人員的隊(duì)伍建設(shè)

法律是死的，而人是活的。法律的制定是由人來決定的、法律的實(shí)施是由人來操控的，法律對(duì)人權(quán)的保護(hù)也是由人來進(jìn)行推進(jìn)的。因此，司法人員是保證司法活動(dòng)公平、公正的關(guān)鍵，司法人員的素質(zhì)直接地影響著民商法的效力。首先，要將更多的人才引入到司法人員的隊(duì)伍中來。司法部門要加強(qiáng)人才引入機(jī)制建設(shè)，對(duì)于學(xué)歷高、經(jīng)驗(yàn)豐富的司法人員引入時(shí)，可以通過優(yōu)待政策給予支持。其次，要加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)有司法人員的培訓(xùn)工作。通過專業(yè)、技能培訓(xùn)、廉潔培訓(xùn)不斷提升司法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)。最后，還要建立績效考核制度。通過績效考核制度，增強(qiáng)司法人員的工作責(zé)任心和進(jìn)取心。

3加強(qiáng)民商法運(yùn)行機(jī)制的建設(shè)

完善的、科學(xué)的民商法運(yùn)行機(jī)制是保障國家長治久安、保護(hù)人民基本權(quán)利的有效武器。一方面，建立一套完備的民商法運(yùn)行機(jī)制，需要規(guī)范各項(xiàng)權(quán)力的行使，對(duì)民商法領(lǐng)域的檢察權(quán)和審判權(quán)交由專門的司法機(jī)關(guān)去獨(dú)立運(yùn)行，這樣才能有助于司法公平、公開和公正。并形成監(jiān)督機(jī)制，由特定部門和大眾進(jìn)行監(jiān)督，杜絕一切腐敗行為的發(fā)生。另一方面，建立一套完備的民商法運(yùn)行機(jī)制，需要與我國市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。任何一部法律與現(xiàn)實(shí)需求相脫離，都將會(huì)毫無用武之地。

4提高立法效率，促進(jìn)民商法創(chuàng)新

在我國，立法進(jìn)度緩慢、立法周期漫長的現(xiàn)象多有發(fā)生。為了使民商法的立法適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展速度，需要對(duì)立法效率進(jìn)行提升，從而全面推進(jìn)民商法的創(chuàng)新。首先，民商法的創(chuàng)新離不開民商法理論研究的創(chuàng)新。近些年來，我國在民商法理論研究上取得的成果是可喜的，但是仍然存在著一些問題。隨著我國科技和經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)越來越普及，電子商務(wù)逐漸成為人們生活中不可分割的一部分。這就為我國傳統(tǒng)的民商法帶來了挑戰(zhàn)，對(duì)民商法的創(chuàng)新研究顯得勢(shì)在必行。

三結(jié)論

第5篇

在審判實(shí)踐中，有的學(xué)者認(rèn)為對(duì)合同效力進(jìn)行判斷和認(rèn)定屬于民商事審判的范圍，判斷和認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是民事法律規(guī)范，刑事案件應(yīng)以民商法律判斷和認(rèn)定為準(zhǔn)，否則違背了刑法的謙抑性。有的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于表面上是一個(gè)正常商業(yè)往來的民事行為，但實(shí)質(zhì)是犯罪嫌疑人的詐騙犯罪行為，是其犯罪構(gòu)成中的一部分，故其簽訂合同的行為不再是普通的民事行為，刑事法律是最強(qiáng)烈性的強(qiáng)制性規(guī)范，違反刑事法律的規(guī)定，損害的不僅是當(dāng)事人的利益，而且必然同時(shí)損害國家利益，其合同在民事審理當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定無效。

筆者認(rèn)為，該類合同效力不能簡單地根據(jù)民事法律規(guī)范來進(jìn)行判斷和認(rèn)定，應(yīng)分為兩大類分別處理。

第一類是犯罪行為與合同行為不重合。例如，當(dāng)事人僅僅是在簽約過程中存在行賄受賄行為，只要賄賂行為不足以構(gòu)成惡意串通的，不影響合同效力。但行為人與第三人串通損害委托人或國家利益的合同，仍應(yīng)認(rèn)定為無效，委托人和第三人的的損失應(yīng)按《民法通則》第66條和《合同法》第406條處理。例如單位工作人員以單位名義對(duì)外簽訂合同，將取得的財(cái)物非法占有或挪著他用，應(yīng)由單位承擔(dān)合同責(zé)任。

第二類是犯罪行為與合同行為重合。行為人無權(quán)，與第三人簽訂合同，而合同的內(nèi)容并非委托人之意思。針對(duì)這種情況，除犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成表見，善意第三人提起合同之訴，確認(rèn)合同有效外，應(yīng)一律認(rèn)定合同無效。如果“本人”依照《合同法》第四十八條第二款對(duì)犯罪行為人的行為給予追認(rèn)的，人民法院也必須依職權(quán)認(rèn)定犯罪行為人同第三人所簽合同無效，本人愿意替犯罪行為人賠償損失的，應(yīng)當(dāng)允許。

一、關(guān)于表見與犯罪的問題

第一類合同效力的認(rèn)定在學(xué)界和實(shí)務(wù)界沒有爭議。第二類合同可能會(huì)涉及到表見，表見與犯罪能否同時(shí)成立？這個(gè)問題在學(xué)術(shù)界分歧很大。筆者認(rèn)為有必要從理論上對(duì)這類合同作進(jìn)一步分柝。

（1）、表見的構(gòu)成要件。表見的三個(gè)構(gòu)成要件：一是無權(quán)人沒有獲得本人的授權(quán)；二是無權(quán)人同相對(duì)人之間的民事行為具備民事法律行為的一般有效要件和行為的表面特征，即行為人具有有權(quán)的客觀表象；三是相對(duì)人主觀上善意且無過錯(cuò)。所謂“相對(duì)人善意且無過錯(cuò)”，包括兩個(gè)方面的含義：第一，相對(duì)人相信人所進(jìn)行的行為屬于權(quán)限內(nèi)的行為。第二，相對(duì)人并無過錯(cuò)，即相對(duì)人已盡了充分的注意，仍無法否認(rèn)行為人的權(quán)。一般而言，之相對(duì)人應(yīng)對(duì)人有無權(quán)加以慎重地審查。如相對(duì)人因輕信人有權(quán)而為之，或者因疏忽大意而未對(duì)行為人的資格或權(quán)進(jìn)行審查而相信行為人的權(quán)，不能成立表見，即本人對(duì)此不負(fù)授權(quán)人的責(zé)任。

司法實(shí)踐中法官如何判斷“相對(duì)人善意且無過錯(cuò)”呢？應(yīng)當(dāng)綜合考慮法律行為發(fā)生的原因、條件、環(huán)境因素、行為人的職業(yè)特征、假象的掩蔽程度和普通人對(duì)假象的認(rèn)知程度等多種因素予以分析認(rèn)定。

舉一實(shí)例，讓我們看一看最高人民法院對(duì)“權(quán)的客觀表象”“相對(duì)人善意無過錯(cuò)”是如何判斷認(rèn)識(shí)的？

合利公司在以東方公司名義向廬州信用社申請(qǐng)貸款和抵押的過程中，出具了東方公司的授權(quán)委托書、公司公章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、貸款證及全套貸款資料，在客觀上形成了合利公司具有申請(qǐng)貸款和提供抵押的權(quán)表象。盡管東方公司在合利公司與廬州信用社簽訂借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁華榮收回其授權(quán)委托，以及丁華榮回函稱其所拿東方公司印章僅為辦理土地使用權(quán)變更之用，但上述函件往來行為并未對(duì)外公示，且東方公司在合利公司在以其名義向廬州信用社申請(qǐng)貸款之前也未實(shí)際收回公章、貸款證等物品，故東方公司的撤銷委托授權(quán)行為未能改變前述合利公司具有權(quán)的客觀表象。

廬州信用社首次對(duì)東方公司發(fā)放大額貸款，未根據(jù)《貸款通則》關(guān)于對(duì)首次貸款的企業(yè)應(yīng)當(dāng)審查其上年度的財(cái)務(wù)報(bào)告的規(guī)定對(duì)東方公司的上年度財(cái)務(wù)報(bào)告進(jìn)行審查，也未按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中關(guān)于中外合資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押須經(jīng)董事會(huì)通過之規(guī)定，要求合利公司提供東方公司董事會(huì)同意抵押貸款的批準(zhǔn)文件。該事實(shí)表明，廬州信用社在審查東方公司貸款資格時(shí)存在疏忽或懈怠，同時(shí)抵押物存在是由于明顯地權(quán)利瑕疵。此外，廬州信用社同意接受丁華榮以該3500萬元借款中的500萬元償還合利公司的關(guān)聯(lián)公司即華僑公司在其處的借款利息，這不僅違返了《貸款通則》第25條關(guān)于“不得發(fā)貸貸款用于收取利息”禁止性規(guī)定，也在一定程度上說明廬州信用社與丁華榮之間存在主觀上惡意串通和客觀上損害東方公司利益的行為。因此在判斷合利公司是否具有表見權(quán)問題上，相對(duì)人廬州信用社存在疏忽懈怠的重大過失乃至一定程度上的主觀惡意，并不符合表見制度關(guān)于相對(duì)人善意無過失的要件。故合利公司的無權(quán)行為不能構(gòu)成表見（見最高人民法院（2000）經(jīng)終字第220號(hào)民事判決書）。

（2）、非法占有之目的。表見中人與本人之間事實(shí)上并無委托與受委托的關(guān)系，其本質(zhì)上屬無權(quán)，但人是為了被人的利益而積極的活動(dòng)，并不為自已謀利，收到的款物都交于本人；而詐騙犯罪是假借為被人謀利實(shí)際上為已。二是合同法第五十二條第一款第（一）項(xiàng)、第五十四條第二款規(guī)定了欺詐行為對(duì)合同效力的影響。詐騙犯罪和民法上的欺詐行為都要虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞事實(shí)，使相對(duì)人在認(rèn)識(shí)上發(fā)生錯(cuò)誤，但兩者有著本質(zhì)上的區(qū)別是人有無“非法占有之目的”，是區(qū)分民法上的欺詐和詐騙罪之根本。三是從民事法律的角度來看，犯罪行為不以意思表示為要素，行為人不是以發(fā)生私法上的效果為目的，其法律效果亦不取決于行為人內(nèi)心的效力意思，而是由公法（刑法）直接規(guī)定的。因此，從理論上講，表見與犯罪一般不可能同時(shí)成立。但具體個(gè)案中可能會(huì)出現(xiàn)行為人的行為一方面構(gòu)成表見，另一方面又構(gòu)成犯罪，這樣的判例也不鮮見。如何認(rèn)識(shí)？司法實(shí)踐中又如何把握？就顯得尤為重要。

二、關(guān)于第二類情形民刑交叉案件處理程序的問題

刑事審理對(duì)第一類民事合同并無影響，應(yīng)當(dāng)平行審理。第二類屬民事和刑事上相互交叉，相互影響的案件，稱為真正意義上的刑民交叉案件。最高人民法院法釋[1998]7號(hào)《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》雖然確立了“先刑后民”的審判原則。司法實(shí)踐中仍存在諸多問題尚待解決，是“先刑后民”還是“先民后刑”，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界是各抒己見。

現(xiàn)實(shí)生活紛繁復(fù)雜，如果一味堅(jiān)持“先刑后民”原則，作法是十分極端的，可能嚴(yán)重使被害人的利益得不到保護(hù)。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓獲，被害人的附帶民事賠償請(qǐng)求豈不永遠(yuǎn)不能解決？在涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的情況下，有的法院依據(jù)最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中止民事訴訟審理，并將涉嫌犯罪的材料向偵查機(jī)關(guān)移送，有的偵查機(jī)關(guān)對(duì)被移送的案件不做答復(fù)、或者幾年后告知法院決定立案或不予立案，一味地強(qiáng)調(diào)中止民商事糾紛等待刑事案審判結(jié)果，實(shí)際上將當(dāng)事人的民事權(quán)利無限期地?cái)R置。這使民事訴訟長期受制于刑事案件，當(dāng)事人的民事權(quán)益得不到及時(shí)有效的保護(hù)。在一些民事糾紛中，實(shí)際上并沒有經(jīng)濟(jì)犯罪，被告通過不正當(dāng)手段人為地制造存在經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的規(guī)定拖延民事案件的審理，從而逃避民事責(zé)任，原告的合法權(quán)益就得不到保障。針對(duì)這種特殊情況，應(yīng)當(dāng)先對(duì)民事部分作出判決。

因此，筆者認(rèn)為實(shí)行“先刑后民”有一個(gè)條件，只有符合《民事訴訟法》第一百三十六條規(guī)定：“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”，才先刑后民“。不符合《民事訴訟法》第一百三十六條規(guī)定的，應(yīng)平行審理。

三、犯罪行為人對(duì)第三人造成的損失如何處理

第一類只涉及合同履行的問題，第三人也無損失可言，處理較為容易。犯罪行為人可能會(huì)對(duì)被人造成損失，如催收貨款被挪用，只能由犯罪人對(duì)被人的損失進(jìn)行賠償。但第三人與犯罪行為人串通損害被利益的，應(yīng)由第三人與犯罪行為人對(duì)被負(fù)連帶責(zé)任。

前面已談到第二類合同應(yīng)認(rèn)定為無效，但合同無效并不是一了百了，第三人損失原則上應(yīng)當(dāng)由犯罪行為人承擔(dān)。“被人”是否應(yīng)向第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任？筆者認(rèn)為要區(qū)別對(duì)待。

（1）、首先審查犯罪行為人的行為是否構(gòu)成表見

表見制度設(shè)立的目的側(cè)重于保護(hù)相對(duì)人的合法利益，維護(hù)交易安全，促進(jìn)民事流轉(zhuǎn)。在個(gè)案中，如果犯罪行為人以“被人”名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)，己構(gòu)成表見的，應(yīng)按合同約定處理。如甲是乙公司的供應(yīng)處長，五年來一直是甲持乙公司介紹信到丙公司采購鋼材，貨款按期付清。后甲辭職，蓋有乙公司公章的多余空白介紹信并未交回乙公司，甲仍持該介紹信到丙公司采購價(jià)值30萬元的鋼材，逃之夭夭。甲構(gòu)成合同詐騙罪，為了保護(hù)善義第三人丙公司的利益，甲的行為構(gòu)成表見，可以向乙公司主張權(quán)利。

（2）、如果犯罪行為人的行為不構(gòu)成表見，但“被人”有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任

最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（法釋[1998]7號(hào)）第四條規(guī)定：“個(gè)人借用單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物歸個(gè)人占有、使用、處分或者進(jìn)行其它犯罪活動(dòng)，給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失構(gòu)成犯罪的，除依法追究借用人的刑事責(zé)任外，出借業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，有證據(jù)證明被害人明知簽訂合同對(duì)方當(dāng)事人是借用行為，仍與之簽訂合同的除外”；第五條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物歸個(gè)人占有、使用、處分或者進(jìn)行其它犯罪活動(dòng)構(gòu)成犯罪的，單位對(duì)行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任。”“行為人私刻單位公章或擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過錯(cuò)的，且該過錯(cuò)行為與被害人的經(jīng)濟(jì)損失之間有因果關(guān)系的，單位對(duì)該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”由此可見，最高人民法院亦認(rèn)為采取冒用他人名義的手段實(shí)施犯罪行為的，被冒用的人是否承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)視其有無過錯(cuò)而定。因此，只有當(dāng)“被人”有過錯(cuò)的，才承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任；沒有過錯(cuò)，“被人”不承擔(dān)民事責(zé)任。有的法院不分清紅皂白判決“本人”對(duì)犯罪行為人承擔(dān)民事責(zé)任，在向善意相對(duì)人給付后，再按照侵權(quán)之債向無權(quán)人（犯罪行為人）追償，這樣的判決是非常錯(cuò)誤的。

處理程序，首先應(yīng)由公安機(jī)關(guān)依照刑法追贓，發(fā)還給受害人，經(jīng)追贓后仍無法返還給被害人的部分，才能向人民法院提起民事訴訟。

四、證據(jù)采信的問題

在民商事糾紛與刑事犯罪交叉案件中，經(jīng)常出現(xiàn)在刑事案件尚未最終審結(jié)、甚至還處于偵查階段，或者不構(gòu)成犯罪的情況下，將嫌疑人有關(guān)的口供和其他證人證言提交給法院用以證明民事糾紛中的事實(shí)，由于嫌疑人有關(guān)的口供是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在剝奪或變相剝奪當(dāng)事人人身自由的情況下獲取的，如何看待這些證據(jù)的證明力？刑民證據(jù)能否相互采信？

從理論上講，刑事訴訟中認(rèn)定的事實(shí)與民事訴訟中認(rèn)定的事實(shí)應(yīng)當(dāng)一致。問題的根源在于刑事證據(jù)制度與民事證據(jù)制度差異，在刑民案件分別審理的情況下，很可能出現(xiàn)二者認(rèn)定的事實(shí)不一致、甚至相互矛盾的情形，從而出現(xiàn)不一致的刑民判決。如：在證明對(duì)象上，在刑事訴訟中只有被告的供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告有罪；而民事訴訟法中，當(dāng)事人一方自認(rèn)的事實(shí)，一般作為免證事實(shí)，法院可以據(jù)此判決。在證明標(biāo)準(zhǔn)上，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”；而民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為“明顯優(yōu)勢(shì)”。在證明責(zé)任的分配上，刑事訴訟中被告的有罪無罪、罪輕罪重，除個(gè)別案件以外，完全由控訴方證明；民事訴訟中，當(dāng)事人雙方各自就一定的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，對(duì)特殊侵權(quán)行為還實(shí)行證明責(zé)任倒置。正是由于這些差異，決定了刑事訴訟中的證據(jù)不能代替民事訴訟中的證據(jù)，對(duì)刑民案件應(yīng)當(dāng)各自適用相應(yīng)的制度。

嫌疑人不構(gòu)成犯罪，向公安、檢察機(jī)關(guān)作的口供，能否作為民事訴訟的證據(jù)使用？有人認(rèn)為：既然的嫌疑人不構(gòu)成犯罪，公安、檢察機(jī)關(guān)就是超越職權(quán)范圍非法插手民商事糾紛的，該證據(jù)取得程序違法，缺乏合法性，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”的規(guī)定，排除非法證據(jù)，該證據(jù)不應(yīng)采信。

筆者認(rèn)為：“公安、檢察機(jī)關(guān)超越職權(quán)范圍非法插手民商事糾紛”這句話本身就是錯(cuò)誤的。只有定性為經(jīng)濟(jì)糾紛，公安、檢察機(jī)關(guān)再插手、干預(yù)才是違法的。尚未確定為經(jīng)濟(jì)糾紛，公安機(jī)關(guān)無疑可以偵查。偵查機(jī)關(guān)還沒偵查又怎么知道是經(jīng)濟(jì)糾紛還是犯罪呢？公安機(jī)關(guān)在最初開始偵查時(shí)，對(duì)案件最終是否能夠作為刑事案件并不能準(zhǔn)確預(yù)見，正因?yàn)橄右扇巳鐚?shí)交代，偵查機(jī)關(guān)才得以查清事實(shí)，將其銷案，無罪釋放，才由刑事犯罪轉(zhuǎn)化為民事糾紛。因此有人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)偵查活動(dòng)不具有合法性，證據(jù)不予采信的提法明顯不妥。

作者認(rèn)為嫌疑人相關(guān)口供能否作為民事證據(jù)采信應(yīng)當(dāng)綜合判斷：（1）偵察機(jī)關(guān)取得的證據(jù)有無刑訊逼供、誘供等違法行為；（2）供述的內(nèi)容是否完整、符合邏輯，與其他證據(jù)是否能相互印證；（3）以上的供述內(nèi)容僅限于刑事偵查立案前已有的事實(shí)。凡是在刑事偵查程序中作出的新的承諾、陳述，一律不得采信。如嫌疑人羈押之后作出的還款承諾、達(dá)成新的協(xié)議，導(dǎo)致民事訴訟時(shí)效中斷等等，類似這樣的口供，不應(yīng)采信。（4）、已經(jīng)為刑事訴訟所肯定的事實(shí)應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟中的免證事實(shí)，法官應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定有關(guān)事實(shí)，無需當(dāng)事人另行舉證；（5）、已經(jīng)為刑事訴訟所否定的事實(shí)不應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟中的免證事實(shí)，當(dāng)事人不得直接援引刑事訴訟中的否定性結(jié)論，被刑事訴訟所否定的事實(shí)仍然應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟的證明對(duì)象

五、應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分合同未生效和合同無效

第6篇

一、公約的產(chǎn)生及發(fā)展

建立歐洲共同體的《羅馬條約》的締約者們意識(shí)到，貨物、人員和資金的自由流通固然很好，但如果對(duì)法律義務(wù)的廣泛履行存在困難，將會(huì)阻礙共同市場的發(fā)展。因此按照《羅馬條約》第220條之規(guī)定，6個(gè)歐洲共同體成員國開始了漫長的談判，“以期為了它們國民的利益……簡化相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決和仲裁裁決的程序”。為了實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，有關(guān)國家于1960年設(shè)立了專家委員會(huì)負(fù)責(zé)起草相關(guān)的公約。

當(dāng)時(shí)，歐共體國家之間有關(guān)判決的相互承認(rèn)執(zhí)行主要由成員國締結(jié)的少數(shù)雙邊條約調(diào)整。這些條約不僅適用范圍很有限，而且絕大多數(shù)的條約都規(guī)定了間接管轄權(quán)原則，即執(zhí)行地國法院只有依據(jù)其本國法認(rèn)定判決作出國法院有管轄權(quán)時(shí)方可執(zhí)行該外國判決。起草公約的專家委員會(huì)面臨著兩種選擇：要么繼續(xù)保持間接管轄權(quán)原則這一繁瑣的程序；要么實(shí)行統(tǒng)一的管轄權(quán)規(guī)則，即采用直接管轄權(quán)原則。正如皮特·凱所指出的：“簡便、有效地執(zhí)行外國判決的真正障礙是國內(nèi)法上執(zhí)行條件太復(fù)雜、不統(tǒng)一。因此需要方便、簡化、統(tǒng)一的執(zhí)行程序。由于個(gè)別成員國之間現(xiàn)存的雙邊條約內(nèi)容既零亂又不完善，所以公約若采用間接的承認(rèn)和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)繼續(xù)導(dǎo)致對(duì)成員國公民的歧視。

《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權(quán)原則。所謂直接管轄權(quán)原則，從執(zhí)行地國法院的角度來說，是指如果外國法院適用的管轄規(guī)則與本國相同。則執(zhí)行地國法院就無需對(duì)該外國判決進(jìn)行管轄權(quán)方面的審查便可予以承認(rèn)和執(zhí)行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內(nèi)像貨物、人員和資金一樣自由流通。

按照《布魯塞爾公約》的規(guī)定，歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎(chǔ)上與原始締約國訂立特別協(xié)定。1973年當(dāng)英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時(shí)．它們?yōu)榧尤搿恫剪斎麪柟s》與原有的6個(gè)公約締約國進(jìn)行了漫長的談判，并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當(dāng)希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時(shí)，也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在1968年的《布魯塞爾公約》內(nèi)容基礎(chǔ)上作了一些純技術(shù)性的修改，并末改變公約中的一些基本原則。

為避免締約各國法院對(duì)《布魯塞爾公約》作出不同的解釋，1971年6月3日歐共體6個(gè)原始成員國在盧森堡簽訂了《關(guān)于由歐洲共同體法院解釋布魯塞爾公約的附加議定書》。該議定書授予歐共體法院對(duì)公約進(jìn)行司法解釋的權(quán)力。《布魯塞爾公約》是以4種正式文字作成的，這樣就給解釋工作帶來了困難。而且公約沒有一個(gè)一般性條款可以用來指導(dǎo)國內(nèi)法院的法官克服公約解釋和適用上的困難。1971年的這一議定書在歐洲政治、法律、社會(huì)一體化的進(jìn)程中是一個(gè)十分重要的文件。正如一位學(xué)者所指出的：“近來歐洲法院在促進(jìn)成員國一體化以及宣揚(yáng)歐共體法高于國內(nèi)法的進(jìn)程中發(fā)揮了重大作用。法院從一個(gè)統(tǒng)一歐洲的角度出發(fā)，應(yīng)該有權(quán)解釋公約適用中所產(chǎn)生的問題。”

1988年歐共體的成員國又與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟(EFTA)成員國在瑞士的洛迦諾締結(jié)了一項(xiàng)《民商事司法管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》，稱為洛迦諾公約。該公約是為了確保歐共體成員國與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟的6個(gè)成員國之間判決的自由流通而締結(jié)的。因?yàn)樵谶@兩大組織之間共有3500萬消費(fèi)者，而且歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員國50％的貿(mào)易是與歐共體進(jìn)行的。《洛迦諾公約》的一般原則與《布魯塞爾公約》基本一致；兩公約的絕大多數(shù)條款內(nèi)容一樣，甚至連條款的順序都是一樣的。但是這兩個(gè)公約在適用上又是獨(dú)立的。對(duì)此，《洛迦諾公約》在其第54條13款中專門規(guī)定了它與《布魯塞爾公約》在具體適用方面的相互關(guān)系。

二、承認(rèn)和執(zhí)行判決的基本條件及程序

司法裁判是國家的行為。按照領(lǐng)土屬地管轄原則，法院判決的效力僅限于作出該判決的國家領(lǐng)土之內(nèi)。而承認(rèn)和執(zhí)行外國判決正是為了克服這些判決只在其本國領(lǐng)土內(nèi)有效和執(zhí)行的限制。如果一項(xiàng)判決的性質(zhì)屬于《布魯塞爾公約》意義上的民商事判決，而且判決的事項(xiàng)也屬于公約第1條的內(nèi)容，那么該判決應(yīng)在其它締約國間予以承認(rèn)，無需辦理特別手續(xù)。按照《布魯塞爾公約》第26條之規(guī)定，外國判決應(yīng)予以自動(dòng)承認(rèn)，也就是說公約不需要執(zhí)行地國法院再作出一項(xiàng)新的司法裁判，而是由請(qǐng)求執(zhí)行的一方當(dāng)事人直接援引原判決。因此按照公約第26條所承認(rèn)的判決就像是在執(zhí)行地國作出的判決一樣，原則上具有相同的效力。

公約第44條還規(guī)定，申請(qǐng)人在判決作出國法院已享受全部或部分司法援助或司法費(fèi)用減免的，有權(quán)在承認(rèn)和執(zhí)行程序中享受執(zhí)行地國家法律規(guī)定的最優(yōu)惠援助或最大減免。提供司法援助顯然有利于判決的自由流通，尤其涉及支付撫養(yǎng)和贍養(yǎng)費(fèi)的案件。此外，申請(qǐng)人在一締約國申請(qǐng)執(zhí)行另一締約國作出的判決時(shí)，不得因其是外國人或者在被請(qǐng)求國沒有住所或居所，而令其提供任何名目的保證金或抵押物。

從《羅馬條約》第220條的要求來看，《布魯塞爾公約》的目的在于“簡化承認(rèn)和執(zhí)行手續(xù)”。因此．公約已將申請(qǐng)執(zhí)行的程序盡可能地進(jìn)行了簡化。按照公約的規(guī)定，執(zhí)行申請(qǐng)應(yīng)依執(zhí)行地國國內(nèi)法規(guī)定的程序由一方當(dāng)事人向法院提出。提交申請(qǐng)時(shí)還應(yīng)提交下列文件：（1）經(jīng)認(rèn)證的判決書副本。如系缺席判決，須提供已將傳票及判決書送達(dá)缺席一方當(dāng)事人的證明正本或經(jīng)證明無異的副本。（2）證實(shí)該判決依判決作出國法律是可以執(zhí)行的并已送達(dá)對(duì)方的各項(xiàng)證明文件。（3）如需要時(shí)須提供證明申請(qǐng)人在判決作出國享受司法援助或減免訴訟費(fèi)用的文件。公約第48條還規(guī)定．執(zhí)行地法院認(rèn)為必要時(shí)可要求提供各項(xiàng)文件的譯本。

執(zhí)行地法院收到申請(qǐng)后應(yīng)迅速作出決定。被要求執(zhí)行的一方在這一階段不得提出任何異議。當(dāng)事人提交的申請(qǐng)書只能因與拒絕承認(rèn)判決相同的理由而被拒絕。但在任何情況下對(duì)外國判決的實(shí)質(zhì)性問題均不得審查。對(duì)申請(qǐng)書作出決定后須立即將結(jié)果通知申請(qǐng)人。

三、拒絕承認(rèn)和執(zhí)行判決的理由

（一）公共政策方面的理由

公約第27條(1)款規(guī)定，“如對(duì)某一判決的承認(rèn)違背了被請(qǐng)求承認(rèn)國的公共政策”，該判決不能予以承認(rèn)。參與制訂公約的有關(guān)專家曾指出，本條款只在極個(gè)別情況下適用，因?yàn)榫喖s國之間有著共同的、密切相關(guān)的法律體制，很少會(huì)出現(xiàn)一項(xiàng)外國判決與被請(qǐng)求承認(rèn)國的法律制度或基本價(jià)值觀相矛盾的情況。但是為了達(dá)到公約統(tǒng)一適用的目的，公約給法院保留了這一公共政策方面的審查權(quán)力。這一點(diǎn)與《羅馬條約》中關(guān)于人員自由流動(dòng)方面給予締約國的公共政策審查權(quán)是一致的。

公共政策審查權(quán)的行使是受到公約嚴(yán)格限制的。首先，《公約》第28條明確聲明公共政策不適用于有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定。也就是說，被請(qǐng)求承認(rèn)國不得將公共政策適用于有關(guān)管轄權(quán)的審查。其次，公約第27條(1)款外的其它款項(xiàng)所列明的不予承認(rèn)的理由也不能以公共政策理由取而代之，否則會(huì)導(dǎo)致法院在拒絕承認(rèn)和執(zhí)行方面擴(kuò)大公共政策理由的適用范圍。除了上述限制外，對(duì)公共政策的適用范圍很難進(jìn)一步界定。從歐共體國家法院判例匯編中刊載的締約國法院作出的判決來看，有許多是將公共政策理由與第27條（2）款的缺席判決理由相互混淆。在此還應(yīng)注意，被請(qǐng)求承認(rèn)國不能僅以自己國內(nèi)的公共政策去拒絕其它締約國的判決。例如，在英格蘭和威爾士等國公共政策的概念很廣，而且英國法院也常常表現(xiàn)出對(duì)外國法的排斥。但是在公約這—體制下，這些國家就有必要限制其法院的司法權(quán)力。另外，以欺詐手段作出的判決是否可以以公共政策理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行尚不確定。斯卡拉思爾報(bào)告就援用公共政策理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行一項(xiàng)以欺詐手段作出的外國判決是否妥當(dāng)提出了疑問。該報(bào)告認(rèn)為，由于公約所有成員國的法律制度都專門規(guī)定了糾正欺詐判決的救濟(jì)程序和理由，因此沒有必要對(duì)欺詐判決動(dòng)用執(zhí)行程序中的公共政策理由加以否定。

(二)維護(hù)被告權(quán)利方面的理由

公約第27條(2)款規(guī)定：“如果因被告未及時(shí)收到有關(guān)的文件，使他不能有充分的時(shí)間安排辯訴而作出的缺席判決”不能予以承認(rèn)。所有訴訟當(dāng)事方都應(yīng)有機(jī)會(huì)出庭并陳述其主張，這是歐共體法中的重要原則。從實(shí)踐來看，這一基于自然公正（naturaljustice)的要求而產(chǎn)生的理由在承認(rèn)執(zhí)行階段引起的爭議最多。

公約第27條(2)款可以看出，在下列情況下是不能拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的：(1)被告已得到正當(dāng)?shù)耐ㄖ?2)該通知是及時(shí)送達(dá)的。被請(qǐng)求執(zhí)行一項(xiàng)缺席判決的法院必須獨(dú)立地審查判決作出的情況以決定是否可以按照第27條(2)款對(duì)該判決予以執(zhí)行。然而該條款的含義存在著3個(gè)問題：(1)什么情況下才構(gòu)成“缺席判決”；(2)何謂正當(dāng)送達(dá)；(3)怎樣才能構(gòu)成使被告“有充足時(shí)間安排辯訴”。以下將結(jié)合法院的司法實(shí)踐對(duì)如何認(rèn)定上述這些問題分別進(jìn)行分析。

1、缺席判決。構(gòu)成“出庭”的必要條件一直很少引起爭議。但在最近，德國聯(lián)邦最高法院要求歐洲法院對(duì)“出庭”的含義給予解釋。在該案中，申請(qǐng)人請(qǐng)求德國法院執(zhí)行一項(xiàng)意大利法院作出的判決。申請(qǐng)人的兒子在意大利一次車禍中由于被申請(qǐng)人的疏忽大意而死亡。申請(qǐng)人在意大利對(duì)被申請(qǐng)人提起刑事訴訟的同時(shí)附帶了民事賠償請(qǐng)求。民事賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求送達(dá)給了被申請(qǐng)人。被申請(qǐng)人雖然在刑事程序中通過其律師出庭，但對(duì)本案中的民事索賠沒有進(jìn)行答辯。歐洲法院在此需要考慮的問題之一便是本案被申請(qǐng)人是否構(gòu)成了《布魯塞爾公約》第27條(2)款意義上的“出庭”。普遍接受的觀點(diǎn)認(rèn)為，被申請(qǐng)人的各項(xiàng)行為能夠表明他已得到了訴訟通知并打算為自己辯護(hù)就足以構(gòu)成出庭。然而如果被申請(qǐng)人只是對(duì)管轄權(quán)提出異議或僅對(duì)訴訟文書的送達(dá)本身表示反對(duì)，則不足以構(gòu)成第27條(2)款意義上的出庭。這一觀點(diǎn)已被德國上訴法院在該法院處理的一起案件中所采納。在德國上訴法院的這起案件中，被告收到一個(gè)傳票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行動(dòng)是對(duì)送達(dá)的傳票表示反對(duì)，要求意大利法院撤回送達(dá)。其理由是他對(duì)收到的文件從文字內(nèi)容到形式都無法讀懂。德國上訴法院認(rèn)沙定這一行為不能構(gòu)成出庭，它只是對(duì)傳票的送達(dá)提出了反駁。對(duì)“出庭”一詞作廣義的解釋符合便于外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行這一公約目的。從這個(gè)意義上講，對(duì)判決作出國法院的管轄異議未成功的情況下，如果異議失敗的一方不參加庭審則不構(gòu)成“不出庭”，而應(yīng)視為出庭。

2、正當(dāng)送達(dá)。作為1968年《布魯塞爾公約》附件的《議定書》第4條規(guī)定，在一締約國作成的、需要送達(dá)到另一締約國的當(dāng)事人的訴訟文書，應(yīng)按照締約國締結(jié)的條約和協(xié)定規(guī)定的程序送達(dá)。歐洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中確認(rèn)，正當(dāng)送達(dá)的要求就是符合有關(guān)程序的規(guī)定。在該案中法院還認(rèn)為適當(dāng)和及時(shí)這兩個(gè)要件是正當(dāng)送達(dá)必須同時(shí)具備的。該案原告在法國一法院提訟。訴狀送達(dá)到德國被告的營業(yè)所。德國一家機(jī)構(gòu)也出具了已收到所送達(dá)文件的證明。德國被告沒有出庭。德國法院判決原告勝訴。當(dāng)原告在德國申請(qǐng)執(zhí)行該判決時(shí)．被告反駁說送達(dá)方式?jīng)]有嚴(yán)格按照有關(guān)送達(dá)的程序規(guī)則進(jìn)行。德國上訴法院支持了這一反駁。原告不服上訴到德國聯(lián)邦最高法院。德國聯(lián)邦最高法院向歐洲法院提出了兩個(gè)問題，要求歐洲法院對(duì)此予以解釋。第一個(gè)問題是公約第27條(2)款是否要求提訟的文書應(yīng)正當(dāng)送達(dá)。也就是說，即使該文書事實(shí)上已收到并使被告有充足的時(shí)間安排辯護(hù)，它仍然必須嚴(yán)格按照有關(guān)送達(dá)程序規(guī)則送達(dá)。歐洲法院對(duì)此作出了肯定的回答。該法院認(rèn)為，第27條(2)款的文字用語表明，適當(dāng)和及時(shí)這兩個(gè)條件對(duì)送達(dá)來說應(yīng)同時(shí)并存。法院還分析了這種并存的理由，即“如果只把充足的時(shí)間作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，原告就有可能會(huì)無視法律或國際條約所要求的合理送達(dá)途徑。這樣會(huì)給判定是否送達(dá)造成困難，最終會(huì)妨礙《布魯塞爾公約》的統(tǒng)一適用。’’

按照德國法律，在其國內(nèi)訴訟程序中，即便是送達(dá)方式或途徑存在缺陷，但只要能夠證明文件事實(shí)上已經(jīng)到達(dá)了收件人，法院便有權(quán)自行決定認(rèn)可這種送達(dá)。德國聯(lián)邦最高法院因此向歐洲法院提出了另一個(gè)問題，即作為被請(qǐng)求執(zhí)行外國判決的法院能否也可以比照適用德國國內(nèi)法上的這一規(guī)則。歐洲法院指出：“本法院無意對(duì)締約國之間在生效法律文書的域外送達(dá)方面存在的不同制度予以協(xié)調(diào)，但是《布魯塞爾公約》旨在保障被告的權(quán)利受到充分保護(hù)。為此，判決作出國法院和被請(qǐng)求執(zhí)行國法院在各自的程序中都有權(quán)自行決定訴訟文書是否已妥當(dāng)送達(dá)。應(yīng)記住《布魯塞爾公約》沒有規(guī)定各國法院作上述決定時(shí)應(yīng)適用的法律。既然狀送達(dá)的程序規(guī)則是判決作出國程序的一部分，那么是否合理送達(dá)的問題也只能適用判決作出國法律，包括可能對(duì)該國有效的國際條約來解決。因此，對(duì)送達(dá)缺陷的補(bǔ)救或認(rèn)可問題也應(yīng)受該國法律調(diào)整。”由此可見，歐洲法院只強(qiáng)調(diào)應(yīng)適用判決作出國的法律來判定送達(dá)是否正當(dāng)。歐洲法院未能協(xié)調(diào)或統(tǒng)一歐共體內(nèi)各國法律的差異和沖突，因此不存在統(tǒng)一的歐共體法來解釋正當(dāng)送達(dá)。

3、充足時(shí)間。執(zhí)行地國法院必須對(duì)被告是否獲得充足時(shí)間安排答辯作出自己的判斷。在考慮這一問題時(shí)，執(zhí)行地法院既不受判決作出國有關(guān)期間方面法律規(guī)定的限制，也不能依據(jù)其本國法律，而應(yīng)該把它作為一個(gè)事實(shí)問題考慮。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院闡明了這一立場。它指出：“文書的送達(dá)是否給被告留有充足的答辯時(shí)間只是一個(gè)事實(shí)問題，因此無法單純依據(jù)判決作出國國內(nèi)法或執(zhí)行地國國內(nèi)法來判斷”。關(guān)于在判定“充足時(shí)間”方面應(yīng)考慮哪些事實(shí)因素，有關(guān)法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定標(biāo)準(zhǔn)。法院指出：“執(zhí)行地法院應(yīng)考慮案件的各種情況，包括送達(dá)所采用的方式、原被告之間的關(guān)系、為避免缺席判決而采取的措施的性質(zhì)等。例如，如果爭議涉及商業(yè)關(guān)系，提訟的文件送達(dá)到被告營業(yè)地，那么僅僅因?yàn)楸桓嬖谒瓦_(dá)時(shí)外出不在這一事實(shí)通常不能構(gòu)成無法安排辯護(hù)……”。

在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，當(dāng)訴狀已送到被告在比利時(shí)安特衛(wèi)普的注冊(cè)地址時(shí)，法院是否還要去考慮充足時(shí)間問題。按照判決作出國法律這已構(gòu)成了正當(dāng)送達(dá)。但是該案件中被告當(dāng)時(shí)已從上述注冊(cè)地址搬走。雖然他沒有立即通知原告他的新地址，但從送達(dá)上述訴狀到后來的開庭通知這段時(shí)間內(nèi)，他的確向原告提供了一個(gè)新的聯(lián)系信箱號(hào)。但開庭通知沒有送達(dá)到這一新地址。判決結(jié)果是原告勝訴。該判決仍被送到被告原注冊(cè)的地址。后來對(duì)這一缺席判決的上訴期限已過，被告仍不知道有任何訴訟。當(dāng)他在荷蘭的銀行帳戶被凍結(jié)時(shí)他才知道了這一判決。他對(duì)執(zhí)行比利時(shí)判決的命令提起了上訴。歐洲法院就該案所要解釋的問題是，在斷定充足時(shí)間時(shí)，是否還應(yīng)考慮從送達(dá)到判決作出這段時(shí)間所發(fā)生的一些新情況，如地址的變更。法院認(rèn)為考慮這些新情況很重要，否則不能真正實(shí)現(xiàn)公約第27條（2）款確保被告有充分機(jī)會(huì)出庭的目的。

（三）與被請(qǐng)求承認(rèn)國的判決矛盾

公約第27條(3)款規(guī)定，如果某一外國判決與被請(qǐng)求國就同一當(dāng)事人間的爭端所作判決不相容時(shí)，該外國判決不能予以承認(rèn)。雖然這一拒絕理由完全可以包括在公共政策理由中，但負(fù)責(zé)起草《布魯塞爾公約》的專家委員會(huì)為了消除“可能對(duì)公共政策作出過于寬泛的解釋這種危險(xiǎn)”，又單獨(dú)列出了這一拒絕承認(rèn)的理由。關(guān)于不相容判決的含義，法院在Hoffmanv.Krieg案中認(rèn)為：“導(dǎo)致了相互排斥的法律結(jié)果的判決就是不相容的判決。”該案涉及到對(duì)一項(xiàng)德國判決的執(zhí)行。該判決命令丈夫在婚姻解除后向妻子支付扶養(yǎng)費(fèi)。但在該德國判決作出之前，執(zhí)行地國已作出了涉及本案當(dāng)事人離婚的另一判決。該案件的特殊之處在于判決作出國的德國法院的裁決被視為與執(zhí)行地國國內(nèi)判決涉及的事項(xiàng)相矛盾。執(zhí)行地法院因此認(rèn)為該外國判決在執(zhí)行地國不應(yīng)再予以執(zhí)行。在DeutcheGenossenschaftsbankv.BrasserieduPccheur一案的判決中，法院認(rèn)為承認(rèn)和執(zhí)行外國判決這種特殊程序仍應(yīng)繼續(xù)受執(zhí)行地國法津支配。這種做法的目的是避免出現(xiàn)執(zhí)行地國法院無視本國判決的效力；避免出現(xiàn)外國判決比執(zhí)行地國相同判決效力更為優(yōu)越的局面。法院還指出，公約目標(biāo)是更合理的司法管轄和更有效的程序運(yùn)作。”法院強(qiáng)調(diào)指出：“在一個(gè)旨在促進(jìn)外國判決在執(zhí)行地國而非判決作出國得到承認(rèn)和執(zhí)行的公約中，這一目標(biāo)十分重要。為了實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)，有必要避免各國法院重復(fù)行使管轄權(quán)，因?yàn)檫@樣會(huì)加大出現(xiàn)不相容判決的風(fēng)險(xiǎn)，這也正是公約第27條（3）款關(guān)于拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的理由。”

第7篇

「關(guān)鍵詞仲裁協(xié)議、仲裁協(xié)議效力、確認(rèn)之訴、基層人民法院、仲裁委員會(huì)、程序

仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請(qǐng)求仲裁的協(xié)議。①包括存在于合同中，作為合同內(nèi)容的仲裁條款，以及在爭議發(fā)生之前或者之后，自愿達(dá)成的，將爭議提交仲裁的書面協(xié)議書二種形式。人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議有效或無效，是法律賦予人民法院的權(quán)利，是法院對(duì)仲裁監(jiān)督的體現(xiàn)。所謂仲裁協(xié)議效力，是指一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議在仲裁中對(duì)有關(guān)當(dāng)事人和機(jī)構(gòu)的作用或約束力。所謂確認(rèn)仲裁協(xié)議效力之訴，是指當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議有效或者無效的訴訟。但人民法院審理仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)之訴案件的現(xiàn)行法律規(guī)定存在矛盾和沖突，另一方面，對(duì)有些內(nèi)容規(guī)定不全面，或者沒有規(guī)定。因此，亟需對(duì)上述問題作出規(guī)定，以滿足司法實(shí)踐的需要，為此，筆者提出如下三個(gè)疑難問題進(jìn)行討論，以求教于同仁，并作引玉之磚。

一。對(duì)仲裁協(xié)議的效力，基層人民法院是否有確認(rèn)權(quán)？

二。當(dāng)事人一方先向人民法院提訟，另一方后向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，仲裁委員會(huì)是否享有對(duì)仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)權(quán)？

三。人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件的程序應(yīng)如何規(guī)定？

一、對(duì)仲裁協(xié)議的效力，基層人民法院是否有確認(rèn)權(quán)？

1、《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱仲裁法）第20條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定或者請(qǐng)求人民法院作出裁定。一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，另一方請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”由此可見，對(duì)仲裁協(xié)議效力有確認(rèn)權(quán)的機(jī)關(guān)，只能是仲裁委員會(huì)和人民法院。同時(shí)，對(duì)有確認(rèn)權(quán)的人民法院的級(jí)別沒有規(guī)定。但從字面上解釋，此處所指的人民法院應(yīng)當(dāng)包括基層人民法院。

2、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱民訴法若干意見）第145條規(guī)定：“依照民事訴訟法第一百一十一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發(fā)生糾紛后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，一方當(dāng)事人向人民法院，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。但仲裁條款、仲裁協(xié)議無效、②失效③或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行④的除外。”第146條規(guī)定：“當(dāng)事人在仲裁條款或協(xié)議中選擇的仲裁機(jī)構(gòu)不存在，或者選擇裁決的事項(xiàng)超越仲裁機(jī)構(gòu)權(quán)限的，人民法院有權(quán)依法受理當(dāng)事人一方的。”根據(jù)上述規(guī)定，可以看出，人民法院在仲裁條款、仲裁協(xié)議無效、失效、內(nèi)容不明確無法執(zhí)行、選擇的仲裁機(jī)構(gòu)不存在、選擇裁決的事項(xiàng)超越仲裁機(jī)構(gòu)權(quán)限等5種情形下，可以受理當(dāng)事人一方的。但上述規(guī)定中的人民法院，應(yīng)當(dāng)包括基層人民法院，即基層人民法院有權(quán)依照上述5種情形確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力。

3、最高人民法院《關(guān)于當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級(jí)人民法院管轄問題的批復(fù)》（以下簡稱管轄批復(fù)）規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)議選擇國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁后，一方對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院管轄。當(dāng)事人對(duì)仲裁委員會(huì)沒有約定或者約定不明的，由被告所在地的中級(jí)人民法院管轄。”該司法解釋明確規(guī)定對(duì)仲裁協(xié)議效力享有確認(rèn)權(quán)的只能是仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院或者被告所在的中級(jí)人民法院，即只能是中級(jí)人民法院，不包括基層人民法院。

上述1、2與3之間內(nèi)容上存在矛盾：1和2沒有否認(rèn)基層人民法院對(duì)仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)權(quán)；而3則明確否定了基層人民法院對(duì)仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)權(quán)。

筆者認(rèn)為，基層人民法院對(duì)仲裁協(xié)議效力有確認(rèn)權(quán)。理由是：（1）仲裁法第20條規(guī)定的人民法院應(yīng)當(dāng)包括基層人民法院。（2）民訴法若干意見第145條、第146條規(guī)定的人民法院受理當(dāng)事人的前提，應(yīng)當(dāng)是人民法院對(duì)當(dāng)事人的仲裁協(xié)議效力有確認(rèn)權(quán)。而該二條中的人民法院也應(yīng)當(dāng)包括基層人民法院。（3）如果將受理的法院與確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的人民法院分開，將導(dǎo)致民事訴訟立案制度的不完整，并造成當(dāng)事人的訴累。如，一個(gè)案件在基層人民法院受理，但對(duì)仲裁協(xié)議是否有效，該基層人民法院沒有確認(rèn)權(quán)，而由中級(jí)人民法院確認(rèn)。這實(shí)際上是在當(dāng)事人的立案程序中存在一個(gè)前置程序，即中級(jí)人民法院的確認(rèn)程序。這不符合民事訴訟的便于當(dāng)事人訴訟和便于人民法院審判的“二便”原則。（4）從比較法上看，《日本新民事訴訟法》第805條[關(guān)于仲裁程序的訴訟管轄法院]第1款規(guī)定，關(guān)于仲裁協(xié)議消滅事項(xiàng)，由仲裁協(xié)議所指定的簡易法院或地方法院管轄。在沒有該項(xiàng)指定而主張裁判上的請(qǐng)求時(shí)，由應(yīng)管轄的簡易法院或地方法院管轄。從該國司法組織體系的審級(jí)和管轄上區(qū)分，法院分為四級(jí)：最高法院、高等法院、地方法院（包括與之平行的專門處理家庭婚姻案件的家庭法院）和簡易法院。⑤作為最低審級(jí)的簡易法院對(duì)仲裁協(xié)議的效力有確認(rèn)權(quán)。

二、當(dāng)事人一方先向人民法院提訟，另一方后向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，仲裁委員會(huì)是否享有對(duì)仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)權(quán)？

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問題的批復(fù)》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機(jī)構(gòu)先于人民法院接受申請(qǐng)并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機(jī)構(gòu)接受申請(qǐng)后尚未作出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時(shí)通知仲裁機(jī)構(gòu)終止仲裁。”

第4條規(guī)定：“一方當(dāng)事人就合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛申請(qǐng)仲裁，另一方當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議，請(qǐng)求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。人民法院依法作出仲裁協(xié)議有效或無效的裁定后，應(yīng)當(dāng)將裁定書副本送達(dá)仲裁機(jī)構(gòu)，由仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁或者撤銷仲裁案件。人民法院依法對(duì)仲裁協(xié)議作出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請(qǐng)的仲裁機(jī)構(gòu)在人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對(duì)案件的審理。”

上述二條規(guī)定，規(guī)定了仲裁委員會(huì)先受理了一方當(dāng)事人的申請(qǐng)后，另一方當(dāng)事人向人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議效力時(shí)仲裁委員會(huì)與人民法院審理確認(rèn)權(quán)案件的分工，但卻沒有規(guī)定人民法院先受理當(dāng)事人的后，另一方當(dāng)事人后向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁時(shí)如何處理的問題。

筆者認(rèn)為，人民法院對(duì)仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)是法院對(duì)仲裁監(jiān)督關(guān)系的表現(xiàn)，⑥人民法院受理當(dāng)事人的后，當(dāng)事人又向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，仲裁委員會(huì)可以受理，這是仲裁獨(dú)立性的體現(xiàn)。但仲裁委員會(huì)受理當(dāng)事人的仲裁申請(qǐng)后，不能直接作出仲裁協(xié)議效力是否有效的決定。因?yàn)椋鲜鏊痉ń忉屆鞔_規(guī)定，即使當(dāng)仲裁委員會(huì)先受理申請(qǐng)后，也不是一定有權(quán)先行作出仲裁協(xié)議是否有效的決定。而是待人民法院作出仲裁協(xié)議有效、無效的裁定后，恢復(fù)仲裁或者撤銷案件。

三、人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的程序應(yīng)如何規(guī)定？

人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的案件來源有三：其一是民訟法若干意見第145條、第146條規(guī)定的當(dāng)事人先后，對(duì)仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)。其二是最高人民法院《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問題的批復(fù)》第3條規(guī)定的仲裁機(jī)構(gòu)接受申請(qǐng)后尚未作出決定，人民法院應(yīng)予受理后作出的確認(rèn)。其三是最高人民法院《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問題的批復(fù)》第4條規(guī)定的一方當(dāng)事人就合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛申請(qǐng)仲裁，另一方當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議，請(qǐng)求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的，人民法院依法作出仲裁協(xié)議有效或無效的確認(rèn)。

對(duì)上述三個(gè)來源的確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件的程序制度的規(guī)定，現(xiàn)行法上的主要規(guī)定有：仲裁法第20條第1款，規(guī)定了人民法院與仲裁委員會(huì)均有對(duì)仲裁協(xié)議效力案件的確認(rèn)權(quán)。最高人民法院《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問題的批復(fù)》第3條、第4條，規(guī)定人民法院與仲裁委員會(huì)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件的分工及人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后的處理程序。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級(jí)人民法院管轄問題的批復(fù)》，規(guī)定受理仲裁協(xié)議效力確認(rèn)案件的管轄法院，即中級(jí)人民法院。民訴法若干意見第145、第146條，規(guī)定人民法院有權(quán)受理確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件。由此可見，上述規(guī)定的程序內(nèi)容過于簡單，無法操作，造成了司法實(shí)踐中的混亂。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)制定仲裁協(xié)議確認(rèn)案件的獨(dú)立程序制度，即當(dāng)事人向仲裁委員會(huì)所在地的基層人民法院提起仲裁協(xié)議有效、無效的確認(rèn)之訴，對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行答辯。人民法院適用簡易程序進(jìn)行書面審理，無須開庭。必要時(shí)可進(jìn)行聽取雙方當(dāng)事人的意見。立法例上，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第1063條[一般規(guī)定]第1款的規(guī)定，為上述建議提供了參考依據(jù)。裁定作出后，當(dāng)事人在法定期間內(nèi)可以提出上訴。⑦實(shí)行二審終審制。

注釋

①仲裁法第16條第1款之規(guī)定。

②仲裁法第17條及第18條規(guī)定。

第8篇

（一）民商法的內(nèi)涵結(jié)合我國的基本國情的前提下，我國實(shí)行按勞分配為主體、多種所有制并存的分配制度激勵(lì)全國人民勞動(dòng)積極性，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，然而隨著社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各個(gè)領(lǐng)域間的關(guān)系發(fā)生了改變，各種矛盾也就層出不窮。這時(shí)，民商法則發(fā)揮了主要作用。民商法，包括民法和商法，是用來規(guī)定任何形式的市場主體在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)可以完全遵循個(gè)人意志決定行為，不受任何強(qiáng)制性意志影響的私法。民商法的實(shí)質(zhì)是在保障公民人身和財(cái)產(chǎn)的雙重權(quán)益；其價(jià)值取向與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)息息相關(guān)，并以法律的威嚴(yán)性和公正性來維護(hù)這種經(jīng)濟(jì)體制。民商法否定特定交易中非合理利益，維護(hù)社會(huì)公平；然而對(duì)于非特定交易，民商法目前并沒有足夠健全的評(píng)價(jià)體系。

（二）民商法價(jià)值取向價(jià)值取向是指主體在面對(duì)、處理各種沖突、關(guān)系時(shí)，自身價(jià)值觀所處的基本價(jià)值立場、態(tài)度以及行為。對(duì)法律而言，價(jià)值取向則表現(xiàn)為當(dāng)主體在處理過程中的協(xié)調(diào)與平衡作用，是在強(qiáng)調(diào)法律必須是處在制定者和遵守者所代表的階級(jí)利益是以他們的利益為前提，并與其一致的必然狀態(tài)，這對(duì)社會(huì)的發(fā)展有著舉足輕重的作用；這種價(jià)值取向就體現(xiàn)在每部法律在立法和司法過程中存在著并必須遵循的原則上。民商法建立在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制之上，包括民法和商法，故民商法的價(jià)值取向包括民法和商法的價(jià)值取向。在立法和司法過程中，民法強(qiáng)調(diào)以公平為原則，而商法以自由貿(mào)易為原則，追溯其根本還是保障市場中每個(gè)主體的生命財(cái)產(chǎn)的安全。民法的主要職能在于調(diào)整財(cái)產(chǎn)、利益之間的矛盾。民法主價(jià)值取向的核心是要強(qiáng)調(diào)公平，賦予市場中每個(gè)主體同等力度的保護(hù)，給予每個(gè)個(gè)體同樣的權(quán)利和義務(wù)，包括：建立和維護(hù)民事主體進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)時(shí)的公平的環(huán)境；在民事立法和司法執(zhí)法過程中維持民事主體間的公正與和諧。在這樣公平的環(huán)境中，充分發(fā)揮市場的刺激作用，引導(dǎo)市場中每個(gè)角色可以積極競爭，構(gòu)建正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)效率。而商法是側(cè)重于經(jīng)濟(jì)市場中的商事關(guān)系，其價(jià)值取向的核心是效率，在實(shí)踐中的社會(huì)人事活動(dòng)中以效率原則為主，結(jié)合其他原則實(shí)行，追求效率最大化為主要目標(biāo)。在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體系的大環(huán)境下，市場自我調(diào)節(jié)加上國家宏觀調(diào)控使得資源得到更加合理優(yōu)化的配置，民商法則在市場貿(mào)易中進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范。

二、民商法價(jià)值取向與構(gòu)建和諧社會(huì)

和諧既是協(xié)調(diào)、穩(wěn)定，又高于協(xié)調(diào)穩(wěn)定；是社會(huì)發(fā)展與社會(huì)穩(wěn)定的統(tǒng)一體。社會(huì)主義和諧社會(huì)，是民主法治、公平正義、誠信友善、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)。因此，構(gòu)建和諧社會(huì)應(yīng)該堅(jiān)持依法治國的理念。只有堅(jiān)持加強(qiáng)法治，社會(huì)的運(yùn)行才能通暢無阻，社會(huì)秩序才會(huì)井然有序，人民的生活才會(huì)殷實(shí)安康。和諧社會(huì)還要求政治、經(jīng)濟(jì)、文化的協(xié)調(diào)；人與人、人與自然的和諧和可持續(xù)發(fā)展。和諧社會(huì)的內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、自然等多個(gè)方面多個(gè)層次。法治社會(huì)則是站在政治、經(jīng)濟(jì)、人際等角度上進(jìn)行建設(shè)社會(huì)的秩序，從而達(dá)到和諧。和諧社會(huì)與法治社會(huì)是相得益彰的，它們的目的都是追求在一定限制范圍內(nèi)的規(guī)范、自由、和諧與進(jìn)步。所以必須堅(jiān)持依法治國的治國理念，用法律的公正與威嚴(yán)維護(hù)國家和社會(huì)的穩(wěn)定。民商法作為我國法律的組成元素之一，對(duì)與構(gòu)建法治社會(huì)是不可或缺的，也是建設(shè)和諧社會(huì)的必要部分。

在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體系下，要想維護(hù)各主體的生存與發(fā)展，主體之間的社會(huì)發(fā)展資源必須要得到有效、合理、科學(xué)、公平的配置。僅僅在市場經(jīng)濟(jì)這一單一因素下，社會(huì)發(fā)展資源很難得到足夠合理科學(xué)的配置，這樣就會(huì)阻滯經(jīng)濟(jì)發(fā)展，擾亂社會(huì)秩序，甚至危及社會(huì)穩(wěn)定。這些問題的出現(xiàn)是經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展過程中的必然產(chǎn)物，我們必須想法設(shè)法積極采取措施來糾正與和諧社會(huì)發(fā)展相偏差的部分，調(diào)整不合理的配置，主動(dòng)維護(hù)公平的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境，從而邁向構(gòu)建和諧社會(huì)的道路。以公平和效率為主要價(jià)值取向的民商法則可以在各種市場貿(mào)易活動(dòng)中，或是仲裁有關(guān)貿(mào)易事件時(shí)，更加科學(xué)合理地配置、調(diào)整社會(huì)發(fā)展資源，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定可持續(xù)發(fā)展。

三、結(jié)語

第9篇

后，自國家立法以來，已走過半個(gè)世紀(jì)的蒼桑立法歷程，至今沒有一部專門關(guān)于證據(jù)的法律。我國司法實(shí)踐中，不論刑事訴訟還是改革開放后的民事訴訟，以及如今的民商、行政訴訟、勞動(dòng)爭議仲裁訴訟中的問題，證據(jù)問題占了較大比例。證據(jù)問題不但是訴訟當(dāng)事人、訴訟參與人都較為頭痛的問題，也是法官們感到非常棘手的問題。2002年，經(jīng)過無數(shù)法律工作者的努力，最高人民法院終于以立法的形式通過了《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》（法釋[2001]33號(hào)，2002年4月1日起施行）（以下簡稱《若干規(guī)定》）。自《若干規(guī)定》起施行以來，總的來說適應(yīng)中國國情的發(fā)展，訴訟中當(dāng)事人基本上能及時(shí)舉證、質(zhì)證，符合現(xiàn)行法院審判工作的需要。但在適用該規(guī)定的過程中，除仍存在一些問題外，還出現(xiàn)了許多新問題，這些都需要進(jìn)行實(shí)際、全面與深入的探討。

在民商事審判過程中對(duì)于發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的嫌疑和線索如何進(jìn)行處理，長期以來一直是困擾人民法院民商事審判工作的一個(gè)難題。對(duì)于犯罪行為的偵察、與審判，涉及到公安、檢察、法院三個(gè)部門，而民商事審判又由人民法院的民事審判庭進(jìn)行。由于涉及的部門多，認(rèn)識(shí)不一，加之案件自身疑難復(fù)雜，給這類案件的審理工作帶來了一定的難度。近年來，這類案件有逐年增多之勢(shì)，且矛盾更加突出，引起了當(dāng)事人和社會(huì)各屆的極大關(guān)注。為了公正、及時(shí)地處理好此類案件，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)通知要求，省法院民二庭在全省范圍內(nèi)就有關(guān)問題進(jìn)行了專題的座談和調(diào)研，掌握了大量第一手的資料，總結(jié)了經(jīng)驗(yàn)，找出了問題，提出了解決問題的思路和建議。現(xiàn)將有關(guān)情況總結(jié)如下。

1998年4月21日，最高人民法院的法釋（1998）7號(hào)《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定（以下簡稱〈若干規(guī)定〉）》，基本區(qū)分了民商事糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的界限，對(duì)于正確處理民商事糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的交叉問題，依法保護(hù)當(dāng)事人的合法民事權(quán)益，提高民商事審判工作水平，發(fā)揮了重要的作用。幾年來，我省各級(jí)法院均處理了一批涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的民商事糾紛案件。由于統(tǒng)計(jì)上的原因，有些民商事糾紛案件，雖然涉及經(jīng)濟(jì)犯罪，犯罪線索已經(jīng)移送或發(fā)出了相關(guān)的司法建議，但由于未影響到案件的審理，故在案件統(tǒng)計(jì)上未能顯示。有些案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)曾要求全案移送，但其意見未被合議庭采納，在民商事案件統(tǒng)計(jì)上也未能顯示。幾年來，我省各級(jí)法院審理的涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的民商事糾紛案件的類型主要有：存單糾紛案件、借款擔(dān)保糾紛案件、票據(jù)糾紛案件、涉及農(nóng)村“三會(huì)一部”的案件，涉及非法集資的案件、買賣合同糾紛案件等。其中，在河南省內(nèi)有重大影響的此類案件如：涉及鄭州市城市合作銀行的存單、借款擔(dān)保案、涉及滎陽中行的存款及存單糾紛案、涉及百花集團(tuán)、三星集團(tuán)非法集資案、涉及農(nóng)村“三會(huì)一部”的存貸款案件，涉及信托投資公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、證券公司及其他金融機(jī)構(gòu)的案件等。這些案件，既涉及到對(duì)當(dāng)事人合法民事權(quán)益的保護(hù)，又涉及到與公安、檢察機(jī)關(guān)及法院內(nèi)部刑事審判庭的協(xié)調(diào)與配合，程序復(fù)雜，認(rèn)識(shí)上往往并不一致，給案件的審理工作帶來了一定的難度。由于在案件處理上存在中止或移送等情況，致使一些案件審理周期長，直接影響到當(dāng)事人合法民事權(quán)利的及時(shí)實(shí)現(xiàn)，誘發(fā)了一些新的矛盾，當(dāng)事人反映強(qiáng)烈。《若干規(guī)定》對(duì)于舉證時(shí)限一般規(guī)定為：第三十三條人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請(qǐng)調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計(jì)算。最高人民法院印發(fā)《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(fā)(2003)2號(hào)）中規(guī)定了《舉證通知書》的格式與內(nèi)容。在民商訴訟中，訴訟當(dāng)事人都能按照案件管轄人民法院的規(guī)定提交證據(jù)。但在司法實(shí)踐中，法院認(rèn)為簡易案件應(yīng)當(dāng)快審，一般未通知訴訟當(dāng)事人協(xié)商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時(shí)法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規(guī)定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規(guī)定，舉證期限一般規(guī)定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規(guī)定》，如果說，人民法院堅(jiān)持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對(duì)于這類情形，上級(jí)法院或一審法院一般不予理會(huì)，而是放任程序法官的作法。在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實(shí)用主義態(tài)度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個(gè)案中，表現(xiàn)非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴(yán)重弊端之一。司法解釋應(yīng)對(duì)此作限制規(guī)定，以程序法來體現(xiàn)公正、公平，來保護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。

關(guān)于現(xiàn)行的舉證時(shí)限的規(guī)定，筆者認(rèn)為以下幾點(diǎn)予以明確規(guī)定或配套實(shí)施細(xì)則，以更好地完善我國的相關(guān)的證據(jù)規(guī)則：