時間：2023-03-17 18:09:22
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論文摘要:勞動合同法的頒布和實施,給企業的人力資源管理帶來了新的影響和新的內容。本文在分析勞動法對企業人力資源管理的影響上,提出了在勞動法規定下,提高企業人力資源管理的措施。
《勞動合同法》的立法宗旨直接影響到了對于勞動者和用人單位的權利義務分配,其立法宗旨是“明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,構建和發展和諧穩定的勞動關系,保護勞動者的合法權益”。勞動合同法的頒布和實施,對企業人力資源的管理業帶來了一定的影響。
1勞動合同法對人力資源管理的影響
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系,明確雙方權利和義務的協議,它是用人單位與勞動者之間建立勞動關系的憑證。在勞動合同的立法中,過于強調保護勞動者的權益,將大幅度地增加勞動用工成本,對投資環境則會造成消極的影響,對用人單位的發展是極為不利。但是,若是強調用人單位的利益,則違背了勞動合同法的初衷和意義。勞動合同法保護的其實是勞動者和用人單位兩者的合法權益,是在兩者之間尋找到一個平衡點。只有用人單位和勞動者之間的關系和諧了,才能在保護勞動者利益的同時創造良好的社會投資環境和企業發展狀態。
1.1在勞動合同簽訂上的影響
勞動合同法規定,用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同,或者用人單位違反法律、行政法規規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同,用人單位自用工之日或應當訂立無固定期限之日起向勞動者每月支付二倍工資,但最長不超過13個月。這種通過規定強制締約與加大違法成本的措施,來引導用人單位簽訂勞動合同,以保障勞動者權益。這種規定使得用人單位在不簽訂勞動合同的時候,會面臨強大的罰款責任。用人單位忽視或者故意不進行勞動合同的簽訂,不但損害了勞動者的權利,也使自己面臨被嚴厲處罰的局面。
1.2在員工試用期上的影響
勞動合同法對試用期的約定及報酬草案給與了明確:同一用人單位與同一勞動者在勞動關系連續存續期間只能約定一次試用期。勞動者與用人單位對試用期工資約定不明或者沒有約定的,實行同工同酬。勞動合同法對勞動合同試用期的期限、次數等做的更加嚴格地限制和規定,這給用人單位約定試用期提出了更嚴格的要求。勞動合同的這些規定,都給企業在進行人力資源管理,在新進員工在約定試用期的管理都產生了很大的影響。
1.3對企業員工招聘的影響
當前中國的中小型企業大多是民營企業,這類企業中存在著不少用工不規范的現象。勞動合同簽訂率、社會保險征繳率相對較低。勞動合同法實施后,這些企業的勞動力成本將大幅增加,進而推動企業總體成本上升。另外,由于《勞動合同法》規定,一旦勞資雙方出現勞動爭議而申請勞動仲裁,都應由企業提供證據。這就對企業的人力資源管理部門提出了較高的工作要求,各種檔案、制度的建立都要進行專門的管理。企業招聘員工的難度也有所增加,如果招進來的職工不合適,要辭退就得額外支付賠償金。這也給人力資源管理帶來新的挑戰,要求企業人力資源部門在員工的招聘中需要把好關,在員工的日常管理中,也要防止人才的流失。
2在勞動法規定下提高企業人力資源管理的措施
人力資源在現代企業中占據著重要的地位,人力資源是企業的第一資源。新勞動法的實施下,更是要注意企業人力資源的管理。人力資源管理是著眼于企業未來的發展的行為,科學合理地應用人才是企業人力資源管理中的一項重要工程,也是現代企業人力資源管理工作的基礎。在知識經濟時代,一個企業可持續發展能力即持久獲利能力,企業人力資源的管理是能否使企業獲得可持續發展的決定因素。提高企業人力資源管理的水平,有利于企業的可持續發展,有利于企業的管理者形成注重發展的工作作風,有利于調和員工的價值觀和信念。實施持續的人力資源開發與培訓,可以幫助員工改善工作態度、樹立起正確的職業觀念同時提高組織管理的效率,以維持組織的不斷發展。
2.1提高人力資源管理能力,把關新員工的招聘流程
吸收和招聘進新的員工是企業保證新的血液和運行的重要程序,勞動合同法的相關規定,使企業必須更加注意新進員工的招聘流程。在新員工的招聘中,人力資源管理部門必須加強與相關部門的溝通,了解和掌握企業和部門所需要的真正的人才的標準,找出企業真正需要的人才。此外,人力資源的管理其實是一個大的工程,部門之間有具體的分工,但是,人力資源管理的人員需要對人力資源管理的全部流程都要熟悉。各自負責的招聘、培訓等工作也需要彼此的協調和溝通,工作的流程需要有連貫性,這樣才能做好人力資源的管理工作。
2.2組織勞動合同的管理
做好勞動用工管理是企業依法經營管理和提高防范經營風險能力的一個重要環節,無論是任何企業,都必須遵守勞動合同的相關規定,并對對勞動用工方面的薄弱環節有清醒的認識。在出現相關勞動糾紛之前,就要采取切實有效的措施,做好勞動合同管理的相關工作。首先需要建立健全與之相配套的規章制度。用人單位要依照國家法律法規,建立健全支撐勞動合同制度運行的配套規章制度。其次,要進一步完善勞動合同內容。勞動合同是用人單位與勞動者雙方權利義務的體現,《勞動法》規定的必備條款必須在合同中明確并盡量細化,還要有一定的靈活性。第三,建立勞動合同臺帳,強化勞動合同的日常管理。最后,還要注重用工資料的保管工作,避免勞動合同的丟失或者是損壞等低級的合同管理錯誤。
2.3加強企業員工的管理,留住企業需要的人才
人才是企業發展的關鍵,人力資源是企業的第一資源。因此,要想在現代激烈的市場搏擊中發展壯大起來,就必須重視人才的力量,加強人才的管理,留住企業所需要的優勢人才。在企業的人才管理中,必須要加強企業的人才管理和培訓機制。在企業中,要建立健全企業的人力資源管理制度,但是在具體的企業實際運作中,單純的依靠人力資源的管理和開發制度,已經不能滿足員工和企業發展的需要,必須建立相關的人才管理制度、培訓機制和多方位的激勵手段。傳統的薪資激勵在現代自我價值觀有所改變的今天,這種制度并不能充分滿足人才發展的需要,在人力資源的管理中,需要對傳統的薪酬制度上,進行完善和改觀。人才的培養對現代企業的發展來說非常的重要,員工的業務水平和知識技能必須與企業的發展同步。培訓應該是系統化的,培訓的內容應該根據企業的實際情況和需要,培養出自己的員工。另外,培訓的內容不應該僅僅局限在技術的范圍內,還應該包括企業文化,個人精神方面因素的培訓,使企業員工在培訓中不僅提高了自己的技術技能,而且還增強了對企業的歸屬感和凝聚力。
結論:
在合同法的規定下,人力資源的管理也受到一定的影響,人力資源的管理必須適應合同法的內容,同時,還需要更多的細化和靈活性。人力資源的管理應該在借鑒各行業經驗管理的同時,認真分析相關法律法規,分析企業的現狀,以更好地適應現代社會的需要和企業的發展進程。
參考文獻
[1]孟憲魁.淺談國有大中型施工企業的人力資源管理[J].鐵道工程學報,2006,(03).
[2]楊群立.傳統人事管理向人力資源管理的轉變途徑[J].山西建筑,2006,32(2):115-116.
從某種角度來說，其意在強調法學是一門應用性很強的社會學科，法律本身是來源于實踐而又服務于實踐的。相應地，對于法學本科生來說，只學習掌握法學理論知識是不夠的，更重要的是通過四年學習塑造出從事法律實務工作的基本能力（即法學技術應用能力）、心理素質和基本道德。而這些也正是法科生專業就業能力的核心所在。因此，在培養法律人才時要切實考慮到本學科的社會需求，所培養出的法科人才要能服務于法律的應用和實踐，要將培養具有創新能力的高級應用型法律人才作為法學本科教育教學的主要目標。法科生專業就業能力是指法科生實現專業就業目標所應具備的基本素質和基本技能，是心理素質、職業道德和法學專業技術應用能力的綜合體現。專業就業是指在檢察機關、審判機關、行政機關、企事業單位和社會團體、仲裁機構和法律服務機構從事法律服務工作。從就業前景來說還是非常廣泛的，比如做法官、檢察官、警官、行政機關公務員，到公司法務部門從事法律事務，到律師事務所做律師，到高校去做法學教師，到科研院所做法學研究者等等，都是實現專業就業的不錯選擇。從具體就業能力來看，法科生通過四年學習實踐的積累，應具備以下四個方面的能力：第一，掌握核心法律知識。要求學生掌握我國相關實體法、程序法、證據法、法制史和法學基礎理論知識，并力爭通過全國統一司法資格考試。第二，具備解決法律實務問題的基本能力。要求學生通過各種渠道（實習實踐、大學生法律援助中心或法律診所等）積極參與具體法律事務的解決，并具備基本的人際交往能力、溝通能力、談判能力、語言表達能力、文書能力、自我管理能力和基本的心理素質。第三，形成嚴謹的法學思維能力。德國法學家茨威格特•克茨曾說：“法律并不純粹是一種專業訓練的對象，而是人們可以從中學習清晰的思維、透徹的表達以及練習修辭技巧的一個領域。”要求學生初步形成法學思維方式，能從法學專業角度運用法律實務工作基本方法，創造性地解決各種問題。第四，具備堅定的法治信仰和基本的職業道德。要求法科學生像教徒信仰宗教一樣虔誠地去信仰法治，堅定不移地相信法律有用，相信執法人員會嚴格執法、司法人員會公正司法，相信法治中國的美好未來；學習在社會變革中運用法律、學習處理復雜的職業道德困境。
二、在勞動法教學中如何提升法科生的專業就業能力
勞動法學作為一門與大眾日常社會生活密切相關的法律學科，是維護人權、體現人本關懷的一項基本法律，在西方甚至被稱為第二憲法。勞動法課程中勞動者的權利和義務、勞動合同法律制度、工作時間與休息休假、勞動報酬及勞動保護法律制度等內容直接涉及大量的案例和社會熱點問題。筆者認為勞動法課堂教育教學活動中提升法科生專業就業能力，可從以下幾個方面著手進行：
1.調整課程設置和課程內容
使課程教學更利于學生能力的發展。勞動法教學的課程設置和課程內容應緊貼社會生活實際和大學生生活實際，不斷改革、完善，以適應社會發展的新需要。首先，在課時安排上，理論課時與實踐課時應統籌兼顧、合理分配，以2學分30學時的教學設計為例，可將理論課安排18~20學時、實訓課安排到8~10學時。其次，在課程內容上，理論知識講授應與司法考試考題講解緊密結合，促使學生掌握核心法律知識。最后，課堂案例教學內容可以大學生勞動爭議問題和社會熱點問題為重點組織相關教學案例，比如大學生校外兼職“洋快餐”的法律問題、畢業生實習與就業協議書的法律問題、“黑磚窯”事件等等，從而引起學生共鳴，使其主動思考，逐漸養成基本的法律思維能力。
2.提升教師教學綜合素質、改革教學方法
調動學生學習主動性。教師水平直接影響教學質量。由于我國當前年輕一代法學教師多是“校門到校門”，畢業就進校執教，缺少行業實踐經驗，專業理論功底強而實踐應用弱。由此導致教育教學中，法學教師重理論、輕實踐，法科生記筆記、背法條、少自主獨立思考。法學教育直接制造了大批眼高手低、缺乏職業基本素質的畢業生“，難就業”成為必然。因此，高校應采取積極措施，打破政策壁壘，多渠道培養“雙師型”教師，促使教師積極提升教學綜合素質，主動改進教學方法，使法學教育更貼近法律職業的實際要求，解決實際法律問題。在勞動法教學中，應注重理論聯系實際，可采取“案例-理論-實踐”的教學模式，引導學生主動參與法律實務的解決，從而培養學生的創造性、靈活性，最終培養學生自主做事和主動學習的信心和能力。比如在“勞動關系與勞務關系”的授課中，筆者曾將一起正在處理中的案件作為課堂教學討論內容，這是一起本校法學大三學生校外兼職遭遇交通意外傷害的事件。參與案件處理的學生講述了事件處理過程，教師進行適當引導，通過事件發生后的處理流程、證據搜集障礙、雙方當事人談判焦點、涉及法律理論及法律依據、困惑問題等環節的討論，最后總結出相應的解決方案和談判策略。這次案例教學使學生對“勞動關系與勞務關系”知識的把握更直觀、深刻，由簡單識記層面迅速提高到深刻理解運用層面，而且鍛煉了學生的運用知識能力和語言表達能力，課堂氣氛也十分活躍。
3.加強勞動法實踐教學
推動學生參與實踐、積累職業經驗。勞動法的實踐性很強，尤其是勞動合同的訂立、變更、解除和終止等內容，如果沒有具體案例的引入或學生親自參與實踐，學生很難深入理解這些內容，更談不上掌握和具體應用相關知識。在勞動法教學中可采取法律援助、診所教育或社會調研等形式，推動學生親身參與實踐，積極積累職業經驗。比如在前述學生兼職遭遇交通意外傷害的事件處理中，筆者要求學生以法律援助的形式參與案件的處理過程。通過實踐鍛煉的學生，意識到專業知識在實踐運用中的重要性，并主動充電學習、查找法律條文，積極與專業教師、執業律師、在職法官聯系、咨詢，制定談判方案、談判思路和策略。通過真實案例，鍛煉了學生的人際交往能力、溝通能力、談判能力、文書能力、自我管理能力和基本的心理素質，堅定了學生們的法律信仰，取得了較好的效果。
三、結語
從某種角度來說，其意在強調法學是一門應用性很強的社會學科，法律本身是來源于實踐而又服務于實踐的。相應地，對于法學本科生來說，只學習掌握法學理論知識是不夠的，更重要的是通過四年學習塑造出從事法律實務工作的基本能力（即法學技術應用能力）、心理素質和基本道德。而這些也正是法科生專業就業能力的核心所在。因此，在培養法律人才時要切實考慮到本學科的社會需求，所培養出的法科人才要能服務于法律的應用和實踐，要將培養具有創新能力的高級應用型法律人才作為法學本科教育教學的主要目標。法科生專業就業能力是指法科生實現專業就業目標所應具備的基本素質和基本技能，是心理素質、職業道德和法學專業技術應用能力的綜合體現。專業就業是指在檢察機關、審判機關、行政機關、企事業單位和社會團體、仲裁機構和法律服務機構從事法律服務工作。從就業前景來說還是非常廣泛的，比如做法官、檢察官、警官、行政機關公務員，到公司法務部門從事法律事務，到律師事務所做律師，到高校去做法學教師，到科研院所做法學研究者等等，都是實現專業就業的不錯選擇。從具體就業能力來看，法科生通過四年學習實踐的積累，應具備以下四個方面的能力：第一，掌握核心法律知識。要求學生掌握我國相關實體法、程序法、證據法、法制史和法學基礎理論知識，并力爭通過全國統一司法資格考試。第二，具備解決法律實務問題的基本能力。要求學生通過各種渠道（實習實踐、大學生法律援助中心或法律診所等）積極參與具體法律事務的解決，并具備基本的人際交往能力、溝通能力、談判能力、語言表達能力、文書能力、自我管理能力和基本的心理素質。第三，形成嚴謹的法學思維能力。德國法學家茨威格特•克茨曾說：“法律并不純粹是一種專業訓練的對象，而是人們可以從中學習清晰的思維、透徹的表達以及練習修辭技巧的一個領域。”要求學生初步形成法學思維方式，能從法學專業角度運用法律實務工作基本方法，創造性地解決各種問題。第四，具備堅定的法治信仰和基本的職業道德。要求法科學生像教徒信仰宗教一樣虔誠地去信仰法治，堅定不移地相信法律有用，相信執法人員會嚴格執法、司法人員會公正司法，相信法治中國的美好未來；學習在社會變革中運用法律、學習處理復雜的職業道德困境。
二、在勞動法教學中如何提升法科生的專業
就業能力勞動法學作為一門與大眾日常社會生活密切相關的法律學科，是維護人權、體現人本關懷的一項基本法律，在西方甚至被稱為第二憲法。勞動法課程中勞動者的權利和義務、勞動合同法律制度、工作時間與休息休假、勞動報酬及勞動保護法律制度等內容直接涉及大量的案例和社會熱點問題。筆者認為勞動法課堂教育教學活動中提升法科生專業就業能力，可從以下幾個方面著手進行：
1.調整課程設置和課程內容
使課程教學更利于學生能力的發展。勞動法教學的課程設置和課程內容應緊貼社會生活實際和大學生生活實際，不斷改革、完善，以適應社會發展的新需要。首先，在課時安排上，理論課時與實踐課時應統籌兼顧、合理分配，以2學分30學時的教學設計為例，可將理論課安排18~20學時、實訓課安排到8~10學時。其次，在課程內容上，理論知識講授應與司法考試考題講解緊密結合，促使學生掌握核心法律知識。最后，課堂案例教學內容可以大學生勞動爭議問題和社會熱點問題為重點組織相關教學案例，比如大學生校外兼職“洋快餐”的法律問題、畢業生實習與就業協議書的法律問題、“黑磚窯”事件等等，從而引起學生共鳴，使其主動思考，逐漸養成基本的法律思維能力。
2.提升教師教學綜合素質、改革教學方法
調動學生學習主動性。教師水平直接影響教學質量。由于我國當前年輕一代法學教師多是“校門到校門”，畢業就進校執教，缺少行業實踐經驗，專業理論功底強而實踐應用弱。由此導致教育教學中，法學教師重理論、輕實踐，法科生記筆記、背法條、少自主獨立思考。法學教育直接制造了大批眼高手低、缺乏職業基本素質的畢業生“，難就業”成為必然。因此，高校應采取積極措施，打破政策壁壘，多渠道培養“雙師型”教師，促使教師積極提升教學綜合素質，主動改進教學方法，使法學教育更貼近法律職業的實際要求，解決實際法律問題。在勞動法教學中，應注重理論聯系實際，可采取“案例-理論-實踐”的教學模式，引導學生主動參與法律實務的解決，從而培養學生的創造性、靈活性，最終培養學生自主做事和主動學習的信心和能力。比如在“勞動關系與勞務關系”的授課中，筆者曾將一起正在處理中的案件作為課堂教學討論內容，這是一起本校法學大三學生校外兼職遭遇交通意外傷害的事件。參與案件處理的學生講述了事件處理過程，教師進行適當引導，通過事件發生后的處理流程、證據搜集障礙、雙方當事人談判焦點、涉及法律理論及法律依據、困惑問題等環節的討論，最后總結出相應的解決方案和談判策略。這次案例教學使學生對“勞動關系與勞務關系”知識的把握更直觀、深刻，由簡單識記層面迅速提高到深刻理解運用層面，而且鍛煉了學生的運用知識能力和語言表達能力，課堂氣氛也十分活躍。
3.加強勞動法實踐教學
推動學生參與實踐、積累職業經驗。勞動法的實踐性很強，尤其是勞動合同的訂立、變更、解除和終止等內容，如果沒有具體案例的引入或學生親自參與實踐，學生很難深入理解這些內容，更談不上掌握和具體應用相關知識。在勞動法教學中可采取法律援助、診所教育或社會調研等形式，推動學生親身參與實踐，積極積累職業經驗。比如在前述學生兼職遭遇交通意外傷害的事件處理中，筆者要求學生以法律援助的形式參與案件的處理過程。通過實踐鍛煉的學生，意識到專業知識在實踐運用中的重要性，并主動充電學習、查找法律條文，積極與專業教師、執業律師、在職法官聯系、咨詢，制定談判方案、談判思路和策略。通過真實案例，鍛煉了學生的人際交往能力、溝通能力、談判能力、文書能力、自我管理能力和基本的心理素質，堅定了學生們的法律信仰，取得了較好的效果。
三、結語
摘要：勞動法與社會保障法是聯系非常密切的兩個法律部門，他們都與保護弱勢群體實現社會公平和社會安定有關。但作為不同的法律部門，它們調整的社會關系又是不同的。本文在對勞動法與社會保障法的概念進行闡釋的基礎上，分析了勞動法與社會保障法的聯系與區別。
關鍵詞：勞動法;社會保障法;聯系;區別
長期以來，我國將保障福利內容納入勞動關系進行調整，作為勞動法的組成部分，并不存在社會保障法的范疇。隨著市場經濟的發展，單位人轉變為社會人，社會保障法應與勞動法合理界定。但由于兩個部門法在發展上的某種聯系和延續性，使得學界對它們之間的認識模糊不清。因此，必須明確兩者之間的關系，為解決實際問題提供理論支持。
一、勞動法與社會保障法的概念
（一）勞動法的概念
關于勞動法的概念，人們分歧不大。一般認為，勞動法是調整勞動關系以及與勞動關系密切聯系的其他社會關系的法律規范的總稱。勞動法是在資本主義生產方式產生、確立過程中才產生和發展起來的一種特殊的法律現象。
（二）社會保障法的內涵
關于社會保障法的概念，缺乏統一的觀點。綜合各家的見解，社會保障法的定義是：社會保障法是調整以國家、社會和全體社會成員為主體，為了保證社會成員的基本生活需要并不斷提高其生活水平，以及解決某些特殊社會群體的生活困難而發生的經濟扶助關系的法律規范的總和。
二、勞動法與社會保障法的聯系
（一）勞動法與社會保障法同屬于社會法范疇
20世紀以來，特別是第二次世界大戰后，隨著社會經濟的發展和社會理念的變化，西方國家的法學家明確提出了社會法的概念，并將社會法視為介于公法和私法之外的第三法域。在法國，一般認為社會法包括勞動法和社會保障法。第二次世界大戰后，社會法在日本重新得到發展。現在，社會法一詞，通常被日本學者非常實際地肯定為對勞動法和社會保障法的總稱，或者指社會保險及有關社會事業的法。在英美國家，社會法通常作較為廣義的理解。即除著眼于解決社會問題外，還在于預防社會問題，凡以改善大眾生活狀況、促進社會一般福利而制定的有關法律，都屬社會立法范疇。社會法在我國作為一個新的法學概念，官方文件將社會法看作是一個法律部門，與憲法、行政法、民商法、經濟法、刑法、訴訟法等法律部門并列，并明確了社會法包括勞動法和社會保障法。但如此一來，勞動法和社會保障法成為了社會法的子法，而非獨立法律部門。
（二）勞動法與社會保障法的內容有交叉
作為兩個相鄰近的法律部門，它們有密切的聯系。從法的產生來看，兩者都是資本主義發展的產物，是隨著資本主義生產關系的發展而出現的兩個獨立法律部門，都是國家干預的結果;就法律屬性來看，兩者都屬于社會法，以社會利益為本位，關注社會的弱者;更主要的是，兩者在調整各自關系時存在著交叉關系。就社會保障法的重心社會保險法而言，它是以勞動法為基礎而制定實施的，享受社會保險待遇的對象是與雇主建立雇傭關系的勞動者。因此，至今為止，多數國家仍然保持著在勞動法中包涵“勞工社會保險”立法內容的傳統。從我國傳統來看，社會保險是從勞動關系的基礎上發展起來的，而且社會保險法的內容無一不與勞動法有密切的關系。因此，就社會保險法而言，它既是社會保障法的核心內容，也是勞動法不可缺少的一部分。就勞動法和社會保障法的關系來說，兩者既相互獨立，又相互交叉。
三、勞動法與社會保障法的區別
勞動法和社會保障法也有明顯的區別，表現為:
（一）兩者產生的時間不同
勞動法先于社會保障法產生。自資產階級工業革命以來，為維護良好的統治秩序及資本主義生產的正常發展，資本主義國家不得不開始關注勞動者的生存狀況，對勞動者的就業、勞動合同、工休時間、工資制度、勞動安全衛生制度、職業培訓制度、勞動爭議處理制度、勞動監察制度、社會保險制度等進行規定，以保護勞動者的基本權益。但是隨著經濟的發展及工業社會帶來的弊端(如失業、失地、患病等)，勞動法所保護的權益己遠遠不能滿足勞動者的社會生活需要。而且，在勞動者以外的不具備勞動能力或者已經喪失勞動能力的小孩、老人，病弱殘疾的人們，他們的生存和發展權益也日益受到重視，由此，社會保障法應運而生。由此可見，社會保障法是以勞動法為基礎的，兩者的產生時間并不相同。
（二）兩者的調整對象不同
勞動法主要調整勞動者與用人單位之間的勞動關系以及與勞動關系密切相關的其他社會關系，包括勞動力管理方面的關系、勞動力配置服務方面的關系、社會保險方面的關系、工會活動方面的關系、監督勞動法律執行方面的關系、處理勞動爭議方面的關系等等;而社會保障法調整國家、用人單位、公民(勞動者)、社會保障經辦機構因社會保險、社會救助、社會福利、優撫安置等發生的關系，它包括直接關系和間接關系。
（三）兩者的主體不同
勞動法調整的勞動關系的主體是用人單位和與之建立勞動關系或勞動合同關系的勞動者(公務員、軍人等不適用勞動法)。社會保障法的主體包括國家、用人單位、社會保障經辦機構和公民(勞動者)，同時，社會保障也對社會成員中的特殊對象給予特殊幫助。社會保障的特殊對象主要包括因退休、失業、患病、傷殘、生育等造成的失去或中斷收入來源而需要社會特殊幫助者，這些成員部分或全部喪失勞動能力與競爭能力，使收入中斷、減少或喪失而影響了基本生活，從而得到社會給予的特殊保障。
四、結語
正確理解勞動法與社會保障法的關系，對勞動法和社會保障法的實施都具有重要的作用，尤其對社會保障法的實施作用更加明顯。本文在理論上分析了勞動法與社會保障法的聯系與區別，也試著從兩者的立法、執法與司法的協調上提出了一些粗淺的看法。希望引起更多的關于這方面的研究和探討。
參考文獻：
［1］史探經.社會保障法研究［M］.北京:法律出版社,2002年版
一當前，勞動定額管理工作存在的問題
(一)業務管理覆蓋范圍過窄
長期以來勞動定額工作偏重于生產崗位定額標準的制定、應用和統計，很少和其他部門發生聯系或是有聯系也十分少，甚至與其他管理部門脫節，協調性比較差。
(二)管理手段以行政命令和控制為主
傳統的勞動定額大多依“控制”為核心，它在思想上效率意識不強，在管理手段上主要靠行政命令，考核標準主要是以時間為準。這種傳統的勞動定額標準大都是在工人“習慣”性操作的基礎上測定的，帶有較多的經驗估工成分。
(三)定額水平偏低
目前的勞動定額水平基本是“平均先進”的水平。項目成本管理要求勞動定額水平必須“科學先進”，而按當前這種定額標準計算的人工成本和工作效率，與按市場價格測算的人工成本和工作效率會出現比較大的差距，不能提供準確的項目人工費控制標準。
二新形式下，勞動定額的發展方向
(一)在管理范圍上，應由單純的業務管理向綜合管理轉變
為適應項目成本管理的需要，定額工作必須走出“就定額談定額”的圈子，重新設計在企業管理中的功能，擴大勞動定額管理的范圍，真正納入綜合管理的軌道。研究的基本內容要從生產組織、方法研究到成本控制。通過研究制定生產作業計劃，人員調配和技能培訓計劃，以及成本控制和資產、設備的高效配置方式、方法，充分發揮勞動定額在企業管理中的作用。
同時，既然項目成本管理中的人工成本涉及到一線工人和機關后勤服務人員，所以勞動定額管理也必須是對全員勞動效率的管理：對一線生產人員，通過制定完整的定性、定量考核標準，并將完成的定額工時與工程技術、產品質量、安全、工期、成本等指標一并考核，兌現獎懲；對勤雜、服務人員實行“定崗定薪制”，按其工作任務量、責任大小等制定相應的考核標準，并按考核結果相應發放工資；對機關管理人員根據其在項目成本管理中的作用和地位以及工作任務、管理責任、業務水平、貢獻系數、勞動態度和特別貢獻五項進行考核并分配。
(二)在管理方法上，應由“控制型”向“激勵型”轉變
一是分檔制定定額標準，實行分檔勞動定額管理。例如；制定不同檔次的勞動定額標準，劃分工時單價檔次，在貫徹實施中，由操作人員根據自己的實際能力，自愿選擇適合自己的勞動定額水平；對施工中的關鍵工序，可以按高檔次確定定額標準，使關鍵崗位的人員能夠享受相應的高待遇。
二通過推行全員勞動定額管理，使每個工種、崗位都有一個可以對比的考核標準，在分配時根據此標準折算不同崗位的報酬額，從而避免因各類標準不統一，含水量大造成的不同崗位工作付出與所得不成比例的現象出現，使不同工種、崗位的工作量都有一個科學的、公平的考核、分配標準，提高職工工作積極性。
三是加強動作研究和方法研究。要通過動作研究和方法研究，改進生產工藝，改善工作地布局，優化操作，減少工時浪費，提高工作效率。
(三)通過與項目成本管理有機結合，促進勞動定額水平的提高
在項目成本管理中可通過對“項目人工費總額承包”的辦法，將傳統的“平均先進”的定額標準向“科學先進”的定額標準轉變。通過生產人員和管理人員追求最大收益的過程和采用先進的制定定額標準的方法，將定額水平逐步推向科學先進，在推進了項目成本管理的同時，又提高了勞動定額的水平。
(1)項目人工費總額承包的內容和方式
項目人工費總額承包的內容，主要包括直接人工費、間接人工費和項目部組織及管理人員所需的費用(基本工資，工資性補貼，輔助工資，工資附加費和勞保費用保險費用)，以及辦公費用、施工轉移費用和包干費用等現場經費。將這四項費用以承包責任書的形式下達到給項目生產和管理人員。
(2)項目人工費總額的測算
由于項目成本管理要求管理層和作業層在經濟核算體系上各自獨立，二者之間不存在行政隸屬關系，是兩個相互獨立、具備各自運行體系的利益主體，所以“項目人工費總額”承包要對這兩方面指標值準確測算。該總額的測算主要依據工程規模大小、技術復雜程度、施工難易程度以及國家和省市有關定額標準，通過對比、分析、計算，確定工程造價，從而測算編制出完整準確、合理的人工費總額。
(3)通過項目人工費總額的分層控制，間接提高勞動定額水平
關鍵詞:發展中國家人口;勞動力;勞動力流動
一、發展中國家的人口與勞動力特征
(一)人口增長非常迅速
西方學者按照人口出生率、死亡率和自然增長率的變動關系,將人口增長過程劃分為4個階段:出生率和死亡率都很高,而人口自然增長率很低;出生率仍然很高,但由于死亡率開始下降,人口自然增長率迅速提高;出生率開始下降,但人口死亡率繼續下降,人口自然增長率仍然相當高;出生率和死亡都很低,導致人口自然增長率也很低,甚至出現零增長或負增長。大多數發展中國家目前尚處在第3階段,出生率較高,死亡率較低,人口增長迅速。據世界銀行有關資料,1980-2008年低收入國家的平均人口增長率高達2.1%,而高收入國家平均增長率僅為0.7%。
(二)人口年齡結構比較年輕
人口學家將人口年齡結構劃分為3種類型:年老型人口、年輕型人口、成年型人口。人口的迅速增長,使得發展中國家的人口結構比較年輕。2008年0-14歲人口占總人口的比重在低收入國家為36.5%,而高收入國家為18.3%。不過在一些人口控制工作推行較早、措施較為得力的發展中國家(如中國)生育率的持續下降,導致少年兒童比重逐漸降低,人口年齡結構已從年輕型轉變為成年型,并正在向老年型轉變。
(三)人口城市化速度較快
人口城市化是指居住在城鎮地區的人口占總人口的比重不斷上升的過程。20世紀60-70年代,發展中國家的城市人口平均每年以2.4%的速度遞增,超過同期發達國家1倍。不僅如此,發展中國家大城市的發展更為迅速,發展中國家的城市人口比重已上升到38%。
(四)人口素質普遍不高
由于醫療保健條件、營養狀況和文化教育狀況等方面的差距,發展中國家的人口素質較低,嬰兒死亡率仍高于發達國家,而平均預期壽命則低于發達國家。除此以外,與發達國家相比,發展中國家的勞動力市場也有一些特殊的地方。
勞動力市場結構的二元性,即存在著城市和農村兩個運行特點不同的勞動力市場,這是二元經濟結構在勞動力市場上的具體表現。還有一些發展經濟學家將發展中國家的勞動力市場分成3個部門,即城市正規部門、城市非正規部門和農村就業部門。城市正規部門一般由政府和大型企業構成,往往支付高于市場水平的工資,并提供穩定的就業,但就業機會少,申請者眾多。城市非正規部門則是由個人或家庭所有的小企業構成,勞動力密集,技術層次低,它提供正規部門所不提供的商品和服務,有時也與正規部門競爭,就業崗位容易獲得,但工資比正規部門要低得多。由于進入容易,這個部門的勞動力市場往往處于均衡狀態。在農村就業部門,就業對家庭成員而言,主要不是為了獲得工資,而是為了獲得家庭企業管理中的一份產出。
農業和其他初級產業部門就業人口比重較大,并且經濟發展水平越低,這個比重也越大。目前,許多發展中國家農業就業人口的比重仍在50%以上,少數最不發達的國家甚至達到80%以上。隨著人均國民收入水平的提高,農業就業人口的比重將會逐步下降。
勞動力增長迅速。發展中國家人口的高速增長以及較年輕的人口年齡結構必然導致勞動力增長迅速。據世界銀行估計,1960-1970年,發展中國家勞動力的年均增長率為1.8%,1970-1980年上升至2.2%,1980-1990年仍保持在2.2%,1990-2007年略有下降,為2.1%,而同期發達的工業國的增長率分別僅為1.2%、1.2%、0.7%和0.5%。
大多數工人的工資很低,尤其是農村勞動力市場和城市非正規勞動力市場的均衡工資極低。其主要原因是,發展中國家的勞動力一般是充足的,甚至可以說是無限供給的。過剩的勞動力供給必將使得這些部門工資水平維持在較低的水平上。
二、發展中國家的失業
關于發展中國家的失業問題,克里希納(R.Krishna)的研究頗有影響。他把發展中國家的失業分為兩種:公開失業和非公開失業。公開失業定義為零工時零收入,非公開失業則包括4種計量標準:在時間標準上,勞動者在一年中勞動的天數或時數低于被定義為充分就業的天數或時數;在收入標準上,勞動者在一年中獲得的收入低于某種必要的最低額;在意愿標準上,勞動者愿意工作的時間大于其目前工作的時間;在生產率標準上,勞動者從目前就業中撤出來而不減少產出。總之,如果符合這4條標準中的任何一條,這個勞動者就可以被視為處于非公開失業狀態。
愛德華茲(E.O.Edwards)通過對發展中國家就業問題的綜合考察,對發展中國家的失業類型做了類似的劃分。一是公開的失業。這類失業包括自愿失業和非自愿失業。自愿失業是指能夠勝任某項工作的人拒絕考慮這種工作而暫時處于閑置狀態,非自愿失業是指積極尋找工作但仍無工可作的勞動者。二是非公開失業,指發展中國家除公開失業之外的其他各類失業的統稱,具體包括以下類型;就業不足型失業,這類失業者是指那些實際工作時間少于他們能夠并愿意工作時間的勞動者;偽裝的失業,是指勞動邊際生產率等于或接近于零的就業者,如果從總就業中撤出一部分勞動者而不會使總產出減少;隱蔽性失業,指有些人因無工可做而選擇非就業的活動;提前退休而引致的潛在失業,在不少國家,盡管人均壽命不斷延長,但退休年齡卻逐漸下降,這主要是為更多的年輕人創造就業和提升的機會;健康受損引致的潛在失業,指在正常情況下本來可以作全日工作的勞動者,由于營養不良和衛生保健狀況較差而使其不能全日工作;無效率生產引致的潛在失業,本來具有生產性的勞動者,因補充性的物質資源不充分,生產率極低,生產出的產品甚至還不能補償他們生活必需品。可見,與發達國家相比,發展中國家的失業范圍要廣泛得多,類型也更復雜多樣。
發展中國家失業問題已經成為各國政府最“頭疼”的事情,其嚴重性首先表現在城市公開失業方面。表面上看城市公開失業率不算太高,但其發展趨勢卻呈現穩定上升的勢頭。其次城市和農村存在著大量的非公開失業。發展中國家城市的非公開失業能常存在于國有企業和城鎮非正規部門。一般而言,發展中國家的非公開失業率大約在20%以上,再加上公開失業,實際的失業率大約在30%左右。導致發展中國家存在如此嚴重的失業問題的原因,表面上看是由于勞動力市場供求的極度不平衡所造成的。但進一步從供給方面看,發展中國家人口的高速增長所帶來的勞動力迅速增加則是產生嚴重失業的主要原因;從需求方面來看,除了人均農業資源、特別是人均土地資源相對不足的因素外,主要是由于城市工業部門創造就業機會的能力較低所致。
解決發展中國家嚴重的失業問題有兩種思路:減少勞動力供給;增加勞動力需求,從供給方面來看,降低人口增長率是最根本的措施。人口增長率的下降可導致勞動力供給的下降,但是一般有15-20年的滯后期,這意味著降低人口增長率是減少勞動力供給的一個長期戰略。要在短期內減少勞動力供給還應該在降低勞動力參與率上做文章。對發展中國家來說,降低勞動力參與率,特別是通過發展教育,提供更多的就學機會來降低年輕人口勞動力參與率有相當大的潛力。然而,勞動力供給的調節總是有一定限度的,因此,解決發展中國家嚴重失業的重點應是擴大勞動力需求。在論述就業擴展與失業治理時,發展經濟學家一般都認為,以解決西方發達國家失業問題為中心的凱恩斯主義就業理論和政策對發展中國家的作用是相當有限的,早期的二元經濟發展理論也不能作為解決發展中國家失業問題的政策依據,要解決其失業問題,需要實施全方位的就業擴展戰略。其主要內容如下:
城鄉經濟平衡發展,即在工業化和城市化過程中,大力發展農村經濟,這是解決農村非公開失業的重要措施。消除價格扭曲,即通過消除勞動和資本的價格扭曲來擴展就業機會。選擇和開發適用技術,發展中國家勞動力資源豐富而資本相對短缺。因此應該盡量選擇那些使用勞動力多、資本少的技術進行生產。增加出口,特別是選擇以勞動密集型制成品為主的出口導向型貿易戰略,也是擴大就業的重要措施。通過大力發展農村經濟以及采取適當的政策措施來縮小城鄉收入水平的差距,對緩和由于農村勞動力過度流入城市所帶來的城市就業壓力,減少城市公開失業,也有很大意義。
三、發展中國家的勞動力流動
在二元經濟向現代一元經濟轉變的過程中,勞動力由農村向城市的流動,或者說勞動力由傳統農業部門向現代工業部門的轉移是一個普遍的現象。發展經濟學家對這一現象進行過大量的研究,提出了許多著名的理論模型。
(一)劉易斯模型
從勞動力流動的角度看,它是發展經濟學關于勞動力流動的第一個理論模型。在二元經濟中,傳統農業部門存在著大量的剩余勞動力,因此只要工業部門提供略高于農業部門的工資,農業剩余勞動力將由農村源源不斷地注入城市,城市現代工業部門在現行固定工資水平上能夠得到它所需要的任何數量的勞動力,其勞動力供給相對于需求來說是無限的。隨著城市現代工業部門的不斷擴大從而可以吸收更多的農業剩余勞動力,如此循環往復,直到農業剩余勞動力消失,發展中國家也就完成了二元經濟向一元經濟的轉換。
(二)拉尼斯-費模型
美國發展經濟學家拉尼斯(G.Ranis)和美籍華人發展經濟學家費景漢認為,劉易斯模式的不足之處在于忽視了農業勞動生產率提高和農業剩余產品增加是農業勞動轉入現代工業部門的先決條件,為此,他們根據農業和工業兩部門發展的對應關系把勞動力轉移過程分為3個階段:
勞動邊際生產率等于零的階段。在傳統農業部門存在大量顯性失業人口,勞動力供給彈性無限大,他們可以由農業部門流入城市工業部門,并不會影響農業生產。
勞動邊際生產率大于零但小于不變制度工資的階段。由于在農業部門存在隱蔽性失業的過剩勞動力,這部分勞動力會繼續流入城市工業部門,而農業總產量卻不能與工業部門的勞動力同步增長。糧食的短缺必然引起農產品價格的相對上漲,因此,工業部門不得不提高工資。由第一階段進入第二階段的轉變點被稱為“糧食短缺點”。
勞動邊際生產率大于不變制度工資的階段。農業部門已不存在剩余勞動力,農業部門勞動力收入不再取決于制度工資,而是按照邊際生產率分配原則取得收入,這意味著傳統農業已轉化為商業化農業。因此,第二階段向第三階段的轉變點被稱之為“商業化點”,由此開始進入穩定增長的發達經濟,二元結構特征消失。
參考文獻:
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通俗意義上理解,夫妻一旦離婚,彼此之間的權利義務也隨即消滅,不存在相互扶養的義務內容,但從傳統社會生活的角度考慮,女性養育子女、照料老人、打理家務等等,其重心往往傾向于家庭而疏于事業,部分女性全職持家,從社會價值來講,女性回歸家庭對于老人、子女來說具有相當的積極意義,丈夫一方也會因為后方穩定從而創造更多的社會價值,但這一切僅存在于持續、健康的婚姻關系當中,一旦婚姻關系終止,就會暴露出更大的問題。
廣州某媒體一則新聞,事業有成的阿軍要和結發妻子離婚。妻子全身心照顧家庭15年,丈夫則在不斷進修中成就一番事業,阿軍先后三次到法院打官司要求離婚,妻子不同意離婚,還請求法院判令阿軍履行每天2個小時照料家庭的義務,對以前未履行的家庭義務以每天2小時計付代償家庭勞務費,1997年至2011年共計15年,10950個小時,以其時薪的1/5計,每小時200元,共計219萬元。
一、我國現行婚姻立法關于夫妻離婚后扶養救濟制度的相關規定
2001年新的《婚姻法》頒布之后,在立法的層面增加了離婚后的幫助和救濟制度,主要包括三個方面:家務勞動補償制度、離婚損害賠償制度和經濟幫助制度。我國《婚姻法》第40條規定:家務勞動補償是指夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有,一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的,離婚時有權向另一方請求補償,另一方應當予以補償。
離婚損害賠償指的是因一方有法定過錯而引起的離婚案件,財產分割時,對于無過錯一方,應適當多分的制度,《婚姻法》規定了四種法定情形。
二、我國現行婚姻立法中夫妻離婚扶養制度存在的不足
(一)扶養的概念
法律意義上的扶養也有區分,廣義的扶養泛指一定范圍的內的親屬之間根據法律的規定而存在的經濟上互相供養、生活上相互照料的權利義務關系,囊括了長輩親屬對晚輩親屬的撫養,平輩親屬之間的扶養和晚輩親屬對長輩親屬的贍養三種形態。狹義的扶養專指平輩親屬之間尤其是夫妻之間依法發生的經濟供養和生活扶助權力義務內容。
我國《婚姻法》第20條規定:夫妻有相互扶養的義務。一方不履行扶養義務時,需要扶養的一方,有要求對方給付扶養費的權利。這里的夫妻扶養制度主要是婚姻存續期間內的扶養而不包括婚姻關系之外,對于離婚時存在生活困難的一方,只能請求適當經濟幫助作為救濟,對于全職家庭婦女來說,一旦婚姻關系終止,夫妻間的扶養義務消滅,離婚后必然陷入生活困難的境地,還可能因此喪失子女撫養權,不利于體現法律的公平、正義原則。
(二)雖然規定了家務補償制度,但在實際操作中存在一定問題
一、國際私法有關弱者利益保護原則的確立
"弱者保護原則"是在第二次世界大戰后發展起來的一個國際私法基本原則，其目的在于實現法律所追求的公平和正義。" 20世紀初期， 動蕩的社會催生了許多新的法學流派，①這些新學說認為，法律的適當性應當從法律適用的實質意義上， 而不是空間意義上來界定。此后以美國沖突法革命為代表，現代國際私法逐漸突破傳統僵硬、單一的法律選擇方法，努力實現法律選擇過程中的靈活多樣，人文關懷和實質公平的價值取向也成為指導國際私法法律選擇的重要原則，是立法者制訂國際私法規則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素。其中最引人注目的是軟化沖突規范中的連接點，由"規則導向的法律選擇方法"轉向"內容導向的法律選擇方法"②，立法者在制定相關國際私法規則時盡量采用有利于弱方當事人的連結點，從而采取了弱者利益這一具體方式實現了沖突法的此次變革。
二、我國在涉外民事法律關系適用法頒布實施前的弱者保護狀況
在涉外民事關系法律適用法頒布之前，我國的沖突法規范零散地規定于各項法律、司法解釋中。如《民法通則》第108條規定扶養適用于被扶養人有最密切聯系的法律和《中華人民共和國合同法》第126條第l款適用最密切聯系原則的規定，《1988年最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》（試行）中的幾條保護弱者的規定，另外，《收養法》第2l條和《外國人在華收養登記辦法》第3條外國人在華收養子女應重疊適用中國法和其所在國的法律。
三、涉外民事法律關系適用法頒布后對弱者利益保護的改善
涉外民事關系法律適用法的頒布在很大程度上改變了我國國際私法對于弱者利益保護規定的粗陋局面，涉外民事關系法律適用法對弱者合法權益的保護，體現在明確的具體規定中，也蘊含在抽象的一般原理里。
有關弱者保護的具體規定主要體現在三個方面，即涉外婚姻家庭方面，涉外合同方面，涉外侵權責任方面。
涉外民事關系法律適用法在婚姻家庭一章中，對三種情況進行的規定體現了對弱者權益的保護。③（1）在涉外父母子女人身、財產關系中確立對弱者權益的保護。該法第25條在立法時，直接規定適用"有利于保護弱者權益的法律"，是典型的"有利原則"的運用。父母子女人身、財產關系中。是父母還是子女處于弱勢地位，并不能籠統概括。規定適用"有利于保護弱者權益的法律"，是一種彈性的表述，具有較強的靈活性，有利于在具體的案件中加以適用。（2）在涉外撫養關系中確立對被撫養人權益的保護。該法第29條相比較之前我國國際私法有關在涉外撫養關系的規定中體現出的對弱者權益的保護更為直接。（3）在涉外監護關系中確立對被監護人權益的保護。該法第30條規定："監護，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律。④
在涉外合同方面，涉外民事關系法律適用法對涉外消費合同和涉外勞務合同具體確定了對消費者和勞動者更有利的規定，第42條規定，"消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。"第43條規定，"勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的。適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。"
在涉外侵權責任方面，第45條："產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。"體現我國在涉外侵權方面對弱者權益的保護。
有關弱者保護的一般原則，則在該法總則中有所體現，涉外民事關系法律適用法第2條第2款明確規定了最密切聯系原則："本法和其他法律對涉外民事法律關系適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系法律適用有最密切聯系的法律。"第4條則規定了"直接適用的法"，"中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。"最密切聯系原則的確立和"直接適用的法"的運用，都是弱者權益保護的方式。⑤
四、涉外民事關系法律適用法有關弱者利益保護的不足
綜上內容我們可以看出，我國頒布的涉外民事關系法律適用法有關弱者保護的確有長足的進步，就該法而言，我國沖突法視野中的"弱者"范圍與當代世界各國的規定大致相同，更加系統、全面地對弱者利益加以保護，但仍然存在諸多的不足。
首先，就該法的立法內容來看，該法并未在總則中將對弱者利益的保護作為原則確定下來，而只是在涉外婚姻家庭、涉外合同和涉外侵權等領域分散地進行規定，且目前我國國際私法中關于弱者利益保護的規定只是應當確立弱者保護原則法律關系中的小部分。
其次，涉外民事關系法律適用法對"弱者"的范圍界定太窄。根據其現有規定，"弱者"的范圍包括父母子女、被扶養人、被監護人、消費者、勞動者、被侵權人。相比國際條約以及其他國家的國內立法，該保護范圍明顯過于狹窄。一般來講，除了上述弱者之外，至少還應包括涉外保險合同中的投保人或被保險人、涉外雇傭合同中的雇員、國際技術轉讓合同中的技術受讓方等。甚至，還有學者主張，國際私法中的"弱者"應遠遠超過以上范圍，應存在于國際民商事關系中的各個領域。⑥
再次，涉外民事關系法律適用法中對弱者的保護方法不完善，多采用"盲眼"的沖突規范，即沖突規則本身雖然體現了保護弱者的精神，但是根據該沖突規則援引的實體法的規定可能與保護弱者的精神完全背離，無法保護真正的弱勢群體。⑦例如，第43條中規定的勞動合同適用勞動者工作地法律，第45條規定通過網絡或者采取其他方式侵害人格權的適用被侵權人經常居所地法律，表面上看起來是保護了勞動者和被侵害者，但事實上，勞動者工作地法律和被侵權人經常居住地法律并不一定真正對勞動者或被侵權者有利。⑧
五、總結
涉外民事關系法律適用法的頒布，為我國國際私法立法體系中確立弱者保護原則奠定了基礎，是一大進步，但該原則并未在我國國際私法立法中確立，與之相關的規則還存在著不規則的情況，弱者保護原則在我國國際私法中的確立仍然有著較為漫長的路要走。
注釋：
①如凱弗斯的"規則選擇"和"結果選擇"說、柯里的"政府利益分析說"、艾倫茨維格的"法院地法說"等。
②論文：杜新麗，消費者弱者利益保護的沖突法視野，中國政法大學法學院。
③同⑧。
④論文：張麗珍，論《涉外民事關系法律適用法》的實質正義取向，載于《中國海洋大學學報》（社會科學版），2011年第2期。
⑤論文：潘瑾，淺析《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》優缺點，載于《科教探索》，2011，3。
⑥論文：屈廣清，論保護弱者的國際私法方法及其立法完善--以沖突規范的保護方法為中心，載于《法商研究》，2006年5月。
目前,大學生校外打工、勤工儉學的現象在各高校均很普遍.與此同時,大學生勤工儉學過程中與用人單位、雇傭方之間的糾紛也日漸增多.與其他勞動合同糾紛有所不同的是:大學生作為勞動者的法律地位始終受到質疑,甚至出現肯德基、麥當勞等洋快餐企業公然否認大學生勞動者身份,對其合法權益不予理睬等事件.其他現象如大學生被用人單位任意扣減報酬;用人單位利用大學生求職心切,強行索取各種不合理費用;乃至各種中介的欺騙行為也屢見報端論文.
究其原因,一般認為有以下四個方面:(1)相關立法不夠完善.1995年勞動部出臺的《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(以下簡稱95《意見》)第12條規定:在校生利用業余時間勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同.作為特別法,《意見》專門否認了大學生的勞動者地位,使得大學生勤工儉學不能適用勞動法,而新的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對此也沒做明確規定.(2)大學生法律意識及維權意識不強.大學生在勤工儉學過程中,很少有意識要簽訂合同,就算簽訂合同,基本對合同內容也無法提出保護己方權利的有力條款.調查顯示:一旦出現糾紛,權益受到侵害后采取司法救濟的只占18%?.另據中國質量萬里行促進會的一項調查,大學生維權比例只占10%舊1.(3)公權部門缺位導致保護缺失.與勞動維權相關的公權部門主要包括勞動部門和工商部門.勞動部門的職能局限在保護、調整正式用工關系中的勞動者身上,缺乏足夠的精力對大學生勤工儉學權益加以保護;而工商部門的職權則有其自身的局限性,工商部門自身的法定職能并不涉及對大學生勞動糾紛的解決.工商部門對勞動用工的管理主要體現在注冊登記、營業執照的辦理、違法經營內容的查處上,與大學生的權益維護沒有太大的相關性.(4)高校相關就業指導部門缺乏適當的指導與幫助.目前,各高校一般都設有就業指導部門和學生權益維護部門.前者基本上是為畢業生服務的機構,而后者則為學生校內自治組織,很難在學生與用人單位的糾紛中起到實質性作用.
二、大學生勤工儉學行為分類及適用勞動法之法律依據
為了在法律上厘清大學生勤工儉學行為到底能否適用勞動合同法,有必要首先搞清常見的大學生勤工儉學行為有哪些類別.由于大學生勤工儉學主要為課外兼職,時問有限及經驗缺乏使其常常局限為幾種:家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等.以上行為從法律關系的角度基本可以分為兩類:(1)介于大學生與雇主個人之間的法律關系.主要表現為家教,大學生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力勞動為內容而與雇主之間發生的法律關系.這種法律關系一般認為不屬于受勞動法調整的勞動關系,而是屬于合同法調整的雇傭合同關系.(2)介于大學生與用人單位之間的法律關系.如前文所述之散發廣告宣傳單、產品促銷等.在這種法律關系中,一方為大學生,另一方為單位而非自然人.一般認為其合乎勞動合同法關于勞動關系的相關表述,因而屬于勞動法調整的勞動合同關系.關于大學生勤工儉學適用勞動法之法律依據問題,我們認為:
(一)《勞動合同法》并未排除適用大學生勤工儉學行為《勞動合同法》第二條規定:中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱為用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法.該條可以被理解為關于訂立勞動關系的主體的規定.結合第二款之規定:“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執行.”可以看出,《勞動合同法》并沒有限制大學生的勞動關系主體身份.《勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)中也無相關禁止性規定論文.
勞動法理論上一般認為,適格勞動者應當符合四個標準,即年齡標準、體力標準、智力標準、行為自由標準‘“.大學生勞動者無論提供家教服務還是促銷服務均符合這里的四項標準,理應具備勞動法主體資格.《勞動合同法》第三節關于非全日制用工之規定,解決了大學生勤工儉學適用勞動法之類別對接上的困境.非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人
單位一般平均每日工作時間不超過4小時,每周工作時間累計不超過24小時的用工形式.第六十九條規定:非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議.從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行.第七十一條規定:非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工.終止用工,用人單位不向勞動者支付經濟補償.從上述兩條規定來看,大學生勤工儉學的性質是非全日制用工,實踐中大學生雙重法律關系的建立也有了法律依據.大學生可以與多家用工單位簽訂勞動合同,即建立雙重或多重勞動關系,并且雙方在勞動關系存續期間可隨時解除勞動合同.拿上述幾種勤工儉學的典型行為即家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等來分析,均可能存在多重勞動關系并存在隨時終止用工之現象,其與法律之規定恰好對接. (二)勞動部95(意見》并未否認大學生勞動者身份勞動部95(意見》規定:在校生利用業余時問勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同論文.
首先,其出臺有特定之背景.1995年前后,國家關于大學生勤工儉學的態度是保護學生的就業權.當時大學生勤工儉學的情況開始出現.該條文重點在強調“不視為就業”.因為當時的大學生仍由國家包分配,如果把這種打工視為就業的話,學校就無需為學生分配工作了,實際上就會造成對勤工儉學者就業權利的不公.勞動部的這個意見有明確的立法取向,就是要保護勞動者的利益.對大學生的這種規定不是要限制和損害大’≯生的合法權益,而是旨在保護大學生的合法權益.
其次,“可以不簽訂勞動合同”,這是一個選擇性條款,可以不簽,也可以簽.如果大學生不是勞動主體,怎么還能簽訂勞動合同呢?因此,有學者指出該條款不僅不能證明大學生是沒有勞動者主體資格的,而且恰恰證明了大學生是有勞動者主體資格的.法律關系的主體資格是法律授權產生的,不能因為人的選擇而改變.資格要么有,要么就沒有.
最后,同是該部法律,95{意見》明確規定了幾種不適用勞動法的主體,第一種是國家公務員;第二種是參照國家公務員制度的工作人員,即指事業單位工作人員;第三種是農村勞動者;第四種是現役軍人;第五種是家庭保姆.這五類人員根據95《意見》第4條之規定,被嚴格限定為不受《勞動法》規范,而在校大學生并未被包含在內.隨后在2003年的時候,勞動部又給各省、自治區、直轄市頒發了《關于非全日制用工若干問題的意見》,該意見規定:“非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時,累計每周工作時間不超過30小時的用工形式.”勞動部的此項規定,也只是提到“勞動者”,而并沒有進行區分,沒有將大學生兼職排除在外,就是說凡是在用人單位平均每日工作不超過5小時累計的,都屬于《關于非全日制用工若干問題的意見》之適用范圍.既然憲法規定我國公民有勞動的權利,下位法未作排除性規定即應視為對勞動者勞動權利的肯定.
(三)大學生勤工儉學適用勞動法符合勞動法立法之宗旨《勞動合同法》開宗明義,第一條規定:為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,構建和發展和諧穩定的勞動關系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“構建和發展和諧穩定的勞動關系”.
實踐中將大學生勤工儉學行為排除在勞動法適用范圍之外,恰恰有違和諧勞動關系的建立.大學生和用人單位的用工關系中,學生一方明顯處于弱勢地位,將大學生納入勞動法的調整范圍,符合一般法理關于保護弱者的基本原則.
把大學生納入勞動法的調整范圍,賦予兼職大學生簽訂勞動合同的權利,對違反勞動合同的雙方當事人之法律責任具體化,并規定雙方的救濟途徑和程序有以下三方面的作用:第一,事前減少用人單位對大學生侵權的可能性.一旦兼職大學生屬于勞動法的調整范圍,相應地大學生就有和用人單位簽訂勞動合同的權利.勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議.依法訂立的勞動合同具有法律效力,因此會給合同雙方當事人特別是給用人單位一種威懾力,從而有利于減少侵犯大學生勞動者合法權益行為的發生.第二,可為大學生提供更為便捷的救濟途徑.和司法救濟相比,勞動仲裁在解決勞動糾紛方面具有快速、經濟等特點.一旦用人單位發生拖欠、克扣工資等侵權行為,大學生可以向當地的勞動仲裁委員會申請仲裁,而不至于被勞動仲裁委員會以大學生勤工儉學不屬于勞動法的調整范圍加以拒絕.第三,有利于相關部門對保護大學生勞動權益的重視.作為處理勞動糾紛的勞動監察部門和勞動仲裁委員會,由于大學生的勞動侵權糾紛成為其工作范圍以內的事情,其自身必會更加重視.這有利于最終解決各類侵權事件.與此同時,還應加快職業中介組織立法的進程,加強對中介市場的規范和管理.如此,才能凈化職業中介機構的服務環境,提升其服務水平,才能從制度上保障大學生合法權益不受非法侵害.
三、雇傭關系中的勤工儉學對勞動法的適用及例外論文
實務及理論上均有人質疑雇傭關系是否適用勞動法,對此,筆者認為:雇傭關系在性質上與勞動關系的相似度高于與合同關系的相似度,因而,在勞動法中規范雇傭關系似乎更合乎法理及邏輯.毋庸置疑,雇傭關系中包含人身性質與財產性質的內容;同時其平等性與隸屬性兼具,勞動力使用權與所有權分離的特征,均與勞動關系相似.而合同關系中一般并不存在主體間的隸屬,人身性質的內容也很少見.鑒于民事訴訟法關于勞動合同糾紛的訴訟采用特殊的舉證責任倒置的做法,出于保護弱勢群體的目的,將雇傭關系中的大學生勤工儉學納入勞動法管轄范圍更有利于維護大學生的合法權益,及實現勞動法保護弱者的立法宗旨.
關于例外,華東政法大學的董保華教授認為:大學生勤工儉學不能適用勞動法的最低工資規定.理由有二:其一,大學生不是勞動者,因為大學生的主要職責在學習而非勞動;其二,最低工資標準包含了根據贍養系數計算的贍養花費‘“.對此,筆者不能茍同.首先,如前所述,大學生作為完全民事行為能力人,理當擔負自我供養的責任,其父母已無法律上的撫養之責.同理,大學生作為成年人,也理當擔負贍養之責.現行教育法上關于學分制的規定,關于休學創業的規定等保證了大學生行使勞動權的可行性,也從一個側面反映了其合法性.
誠然,由于大學生兼職勞動身份的特殊性,其在適用勞動法上肯定存在例外.比如關于社會保險的規定.按照勞動合同法的規定,勞動者與用人單位簽訂勞動合同關系,用人單位必須要為勞動者辦理各項法定社會保險事項,主要包括養老、醫療、失業及女職工生育保險等.但是大學生勤工儉學具有事先可預見的短期性及不確定性,加之各高校均按教育法相關規定為學生購買了相關醫療保險.因此,筆者認為,除辦理必要的工傷保險外,其余險種可由雙方協商確定,似不宜強行規定.
