時間：2023-03-16 16:35:07
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論文摘要：本文針對當前我國農村社會養老保險檔案管理已不能適應現代社會發展的需要，并隊礙了其制度的實施這一困境，提出堅持以社會公平正義為導向，充分考慮我國農村的實際情況，構建公平正義的農村社會養老保險檔案管理體系。
社會制度是推動社會進步的重要因素，農村養老保險制度作為農村社會保障的重要組成部分，其建立對保障我國老年農民的利益，促進改革的深化與農村經濟的發展，保障社會的公平正義，維護國家的穩定和進步，都有著舉足輕重的意義。農村養老保險檔案是農村社會養老保險工作中具體業務活動所形成的有完整規范的原始依據，做好農村社會養老保險檔案管理工作，對維護參保人的根本利益，體現社會的公平正義，保持國家的和諧穩定，具有十分重要的作用。隨著農村參保人數的逐漸增多、農村社會養老保險的全面覆蓋及社會信息化進程的不斷加快，原有的農村社會養老保險檔案管理工作已經遠遠不能滿足當今社會發展的需求。所以，加快對農村社會養老保險檔案管理工作的改革，建立適應現代信息社會、體現社會公平正義的新型農村社會養老保險檔案管理工作體系，是一項巫待解決的課題。
一、農村社會養老保險制度與農村社會養老保險檔案管理
由于受“城鄉二元經濟結構”的影響，長期以來，我國的社會保障制度只以城鎮居民為核心，而忽視了農村社會保險制度的建立。我國是一個農業大國，有9億多人口生活在農村，近年來，隨著農村經濟體制改革的不斷深人，傳統的農村家庭養老模式逐漸弱化，農村養老問題日益突出，成為維護社會公平、實現國家和諧穩定的重大隱患。制度是指一系列被制定出來的規則、服從程序和道德、倫理的行為規范，他實際上是個人與資本存量之間，資本存量、物品與勞務產出及收人分配之間的過濾器。制度是經濟增長和社會穩定的源泉，設計一個好的農村養老保險制度是體現現代社會文明、促進社會公平的契機。
農村社會養老保險制度作為農村經濟體改革進程中的一項新生事物，他的建立推動了農村社會養老保險檔案管理工作的誕生，在開展農村社會養老保險工作過程中，各縣區檔案行政管理部門、縣勞動和社會保障局及縣農村養老保險處統籌規劃、相互合作，認真完成了農村社會養老保險收集、整理、建檔、保管和利用等工作，讓投保農民真正感受到國家的惠民政策，體會到社會保障的分配是以公平正義為基礎的，并通過對社會不公正的矯正，使社會達到公平正義的程度。從公平正義的倫理角度來講，開展符合現代文明的農村社會養老保險檔案管理工作，對保障農村社會養老保險制度的有效實施，體現社會主義的公平正義具有長期而深遠的影響。
二、透視農村社會養老保險檔案管理面臨的困境
農村社會養老保險工作直接影響到農村的和諧穩定、人民的安居樂業與社會公平正義的實現，關系到我國經濟持續、健康、穩定的發展。做好農村社會養老保險檔案管理工作對農村社會養老保險制度的有效實施有著不可或缺的重要作用。然而，由于農村社會養老保險檔案管理工作起點的不公正、制度保障的缺失以及資金供給不足等方面存在的問題，使我國農村社會養老保險檔案管理工作面臨著諸多困境。
1.起點不公正致使農村社會養老保險檔案管理缺乏應有的規范性。建國以來，由于受當時國情的影響，我國形成了農村支持城市工業化的制度安排，城市人口的社會保障制度率先建立，同時，與之相配套的城鎮社會養老保險檔案管理工作也逐步得到完善，形成了相對規范的城鎮基本養老保險檔案管理制度。制度演化的路徑鎖定是指一個具有正反饋的體系，一旦在外部性偶然事件的影響下被系統所采納，便會沿著一定的路徑發展演進，而很難被其他潛在的甚至更優的制度體系所取代n。由于受二元經濟結構制度鎖定效應的影響，農村社會養老保險制度起步較晚，農村社會養老保險檔案管理工作也明顯滯后于城鎮，再加上縣區行政管理機關對農村社會養老保險檔案的重要性認識不夠，致使農村社會養老保險檔案管理缺乏應有的規范性，損害廣大農民的根本利益，引發人們的不公正感與階層之間的對立，影響和諧社會的構建。
2.資金供給不足是農村社會養老保險檔案管理工作的瓶頸。資金難題是農村社會養老保險檔案管理工作的瓶頸問題，雖然每年中央財政對農村社會保障支出的數額不斷增加，但與當前農村社會養老保險檔案管理的工作需要相比還遠遠不夠，再加上農村社會養老保險檔案管理工作的費用需要由縣級財政部門支付，從而造成一些欠發達縣區的社保機構出現資金供給不足。由于缺少相應的保障資金，導致農村社會養老保險檔案管理不論在硬件上還是在軟件上都無法與現代農村社會養老保險檔案工作信息化發展需要相適應，進而影響農村社會養老保險工作的有效落實。
3.制度的缺失導致農村社會養老保險檔案這一原始記錄失真。隨著農村參保人數的逐漸增多以及農村社會養老保險的基本覆蓋，迫切需要建立健全適合農村特點的養老保險檔案管理制度，從而一定程度上減除農民的后顧之憂。目前，農村社會養老保險檔案管理制度安排本身的缺失使農保檔案管理缺乏有效的法律法規依據。因缺乏具有權威效力的法律規范，各縣區政府往往自定紅頭文件行事，即使一些縣區制定了農村社會養老保險檔案管理制度，也沒有真正在實踐中落實，致使農村社會養老保險檔案管理政策環境較差。主要表現在:一是經辦人上繳的保費金額與檔案記錄金額不一致，甚至有的保費專用收據的收款金額與上繳保費金額、檔案記錄金額均不相符;二是檔案中有參保人的保費記錄，而經辦人未向參保人出具保費專用收據;三是參保人交納了保費，而檔案上沒有記錄。農村社會養老保險檔案管理制度的缺失或制度的失效效應導致農村社會養老保險檔案內容不能真實地反映整個過程，導致農村社會養老保險檔案內容失真，影響了農民投保的信心，也損害了政府的誠信。 三、以公平正義為視角完善農村社會養老保險檔案管理
公平正義是人們數千年來孜孜不倦所追求的理想目標，也是人類社會發展的終極目標，農村社會養老保險制度的建立同樣包含著人們對社會公平正義的向往，在建構農村社會養老保險制度的過程中，完善農村社會養老保險檔案管理是一項重要的任務，然而，我國農村社會養老保險檔案管理工作還面臨著諸多困境，必須采取積極有效的措施，從公平正義視角探索出行之有效的路徑。
1.提高認識，注重公平正義思想與農村社會養老保險檔案管理的融合。由于受傳統二元經濟結構以及制度鎖定效應的影響，導致農村社會養老保險制度沒有有效落實，同時也致使有些單位領導干部和檔案管理人員對檔案的重要性認識不足，造成管理不善，失職行為也時常發生。認識是行動的先導，提高思想認識是搞好農村社會養老保險檔案管理的根本前提，要通過各種路徑提高各級領導和檔案管理人員的檔案意識，充分開發和有效利用檔案信息資源，滿足廣大農民參與農村社會養老保險的保障需求。正義的社會不可能是完全公平的社會，但我國政府在促進農村經濟發展，實現農村安定團結，農民安居樂業的今天，必須體現社會公平正義。農村社會養老保險檔案管理涉及的范圍廣、內容復雜，為確保農村養老保險檔案管理的真實性、完整性和規范性，必須在檔案管理中融合公平正義思想，以公平正義思想為基礎來推進農村養老保險檔案管理工作。
2.加大政府財政投人，在具體實踐中體現社會公平正義理念。農村社會養老保險檔案管理涉及參保農民信息從收集、分類、整理、歸檔、裝訂成冊，到檔案內容進行補充更正、保管、鑒定、利用的全過程，這就需要現代化信息技術運用和高素質的檔案人才管理隊伍。農村社會養老保險檔案管理最大的瓶頸是資金問題，政府要加大資金扶持力度，推動檔案信息化和網絡化建設，同時要培養具有專業素質的檔案管理人員，為農村社會養老保險檔案管理工作提高必要的資金保障。政府在農村社會養老保險檔案管理工作中努力盡到自己的責任，使欠發達縣區也能夠享受到國家的惠民政策，體現積弱扶貧的社會公平原則。加大政府財政投人，是社會公平正義理念在實踐中的具體體現。
【關鍵詞】權力制衡 招投標 監管
招投標制度是一種能夠規范市場經濟活動中的交易平臺，隨著招投標制度在我國的廣泛應用，一些規避招投標制度的行為也逐漸被一些不法人員鉆了法律法規的漏洞，給社會公平正義以及正常的經濟活動秩序帶來巨大的破壞。其中最為常見的就是串通招投標，這也是社會主義市場經濟體制下競爭激烈的表現形式。為了使社會主義市場經濟能夠在正常秩序中不斷完善，因此有必要構建權力制衡的招投標監管體制，這也是體現社會主義社會公平正義的時代要求。
1. 我國招投標工作存在的主要問題
由于我國還處在社會主義市場經濟制度建設還處在初級階段，各項法律制度還不夠完善，致使在當前的招投標中存在一些會造成影響社會公平正義、破壞社會主義市場經濟正常運行的嚴重問題，主要為如下：
1、陪標現象：由于我國正處在由計劃經濟轉向社會主義市場經濟的進程中，計劃經濟還沒完全褪去，因此一些權力部門的決策者由于某些原因將一些工程內定給某些企業來進行，而其他企業從一開始就注定無緣中標，只是作為一種陪襯出現在招投標過程中；或者是投標人為中標，相互之間約定抬高標價或者是壓低標價，從而使原有的招投標過程形同虛設，無法做到社會公平正義。
2、轉包現象：由于我國招投標制度的不完善，目前轉包現象在我國非常常見，這也是為什么當今豆腐渣工程問題常常出現的原因。一些企業通過合法或不合法的途徑獲得中標資格后將工程或部分工程直接轉包給其他單位，自己從中獲取一定的差價，在名義上是原單位在管理，而實質是其他單位在自管自建，這樣掛羊頭賣狗肉現象對工程質量安全毫無保障，從而常常導致大型豆腐渣工程的出現。
3、評標標準不夠科學：目前我國暫時還沒有一套科學全面的評標標準，往往是由專家投票來表示，整個過程只是重視各單位投標價格，而忽視其他因素，而且評標專家的個人素質和專業技能也有待提升。
4、招標機構的權責有待明確：由于我國目前招投標監管體系的漏洞，對招投標機構的約束力有待增強，通常一些招投標的最后價格竟然還高于市場零售價格，尤其在藥品集中采購過程中，一些招投標機構通常會走入誤區，吃回扣現象經常發生。
5、處罰力度不夠：目前我國對招投標過程的違規行為的處罰力度不夠，為了通過震懾作用使我國招投標進程更加公正，因而有必要加強我國對招投標中的違規行為懲罰機制。
2.權利制衡在招投標過程中的作用
我國目前處在社會主義民主法治的建設過程中，經過幾十年發展已經取得巨大的成就，但還是存在一些不夠完善的地方，如，公權力過大，很多單位領導一口說了算的現象經常發生，同樣在招投標過程中也常常會出現某一方權力過大而出現權力濫用，從而導致招投標過程缺失公平正義，要打破這種公權濫用現象就有必要引入權力制衡機制，讓多方權力進行相互制約，從而避免權力濫用現象的發生。
從亞里士多德整天思想到孟德斯鳩的完整版的制衡理論的誕生，權力制衡理論經過兩千多年的發展，其科學性已得到廣泛認同。權力制衡的核心就是將權力進行分工，通過多人對權力的掌控來形成一種相互牽制的局面，以遏制其中任何一方因權力過大而越軌。
在招投標過程中主要存在三方權力會對招標結果產生影響，也是招投標過程中主要的三方，即業主、人、投標人。在我國招投標中主要三方均為企事業或法人代表，因此其相互之間存在權力制衡關系簡稱外部權力制衡，三部門內部本身也存在權力制衡關系簡稱內部權力制衡。外部權力制衡即業主、人、投標人這三者之間在存在一種相互制約的關系，如業主可以通過自己的開出價格，制約人與投標人串通抬高標價；人也可以通過自己的職權將業主與投標人區隔開，即使業主與投標人有著某種聯系，人也可以通過合法的招標程序進行招投標；最后投標人也可以通過法律賦予自己權利來維護自己在招投標中受到合法的對待以防止業主與人或二者與其他投標人三者共同作弊。內部權力制衡即各單位內部的權力制衡，以避免招投標單位內部人員與招投標中其他部門進行串通，例如，業主單位通常是由單位領導層一起來準備招標事項，因此這之間就形成了一種無形的權力制衡現象。
3.如何構建權力制衡下的招投標體系
3.1針對如何構建權力制衡下招投標體系，筆者認為應該主要從以下幾個方面著手：
增強招投標過程中的外部權力制衡關系。在招投標過程應該從法律角度來增強對招投標過程中三方的權力制衡，而對招投標結果影響最大的就是機構，建立機構信譽評級機制，來制約機構在其中進行不法操作。
3.2增強招投標過程中的內部權力制衡關系。在招投標三方中，分別由其內部成立由普通員工組成的招投標負責小組，避免領導層對其結果進行操縱。同時員工之間也形成權力制衡機制，一旦一方越軌，其他幾方均可對其制衡。
3.3讓群眾參與監督，讓群眾來制約各方。俗話說群眾的眼睛是雪亮的，因此在招投標過程應進行全程記錄（保密性質除外），并通過一定的方式進行，讓群眾對整個過程的公平性進行評價，同時也尊重了群眾的知情權。
參考文獻：
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作者簡介：
論文關鍵詞 公訴工作 六觀 社會責任
一、公訴工作的社會責任職能定位及內涵
檢察機關是法律監督機關，公訴工作是檢察機關的重要工作之一。公訴工作包括指控犯罪、訴訟監督等內容。但隨著我國社會主義建設進程的不斷推進和司法體制改革的不斷深入，公訴工作的社會責任職能不斷被強化。在公訴工作中除了要注重傳統的指控犯罪的重要職能外，在當今，還必須強化公訴工作的社會責任職能，這是時代賦予公訴工作的新的使命。
公訴工作的社會責任的內涵是延伸公訴工作的職能，在公訴工作中更加注重辦案的社會效果，要將公訴工作納入構建和諧社會的大局中來，從公訴實踐中化解社會矛盾，消除不和諧隱患，樹立公民的法律信仰，維護社會的公平正義。公訴工作的社會責任與科學發展觀指導下的社會建設相契合，將有利于促進依法治國和和諧社會建設。
二、在公訴工作中強化社會責任的原因及必要性
1．新時期公訴理念的必然要求。檢察長提出要樹立“六觀”，其中就要求我們牢固樹立推動科學發展、促進社會和諧的大局觀，更加自覺地把檢察工作擺到經濟社會發展全局中來謀劃和推進，還要求我們牢固樹立理性、平和、文明、規范的執法觀。新時期的公訴理念要求我們在公訴工作中要進一步強化社會責任，做到執法想到穩定、辦案考慮發展，使人民群眾通過檢察機關的執法辦案，既感受到法律的尊嚴、權威，又感受到人民檢察官的關愛和溫暖。
2．改革中公訴實踐的必然要求。公訴工作的對象一方面是犯罪嫌疑人，另一方面是被害人和其他普通群眾。對于犯罪嫌疑人而言，我們不僅是要打擊他、懲罰他，更重要的是要使他真正認識到自己的錯誤，誠心悔過，努力改造，這樣才會將這些犯罪嫌疑人轉化為社會的正能量。對于被害人及普通群眾而言，需要進一步緩解其不滿情緒，為他提供切實可性的幫助，在普通群眾心中建立法律的威嚴和信仰。只有這樣，我們的公訴工作才能適應社會發展的要求，公訴實踐需要我們不斷強化社會責任，通過我們社會責任的強化反過來促進整個社會的安定團結。。
3．構建法治國家和和諧社會的必然要求。一個文明、現代的法治國家必然要求有先進的制度和人性化的司法人員。一個和諧的社會，必然需要我們的司法機器也要有溫柔的一面。公訴工作是司法的重要環節，法治國家和和諧社會的構建必然要求我們在公訴工作中承擔更多的社會責任，進一步強化社會責任，也必將促進社會的和諧發展。
三、在公訴工作中履行社會責任存在的問題
在具體的公訴實踐過程中，履行上述社會責任還存在許多問題，唯法律論、執法機械主義的思想在一定范圍和一定程度上還存在，重法律效果，輕社會效果的問題在具體個案上有時也表現地十分突出，具體表現在：
1．重法律，輕說理。這是唯法律論的典型表現，只要認為自己在法律上站得住腳，就不用理會被害人等人的具體想法。例如在有的案件中，未成年的被告人因具有法定從輕情節可能被判處較輕的刑罰，這完全符合法律的規定，也符合刑事政策的要求。但被害人及其家屬可能對此不理解，如果只是將冰冷的法律條文交到其手中，而沒有詳細地解釋法律和說理過程，就無法打開被害人及其家屬中的心結，就可能引發更為嚴重的上訪甚至報復等情況的出現。
2．重懲罰，輕預防。這是傳統懲罰思想的具體體現，一味地注重對被告人的懲罰，但卻沒有注重刑罰的預防功能。例如對一些盜竊犯罪的被告人，每次盜竊后就被判處刑罰，刑滿釋放后又繼續盜竊。這說明在這些慣偷身上，刑罰的懲罰功能在不斷起作用，但卻不能預防其再次犯罪。這就需要我們更加探究具體深層次的原因和刑罰的具體方式。同時，我們還應注意對普通群眾的預防工作，沒有預防犯罪的疏導，社會人員的犯罪率則難以降低。
3．重打擊，輕保護。在公訴工作中，過多注重打擊犯罪，而沒有著重開展對被害人的救助。例如在許多交通肇事逃逸或者故意傷害案件中，被告人被抓獲后往往沒有實際的賠償能力，但他所造成的后果又極其嚴重，可能一個家庭因此陷入貧困。對于這樣的特殊情況，除了打擊犯罪以外，我們更應該注意加強對被害人的救助，延伸和強化公訴工作的社會責任。
4．重合作，輕監督。這體現了公安機關、檢察機關和審判機關的關系現狀，在實踐中從打擊犯罪的角度，三機關嚴格依照法律，強化相互合作意識，但對于檢察機關而言，卻弱化了監督的職能。對于公安機關的偵查違法行為沒有能夠進行及時監督，對于審判過程中的違法行為沒有進行有效的督促糾正。這種輕監督的思想，不利于社會公平正義的體現，不利于政法機關公信力的維護。
四、在公訴工作中強化社會責任的建議
1．強化釋法說理工作，做到案結事了。釋法說理工作是強化社會責任的重要體現。釋法說理的對象包括被告人和被害人及其親屬。通過釋法說理工作有利于促使被告人誠心悔過，認罪伏法和積極改造；有利于減少被告人的再犯可能性，能使其盡快融入到社會的大家庭中；有利于減少被害人對抗情緒，清楚理解法律處理的原因和依據；有利于推進司法的陽光化，增加司法的公信力。釋法說理工作的適用范圍主要包括不起訴案件、答復不予抗訴的案件、有重大社會影響的案件。我們在公訴工作中強化社會責任，做好釋法說理工作，就可以促進案結事了。
2．強化犯罪預防工作，樹立法律信仰。犯罪預防工作是預防已犯罪人員的再犯罪和普通群眾犯罪。在公訴工作中宣傳法律，強化法律信仰教育，做好預防犯罪工作有利于社會的安定團結；有利于已犯罪人員再犯可能性的減少。所以在我們的公訴工作中對于一些未成年人犯罪、過失犯罪、偶犯、老年人犯罪、具有犯罪中止等情節的犯罪，我們可以改變執法觀念，從預防犯罪的角度，有利于促進社會效果的角度來開展工作，例如可以對上述人員不起訴或者建議法院判處緩刑，實行社區矯正，這樣可能比把其送進監獄的效果更好，又有利于伏法并感恩于法律的關懷，減少再犯肯能性。同時，在普通群眾中，我們應大力做好法制宣傳工作，宣傳利弊，答疑解惑，在老百姓心中培養法律觀念，樹立法律信仰，這將有利于我們依法治國的建設進程，有利于犯罪率的控制。
3．強化保護救助措施，凸顯人文關懷。強化救助措施是在公訴工作中強化社會責任的重要體現。通過強化救助措施，將有利于切實保護被害人及其家屬的合法權益；有利于減少被害人及其家屬的對抗及不滿情緒，通過幫助解決切實困難，體現法律的人文關懷。被害人救助制度是一個系統的工程，需要各個部門的協調配合，但就公訴工作而言，我們可以以建立被害人救助基金為切入點，逐步開展救助工作。我們需要規范被害人救助基金的管理和使用過程，使受到傷害的被害人切實能感受到法律的關懷。
論文關鍵詞 仲裁員職業道德 公正 忠實 勤勉
“仲裁的全部價值在于仲裁員。”這句國際、國內仲裁界廣為人知的名言正反映出，仲裁員的職業道德和素養對于仲裁職業的重要性。但是，目前我們國家并沒有一個統一的職業道德規范體系，而是由各地仲裁機構以仲裁員守則、管理辦法的形式零散地作出某些規定。從仲裁職業的長遠來看，有必要建立統一的仲裁員職業道德規范體系。我國仲裁員職業道德規范體系的建構要從我國的實際出發，通過考察和分析，我們認為仲裁員的職業道德規范應當包括：忠實誠信、公平正義、清正廉明、勤勉敬業。
一、仲裁員職業道德規范的概述
厘清相關的概念內涵是研究仲裁員職業道德規范體系建構的基礎。
（一）職業道德
社會分工孕育出職業，職業正是職業道德產生的基礎。生產力不斷的發展不僅要求人們具備專業知識和技能，還要求人們具備一定的道德觀念，情感。因此，為了長期的利益和信用，各類職業群體依據日常社會道德的基本要求，逐步形成了職業道德。職業道德是指 “全部從業人員在職業生活中應當遵守的行為準則，涵蓋了從業人員與任職目標、職業與從業人員、職業與職業之間的關連”。職業道德具有其獨特的特點：一是特定性。職業道德只在特定范圍內適用。二是穩定性。職業道德是職業在長期發展過程中形成的固有穩定性。三是多樣性。職業道德表現方式多種多樣，因行業而異。四是紀律性。職業道德表現為對職業群體的約束，因此有強烈的紀律性。
（二）仲裁員的職業道德規范
仲裁是指當爭議產生時，當事人協商簽訂或按照爭議前達成的約定，自愿提交于中立的第三方來裁判的爭議解決機制和模式。仲裁具備如下要素：（1）仲裁協議;（2）中立第三方;（3）居中裁決。由此可知，仲裁員是指由當事人選取或被仲裁機構指定，負責審理、解決糾紛的人。因此，仲裁員的素質和職業操守就顯得尤為重要。仲裁員的職業道德規范可以描述為仲裁員在執業過程中必須遵守的行為規范。仲裁員的職業道德除具有其他職業道德的特征以外還具備自身的特性。首先是司法性，仲裁員雖有別于法官、檢察官，但是也是運用相關法律解決糾紛，因此很多學者認為仲裁員是法律職業共同體的組成部分。其次是強制性，仲裁員的職業道德規范是以法律的形式予以規定的，是仲裁員必須遵守的。再次就是民間性，仲裁的基礎是仲裁協議，仲裁人員的選定以及仲裁程序的運作都有別于訴訟，體現了仲裁的民間性。
（三）仲裁員職業道德規范的作用
道德規范是以善惡為評價標準，運用倫理觀念、社會風俗和人的心理來調整社會成員之間以及社會成員與社會的關系。仲裁員職業道德規范的作用與道德規范的作用是特殊與一般的關系，是道德規范在仲裁職業中的體現。仲裁員職業道德規范的作用主要體現為規范作用和引導作用。規范作用：首先，提供了客觀的評價標準，樹立了行為的標桿，使得仲裁員在行為過程中自覺抑制自己的私欲，節制自己的行為。其次，在職業文化中明確了主流意識，如果違反職業道德規范，不僅使仲裁員在良心上受到譴責，嚴重的甚至會受到行業內的制裁，這樣可以促使仲裁員在行為中形成一種自覺的壓力。再次，可以起到一定的監督作用。職業道德規范為監督仲裁員的行為提供了可以明確參照的標準。引導作用：首先，可以營造一種良好的職業氛圍，并確立了公平、誠信、正義的標準，引導仲裁員積極追求正確的職業理念和信仰。其次，有助于提高行業信譽和形象。信譽和形象是一種職業存在和發展的基石，通過提高每個仲裁員的職業素養，最終獲得仲裁職業的發展。再次，可以提高全社會的道德水平。仲裁員職業道德素養的提升能夠促進全社會道德的發展，亦有利于和諧社會建設。
二、我國仲裁員道德規范體系建立的必要性
（一）現行規定
目前，我們國家仍然缺乏專門的全國性職業道德規范。對于法官、檢察官、律師，已經制定了全國性的一體適用的《中華人民和國法官職業道德基本準則》、《檢察官職業道德規范》、《律師執業行為規范》等規定。然而卻沒有這樣一部法律統一規定仲裁員職業道德，只有各地方制定的“仲裁員守則”或“仲裁員管理辦法”中有零星規定。《仲裁法》第十三條規定：“仲裁委員會應當從公道正派的人員中聘任仲裁員”。這為仲裁員職業道德規范的建構提供基本的參照。《北京仲裁委員會仲裁員守則》明確定性該規則是仲裁員道德準則。第二、三條明確規定仲裁員應當具備勤勉、公正、誠實信用的道德品質。《上海仲裁委員會仲裁員守則》第三條規定仲裁員應當公平公正地對待雙方當事人。第四條至第十一條規定了仲裁員應當認真勤勉等等。另外《深圳仲裁委員會仲裁員管理辦法》、《中國國際經濟貿易仲裁委員會、中國海事仲裁委員會仲裁員守則》中對仲裁員的職業道德和行為也都做了相關的規定。
從以上規定不難看出，各個地方仲裁機構制定的仲裁員守則或是仲裁員管理辦法雖然內容也很詳細，但是規定相對分散，不夠全面。還有一些規定并不是仲裁員職業道德規范，只能算是一般的工作規定或要求。
（二）建立仲裁員職業道德規范體系的必要性
通常情況下，仲裁員都是在專家中產生，具有較高的素質能夠公正地作出裁決，認真履行職責。但是，由于人所存在的私欲導致自我約束的放松，實踐中仍然存在一些仲裁員違反職業道德枉法裁判的現象，這就需要道德規范的約束。但是目前缺乏統一的全國性的仲裁員職業道德規范的約束，各地方的仲裁員守則或管理規定零碎、分散，往往只能成為擺設而執行力不夠。缺乏統一的仲裁員職業道德規范作為依據，各地方與仲裁員職業道德相適應的后續制度及行為準則的設立就會出現混亂，缺乏可操作性。
另外，現在建構仲裁員職業道德規范體系的條件已經具備，各地方在具體規定上不盡相同，但是有關仲裁員職業道德和行為規范方面還是有很多共通之處。例如都規定了仲裁員應當公平中立，不得偏袒任何一方當事人;仲裁員的選任條件中注重仲裁員的道德素質條件比如誠實信用;仲裁員應當積極學習，認真勤勉地完成工作;必須回避的各種情形等。這些規定可以為仲裁員職業道德規范體系的建構提供有益借鑒。統一的仲裁員職業道德規范體系的建構，可以將所有仲裁員納入規范系統，有助于增加社會對仲裁員的信賴和對仲裁的認可，提升辦案質量。同時，也減輕了訴訟所承擔的壓力，有利于解決糾紛，節約司法資源。
三、我國仲裁員職業道德規范體系的建構
（一） 忠實誠信
忠實誠信可以說是仲裁人立身之本，忠實誠信包含兩方面的含義：一是忠實于憲法和法律，二是仲裁員自身具有的誠實信用的品質。仲裁雖然具有民間性，仲裁員能否算作真正意義上的法律職業人長期以來也飽受爭議，但忠實于憲法和法律，無論從法律規定還是實踐來看，都應當是仲裁人忠實的信仰。《仲裁法》第七條規定：仲裁應當根據事實，符合法律規定，公平合理地解決糾紛。由此可以看出，符合法律的規定是仲裁的界限，是仲裁員在職業過程中所應堅守的職業操守和道德底線，是保證仲裁裁決效力的前提。若是沒有這個道德底線，不僅當事人對仲裁的信賴會消失，而且仲裁員自身也會迷失方向。誠實信用是作為一個仲裁員所應當具有的品德。誠信的基本含義是指誠實無欺，講求信用。 “人無信不立”，仲裁就是雙方當事人基于對仲裁員的信任，而將糾紛交由其裁決，這就有賴于仲裁員應當具備的值得信任的品質。
（二） 公平正義
公平正義應當是仲裁追求的最終目標，仲裁員居中裁決的目的就是產生正義，所以仲裁員的個人品德和行為就顯得尤為重要。公平正義是指公道正派，不偏袒徇私。仲裁員要做到公平正義，首先要能夠獨立，獨立的行使職權，裁決糾紛而不受其他因素的干涉。《仲裁法》第八條規定仲裁具有獨立性，仲裁員進行仲裁不受其他個人或團體的干擾。其次，仲裁員要公平地對待雙方當事人，公允不偏私。當事人是基于信任而選定仲裁員作為第三方來裁決糾紛，如果仲裁員偏袒任何一方當事人都會造成結果的不公正，這樣即辜負當事人的信任，也損害了整個仲裁行業的信譽。再次，仲裁員應當根據事實和法律進行裁決。如果說忠實于法律是仲裁員的信仰，那么依據法律裁決糾紛則是仲裁員的職責。
（三） 清正廉潔
《楚辭·招魂》中說：“朕動清以廉兮”。王逸注釋為“不受曰廉，不貪曰潔。”可知清正廉潔的含義是指不收受賄賂，不濫用權利貪污。清正廉潔，不只是對黨政機關工作人員的要求，也是各行各業各單位都應當恪守的道德規范和行為準則。具體到仲裁員的清正廉潔是指仲裁員不以權謀私，收受賄賂枉法裁判。仲裁員清正廉潔是保障仲裁裁決公正的前提，只有仲裁員保持清廉才能抵御來自當事人或者其他方的任何誘惑，才能獨立公正地裁決糾紛，保證裁決的效力。《仲裁法》第三十四條第四款規定若仲裁員有私自會見當事人、人、或者接受請客送禮的情形，則必須回避。巴爾扎克曾說“沒有思想上的清白，也就不能夠有金錢的廉潔”。只有將清正廉潔作為一項道德規范，時時警醒仲裁員應當保持清廉的高尚品質，才能保證其做出公正的裁決。
（四）勤勉敬業
論文關鍵詞 合同相對性原則 突破 債的相對性 合同保全
債的相對性是合同的相對性原則的來源。它是英美和大陸兩大法系國家所認可的原則。在合同法領域中,它被認為是合同法的一項傳統規則,也是合同制度和規則的奠基石。現代社會經濟的日益發展,商業貿易日趨頻繁,社會環境更加復雜的,傳統意義上的合同相對性遭遇諸多挑戰。各國紛紛通過立法對原有的規則進行補充修訂。筆者根據各方觀點,對合同相對性原則及其突破的相關內容進行論述。
一、合同相對性原則的內涵
依據《民法通則》第85條的規定,合同是當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。此所謂“協議”,指的就是“合意”,即當事人之間的意思表示一致。就是簽訂的合同需有一個雙方合意的過程,生效的合同只對簽訂合同的雙方當事人生效,這就是合同的相對性原理。
合同的相對性原則是對生效合同的效力范圍所作出最明確的界定,具體內涵包括四個方面:主體具有特定性,就是締約的雙方當事人一經簽訂合同,只要一方違約,另一方就可以按照合同向對方提出請求和違約訴訟;內容具有相對性,指除法律的強行性規定和當事人的約定外,只有締約雙方才享有合同規定的權利和義務,任何合同外的第三人不得主張權利;合同的權利和義務總是相對應而存在的,任何權利的享有必然以義務的履行為前提;責任具有相對性,這一情形存在于一方當事人違約的情形,責任的承擔也只在締約當事人之間發生效力。
二、合同相對性原則突破的含義及表現
(一)合同相對性原則突破的含義
合同相對性原則的突破,是指合同當事人以外的第三人依法律規定或合同約定,享有合同上的請求權,或承擔合同上的責任,即合同效力及于第三人。依據此含義,相對性原則的突破不僅僅將合同外的第三人納入了合同主體的范圍;同時為了交易安全、維護交易雙方的利益。合同相對性在這些方面的突破,讓新出現的一些突破合同相對性的情形得到了合理的解決。這是運用合同相對性突破解決現實問題的典范。
(二)合同相對性原則突破的典型表現
合同相對性的突破在現實的經濟生活中表現形式多種多樣,但歸結起來,就是合同相對性在主體、內容、以及合同責任三方面的突破,現就合同相對性的突破存在的幾種典型的表現形式作分析:
1.合同的保全
合同保全,即合同之債的保全,是指債權人為了防止債務人的財產不當減少以免危及債權的實現而采取的措施和手段。[1]根據《合同法》第73條的法律條文的規定,債權人在行使代位權時是有條件限制的。代位權的行使必須滿足以下幾項條件:首先,債權人對債務人擁有合法的債權;其次,債務人對次債務人的債權已屆至清償期,同時對債權人的債權的履行已經陷入了履行遲延。這樣,債權人在行使代位權時,才能真正受到法律的許可與保護。
屬于合同的保全制度的還有一個撤銷權,在我國《合同法》第74、75條中有關于撤銷權的規定。關于撤銷權的成立要件,包括客觀方面和主觀方面。在客觀上,債務人須具有針對自身財產的一切減少責任財產或者增加財產負擔的行為;且債務人在實行這一損害行為時間須發生在債權成立之后;上述行為還得有危及債權之虞。在主觀上,包括債權人的惡意和受益人的惡意,要求債務人在行為時主觀具有故意,并且明知自己的行為將會危及債權;受益人也明知這一事實并從債務人的行為中獲得了利益。
2.債權物權化
債權物權化,是指債權突破了相對性,具有對抗一般人的法律效力。隨著經濟的發展,債權和物權的界限逐漸模糊,在特定領域債權與物權目的性和手段性發生了交錯,出現了債權物權化的趨勢和現象。如我們在不動產買賣時,經常有“買賣不破租賃”的說法。這是典型的債權物權化表現。此項制度的最大的意義在于保障承租人生產、生活穩定,保護租賃交易安全,促進物盡其用。
債權物權化的另一項代表制度,就是《物權法》上規定的預告登記制度,預告登記,是指為了保護債權的實現、保障物權的順位請求權等而進行的提前登記。預告登記與一般的物權登記不同,一般的物權登記都是在物權已經完成的狀態下所進行的登記,而預告登記是為了保護將來物權變動所進行的登記。商品房買賣合同中,買方支付了一定的金錢,就形成了一個債權債務關系,并沒有真正地完成物權變動。正因為法律規定了不動產預告登記制度,買方得以將其債權予以公示,以此來對抗出賣人和第三人處分物權的行為。但是進行預告登記不是無條件的,必須是在債權人已經支付一半以上的價款或者債務人書面同意進行預告登記為前提。所以,預告登記也對債權人進行了限制,為保護交易各方的利益做出了貢獻。
3.涉他合同中的為第三人利益的合同
根據合同的效力是否涉及合同中的當事人還是合同外的第三人,將合同分為束己合同和涉他合同。在涉他合同中,最能夠體現對合同相對性的突破的制度應當屬于為第三人利益的合同。也就是說,合同的主體必須要涉及三方當事人,必須是債權人同債務人約定由第三人對債務人直接取得債權。為第三人利益的合同并非是一種固有的合同類型,譬如在買賣合同、贈與合同、租賃合同中,合同的當事人都可以為第三人利益作出約定,這才成就了為第三人利益的合同。我國《保險法》明確規定投保人可以指定第三人為受益人,受益人亦可根據雙方約定直接向保險人請求保險金的賠付。被保險人即是保險合同中約定保險的財產或人身的權利人,被保險人不限于合同當事人。受益人是指保險合同利益的指向對象,受益人可以依據合同內容享有相應的請求權,受益人亦不限于合同相對人。受益人更是可以依據合同權利提起對保險人的相關訴訟。
三、合同相對性原則突破的意義
每一項制度都有其存在的現實意義,合同的相對性原則的突破是適應經濟生活、解決現實問題的基礎上形成的。最終的目的是在于定紛止爭,平衡各方面的利益,讓各利益群體重新找到利益,保障法律的公平正義。
(一)有利于解決社會糾紛和提高司法機關的效率
合同是合同當事人自由意志的體現,是合同雙方意思表示一致的結果,并未涉及第三人的意思表示,故合同的效力本不應該及于合同外第三人。但是隨著經濟交往的日益頻繁,往往又會出現合同的涉及第三人利益的情況。法院在處理涉及第三人利益的合同糾紛時,由于沒有相關的法律作為依據,不敢妄下定論,所以合同相對性原則的突破真正地解決的當事人之間的糾紛;法院處理類似糾紛的情況也有法可依,提高了法院的辦案效率,節約了法院的司法資源。
(二)有利于促進社會公平正義的實現
“正義不僅要實現,而且要以看的見的方式實現”。任何一項的制度構建都必須有其存在的合理性,“自愿、公平、等價、有償”是市場交易遵循的基本原則。合同相對性原則在解決涉及第三人利益的合同和維護社會的公共利益的時候,暴露了其明顯的不足,這樣合同中所涉及的利益主體就有可能存在利益受到侵害;此時,如還依據原有合同的相對性原則去調解新出現的問題,必然造成社會的不公正,背離了法律公平正義的理念。突破合同相對性原則的理論,就在于保護每一個受到不法侵害的利益主體,實現社會的公平正義。
論文關鍵詞 公平原則 民法 倫理意義
改革開放三十幾年來，我國社會主義市場經濟體制不斷發展，促進依法治國進程。隨著我國經濟社會不斷進步，公民對公平社會建設的要求越來越強烈。實際上，公平不僅是法律學中的概念，也是倫理學中重點內容。實現公平社會，既要與法制相結合，也要同時兼顧道德，對穩定中國特色社會主義社會具有重要意義。本文以公平原則的倫理意義為出發點，探討公平原則對國外民事立法及我國古代民法的影響，總結我國現代民法制定未來發展策略。
一、公平原則對國外民法的影響
（一）法國民法典中的公平原則
在古希臘社會發展過程中，成文法被習慣代替，個人自由主要依靠廣大社會組織來保障。法國民法典是現代民法的濫觴，其主要受到法國習慣法的影響，并以自然法為前提。也就是說，法國民法典獨立于宗教之外，具有高度的個人自治思想和原則。由這種自然法和習慣法衍生出來的法律制度，實質上是由倫理意義下的社會意義決定的。多數人會認為，法國民法典深受羅馬法的影響，而現實是法國民法典是古羅馬法律和日耳曼民族習慣法的結合體。如何使兩者和諧統一，并且不違背民法精神，是民法制定過程中應該注意的問題。自然法中的傳統習慣、社會基本倫理道德體系無疑能夠在公平社會構建中發揮重要作用。
（二）公平原則在歐美普通法中的體現
公平原則不僅適用于社會主義國家法律建設，其在歐美國家法律體系中也占有重要地位。眾所周知，英美國家法律主要構成為普通法。以英國為例，通過亨利二世改革后，普通法地位被首先確立，并擺在重要位置。改革后的普通法具有以下幾個特點：（1）普通法具有傳統習慣法的基本規則，并將其作為基本內容，是理論和長期實踐發展起來的法律體系；（2）普通法院認可并執行英國普通法的相關規則，是民事判案的主要依據；（3） 普通法在法院司法體系中發展，并逐漸豐富，在司法活動中起到積極的、推動性的作用；（4）法官在斷案時，應根據習慣法中的相關規則，并通過整理和甄選，精確將其表達出來。實際上，普通法師英國社會關系的一般模式。
（三）公平原則以民法作為主要適用對象
普通法在美國發展順利，并成為最為完整法律邏輯，這并不是偶然現象。不僅普通法中處處體現公平正義原則，歐美國家的衡平法中同樣兼具公平原則，并將其作為價值觀和世界觀的判斷標準。“衡平”一詞本身就具有公正的含義，意味著法律和道德之間在某種程度上的調和，進而減少法律與標準之間的差異性。亞里士多德認為，“衡平”能夠在獨立于成文法之外，并發揮杠桿作用。法院在解決訴訟爭端時，要根據公平原則進行裁決。當某類案件復雜到超過法律詳細規定時，法院正確運用公平原則對案件進行處理是非常必要的舉措。因此，公平原則和正義原則在各國民法制度中適用，并將民法作為主要使用對象。
二、公平原則對我國古代民法的影響
（一）古代禮數思想中的公平原則
亞洲國家法律特點是與宗教、倫理、風俗、習慣息息相關，以我國為代表，造成這種情況的主要的原因是“重農抑商”思想，在這種思想下，工商業長期處于下等地位，宗教自然而然的成立了政府統治的工具。封建統治者認為，廣大人民要在互相尊重、人人和諧的社會環境中生活，并肩負自身責任和義務。因此，制定“禮樂”制度，并應用這種思想長期統治社會。“禮”屬于非形式法律，不具有相對獨立性。因此，導致封建君主的命令與法律法規之間并不存在明顯界限，進而使道德和法律常常混為一談。自漢武帝確定儒學思想地位后，“禮”開始參與到立法中。春秋決獄后，法律中沒有明確規定的民事案件，均以“禮”為行為準則。當法律和禮數相抵觸時，一切以“禮”決斷。
（二）外國人眼中的中國古代禮法
魏晉南北朝以后，尤其是在隋唐時期，法律儒家化正式成為中國法律的正統。對于這種現象，外國法律學者則給出不同看法，很多學者在特定中國文化中找到了契合點。例如，伏爾泰認為，中國封建統治者依靠儒家思想，將習慣、倫理、禮儀作為統治工具，并維持社會文明，而不是利用宗教來制約國民。因此，中國也成為脫離宗教束縛的理想國度。孟德斯鳩認為，中國封建統治者將立法與法律、禮儀和宗教混在一起，因此國家所有法律建設均以道德為體系。而中國各朝統治者也正是嚴格遵守這種道德體系而獲得統治權。實際上，中國的禮教思想是一種倫理判斷，能夠規范公民的行為，體現出公平、公正要求。
三、公平原則對我國現代民法制定的影響
針對現階段我國民法制定而言，能否最大限度上體現公平、正義要求，一定程度上決定了民法執行的成敗。無論是歷史，還是當代社會，任何國家在對民法進行立法時，都應根據本國國情和民族傳統，且不能將傳統道德觀念和倫理體系忽視。
（一）將公平原則的倫理意義作為民法立法的指導思想
公平原則下的倫理意義對民事立法的主要影響可通過道德倫理法律化來完成，無產階級偉大導師馬克思認為，法律不僅是全人類、全社會共同擁有的，同時也需要一定物質生產方式作為具體表現。將倫理意義應用在我國民法制定中，其作用主要體現在以下兩個方面：
1.道德和倫理與民法立法淵源深厚，無論任何國家的法律，其實都受到傳統道德的影響。例如，美國在制定法律法規時，都要在相關規范中明確公平正義原則，并表明其中蘊含的傳統道德價值。在英國，雖然最高立法機關在立法時，形式上并不對其構成任何限制，但所有立法行為仍要遵守英國人的道德標準。任何“實證主義者”都不能否認法律法規的穩定性與傳統道德、倫理觀念保持一定同步性。在立法時，要將“公平原則”下的倫理意義充分考慮進去，并正視倫理道德標準對立法的影響，以科學合理的形式將公平、正義等基本原則和睦根本原則以法律化的形式表現出來。
2.道德和倫理規范是制定民法的基礎，能夠為完善民法提供指導思想。不僅是民法，任何法律、法規、規范都應包含立法者對善惡是非的價值判斷標準。民法在強調公平原則時，要根據社會經濟發展狀況和人民思想道德理念變化進行不斷調整，進而使公平機制得到保障。例如，針對“無對價即無合同”，在制定這個原則時，是為了保障合同訂立雙方在分配上具有公平性。但在實際生活中，部分合同顯然不能做到完全對價，如果從民法角度宣布其無效，則會損害一方當事人的利益，進而出現公平失衡現象。又如，在無對價的贈與合同中，饋贈方與接受贈予方顯然已經為相互間的承諾做出相關準備工作，且過程中將花費一定費用。若以“無對價合同不受民法保護”為由否定此項合同的法律效力，接受贈予方的花費將付諸東流，顯然違反了公平原則。為了彌補這個漏洞，應在民法制定時明確“禁反言”原則，對合同效力從確定到糾正的過程，正是實現公平原則的訴求。因此，任何立法行為，特別是民法制定，堅決不能違背公平正義原則和倫理道德原則，并將公共利益放在首位。進而使民法易于實施，且不失信于民，樹立法律權威。
（二）公平原則將更適合未來我國民法立法的價值取向
【論文摘要】傳統法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實質卻仍在影響著人們的思想和行為。對傳統法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實施的實然和應然的沖突，有利于深刻把握當今法治社會建設實踐。文章從禮法關系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關系等角度考察、探析傳統法律文化。
文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動及其結果，包括物態的、制度層面的、行為層次以及心態思想層面，而狹義的則僅指心態思想層面。物態層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創造的各種器物，物化的知識力量”。制度層面的文化是“各種規范體系”，隨著清末變法、西學東進的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風俗習慣”卻隨處可見，如農村結婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎），家產繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽為東方司法獨創的調解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至“和諧社會”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當然古今對和諧的理解有質的區別）。
但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態度，似乎只有符合西方標準的社會才是至善完美的。近十余年法學家熱衷于探討中國法學何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。
一、中國法律文化概述
文化是在比較中產生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風俗中所含的穩定的觀念、心態。法律文化有其特定的研究對象和方法，學界主流觀點主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關的行為方式組成的復合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導或制約它們發展的一般觀念及價值系統[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內容和對象化的文化結構，并且這兩個方面是互相聯系著的[4]。
以上幾種觀點各具獨特的視角，但都體現了以下幾點：一是學科視角的轉變，從文化學到法學。二是研究對象的具體變化。三是研究活動性質的變化，由純對象之爭到方法之爭。
二、禮與法的關系考察
法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復雜關系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應從法與禮關系的發展來研究法律文化。
（一）禮的起源及含義
中國古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發展固化于元明清的高度概括和總結。源頭在周公制禮，周公歷經多次制周禮，形成一套完善的治理系統。
禮一開始就有義和制的區分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發展為忠孝節義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時的“禮”就是現在的“法”，因為其滿足“法”的三大特征：規范性、國家意志性和國家強制性。法的產生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設，各有側重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發展的螺旋上升而不是簡單的反復。
（二）禮與法關系
傳統意義上的法不等同于現今意義上的法，僅指制度規范層面，而不當然包含法的學理學說，這一觀點嚴復有明確的表述。中國有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國必從者通謂法典”，并進而指出西方法對應古代中國的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡言之，西方法既有制度規范又有學理學說之意，現代法理學對法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規范，法（確切說是律）的價值剝離為“禮（義）”，禮是中國古代法律追求的目標。
三、中國法律文化的特征
（一）對和諧的不懈追求
古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對自然也包括對人。“皇天無親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對社會秩序的破壞就是打亂了整個宇宙的秩序、自然的秩序。這種對人與自然和諧相處的觀念在法律上表現為：一是對生態的保護，如秦律中對違天時狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度。《唐律·斷獄》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時行刑，被視為逆天之道，會受到刑事處罰，因為刑殺是剝奪生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當在秋冬以與時令相符。三是無訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎（論語·顏淵）”。雖說在任何一種社會形態下，多訟都不是社會的追求，訟作為對和諧、秩序的破壞從來不是古代法律的目的，但中國似乎更有特點，無訟成為一種形式化的標準。
（二）對道德和禮的追求
這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發展看，法（刑）的產生即是維護禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經決獄”和研究律學，從解釋法律這種側面迂回實現維護禮治。但此時引經決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國兩晉南北朝時期“引經入法”，借立法之機把“八議”（曹魏新律）、“準五服以治罪”（晉律）、“官當”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內涵、制度得到法律的確認。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價值評價標準，凡禮之所認可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達到了“唐律一準乎禮”。
（三）法的工具性價值的突顯
中國法在產生時也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經統治者整理后的禮（周公制禮），法的價值就在于禮的實現，法本身沒有產生自己的完整內核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標準在于禮，而不是法。簡言之，法在維護“禮”的實現的工具性價值得以充分體現的同時，不自覺地喪失了自身的價值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭”（中學為體，西學為用）和民國時“立憲與共和之爭”都有體現，禮的過分強大拘束了法律的自我進化。
（四）重人情輕“法律”
“人情即法，重于法”，第一個法指的是法的價值，是判斷法的標準，第二個法指的是具體的條文，即法條是維護人情的工具，必要時可以破法容人情。最重要的是當法與情沖突時，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護了法律的權威。西方也有宗教規范等與法的權威對抗，猶如禮義與法的對抗，但法的公平正義理念占據了上風。而在中國爭取權威的斗爭中，源遠流長的“人情文化”占據了上風，人情的強大壓滅了法的權威，即使有嚴格執法的個例，但卻不能得到民眾和統治者的認同，因為法本身的價值不是最終的評價標準。
【參考文獻】
[1]李其瑞.法學研究和方法論[M].山東：山東大學出版社，2005.
[論文摘要]信賴保護原則在民法體系中具有立法論價值、司法論價值、解釋論價值。
(一)信賴保護原則的立法論價值
正如誠實信用原則一樣,信賴保護原則具有立法準則的功能。所謂立法準則是指立法的指導思想、指導原則。一項法律原則被證實以后,就要在立法中具體體現。離開了法律規則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規則也需要通過法律原則來統領,沒有法律原則的貫穿,法律規則也會蒼白無力,失去了靈魂。法律規范借助于法律思想、法律原則得以正當化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準則。
信賴保護原則要求對合理的信賴予以保護,它體現在民法典的各個部分。首先,信賴保護是民法總論中的一項基本原則,它一般以誠實信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實信用原則的要求。當誠實信用原則發揮作用的時候,它也常常得到了運用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權、債及契約法中,在上述制度中都有體現,如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環節;在侵權行為法中,也可以找到信賴保護的規定,如對欺詐行為所致損害的救濟。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領域,商法中的交易安全保護原則、外觀主義原則與信賴保護原則在精神實質上是相同的;商法中關于公司章程、對經理權力的限制、對董事權力的限制、對非營業主張的限制等均貫徹了“表見即事實”或者說“表見視同事實”等信賴保護原則。票據法更是以票據行為的獨立性、無因性為理論基礎,采取嚴格的文義主義、表示主義來認定票據責任,使信賴保護原則有了制度保障。
(二)信賴保護原則的司法論價值
信賴保護原則作為誠實信用原則的下位原則,通過誠實信用原則的司法運作,可以授權法官進行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規定,甚至進行“超越法律的法的續造”,以司法手段推進立法的完善。
信賴保護原則可以授予法官衡平權利。衡平的主旨是指法官有權根據個別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公平地分配財產,或合理地確定當事人各自的責任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時,有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力。衡平原則表明,當法律條文的一般性規定有時過嚴或不適合時,當某些具體問題過于復雜以至于立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出詳細規定時,法院運用公平正義的原則加以處理是必要的。
按照埃塞爾的觀點,“一般法律思想”作為“原則”,其事實上本得獨立于法律之外而有其效力。為了尋求正當的個案裁判,法官可以運用法律原則來解釋規范、恰當適用規范甚至發現規范的不合體系性、不合目的性而適當突破之。作為信賴保護原則的重要體現是表見理論和信賴表征制造者的信賴責任。學者認為,表見事實在某些情況下優于法律事實,對表見效力的確認實際上阻止了法律的邏輯適用。
從大陸法系的司法實踐來看,信賴保護原則成為軟化、突破法律的某些剛性規定從而實現個案的公平正義的手段,甚至在個別情況下可以授權法官進行一些嚴格限制下的“超越法律的法的續造”。大陸法系的法律傳統是成文法主義的,立法者充當了規則的制定者,法官則為司法者。嚴格規則主義的司法傳統禁止法官進行超越法律的價值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統遭到人們的普遍質疑,這首先來自于對立法者能夠預設一切的能力的質疑。成文法的傳統在約束司法者的同時也帶來了一些弊病,比如規則的一般公平與個案的具體正義之間的矛盾,法律非預見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權是發展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進行利益衡量和漏洞填補,發現個別規則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規定時適用基本原則進行裁判。
大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現了信賴保護原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規定,對于一定的法律行為應采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當事人以及保存證據等。但在行為不具有法定要式但當事人已經履行的情況下,各國在司法實踐中多通過多種方式,如利用“禁止權利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護信賴契約有效的當事人。就信賴之一方當事人而言,其值得保護的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達的程度,如德國實務上認為“危及生存”,理論上認為是“不可回復性”;就相對人而言,其對于信賴的產生必須是可歸責的。當對履行有效的信賴保護超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。
類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統下,法官擁有較大的自由裁量權,關注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時候,如法律規則的適用可能帶來非正義的結果時,常常運用某些抽象的價值原則予以規避,或者軟化、突破具體規則,并在反復的司法過程中發現規則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規則。
(三)信賴保護原則的解釋論價值
信賴保護原則的解釋論價值首先體現在對法律規范的解釋。法律規則都有自身的適用范圍,彼此可能產生矛盾,在規則的沖突調和中離不開法律原則。發現個別法規范、規整之間,及其與法秩序主導原則間的意義脈絡,并得以概括的方式,質言之,以體系的方式將之表現出來,乃是法學最重要的任務之一。法律的體系化關系到法律整體功能的發揮,個別的規范和法律原則之間的關系是否恰當,至關重要。法律規范的適用過程中,離不開解釋。解釋是發揮規范的體系功能的必要途徑。只有依據一定的法律原則,才能避免規范適用過程的僵化。在上述論述中,可以看出信賴保護原則對某些法律規范的剛性的弱化,因為,這也是原則對規范的合目的性的矯正,其中離不開解釋。
[關鍵詞] 法治國家；和諧社會；司法倫理；司法公正；社會正義。
和諧社會是公平正義、以人為本的社會，而實現司法公正、維護社會正義是司法行為的最終追求，也是司法倫理道德建設的最后目標。然而，據社會調查，人們對國家司法人員的信任程度“非常信任”的占5. 98% ，基本信任的占31. 6% ，表示不信任的占16. 6% ，不很信任的占20. 95%，還有表示因人而論的占30. 76%。[ 1 ]人們對國家司法人員的這種低信任度表明，我國的司法倫理道德建設還存在很大的問題，而這恰是能否實現公正司法，樹立司法權威的重要因素。因而，針對我國司法人員倫理道德的現狀，建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會對司法倫理道德建設提出了更高的要求。
一、加強司法倫理道德建設的重要現實意義在于為建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會提供司法公正的平臺。
建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會，必然要求司法公正，這是當代法治社會的基本要求。司法公正是實現依法治國的基本保障，也是實現社會正義的最后一道防線。然而，任何公正性都是建立在道德之上的，無道德就無公正。從這個角度說，司法公正的倫理價值就在于其公正性，公正是談論司法合理性的一個必需的道德維度。按照法理學的要求，司法如果失去了公正，也就失去了靈魂，失去了它存在的價值意義。
最高人民法院肖揚院長說，公正司法，對每一個法官而言，就像陽光對于每一個人那樣，是生命中的一部分。但目前確實存在一些司法不公正的現象（如湖北省的“佘祥林案件”） ，原因之一就是司法人員的道德素質和職業操守不能與司法公正的要求相一致。事實上，由于司法的性質所決定的，司法人員應當比其他職業的從業人員具有更高的職業道德要求，例如司法人員自由裁量行為就直接影響司法公正的實現，而司法人員自由裁量行為合理性的主要依據是司法人員的價值觀以及倫理道德水平，因而司法人員的倫理道德是實現司法公正的必然內容。
盡管司法人員的德行對于司法活動保持公正性具有極其重要的作用，但是，我國司法倫理道德現狀還存在種種問題，還有待進一步提高：首先，司法過程中存在各種社會力量對司法行為產生干擾，影響到司法人員進行獨立的司法判斷，一些立場不夠堅定的司法人員就容易受其左右；另外由于司法機關在行政上對政府的依附，造成各級行政機關的權力干預；再有，司法腐敗現象時有發生，一些司法人員在辦案過程中索要或收受財物，進行權錢交易，嚴重地影響了司法人員執法的公正性。因此，懲治司法腐敗，實現司法清廉、司法公正，需要建立一套很好的司法倫理準則和執行這套倫理準則的機制。
司法權是一種中立性和終極性的權力，它對爭執的判斷和處理是最后的和最具權威的，這在客觀上必然要求它代表社會公正。如果司法腐敗，則人們最終說理的正常渠道被堵塞，社會公平和正義則必然喪失。正如弗蘭西斯·培根曾說過的：“一次不公的司法裁判比多次不公平的舉動為禍尤烈。因為這些不公平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。”[ 2 ]所以一旦司法不公，對社會將造成極其惡劣的影響，打擊的將是和諧社會的法治基礎。因此，建設以法治為基礎的社會主義法治國家、構建以公平公正為主要特征的社會主義和諧社會必須加強司法倫理道德建設。[論文格式]
二、構建社會主義和諧社會視野下加強司法倫理道德建設的基本原則。
司法倫理道德是由社會階級結構決定的社會意識形態，隨著社會的變遷而時有不同。“每一個階級，甚至每一個行業，都各有各的道德。”[ 3 ]建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會的目標就是營造民主法治、安定有序的社會環境，樹立公平正義、誠信和諧的社會風氣。因此，司法倫理道德建設必須堅持以下原則：
（一）公正原則。
柏拉圖說過，“正義，總是從自己本階級、本集團的利益出發賦予公正以不同的意義和模式，這就使得本質就是最好與最壞的折衷”[ 4 ] ，馬克思曾經指出：“希臘人和羅馬人的公正觀認為奴隸制是公正的， 1789年資產階級的公正觀則要求廢除被宣布為不公正的封建制度？？所以關于永恒公正的觀念不僅因時因地而變，甚至因人而異。”[ 5 ]這就說明，公正作為一種調節社會利益分配的原則，乃是屬于價值和價值評價的范疇，因而處于不同社會和不同利益關系中的人們對公正原則的具體規定往往各不相同，甚至相互對立，于是便產生了不同的公正觀，產生了不同的關于公正的理論。
事實上，公正作為一個規范的概念，本來就是人們在社會交往中與自身所擁有的利益相符合的正當關系或行為。司法公正既是司法活動的價值目標，也是司法活動的本質要求。從人際倫理的視角來看，司法公正首先就必須堅持法律面前人人平等的平等標準。同時，司法公正與法律權威是相互相成的，從一定意義上講，法律的權威要靠司法的權威來體現，司法的權威要靠司法信譽來實現，而司法信譽的樹立，靠的就是司法機關忠實地履行憲法和法律賦予的職權，通過公正司法來贏得。所以司法人員應該從追求正義的目標出發，按照法的精神及其原則公平合理地處理事務，在一定范圍內修補立法的漏洞，矯正立法的缺陷，實現法的正義。
（二）人性原則。
以人性角度來看，司法活動必須堅持人權標準，司法道德倫理建設必須堅持人性原則，做到以人為本。聯合國各會員國一致通過的《世界人權宣言》
一開始就申明：人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。司法的終極目的是指向人權，保護人權，尊重人的尊嚴。司法制度的人權保護目的要求司法公正應符合人權的標準。每一個司法人員都應該具有這樣的基本人權意識：即在道德領域中，存在著好人和壞人之分，但在人權理論中不存在好人和壞人享有不同的基本人權。對于任何人，人權理論和實踐都不應該存在雙重標準，否則，法律和政府就會成為一部分人壓迫和摧殘另一部分人的工具。
司法倫理道德的人性原則也正體現出“人是目的而不是手段”這一最基本的倫理信條。司法倫理道德建設的人性原則就是要求司法人員按照法律的規定，在尊重當事人合法權利的前提下，對犯罪嫌疑人、被除告人以及服刑人員給予最大限度的人文關懷，尊重公民和當事人的意愿，保障其權力，維護其尊嚴，以公民和當事人為其主體，不能將其置于被處置甚至被凌辱，任由宰割的地位，要讓當事人始終感到有一個公正、透明的“法的空間”存在，依據正當的法律程序而進行非歧視性、人道性、理性化的執法行為。
（三）平等原則。
司法倫理道德建設的平等原則是與憲法的平等權原則相契合的，即公民在法律面前要一視同仁地受到平等對待，不分性別、種族、職務、職業、社會出身、宗教信仰、財產狀況，都享有同等權利，承擔同等義務，不允許有任何不受法律約束的特殊公民，不允許有任何凌駕法律之上的特權，這體現了司法活動作為公權運用的特殊活動的一種特有的維護平等價值的倫理精神。如在“民告官”的行政案件中，由于行政機關處于管理者的位置，老百姓處于被管理者位置，兩者在法律面前平等地位受到的挑戰最大。
另一方面，司法公正的平等標準作為一種倫理價值標準，還蘊涵著濃厚的道義內涵，其中所蘊涵的扶危濟困的倫理精神也成為司法公正的重要內容。如對弱勢群體實行司法救助，減、免、緩交訴訟費用，使孤老殘幼平等行使訴權成為可能等等，就是踐履司法公正的平等標準的現實表現，也是司法公正的應有之義。
（四）理性原則。
司法公正的前提是司法的理性， 司法倫理道德建設的理性原則要求司法人員在司法活動中，能夠依靠其所有的智慧和道德力量準確度量各個案間的差異，并依據法律的精神和原則作出理性的適當的判決。司法的公正一是導源于司法程序的公正，即司法活動要運用司法理性來運作司法過程；同時表現為司法實體的公正，即司法活動必須堅持事實認定的客觀性、司法判決的合理性、刑罰適用的節制性，保證在法律規定的范圍內，公正、合理地司法，也就是運用司法理性作出正確的判斷。
當然，加強司法倫理道德建設，除了應遵循上述原則外，還應加強制度倫理的建設，給司法人員遵守司法倫理規范以外部約束；建立有效的責任與獎勵機制，培養司法人員遵守司法倫理規范的自律性；還要加強社會主義精神文明建設，在社會主義倫理觀這一大的社會背景下培養司法人員的價值觀。 []
[參考文獻]
[ 1 ]廖申白，孫春晨。 倫理學新視點- - 轉型時期的社會倫理與道德[M ]. 北京：中國社會科學出版社， 1997. 64.
[ 2 ]培根，水同天譯。 培根論文集[M ]. 北京：商務印書館， 1983. 193.
[ 3 ]恩格斯。 馬克思恩格斯全集（第4 卷） [M ]. 北京：人民出版社，1972. 236.
