時間：2023-03-17 18:09:57
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定位一：稅務機關要做法治機關
《行政許可法》第四條規定，設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。該規定要求行政機關在設定、實施行政許可過程中必須依法辦事，使行政機關行政審批活動完全建立在合法的基礎上。這就是行政許可法確立的法治原則。法治原則是現代法治國家行政活動的一條最基本的原則，也是政治文明的一個突出標志。具體到稅務機關，在貫徹行政許可法治原則上，應當做到以下幾點：第一，稅務行政許可設定法定。根據《行政許可法》規定，國家稅務總局制定的部門規章無權設定行政許可，這是貫徹《行政許可法》法治原則的前提。第二，稅務行政許可事項法定。目前僅限于6項，即：指定企業印制發票，對發票使用和管理的審批，對發票領購資格的審批，對增值稅防偽稅控系統最高開票限額的審批，建立收支憑證粘貼簿，進貨銷貨登記簿或者使用稅控裝置的審批，印花稅票代售許可。除此外，不得對其他審批事項實施稅務行政許可。第三，稅務行政許可的實施機關法定。根據國家稅務總局《關于實施稅務行政許可若干問題的通知》規定，“稅務行政許可的實施機關由具有行政許可權的稅務機關在法定權限內實施，各級稅務機關下屬的事業單位一律不得實施行政許可”。就目前保留的6項稅務行政許可來看，實施機關主要有4類：第一類為總局或者省級稅務機關，如指定企業印制發票；第二類為主管稅務機關，例如，對發票使用和管理的審批、對發票領購資格的審核。第三類是縣級以上稅務機關，如建立收支憑證粘貼簿，進貨銷貨登記簿或者使用稅控裝置的審批；第四類為當地稅務機關，例如印花稅票代售許可。按照法治原則的要求凡規定了由省級稅務機關實施的行政許可，縣市級就不得實施該行政許可。此外，沒有法律、行政法規、規章的規定，上級機關也不得將自己實施的行政許可委托下級稅務機關行使。第四，程序法定。稅務行政許可的申請、受理、審查、決定、聽證、審批與延續、辦理時限等都必須遵守《行政許可法》的規定。
定位二：稅務機關要做有限機關
有限機關與法治機關是一脈相承的，有限意味著行政權力不能無限膨脹，而應受到限制和約束。從某種程度上說，法治的歷史就是不斷限制政府權力而還權利于老百姓的歷史。因此，筆者認為，《行政許可法》要求行政機關做有限機關就是從三個方面限制行政權入手的：一是以立法限權。我們知道，立法是對權利（權力）、義務的第一次分配，通過法律這種最權威最有效的分配方式，從而實現社會的動態平衡。根據《行政許可法》規定，部門規章無行政許可設定權。國務院各個行政部門承擔著主要的日常行政工作，《行政許可法》將部門規章排除在行政許可的設定權外，是立法在權力分配上限制權力的表現。二是以權力制約權力。《行政許可法》第10條、第60條規定縣級以上人民政府對行政機關、上級行政機關對下級行政機關的監督檢查制度，是權力制約權力的典型反映。三是以權利制約權力。首先,在設定行政許可上，法律規定的6類可以設定許可的事項，如果通過公民、法人或者其他組織、市場競爭機制、行業組織、中介機構、事后監督能決定、調節、自律管理或者解決的，也可以不設定行政許可。其次，地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。最后，《行政許可法》確立的有關聽證案卷排他性原則、許可變更中行政機關不作為視為同意、即時告知制度、依法補償制度、監督檢查不影響納稅人的生產經營制度、許可原則上不收費制度、利害關系人的聽證申請權和行政許可的申請撤銷權等都是以公民、法人或者其他組織的權利制約行政機關權力的反映。可以說，《行政許可法》是一部放松規制的法律，其立法宗旨就是行政限權，而將更多的自還給行政管理相對人。具體到稅務機關，目前國務院只確認了6類稅務行政許可，除此外稅務機關無權實施稅務行政許可，換言之，稅務機關在實施行政許可時其權力是十分有限的。所以對納稅人的其他非許可性審批要本著尊重納稅人權利，實行從簡從快的原則，并力求壓縮稅務行政裁量權，力爭對符合條件的納稅人實現行政審批零裁量。
定位三：稅務機關要做誠信機關
我們知道，市場經濟是法治經濟。在市場經濟條件下，為了保證交易穩定性、安全性，法律均要求市場主體要講求誠信，為此，誠信原則成為了我國民法的“帝王條款”。然而由于我國行政法治歷史較短，長期以來，行政機關自認為其法律地位高于行政相對人，故一直強調相對人要誠信守法，而對自己是否需要誠信執法只字不提，這反映在稅務部門，過去我們在宣傳稅法時，一直要求納稅人要誠信納稅，要怎么怎么辦，而對自己執法時該怎么怎么辦，如何確保誠信執法避而不談。伴著中國行政法治化的進程，我國《行政許可法》第一次以法律的形式確立了行政機關的誠信原則，也就是我們常說的信賴利益保護原則。該原則主要體現在《行政許可法》的第八條和第六十九條中。該法第八條規定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償”。《行政許可法》第六十九條對行政機關撤銷行政許可的行為，規定了“可以撤銷”、“應當予以撤銷”、“不予撤銷”。這二條規定標志著信賴利益保護原則在我國法律中得到了確認，有利于構筑誠信政府，樹立法律的信仰。我國法律首次確認信賴利益保護原則，將更多遵循社會公益和行政權力之間的利益制衡。對于稅務機關來說，要講求誠信需要考慮三個方面的因素：一是考慮撤銷行政許可決定對相關各方利益的影響，當撤銷行政許可可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷；當被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷，但撤銷該行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，也應當不予撤銷；當撤銷違法的行政許可不符合比例原則的，不應當予以撤銷；當撤銷違法行政許可不符合行政效率和保持行政法律關系相對穩定的原則的，不應當撤銷。二是考慮稅務行政許可決定違法的性質及程度，對于程序性違法不影響行政許可決定正確性的，且通過事后補救能夠糾正行政許可程序違法的，則沒有必要撤銷行政許可決定；對于行政許可申請人確實不符合許可條件的，則有撤銷行政許可的必要。三是考慮引起行政許可決定違法的原因，如果被許可人以欺騙、賄賂等手段取得的行政許可，則稅務機關應當予以撤銷，如果因稅務機關審查不嚴造成行政許可決定違法的，則要結合利益衡量原則決定是否撤銷。[1]與此相對應的是，作為誠信機關，造成行政管理相對人信賴損失還應當給予適當補償。據說，日本一家企業由于工廠煙囪太矮排放的廢氣嚴重超標被環保部門查處，同時環保部門要求該工廠將煙囪由20米加高至50米，工廠于是照辦。后來工廠發現煙囪只需要加高至30米便可達到環保質量標準，于是工廠要求環保部門賠償加高煙囪20米的費用，其理由是基于對環保部門的信賴而使自己受到不必要的損失，后來環保部門賠償了該20米煙囪的費用。在這則案例中，日本環保部門并未因賠償了工廠損失而影響了自己的名聲，反而因為誠信執法贏得了良好的聲譽。無獨有偶，筆者曾親歷這樣一個案例，某地國稅機關要對一納稅人的違法行為實施罰款行政處罰，納稅人在聽證會上辨稱，一年前稅務機關曾對該違法行為指出過但未提出要罰款，一年后，稅務機關決定對該同一違法行為實施罰款。納稅人認為，稅務機關不能出爾反爾，應當講求誠信，對先前的不處罰行為要負一定責任。筆者認為，納稅人的辯解是很有道理的，作為稅務機關就要向日本環保部門誠信執法的態度學習，保護納稅人的信賴利益，爭做誠信機關。
定位四：稅務機關要做效能機關
《行政許可法》第六條規定，實施行政許可，應當遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優質服務。此外，《行政許可法》第二十五條規定，經國務院批準，省、自治區、直轄市人民政府根據精簡、統一、效能的原則，可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政許可權。這二條規定確立了行政許可的效能原則，所謂效能是指效率與效益兩個方面，其中效率強調執法的迅速、準確、有效。效益強調的是執法的合法、合理和公正，即全面地最大限度地發揮法律的正面功效，使“應然”的法律從書本上轉化為“實然”的法律。稅務機關肩負著執法任務，必然要對眾多復雜的涉稅事宜實行管理，因而必須注重稅務行政效能，做效能機關。筆者認為，當前稅務機關要做好效能機關，就必須解決以下幾個問題：一是大力提高稅務人員素質。具有一支年輕化、革命化、知識化和專業化的素質隊伍，是做效能機關的前提條件。雖然近幾年來稅務機關大力實施能力工程培訓，著力于干部隊伍素質的提高，但干部隊伍距面向未來、面向世界的高素質的執法隊伍的要求還有很大差距，特別是既懂稅收專業知識又懂法律知識和外語的復合型人才十分稀缺。很難想像，沒有高素質的干部隊伍，執法水平能達到高效能。二是精兵簡政。稅務機關效能不高，很重要的一個原因就是機構臃腫，人浮于事。當前稅務機關機構存在的問題是過分追求以增加職能部門和增加稅務人員的數量來取代效能，過分追求機構和職務的上下對口，橫向相稱，重復設置各種職務，大量設置各種虛職，造成滋生，稅務行政效能下降。三是做到職責權統一。當前稅務機關在貫徹行政執法責任原則中存在的的一個突出問題就是職責權不對稱，存在有職無權、有權無責的普遍現象。四是改革完善目標考核機制。現在的目標考核是以工作量為基礎的，即一年內完成若干工作任務得100分，以獎牌為主要加分因素，最終打出目標考核分以此來確定考核單位的工作業績。這種工作任務導向型目標考核體系的特征是：只注重工作數量而忽視工作質量，只注重內部評價而忽視外部評價。在該考核機制下，會存在納稅人評價很不好的稅務人員在系統內部公務員考核中可能多年被評為先進的尷尬局面,甚至出現了花錢向有關單位買獎牌的情況。筆者認為，應當以效能導向型目標考核機制來取代工作任務導向型目標考核機制。稅務機關要做效能機關，就必須要解決以上四個問題，深入開展能力工程培訓，提高培訓的廣度和深度，保證質量。進一步深化干部人事制度改革，精兵簡政，輕裝上陣，完善崗責體系，做到職責權對稱統一，在此基礎上，改革完善目標考核機制，使其由“工作任務型”向“工作效能型”轉變。
定位五：稅務機關要做責任機關
《行政許可法》確立了國家賠償責任，依法補償責任，監督檢查責任和其他違法責任制度，可以說是確立的責任比較多的一部法律。過去行政機關習慣以“官老爺”自居，對自己的違法行為不負責任，或者是怕輸官司，丟面子，或者是輸了官司又賴官司，對行政管理相對人的合法權利持淡漠，冷視的態度。為了應對《行政許可法》的挑戰，行政機關必須轉變觀念，多一些責任意識，少一些權力意識。《行政許可法》的一大亮點是：除繼承了國家賠償責任制度外，還首次確立了依法補償責任制度。該法規定即使是合法行為，如果導致了相對人的合法利益損失，也可能要依法予以補償。此外，《行政許可法》另一特色是監督檢查責任制度，過去行政機關重許可、輕監管，將許可作為增加本部門收入的一條重要途徑，只要收了錢就對作出許可的事項不再監督檢查，以至于多年以后，被許可人不再具備許可條件了，還在從事許可項目，特別是對于關系公共安全的許可事項是十分危險的。具體到稅務部門，對于6類許可事項要加強監督檢查，特別是指定企業印制發票這樣的重大行政許可更是要加強檢查，對不現符合條件的要堅決撤銷許可。稅務機關要增強自己的責任心，明白權力是人民給的，行使權力是有責任的，按照法律規定稅務機關應當承擔責任的，要敢于承擔責任。稅務機關在做責任機關時，必須強化責任意識，淡化權力意識，要堅持這樣的信念：只要依法辦事了，程序到位了，再多的責任，也不怕追究。
定位六：稅務機關要做科技機關
《行政許可法》第三十三條規定，行政機關應當建立和完善有關制度，推行電子政務，在行政機關的網站上公布行政許可事項，方便申請人采取數據電文等方式提出行政許可申請；應當與其他行政機關共享有關行政許可信息，提高辦事效率。根據該條規定，稅務機關應當做科技機關。過去幾年，稅務機關按照“科技+管理”的征管工作思想，普遍確立了以納稅申報為基礎，以計算機網絡為依托，以納稅評估為監控，集中征收，重點稽查的征管新模式。在此基礎上，也建立了稅務內部行業網，辦公自動化系統，可以說大大提高了辦事效率和質量，已有個別條件較好的稅務機關建立了網站，供納稅人查詢，但在發展較落后的中西部地區，大多數稅務機關連個電子公告屏都沒有。無論是發達地區還是落后地區同《行政許可法》要求的電子政務相比，都還具有較大的差距，體現在：當前還有大量的涉稅事宜尤其是稅務行政許可的受理是通過人工來完成的，大量的政策資料還只有依靠納稅人電話咨詢稅務機關來得到，從已建成的網站來看，普遍存在資料不全，信息更新不及時，給人感覺像是在“做秀”。全面推行電子政務后，納稅人申請行政許可時，足不出戶，在家里只要發一個E-mail就可以了，余下的事就是稅務局的了，這就是推行電子政務的好處。筆者認為，未建立網站的稅務機關當務之急就是著手建立自己的網站，并對網站進行定期更新維護，在網站上公布行政許可事項，在此基礎上，與其他行政機關聯網。此外，我們還要看到，推行電子政務雖然能給稅務行政管理相對人帶來很多便利，但電子政務需要進一步制訂相關運作規則和技術規則作保障，推行電子政務并不是一項簡單的工作，更是一個涉及稅務機關、納稅人、社會公眾、其他行政機關的多部門、多環節的系統工程。為此，稅務機關要按《行政許可法》的要求，著手制定推行電子政務的規劃、方案，并分步實施，最終實現與納稅人、社會公眾、其他行政機關的信息互動，以應對《行政許可法》的挑戰。
定位七：稅務機關要做陽光機關
《行政許可法》第三十條規定，行政機關應當將法律、法規、規章規定的有關行政許可的事項、依據、條件、數量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。這就是《行政許可法》確定的公開制度。從國外來看，很多國家都注重行政行為的公開、透明，例如，日本單獨制定了《情報公開法》（該法所稱情報，是指行政文件，是行政機關工作人員依職權制定或者取得的文件，圖畫及電子記錄等在行政機關保存的資料）。加拿大更是注重稅務行政執法的公開，被稱為“讓稅收執法在陽光下進行”的國家。長期以來，我國稅務行政審批，幾乎是各級稅務機關手中唯一的管理手段，以至稅務行政審批泛濫，稅務行政許可清理前，各種稅務行政性審批有近百項之多，如果說稅務機關“門難進、事難辦”是納稅人對稅務機關衙門作用譏諷的話，那么“跑斷腿、磨破嘴”則是納稅人的萬般無賴。《行政許可法》的實施，無疑使稅務機關政務公開上了一個新的層次，為稅務機關行政審批“暗箱操作”劃上了句號，也為納稅人實施有力的稅收執法外部監督創造了更好的條件。推而廣之，不單是稅務行政許可，所有的稅收執法事項都應當公開，稅務機關應當真真切切做一個陽光機關。
定位八：稅務機關要做服務機關
稅務機關在實施行政許可過程中，還要做服務機關。筆者認為，稅務機關做服務機關是指以上法治機關、有限機關、效能機關、責任機關、誠信機關、科技機關、陽光機關的綜合體現，不是單純為服務而服務。《行政許可法》規定的“部門規章無行政許可設定權”、“一窗對外”、“辦理時限”、“信賴利益保護”、“監督檢查制度”等都是服務的體現。稅務機關是否屬于服務機關是由納稅人、扣繳義務人等行政管理相對人對稅務機關的滿意度來最終決定的，而不是稅務機關自認為對納稅人提供了服務就能標榜為服務機關的。例如，稅務機關在辦理行政許可過程中，違法設置了行政許可或者增設了前置性行政許可條件，肯定會使納稅人不滿意。反之，如果稅務機關為了扶持某企業發展而對不符合條件的企業授予“指定企業印制發票”的稅務行政許可，雖會使該企業感到滿意，但同時會使其他類似企業不滿意。再如，法律規定在30日內完成的行政許可事項，如果稅務機關超期了，顯然會使納稅人不滿意。如果在法律規定時間內2天能辦完的行政許可事項，如果用了5天，即使沒有超過法定期限，同樣會使納稅人不滿意。因為，二者都違反了上面提到的稅務行政效能原則，因而不能被納稅人認為是服務機關。綜上所述，在實施行政許可過程中，稅務機關要作服務機關不是指其職責就是服務，不是為服務為服務，畢竟稅務機關不同于稅務師事務所，稅務機關是行政執法機關，其服務應當在執法中通過合法、公平、效能、誠信、透明的稅務行政體現出來，即應當寓服務于執法之中。
企業行政管理以管理為主要內容，以協調為核心，以服務為根本，行政管理的實質就是服務。可以將企業行政管理職能分為四個方面：第一，企業行政管理要確立和選擇組織目標，為企業實現既定目標做出規劃和安排，確立計劃原則，編制和實施計劃。第二，負責企業的組織活動，企業必須設計和維持一種織物結構，以期實現企業的行政管理目標，并且對每一類業務進行分類，對結構進行調整，企業行政管理的組織活動為企業進行人員管理、指導和領導以及控制提供了前提條件。第三，指導和領導作用，就是要對企業的全體人員行為進行引導和施加影響，目的是使企業全體工作人員能夠自覺、自愿地為實現企業目標而奮斗。第四，控制。所謂控制就是為保證企業行政管理工作能夠順利進行，要按既定目標和標準對企業的組織活動進行檢查和監督。保證組織實際活動與成果預期目標相一致就是控制工作的目的。企業行政管理的每項職能之間都是相互影響、相互聯系的，構成企業管理的有機體系，形成周而復始循環往復的過程。
二、加強企業行政管理的意義
1.企業行政管理效率的提高
能夠保證提升企業的競爭力。在企業的正常運行過程中，企業行行政管理效率的作用很強，只有不斷提高企業行政管理的效率，才能夠更好地保證企業各個環節的快速健康運行,進而能夠提升企業的競爭力。
2.有助于增強企業的適應能力
企業行政管理正好與我國重大戰略任務和戰略思想相適應，這不僅僅是目前我國企業發展的需要，同樣在企業中起到主要的指導工作，企業才能夠更好更快的適應時代的發展。
3.實現企業的可持續發展
可持續發展是企業賴以生存的前提條件，現階段，我國正處于社會主義初級階段，企業行政管理部門應努力營造切合企業發展的各種環境，加強與相關政府部門的溝通和協調；實現企業的可持續發展。
三、加強企業行政管理的有效措施
1.建立健全企業行政管理的系統化模式
重視企業行政管理的重要地位。企業內部管理不可缺少的一部分是企業行政管理，企業制定的各項規章制度，如果在沒有健全有效的內部管理情況下就不可能得到很好的執行，企業經營管理中的失誤也不可能被經營者及時的發現，從而給企業帶來敗局。為了改變這種現狀，企業行政管理的核心應該設置合理有效的行政管理結構體制和規章制度，使各部門各崗位在行政管理工作的協調下處于良好的運作狀態。第一，要建立一整套的管理體系，從企業的上級部門到下級部門都有一個完善的流程，這個流程不僅要十分健全而且要十分明確。隸屬關系一定要明確，主要是哪個部門應對哪個部門負責。這樣做有兩個好處，一是企業領導的一言堂現象可以被避免，以免導致管理上的混亂，二是明確責任制度以后，可以明確部門責任，可以清晰地建立起問責機制，企業的運行如果出現問題，可以由行政管理部門進行問責。第二，現代化資源要充分的利用。企業管理隨著現代化網絡的發展要充分地進行微機化系統化的運作。這樣，可以把一系列的操作流程清晰化，簡便化。這樣的管理模式不僅可以提高管理效率，節省管理資源，同時企業的一系列事務也可以公開，將獎懲制度公布于眾，真正地激勵企業員工。
2.不斷完善管理機制，加強企業行政管理
企業行政管理不到位，不利于企業的健康發展，會影響企業的管理效率。因此，在管理上，我們要改變以往機構臃腫、人員冗繁的行政管理狀態，在行政管理上不斷完善管理機制，進行有效的創新。加強企業行政管理，增強企業的行政管理能力，行政管理部門的監督工作要做好，同時，促進行政管理人員不斷提高管理水平，建立完善的獎懲機制，提高行政管理工作效率。
3.創新企業人力資源管理
首先，優化企業人力資源管理理念。隨著當前企業競爭的日益激烈，企業行政管理面臨著前所未有的挑戰。要想更好的深化企業行政管理，首要的就是創新人力資源管理理念，要從根本上改變陳舊的人力資源管理理念，與時展的潮流相適應；其次，深化企業人力資源的準入機制。在企業的發展過程中，根據企業發展的實際情況，優化人才引入標準，建立人才的激勵機制，加強對企業核心職員的選拔和培養，要想辦法防止優秀人才的流失，把重視人才和尊重人才落實到企業的實際行動中。要給予企業的關鍵人才充分的、全面的激勵。保證有足夠的能力吸引企業所需的各方面高素質人才到企業中來，并留住人才，為企業的發展提供可靠的人才保障和后備力量支持；再者，優化企業人力資源的薪酬激勵機制。合理的薪酬激勵機制一方面能夠提高企業員工的積極性和主動性，另一方面能夠為企業的長遠發展注入更大的活力。最后，為企業職員建立合理雙贏的職業生涯規劃。一方面職業生涯規劃有利于職員自身的分析、總結和定位，明確在企業中的發展方向，從而制定相契合的發展計劃。另一方面也有利于企業將自身的發展和職員的發展相結合，以實現企業的可持續發展。
四、結語
政府職能問題是政府管理的核心問題。政府管理創新，關鍵在于政府職能轉變取得實質性進展。《行政許可法》的實施，從政府的角度來看，實現了從放權到控權的過渡。我國憲法規定，一切權力屬于人民，但是，在現實生活中，公民的權利受到限制，而政府的權力卻不受約束。《行政許可法》第一次改變了立法觀念，防止由于行政機關的不當干預而損害公民的基本權利。該法大幅度減少了行政審批的范圍，規定只有下列事項可以設定行政許可：(1)直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；(2)有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；(3)提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；(4)直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；(5)企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；(6)法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項。并且，上述事項中，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調節的；行業組織或者中介機構能夠自律管理的；行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。
根據該法的要求，在正式的法律、法規之外，只有國務院和省一級政府可以設定行政許可事項，國務院各部委、省級政府的廳局和省級以下地方政府，都不再有權自行設定審批項目，省一級政府設定的行政許可事項有效期只有一年。
二、《行政許可法》的實施，體現了公民權利和政府權力的動態平衡，實現了公民權利的回歸
任何公共權力的建立都是為保護公民的利益與權利，這是現代政治的一個基本原理。即權力源于老百姓的授權，權利高于權力。我國全部法律的70％、法規的80％，是由行政機關及其工作人員執行的，這些法律法規的絕大多數，都與公民的合法權益密切相關，行政機關執行法律的狀況，影響著公民對于法律的態度。依法行政首先是依法治權、依法治政。在公民遵守法律和政府依法辦事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效實施是以行政行為合法為前提的。由于體制上和行政機關自身存在的問題，行政機關漠視法律，不依法行政的現象屢見不鮮，隨意將“國家權力部門化，部門權力個人化”；該管的不管，不該管的瞎管；什么都想管，卻什么都管不好，越位、缺位、錯位的現象相當普遍。《行政許可法》最顯要的原則是限制政府的權力，而這一行為的直接結果則擴大了公民的權利。該法賦予了老百姓很多具體的權利，如信賴保護、補償請求權、賠償請求權等實體權利，以及聽證、獲得告知、及時得到服務等程序上的權利，這些權利是過去任何法律中所沒有的。權利的發展，意味著權利主體資格的提升、利益的擴增、能力的增強，因此，毫無疑問，意味著人的地位的提高，人格尊嚴的強化和個人自由的增進。《行政許可法》的實施，從整個社會來說，實現了公民權利印政府權力的動態平衡。對公民而言，實現了身份社會向契約社會的轉變，是一次權利的回歸。公民將真正成為權利的主人，他們可以自主決定任何事項，更加積極主動地投身到市場經濟運行機制中。但要真正實現權利的回歸，政府機關必須做到重大決策要定期向社會公開，要樹立服務意識。法律授予政府職權的根本目的，是為了使政府更有效地為公眾和社會提供最好的服務和最大的福利。政府使用納稅人的錢，理所當然要為公眾提供服務。為公眾服務，為社會服務，為國家服務，將是行政機關的首要職能。
三、行政許可改革之路仍任重而道遠
1．深化政府機構改革，強化職能，真正做到“以法為上”。依法治國由依法立法、依法行政、依法司法和依法監督等內容組成。在這些內容中，依法行政是依法治國的核心和重點。依法行政是現代法治國家里政府行使行政權力所普遍遵循的基本準則，也是實現依法治國的根本保證。
縱觀世界各國，政府機構總發生機構膨脹的問題。我國的政府機構也經歷過膨脹一精簡一膨脹的歷史“怪圈”。《行政許可法》的公布和實施的直接針對性就是要求政府該管的管，不該管的要退出。可借鑒國外的先進立法經驗，改變我國的行政領導體制，如英國上下級政府之間不是領導與被領導關系，而是法律關系，如果“上級”覺得基層政府的做法不對，只能建議其改正，如果人家不聽，“上級”就只能用來解決問題了。真正做到這一點，將會徹底消除權大于法的想象，必將大大推動我國法治化進程。
2．行政許可改革之路需警惕新一輪的權力擴張沖動。行政法律體系的日趨完善，政府擴張權力的領域總體來講是越來越小，空間被不斷壓縮。但是，行政權力無孔不入，具有自我擴張性。《行政許可法》實施后，需要警惕新一輪的權力擴張沖動。法治政府，必然需要法律約束。而約束政府的法律，并不僅僅只有《行政許可法》一部。還應包括之前的《行政訴訟法》《行政處罰法》《行政監察法》《行政復議法》以及剛剛完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政強制法》。《行政許可法》只是這眾多規范和限制政府行為的法律體系中的一環。僅靠一個《行政許可法》并不能限制政府部門伸得過長的手。警惕變種的“許可”。行政權力的擴張，除了進軍新領域，在原來領域進行“內部挖潛”，也是一個行之有效的辦法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500項行政審批。也就是說，《行政許可法》并不是要取消所有審批，合理合法的審批仍將繼續存在。可能就會有一些不合理、不合法的審批，披著合法的外衣繼續大行其道。需時刻警惕“變種許可”的出現，以及新一輪的權力擴張的開始。要改變這種局面，從立法的角度，《行政強制法》和《行政程序法》就該適時出臺。政府權力必須細化，用具體的法律條款來固定。
雖然行政許可改革之路仍然復雜而艱巨，但從立法為民的高度來說，一部法律，不論其初衷如何美好，其最終目標不外是推動兩個文明建設，讓百姓們順心、滿意。《行政許可法》的頒布實施，讓我們從立法階段看到了政府行政與百姓生活水融的美好前景。
參考文獻：
1．夏勇等著：《中國當代與人權熱點》，昆侖出版社2000年版。
2．韓志全：“打造有限政府，還有很長的路要走”，載《市場報》2004年8月10日。
[論文摘要]特許權配置領域市場化實施方式的引入導致了監督管理難度加大、審批經濟死灰復燃問題。這些問題的解決需要通過進一步完善特許權市場化立法等途徑來加以解決。
《行政許可法》規定行政許可機關在實施本法第十二條第二項所列特許行政許可事項時，應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。這是我國《行政許可法》就特許權市場化配置模式所作出的規定。應該說，這是《行政許可法》對于特許權配置方式所進行的一項重大制度改革。對于特許權配置領域市場化方式的全面引入這個問題，學者們普遍認為特許權配置的全面市場化必將使得特許權能夠得到公開、公平、公正、高效的配置。而只有極少數學者對這一重大制度創新，表示出了謹慎的認同。例如，周漢華教授針對特許權全面市場化方式配置指出就目前而言，還沒有一個國家將市場化方式適用于所有的特許權配置的領域。市場化方式只是特許權配置的方式之一，對于許多特許事項，仍然需要保留行政機關的政策選擇能力，監管機構的積極性和能動性，不可能將所有市場失靈的事項全部交由市場化方式決定。行政許可法要求所有特許都要進行市場化方式配置，以及在特許權只能通過市場化一種方式進行配置，顯然在范圍與配置方式的處理都過于簡單。再例如，肖澤晟教授指出僅依據金錢多寡作為標準來實施自然資源開發利用許可的正當性是令人懷疑的。本文擬就我國特許權市場化配置過程中存在問題作如下探討：
一、加劇了監督管理難度，導致了行政的失靈
由于市場化方式只能解決特許準入環節上的問題，但是卻并不能夠有效解決準入以后的消費者福利最大化與服務質量等問題。實踐中，這種方式的運用還可能會加大特許后的日常監督管理的難度。例如，在我國，由于許多地方的國有土地所有權出讓招標、拍賣等方式的采用導致了地價的上漲，以及隨之而來的房價攀升問題。2004年3月至2005年4月,長江干流沿江有關水行政主管部門對一些采砂經營權進行了公開拍賣、招標，最終許多采區經營權買受價存在嚴重的價格虛高問題。高額的市場準入成本導致行政許可持有人難以或不可能在現有法律框架內獲取利潤。許多行政許可持有人為求得利益的回報，往往在獲得行政許可后違法實施行政許可。市場化方式的運用在給政府帶來經濟收益的同時，也加大了了特許后的監督管理難度。
二、監督者與權利代表者雙重角色困頓導致審批經濟的死灰復燃
在特許法律關系中，特許機關具有雙重身份；一是監督者。基于監督者的身份，特許機關與相對人形成了行政法律關系。在這一法律關系中，特許機關與相對人的法律地位是不對等的。二是權利代表者。在特許法律關系中，特許機關同時也是公共資源權利代表者。特許機關作為權利代表者通過特許方式實現公共資源的讓渡，特許相對人通過支付一定的對價取得這些公共資源所有權或者使用權。顯然，這是平等民事法律關系。因此，特許法律關系是民事法律關系和行政法律關系的競合。
作為監督管理者，其根本價值是實現公共利益的最大化。這種利益更多的是一種讓民眾直接受惠的無形社會利益。而特許機關作為公共資源權利代表者，其追求的是資源收益的最大化。這種收益是一種純粹的有形的客觀物質經濟利益，而社會一般公眾要想從公共資源中受惠，則往往還需要借助于其他一些間接措施或者手段。
由于公共資源市場化配置使得各級政府能夠獲得較高的財政收入。因此，實踐中，特許機關更看中市場化程序的運用，實踐中招標、拍賣等市場化配置方式的濫用就充分說明了這一點。在巨大的利益刺激下，特許機關常常是違背立法本意，任意擴大特許權市場化配置的適用范圍，導致特許權市場化方式的濫用。而如果過于強調特許事項的單一市場化配置方式，很容易導致特許機關借特許之名，行管理收費之實，將政府的決策職責變成為一般等價物進行市場交易，使得審批經濟的死灰復燃
三、公眾參與嚴重缺失
特許的主要作用是分配稀缺公共資源。特許權配置過程就是特許機關對公共資源進行處置的過程。特許權處置標的強烈的公共性特點決定了特許機關在行使特許權過程中，必須要強化公共參與性。實踐中，特許機關卻常常將聽證程序當作是與招標、拍賣等市場化程序相互對立的兩種程序。這種認識上的誤區直接導致了特許權配置過程中的公眾參與度差、公眾參與權得不到有效保障等問題。
筆者認為，我們應當在市場優先原則的指引下，通過進一步完善特許權市場化立法，細化特許權市場化配置原則的具體適用范圍，強化公眾參與來實現特許權的有效配置。
參考文獻：
[1]周漢華著:《行政許可法：困境與出路》.載劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京大學出版社，2007年1月版第41頁
[2]肖澤晟著:《自然資源開發利用行政許可的規范與控制－來自美國莫諾湖案的幾點啟示》，載劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京大學出版社，2007年1月版第153－154頁
[3]理查德·吉樂伯特:《產業監管的范式及其政治經濟學》，載吳敬璉主編：《比較》第13輯，第69頁，轉引自周漢華著：《行政許可法：困境與出路》載劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京大學出版社，2007年1月版第41頁
[4]梁荊江:《長江干流河道采砂許可成本分析》.《水利發展研究》，2005年第11期
論文摘要:行政許可法的正式實施,是中國行政審批制度改革的一個重要里程碑。它使得道路貨物運輸許可有了立法基礎,交通部令中規定實施的《道路貨物運輸及站場管理規定》、《道路危險貨物運輸管理規定》對從事道路貨物運輸經營包括危險貨物運輸和使用自備車輛從事為本單位服務的非經營性道路危險貨物運輸的許可也以法的形式確定了下來,這為規范道路貨物運輸市場秩序,保障人民生命財產安全,保護環境,維護道路貨物運輸各方當事人的合法權益,提供了法的依據。同時在新法的實施過程中也出現了一些有待完善的地方。
《中華人民共和國行政許可法》已由2003年8月27日通過,自2007年7月1日起開始施行。縱觀中國行政許可法出臺的前后歷程,行政許可數量這多屬中國之最,事無巨細都要設置行政許可,審批事項太多,許可程序太繁,如何找到能夠解決我們許可領域的諸多問題的方法,使得許可以法的形式出現,各個領域的許可程序都以法來加以確定,那么所有涉及到許可的方方面面都有法可依有章可循,同樣交通運輸業各項工作的開展也離不開諸多方面的行政許可,《交通行政許可實施程序規定》于2005年1月1日起已施行。道路貨物運輸中涉及到的行政許可法為貨物運輸業的發展提供了一個行之有效的審批途徑,使行政許可的過程更有效率,更便捷,以法的形式確定行使部門權力的嚴肅性,以法的形式來保護群眾的合法利益。
一、交通部令規定的運輸業中的行政許可以法的高度出現。以更嚴肅的態度來調解和規范道路貨運市場
《道路貨物運輸及站場管理規定》、《道路危險貨物運輸管理規定》對道路運輸行政許可的出臺和實施進行了全方位的設定,使審批和管理工作納入法制化、規范化的軌道,有力地推進和保證了執法部門依法行政和依法管理。突顯了執法部門的嚴肅性,嚴謹性。更能有效地規范貨運市場的秩序,使之有條不紊地向前發展。
1.快速增長的交通道路貨運量,需要對貨物運輸經營者加強嚴格的規范管理。隨著產業結構的調整和完善,運輸結構的調整和優化也取得了進展,但是,道路貨物運輸業在發展過程中仍存在著諸多不容忽視的問題,一是運輸基礎設施不足,特別是與公路快運相配套的站點,倉儲堆場、通訊、裝卸設備等基礎設施較差;二是道路貨運業信息化程度低,信息技術的運用水平較低;三是運輸企業規模小,經營分散,社會化、組織化、專業化程度低。加快物流業發展,加強大型物流站場的建設,是當前物流業發展的目標。中國有句古諺,云:人盡其才,物盡其流。這很好地道出了快捷高效的物資流動對國計民生的重要性。大型的物流站場的建設需要嚴格的審批程序,《道路貨物運輸及站場管理規定》的出臺,對貨物運輸站場從經營申請到行政許可再到貨運站場的經營管理,最后到違反許可法規定范圍經營的站場處以的責任追究給出了嚴格的法律的規范。
2.近年來,中國經濟快速發展,社會對危險品的需求迅猛增長,以滄州市為例,滄州市地處渤海之濱,南鄰勝利油田,北接大港油田,華北油田坐落在轄區腹地,是全國重點化工城市。多年來以石油化工為龍頭的支柱產業的崛起,帶動了危貨運輸業的迅速發展。危貨運輸業戶逐年增多,年運量達1600多萬噸,全市具有經營資質的危貨運輸業戶160多家,危貨運輸車輛達7000多輛,占河北省危貨車輛總數的1/2。中國公路危險貨物運輸業保持著較快的增長勢頭,道路危險貨物運輸不容忽視,如此大的道路危險貨物運市場的有序運轉和行政許可審批程序的嚴謹、高效快捷需要法的定義。交通部令中的《道路危險貨物運輸管理規定》對于貨物運輸經營者的行政許可涉及到的方方面面進行了規定,此項規定把保障運輸安全作為首要出發點,從嚴格市場準人、嚴防違規車輛進入、建立分類管理制度、引入“車輛損害管制”概念、加強非經營性道路危貨運輸管理、統一《從業資格證》、完善安全管理規定、明晰法律責任方面都進行了嚴格的規定。通過嚴把市場準人關,堅決杜絕不具備安全條件的企業從事危險貨物運輸;對危險貨物運輸實行分類管理,要求運管機構根據被許可人的車輛和其他條件,明確其可承運危險貨物的類別、項別,這樣更有利于管理和一旦發生危險時可采取相應的施救措施等等,這些都是以法律的形式對道路危險貨物運輸經營者的規范,對維護危貨市場秩序,構建和諧的交通將起到積極的作用。
二、交通部令中的行政許可規定,以法的形式來維護各方利益
《道路危險貨物運輸管理規定》對車輛、運輸、托運、裝卸、倉儲等各個環節加以規范,對從業人員做了嚴格的規定。在審批材料中有一條規定是從事危險貨物運輸車輛要配備行使記錄儀或定位系統。2005年的“3·29”事故也許人們至今還記憶猶新,由于肇事的槽罐車駕駛員逃逸,京滬高速公路上發生的氯氣泄漏毒倒300人的慘痛事件讓人們付出了血的代價。就連附近的莊稼和牲畜都不能幸免于難。現在對從業人員有了嚴格的法律規定,對構成犯罪盼,要追究刑事責任,這就使得從業人員對自己的一[作定位、認識上升到一個新的高度,在事故發生時會考慮到自己會不會受到法律的制裁。同時承運人責任險為事故發生所帶來的財產賠償給予了一定的風險保障,提高道路危險貨物運輸企業抗風險能力如果“3·29”事故中的肇事車輛中裝有定位系統,那么在第一時間內相關的人員就會得到報警信息而采取有效的施救措施,減少損失。雖然這些許可規定都是強制性的,但卻也是人性化的一種體現,它的最終目的還是為了運輸企業和運輸者的利益,這也體現了立法機關和行政機關對廣大人民群眾利益的高度重視,體現了“三個代表”重要思想中的“代表最廣大人民群眾利益”的要求。
三、增強執法人員的使命感和責任感,創新工作理念,宣傳到位
執法人員就要注重法制法規素質、業務素質、思想道德品質的培養,這樣更有利于工作的正常開展。執法人員要轉變工作作風,在新舊執法程序的更替過程中找到定位標準,要有創新意識,要有服務意識,要把政策的宣傳做到位。《道路貨物運輸及站場管理規定》、《道路危險貨物運輸管理規定》中有很多新增的強制性的條款,對此執法人員的宣傳工作尤為重要,“遠行的船只在出航前做好萬全的準備,才能抵御暴風雨的侵襲”,規定的最終日的還是為運輸者的利益著想.是為了道路貨物運輸市場能夠健康有序的向前發展。
四、提高貨物運輸企業和運輸者的法律意識
許可法巾對運輸企業和運輸者違法行為處罰的條條框框將觸使他們法律意識的提高。沒有法律的約束,運輸企業和經營肯就會打擦邊球;沒有法律的制裁,運輸企業和經營者就會無視法律的存在,尤其是危險貨物運輸,其風險是很大的,它危及到人們的生命、財產的安全,以法的形式對他們進行的強制性的管理和規范,違反規定的給予罰款,構成犯罪的,依法追究刑事責任,讓其在接受處罰的同時,認識到自己的責任,從而提高法律意識。
五、法律是在實施過程中不斷完善的
任何一部法律的出臺都有它有待完善之處,《行政許可法》的出臺可以說是中國在法律方面的一個創新,她的出臺沒有一部國內外的法律可以借鑒,一部嚴謹的法律是在其實施的進程中逐步完整、完善起來的。
1.加強對托運人的管理,切實抓好化學危險品托運行為。《道路危險貨物運輸管理規定》第四章第27條中明確規定,“通過公路運輸危險化學品的,托運人只能委托有危險化學品運輸資質的運輸企業承運。”在第六章違法責任中卻沒有明確違反了應如何處理的問題。落實托運人的法律責任,并落實有關部門對托運方的監管責任,從源頭上把好危險貨物運輸的托運工作。
2.隨著經濟發展,道路貨物運輸和站(場)經營以及危險品運輸企業數量增長很快,兩個“規定”對貨運經營企業、站(場)、危貨運輸經營的審批都作了明確規定,對經營的車輛審驗、年審也在許可規定當中,卻對站(場)、各運輸企業的年審未給出更細的條文說明。
3.在兩個“規定”中對企業中的擬購置車輛給出規定,企業形成后隨著業務的增加,資產的不斷豐厚,會新購置車輛,對此“許可”中未做出明確說明。
論文關鍵詞 行政許可 道路運輸行政許可 原則 特殊性
一、行政許可的概念及行政許可原則概述
行政許可是行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經過依法審查，準予其從事特定活動的行為。豍行政許可是行政機關基于行政權而進行的監管活動，是政府管理社會政治、經濟、文化等各方面事務的一種事前控制手段，它是國家的一項十分重要的行政權力。行政許可作為國家的一項行政權力，同樣具有失控和被濫用的可能和危險。正如孟德斯鳩所說：一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方為止，……不受制約的權力必將走向腐敗豎。據此，行政許可具有以下四個特征：一是經濟和社會事務由行政機關對其進行實施和管理的行為。二是行政機關通過外部行為進行管理。對于內部的管理行為，其中對于間接管理的行政機關或者內部事業單位的人事、外事等事項的審批，行政許可是沒有資格進行管理的。三是行政許可的授予以相對人主動提出申請為前提，無申請即無許可。四是行政許可的內容或者直接后果在于是否準予相對人從事特殊行為。能夠從事指定活動或者以獨特的身份從事指定活動資格的，行政許可給予準許；僅僅授予個人特定利益，不以個人獲得許可后依法從事活動為準繩的，比如，各種規費的減免，不是行政許可。英國行政法學家加納認為，如果許可機關發放許可證時沒有自由裁量權，那么這種許可應歸屬于“注冊登記豏”。可見，行政許可是一項重要的行政權力，是政府的行政職能之一，是行政機關依法對社會、經濟事務進行管理的一種重要手段。
行政許可的基本原則，即嚴格按照行政許可法的要求，對行政許可的設定、實施、監督和法律責任等起統帥和指導作用的行為準則。行政許可的基本原則作為行政許可法律規則的依據，是行政許可在設定和實施的過程中所必須遵守的法律規則。行政許可法在總結行政審批制度改革成果的基礎上，按照合法與合理、效能與便民、監督與責任相統一的總體思路，把制度創新擺在突出位置，確立了行政許可必須遵循的六項原則，即合法原則，公開、公正、公平原則，便民原則，救濟原則，信賴保護原則以及監督原則。這些原則的確立，對深入行政管理體制改革，加快政府職能轉變，保障和監督行政機關有效實施行政管理，以及從源頭上預防和治理腐敗，都將產生積極的推動作用。
以我國的道路交通運輸為例，近年來，我國不斷制定頒布法律法規來規范道路運輸市場，道路運輸的雜亂性、無序性、違法性得到了一定程度的改善，對我國的道路運輸市場的規范起到了促進作用。為全面深入學習貫徹道路運輸管理條例，筆者以道路運輸行政許可事項、范圍為視角，對道路運輸行政許可的原則以及道路運輸行政許可原則的特殊性進行初步的分析，以加強道路運輸行政許可的規范性，保障道路運輸市場的健康發展。
二、道路運輸行政許可的范圍
道路運輸行政許可是指運政管理機關依法準予相對人從事道路運輸經營活動的行政處理決定。
道路運輸行政許可有以下作用：
1．有利于加強國家對道路運輸事業發展的宏觀調控。有效地控制社會生產經營規模（是指符合國民經濟建設的需要）；有效地利用現有國力資源，避免資源、人力的浪費；保持運輸市場的穩定、協調、健康地發展。
2．有利于調整運輸市場結構，合理分布運力，適應市場經濟發展的要求。
3．有利于維護社會經濟秩序，制止不法經營，保證運輸市場環境的良好狀態，維護合法經營。
4．有利于保證運輸經營者和企業的合法權益，使取得許可的相對人的合法利益得到充分保障。
5．有利于提高運輸服務質量，加強社會主義精神文明建設。
根據《中華人民共和國道路運輸條例》第二條規定的道路運輸行政許可適用范圍為以下兩大類：
一是道路運輸經營：包括道路旅客運輸經營（以下簡稱客運經營）和道路貨物運輸經營（以下簡稱貨運經營）。
二是道路運輸相關業務：包括站（場）經營、機動車維修經營、機動車駕駛員培訓豐。
三、道路運輸行政許可原則的特殊性
道路運輸行政許可的原則有：
（一）合法性原則
道路運輸管理機關頒發經營許可證同其他行政行為一樣，必須有法律、法規依據，不僅在內容上，而且在程序上都必須符合法規要求，對不符合條件者發放許可證或越權許可均屬無效，并承擔一定法律責任。
（二）效率原則
運政機關對于許可申請應按法定程序，在規定期限內及時審查辦理，不得久拖不辦或敲詐勒索，也不得借此收取超過規定的許可費用，由于許可行為是依申請進行的被動式職權行為，因此，必須遵循效率原則，對于拒絕頒發許可證或拖延不予答復的，申請人可以申請復議或提起行政訴訟。
（三）公開原則
許可是對一般人的禁止，對特定人的解禁豑。因此，必須將經營許可事項公開，讓社會知道道路運輸行政許可的條件，也允許有利害關系的人提出異議。公開事項應包括：許可事項的名稱、內容、期限、審核機關、程序、條件等。
（四）合理裁量原則
運政機關核發許可證時，擁有較大范圍的自由裁量權，因而，必須遵循合理裁量原則。包括不侵犯申請人基本權利，拒發許可證應說明理由等。
特殊性即是指一事物區別于其他事物的自身特殊屬性，在這里所說的道路運輸行政許可原則的特殊性即應理解為是其與一般行政許可的原則的區別之所在。與行政許可的基本原則相比較道路運輸行政許可原則除過具有行政許可一般原則的共性以外，還有其自身鮮明的性質。其表現為：
1．道路運輸行政許可主要是針對道路運輸方面，保證運輸安全生產。因為只有在首先保證運輸安全的前提下才能有以下人身的安全、貨物的完好，才能進行下一步經濟的發展，而這種保證又必須通過科學的道路行政許可的辦法來保護和促進。其與行政許可的一般原則相比更具有針對性。在堅持著行政許可一般原則的基礎上，來針對我國的道路運輸現狀更有針對性地進行原則性指導。用更有針對性的原則指導著具體的道路運輸活動，促進著經濟的發展，同時在實踐應用中也不斷完善著自身的不適應經濟發展之處。
「關鍵詞行政法；特許；規制
一、問題的提出
根據行政許可法的規定，有限自然資源的開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等可以設定行政許可。這些事項，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規另有規定的，依照其規定。以這條規定為依據，社會中存在的大量有限公共資源，例如航空運輸業、無線電頻率使用以及城市水務、電力等領域，其利用與配置可設定行政許可。那么，這一領域的許可具有何種特點呢？其在許可過程中又會有哪些獨特問題需要行政法學者關注呢？本文將試圖對這些問題作出簡要描述與勾勒。
二、特許與一般許可的差異
以我們較為熟悉的大陸法系為例，一般而言，會在其行政許可法中將特許與一般許可作出簡要區分。例如，日本行政法學中，認為諸如電力、煤氣等運輸業，具有高度的公益性。因此，此類營業活動應獲得國家的特別批準并在實施過程中接受國家的業務監督。特許是對國民設定其原本不擁有的權利或權利能力的行為。德國行政許可法中也有類似的規定，例如認為特許，即通過競標程序授予申請人以獨占性或者市場壟斷性權利，特許合同條款中包含價格、質量等規制要求。授予程序的競爭性和行政規則要求統一于特許制度中。[1]當然，這是最為基本的一種概括性描述，下文將進一步加以概括。以下，我們大致將特許與一般許可的差異概括如下，從中我們可進一步發現特許存在的緣由。
1、作為基礎的權利性質不同
這點正如前述，已有部分學者對此加以了討論。例如有多位學者將我國的行政許可分為一般許可和特別許可。認為一般許可僅僅是對法律一般禁止的解除，而特別許可則是賦予相對人可以與第三人抗衡的新的法律效力的行為，是為特定人設定的新的權利和資格的行為[2]行政特許區別于普通許可的最重要法律特征是行政當局的申請人提供了一個完全的公法上的主體權利，例如建設一所醫院，經營一個鐵路企業。這種權利本來是為高權主體所承擔的，并不為申請人所擁有的，所以特許是高權主體將自己擁有的權利的出讓行為。特許不同于委托。特許是對權利的授予，許可和例外準許是對禁止的解除。他們之間只是在都需要得到行政當局同意的程序方面，有形式上的共同點。[3]例如駕駛許可、營業許可等屬一般許可，而持槍許可、煙草專賣許可、品和的生產許可，都屬特別許可。
2、特許與一般許可的目的不同
通常而言，特許往往通過拍賣、招標等方式，選擇最適合者進入市場。在這一過程中，特許的目的在于考慮服務提供的質量及其價格，往往針對的那些資源稀缺或具有壟斷性的行業，更多集中于對企業及其經濟活動的規制。一般的事前許可其目的往往在于做出某種條件規定，以使被許可者能夠滿足某些提供服務或者產品的最低標準，[4]其更多的適用于社會性規制領域，例如食品安全、健康安全等設定的許可，其目的一般在于消除消費者與企業之間的信息不對稱。
由于規制目標不同，使得一般許可的發放，往往只需要符合基本的資質要件即可獲得相關許可。而在涉及到城市水、電、道路交通運輸等方面的許可時，則往往在于通過競爭機制的引入，提高服務質量。例如，《市政公用事業特許經營管理辦法》第二條中規定：“本辦法所稱市政公用事業特許經營，是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或提供某項服務的制度。”從這條規定的陳述中，我們也可看出特許與一般許可在政府規制目的的選擇上具有不同特點。
3、特許與一般許可存在的領域不同
盡管，我們不能從領域中直接判斷該領域存在的許可為一般許可還是特許。但是，我們可以對此問題加以反向的思考，即大體上，特許與一般許可所存在的領域具有怎樣的差異。
從目前我國特許存在的領域來看，其主要存在于有限公共資源的配置、有限自然資源的開發利用、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入領域。例如，城市供水行業及污水處理行業中存在的市政公用事業特許制度。自然資源領域中涉及到的資源開發許可證，如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等，均屬于特許。大體而言，特許存在的空間往往為（1）自然壟斷行業，例如傳統的網絡型公共事業領域；（2）高科技稀缺領域，例如廣播頻率的分布領域。（3）過度競爭領域，例如航空線路的分布以及城市公共交通路線的分配。這些領域與行政許可法第十二條第二款的規定范圍大體一致。但行政許可法中的規定為“直接關系公共利益的特定行業的市場準入”，這種表述使得實踐中可能使特許的范圍擴大，將可充分競爭的行業納入特許范圍，人為制造新的壟斷。[5]
僅僅在那些有自然壟斷和資源稀缺特征的公用事業產業部門，政府特許經營的使用才可能是有效率的。除此之外的很多領域，則可能為一般許可存在的空間范圍，這些領域往往因缺乏壟斷性與資源稀缺性而成為可充分競爭的行業，進而不應簡單的適用特許模式。此外，即使在一個有自然壟斷特征的公用事業產業部門中,如城市供水、供氣、供熱等，我們也有必要去區別那些有自然壟斷特征的部份（如城市管網）和沒有自然壟斷特征的部份（如水廠和造氣廠）。[6]
4、特許與一般許可的程序具有差異
根據行政許可法第五十三條的規定，涉及到有限公共資源配置的許可往往會采取招標、拍賣等市場化方式展開。盡管，是否都需要采取市場化的方式進行公共資源配置需要加以進一步的考量。但是，實踐中，有限公共資源的配置、有限自然資源的開發利用、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入領域往往涉及到特許權的競標及拍賣程序。
經濟學家對特許投標有著專門的論述。較為經典的代表為德姆塞茨，他提出利用特許競標來提高政府管制的效率，其含義是在自然壟斷的產業或業務中讓多家企業競爭獨家經營權，按照一定的要求，由報價最低的企業提品或服務。[7]一般而言，招標主要是針對比較復雜的標的要求，如既要求價格因素，又需考慮商務（包括實力等）技術等方面要求而言；而拍賣程序往往通過指投標者直接向銷售者報告各自的估價，然后再根據拍賣規則選擇誰是贏家及其支付的價格。也就是說，拍賣中最主要靠的因素是價格。拍賣的參與者事先必須承諾提供普遍服務、相互接入、不轉賣等責任，才能取得競標的資格。對于一般許可而言，由于其往往是為了解決信息不對稱問題，產品質量等往往具有固定的標準或資格要件，因此其往往不能也需要采取招標、拍賣形式，一般而言其程序為，申請人申請、審查以及核發許可證。
但是，這并不意味著采取招標與拍賣方式的領域就一定為特別許可。例如，出租車牌照的拍賣、城市戶外廣告設施的拍賣等，從表面上這些領域也采取了市場化的拍賣與競標方式，但是否又能因此認為這是特別許可呢？筆者在此認為并非如此。因為，對于戶外廣告設施以及出租車牌照而言，這原本并不一定是一種社會稀缺資源，更不一定居由壟斷性。因此，此處的拍賣或招標更多的僅是一種市場調節的手段而已，是否只能通過這種方式實現市場配置的目標，仍應謹慎考量。
5、特許與一般許可的事后監管力度不同
對于特許而言，由于其往往涉及到有限公共資源配置等領域，這些領域往往具有相當的公共利益考量。這就使得特許之后，政府規制的重要內容為企業履行協議的情形。例如，公共服務的質量、收費標準以及是否能夠按照合同約定提供服務。例如，市政公用事業的特許經營權被賦予之后，要在主管行政機關監督下連續不斷的為公民提供良好穩定的服務，而且中止或停止營業，必須事先得到主管部門的同意。這在《市政公用事業特許經營管理辦法》中有明確的規定。例如，在水務領域，政府確保水務特許經營企業能不中斷地提供公共產品和普遍服務，對實施特許經營的水務措施予以維護，保持設施的良好運轉。同時，政府需要制定保證不會因特許經營企業擅自停業、歇業而影響公共利益和公共安全的臨時接管應急預案，并保留在必要時收回自己經營的權力和能力。[8]對此，行政許可法中也有相關規定。
對于一般許可而言，例如駕駛許可、營業許可，此類許可之后，政府規制的更多內容在于是否符合資質要件或者某種最低要求，以及在此基礎上，企業或個人是否遵循了必要的行業規定及其標準。如營業許可中，政府往往重點監管其經營范圍是否符合法律規定，是否有違法經營等情況。
三、特許的法律規制
由于行政法中的特許，其往往存在于某些特殊的領域之中，每一領域都有其相當獨特之處。例如，水務、煤氣等領域屬于需要網絡來提供傳輸的基礎設施，屬于網絡型公共事業，由于此類領域所獨特的自然壟斷及其規模經濟特征，使得其在規制方式的選擇上有其自身的獨特之處。因此，分析其中的實體問題具有相當的難度。而出于行政法學研究的視角，也缺乏足夠的智識與能力去描述實體中存在的問題。此外，對于政府而言，其對于特許最重要的規制是通過程序而實現。特許也被恰當的認為是一種程序，既包括授予特許權的措施的設計與運作，也包括特許管理規則之下的監督、談判與制裁，其中寓藏著充足的裁量余地。[9]在這一過程中，行政法及其它法律法規發揮著重要的規制功能。因此，筆者試圖對其中可能存在的一些基本問題出發，對其中政府可能起到的作用及其法律法規的規范功能作一大致描述。而由于對特許而言，其往往借助一定的契約，即特許契約而實現，其中很多問題也是以合同為中心而展開的。
1、招標與拍賣方式的選擇與程序設計
正如上文所言，招標與拍賣方式具有不同的特點。前者往往針對較為復雜的標的要求，既要考慮價格因素也要考慮綜合的技術要求；而后者則往往主要考慮價格。由于兩種規制方式的不同，使得在選擇招標與拍賣方式中也有著不同的側重點。如何設計合理的競標機制進行市場化選擇，是管制理論研究與實踐領域中的最大難題之一。如果競標機制設計不好，未必能通過市場化方式選擇出最合適的被許可人。而對于拍賣而言，同樣存在類似的問題，如何避免幕后交易以及事先底價的確定等，同樣存在若干問題。
一般而言，招標程序適用招標投標法的相關規定，大體包含招標、資格預審與投標、評標與公示與簽署協議四個階段。一般情況下，此種程序以相對人的申請為前提。只有當相關企業提出相關申請之后，才涉及到后續程序的展開。這一申請，往往也對行政機關規定了一定的作出決定期限。如果認為企業不符合申請資格，也應當說明相關理由。以上是對于招標投標程序的簡要描述。招標程序的關鍵在于確保競爭過程以一種公平和透明的方式進行并且接受監督，并采用明晰的評標程序，以確保要求的質量能夠得以實現。在這一過程中，需要公平對待所有潛在的簽約者，以確保投標活動不會使任何一個簽約者處于不利地位。
對于拍賣而言，由于其往往更多的考慮價格因素，因此在拍賣程序的設計中最為核心的在于選擇恰當的價格。近年來，各國政府越來越多地通過拍賣市場實施國有企業的私有化、重塑競爭性基礎設施產業（電信、電力、天然氣、交通等）、配置公共稀缺資源以及增加財政收入渠道。特許經營權采用拍賣方式出讓應當遵循《中華人民共和國拍賣法》及政府制定相關規定實施。特許經營權的拍賣由政府授權機構委托依法設立的拍賣企業進行。一般而言，拍賣程序為拍賣公告——競價——確定最終買受人——買受人和拍賣人簽署協議。例如，浙江瑞安市以拍賣的方式將舊城區的燃氣特許經營權拍賣，凡注冊資金50萬元以上、擁有《城市燃氣企業資質證書》或《城市燃氣企業試運行證書》的瑞安市企業均可參加。對于拍賣程序而言，最重要的在于拍賣主體，特許權中往往為各級行政機關及管理部門，要求其應合理確定標底，應注意拍賣前買受人與拍賣人之間的合謀行為。此外，拍賣結果及其過程都應公開化。
2、特許合同的內容
一般而言，經過拍賣、招標投標程序之后，即涉及到政府與企業之間的特許合同簽訂，這也便成為政府后續程序監管的重要依據之一。由于特許存在的領域往往關乎人民生活的點點滴滴，對企業而言也涉及到更大的成本與風險。因此，特許合同的談判過程往往需要較長時間。實踐中，還可能出現這種情形，如果政府與排名第一的中標候選人者不能達成協議，政府可能會轉而與排名第二的中標候選人進行談判，以此類推。
一般而言，政府與企業之間的合同應當做到：使企業按商定的條款，對提供合同上規定的服務承擔義務；給企業以項目的獨占權以及使工程得以實施的各項許可；如果需要的話，由政府或政府機構承擔根據商定的條款購買項目產品或服務的義務。而更為具體的，我們可以以《北京市城市基礎設施特許經營條例》第十二條的規定為例，對此加以大致的了解，即“特許經營協議應當包括下列內容：（一）項目名稱、內容；（二）特許經營方式、區域、范圍、期限；（三）是否成立項目公司以及項目公司的經營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權轉讓等；（四）產品或者服務的數量、質量和標準；（五）投融資期限和方式；（六）投資回報方式以及確定、調整機制；（七）特許經營權使用費及其減免……”等。當然，特許合同的內容，很難用一種固定的合同模式或者固定的合同條款來確定，因為各種項目千差萬別，合同內容和條款一定也千差萬別。例如，由于所在城市不同、涉及領域不同、規制目標不同等，這都使得特許合同不可能存在某種固定的格式。
而在特許合同之中，政府與其他簽訂合同的私人一樣需要受到約束，一旦合同執行中出現了問題，政府可能會像私人一樣被。而當對合同執行所獲得的收益進行分配時，政府也可以作為所有者具有獲得收益的權利。在這一過程中，政府的角色開始發生變化。政府從權威的源泉與法律權威的享有者，轉變為市場合同的締結者，在維持整個經濟生活中所有公私合同制的穩定性方面，扮演著重要角色。
3、特許合同的年限
對于特許合同而言，設定恰當的年限相當重要。期限過長，可能會使新的符合資格的企業難以進入市場，造成新的壟斷。例如，在《深圳市公用事業特許經營條例（草案）》起草階段，與會代表大都認為50年太長。有代表提出，目前各國公用事業特許經營年限通常都不超過20年，深圳在水務經營權年限50年的規定明顯太長，有點不負責任。《條例（草案）》應增加相應規定，對經營年限進行限制，特別是在目前深圳還沒有經驗，且政府監管能力較差的現階段，尤顯重要。代表甚至提出，“簽一個合同，把子孫時代的都給賣了出去”。此前，關于梧桐山隧道簽訂的五十年經營權，至今仍為深圳政府的一大懸而未決的難題。
一般而言，通過長期合同，政府可以實現提供服務的穩定性，時限長易于鼓勵投標與刺激投資。而較短的特許經營期限，會挫傷投標人投標的積極性，使得特許經營者無法獲得合理的回報率。例如，某一特許經營活動至少需要五年才能收益，如果特許年限僅僅為三年，這將沒有足夠的時間獲得相應的回報。但是，短期合同的優點在于契約內容可以有更強的專屬性，更易于執行；并將現有權利人的優勢降到最低，并代之以強調競爭以及執行中規制機構的杠桿作用。[10]確定特許合同的年限，這一般屬于行政機關的裁量范圍，可以由其確定合理與恰當的期限。
4、特許合同的解除、變更與信賴保護
通過特許合同，可以為社會不斷提供質量可靠的產品與服務。這種狀況的維持需要特許人不能隨意解除合同。因為，一旦這種合同被解除，將給受益人帶來相當大的影響，無法實現預期的經濟目的。為了防止這種情況發生，在制定特許合同時，便往往做出了具體的規定。這往往與行政許可法中的信賴保護利益相關聯。即“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。”
作為特許而言，行政主體除經公共利益需要或其他特性條件可以解除合同之外，一般情況下不得擅自改變已經生效的許可。但是，對于特許經營者而言，也往往被要求負有持續提供的義務。例如，根據《市政公用事業特許經營管理辦法》規定，獲得特許經營權的企業應當履行以下責任，科學合理制定企業年度生產、供應計劃以及組織生產，履行經營協議，為社會提供足量的、符合標準的產品和服務等。因此，解除特許協議往往也設定了一定條件。特許協議的解除，政府應以書面形式告知特許經營者，并召開一定聽證會，以充分聽取特許經營者的意見。同時，應充分考慮原獲特許經營權企業的合理利益，當特許期間因政策改變嚴重影響企業預期利益的，企業應該可以向城市基礎設施行業主管部門提出補償申請，并獲得相應的補償。
四、結語
作為政府規制的一種方式或工具，特許在當下社會背景中發揮著越來越多的作用。特許推動私營企業提供服務，是新公共管理運動的縮影，也是契約型安排在行政法中興起的縮影。[11]特許契約運用于健康、教育、社會福利等各個領域正在取代傳統的命令控制規制方式以及官僚機構條款。在這種變化之中，公法的價值與規范被逐漸運用于契約關系的治理之中，特別是如何設計公開透明以及公平合理的程序方面，行政法學者可以發揮更大的作用。借助美國行政法學者弗里曼（JodyFreeman）的觀點，盡管契約作為行政法與規制工具其危險不可否認。但不可避免在公私法混合的領域，契約為我們展示了政府治理的有效工具以及一種潛在的更富力量的責任體系。這將促使法律研習者去面對這樣的現實，即不能回避的公法規范與私法契約規則的交融。[12]
本文的研究也正是在這種關懷下展開的，旨在對特許中的一些基本問題做出某些共性的描述。我們僅能概括性的認為，作為行政法中的一種特殊許可方式，盡管特許存在的領域有限，但往往關涉到企業的利益，尤其是大企業的利益，進而關涉到公民的基本生活。這就使得如何運用特許合同調整政府與企業之間的關系成為了特許制度的重要目標。而基于特許合同中行政機關與政府所具有的特殊功能，如何設計良好的監管程序也是特許制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特許制度基于不同的產業特征與領域特征，做出某種更為細致的分析亦非常重要。“在這個契約型政府的美麗新世界里，行政法學者必須加倍努力，這樣他們的呼聲才能為人知曉。”[13]更多的課題恐怕還需在今后研究中加以深入。
參考文獻
[1][3]于安。降低政府規制——經濟全球化時代的行政法[M]，北京：法律出版社，2003.124
[2]參見姜明安主編。行政法與行政訴訟法》[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社1999.183－184（楊建順撰）；胡建淼：行政法學[M]，北京：法律出版社1998.316
[4]AnthonyOgus,Regulation：LegalFormandEconomicTheory,ClarendonPress,1994，p245
[5]周漢華。行政許可法：困境與出路[A].載吳敬璉、江平主編：。洪范評論[J].北京：中國政法大學出版社2005.19
[6]張卿。為什么要施行政府特許經營？——從法經濟學角度分析[J]（競爭與監管政策國際研討會論文2006年2月，作者提供）
[7]參見丹尼爾？F？史普博著。管制與市場[M]，余暉、何帆等譯，上海：上海人民出版社1999.326
[8]宋華琳。公用事業特許與政府規制——立足于中國水務民營化實踐的初步觀察[J]，政法論壇2006年第1期。
論文摘要:城市房屋拆遷既涉及到被拆遷人、拆遷人、社會公共等諸多利益，又牽涉到民事、行政、刑事法律關系等諸多領域，也影響到被拆遷人憲法上的基木權利、民事財產權利等許多方而權利。而長期以來，有關拆遷的行政法規的缺陷和小足已嚴重影響到國家利益、社會公共利益和公民個人合法權益，究其原因主要是行政立法、行政救濟和司法審查的缺失，但史重要的是缺失公民財產權利優先于國家行政權力的法治理念。
長期以來，拆房遷屋工作是城市建設中的一個重要方而和環節，為推動城市建設和社會經濟發展、改善城市環境和被拆遷人的居住條件做出了積極的貢獻。但隨著城市建設步伐的加快，房屋拆遷量的增大，因拆遷引起的糾紛、上訪和訴訟不斷增加。城市房屋拆遷既涉及到被拆遷人、拆遷人、社會公共等諸多利益，又牽涉到民事、行政、刑事法律關系等諸多領域，也影響到被拆遷人的憲法上的基木權利、民事則產權利等許多方而權利。由此必然訴求權利的救濟，從而引發了關于拆遷的諸多思考，木文擬主要從行政法角度來考察城市房屋拆遷所涉及的問題。
一、城市房屋拆遷行為的行政立法之缺陷
現行規范城市房屋拆遷行為的規范性法律文件主要包括，國務院頒布粼城市房屋拆遷管理條例》(以下簡訓拆遷條例》)《城市房地產開發經營管理條例》(以下簡稱經營條例)、建設部頒布粼城市房屋拆遷管理規定》(以下簡稱《規定》)、司法部頒布的《房屋拆遷證據保全公證細則》、最高人民法院粼關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》(以下簡稱《批復》)等。這些規范性法律文件對我國的城市房屋拆遷工作的規范化、法制化，對于規范房屋拆遷行為，加強對城市房屋拆遷行為的規制，維護拆遷當事人的合法權益，保證城市建設的順利進行，發揮了積極的作用。
但是，隨著改革的深化和社會主義市場經濟的發展，有關拆遷的不少法規已經明顯不適應當前的客觀實際。例如，近年來頒布了一大批經濟、民事、行政方而的法律、法規，而規范城市房屋拆遷的行政法規大多頒布于20世紀90年代初期，兩者之間存在相當大的不一致甚至是矛盾，急待修改和銜接。還有就是我國城市房屋所有制結構發生了很大變化，城鎮房屋以公有制為主逐漸轉化為非公有制為主。這些因素造成了目前有關城市房屋拆遷的行政法規存在相當大的缺陷，法律法規賦子被拆遷人的權利沒有得到應有的實現和保障。
涉及城市房屋拆遷行為的法律規范所表現出來的缺陷，在行政法方而可概括為:
(一)依法行政制約的缺失
根據依法行政原則，從事任何行政活動都必須嚴格地依照憲法、法律和有關法規進行，不允許超越法定權限范圍，也不允許有任何法外特權。可在現行的有關拆遷的規范性法律文件中，存在許多與上位法相沖突問題，甚至在執法中以行政命令代替民主決策、以行政強制手段代替法律手段、濫用行政許可的行為。
例如《拆遷條例》第17條規定，“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者山房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷”。這一規定明顯與憲法第13條規定的“公民的合法的私有則產不受侵犯”和第39條規定的“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”相違背。上試拆遷條例》第7條規定是在同一土地上設定了兩個不同的所有權，明顯與我國民法通則所規定的‘一物一權”的基本原則相矛盾，缺乏民事法律上合法依據。
(二)以法行政制約的缺失
根據以法行政原則，各級行政機關應運用行政法手段來管理經濟和各項社會事物，以法的強制性和穩定性，維護行政權威，提高行政效能。
然而，在當前的城市房屋拆遷活動中，縣級以上人民政府和房屋拆遷管理部門，往往片而地強調行政相對人即被拆遷人的義務，以行政管理來代替行政法制手段。例如2001年實施粼北京市城市房屋拆遷管理辦法》第9條對申請核發房屋拆遷許可證的條件有7條之多，但與拆遷行為息息相關的第三方——被拆遷人的利益訴求卻完全沒有體現。這明顯與《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)第6條“公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政許可，享有陳述權、申辯權;有依法申請行政復議或者提起行政訴訟……”的規定相抵觸，造成了城市房屋拆遷行為中的以法行政制約的缺失.直接的后果就是使隨意拆遷、非法拆遷等行為有了“合法”的依據。
(三)行政相對人參與行政的缺失
參與行政原則要求行政機關在具體行政行為中應注重保障行政相對人的基本權利，它是基本權利保護原則在行政法中的體現。然而，在現實生活中，野蠻拆遷、強行拆遷等現象時有發生。例如，江蘇南京玄武區有的拆遷辦組成“拆遷先鋒隊”，以砸玻璃、扔糞便、掀屋頂等野蠻行為肆意侵害公民的合法權益;有的趁戶主不在突擊拆房，使其則物埋于瓦礫之下，有的彩電、空調、家具等則產不翼而飛，連12歲的孩子問一句‘你們來干什么”，竟遭一頓攀打。拆遷辦之所以如此‘理直氣壯”，是因為根據《南京市城市房屋拆遷管理辦法》第20條、21條的規定，只要拆遷人依照裁決已給子被拆遷人貨幣補償或者提權調換房屋、周轉用房的，如果被拆遷人在裁決決定的搬遷期間內未搬遷的，那么，所在區的人民政府可以責令有關部門強制執行，或山房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制執行。
(四)適當行政原則的缺失
適當行政原則是指行政活動應該按照公平、合理的要求進行，保障依法行政原則和以法行政原則得以全而準確地實施.保障行政相對人參與行政原則得以全面準確地貫徹。它要求行政機關在實施行政行為時，可以自山裁量，采取其認為合乎情理的行政行為，但必須全而權衡有關的公共利益和個人利益，采取對公民權益造成限制或者損害最小的行政行為。
然而在實踐中各地拆遷管理部門和有關拆遷中位并沒有考慮到被拆遷人的合法權益，也沒有采取木來可以造成較小損失的拆遷行為。例如，2003年9月19日，北京海淀區長春橋的拆遷戶XX因與拆遷單位就拆遷安置補償金額問題達不成共識而沒有搬走，大約晚11點到12點之間進入夢鄉的XX一家人，突然被沖進屋里的五六個手持長木棒的大漢摁倒在地，然后拳打腳踢，最后用毛巾捆住了他們的手腳，并蒙上眼睛，嘴里也塞上毛巾，把他們抬到外面扔在了大門口。黑暗中，轟轟隆隆不到四十分鐘，他們的家頃刻間被鏟車夷為平地。這起帶有黑社會性質的拆遷行為性質非常惡劣，是多年來野蠻拆遷行為中登峰造極之作。
二、城市房屋拆遷行為的行政救濟之缺陷
法律法規雖然不完善，若有相應行政部門之監督和救濟，恐怕于民眾也未必有大虞。然而現實是除了城市房屋拆遷行為存在行政立法上的缺陷之外，對于拆遷行為的行政法救濟途徑，現行的法律法規也缺乏合法、合理和有效的規定。在拆遷的利益博弈中，其關鍵的環節是公權的優越性和公權的強制力，拆遷是一種公權力，往往是政府的行為，何況有些地方打著社會公共利益需要的招牌，置被拆遷人的合法權利于不顧，被拆遷人通常也無法得到有效和有力的行政救濟，而現行的法律法規對城市房屋拆遷行為的行政救濟僅僅局限于申請行政裁決，既沒有行政聽證，也沒有行政復議，甘無救濟即無權利”的行政法原則相悖。
例如《拆遷條例》第16條規定，“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。……當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內向人民法院。…訴訟期間不停止拆遷的執行”。然而無論是人民政府或者拆遷管理部門，在涉及公共利益和社會公益事業的房屋拆遷行為中，都不具有中立性，它們與拆遷行為有直接的利害關系。如果賦子它們對該類拆遷補償協議有行政裁決的權力，明顯違反了“自己不能做自己的法官”的法律格言，如此何以能保證房屋拆遷補償協議裁決的公正性、公平性?
三、城市房屋拆遷決定的司法審查之缺失
對于城市房屋拆遷中的拆遷、補償、安置等問題的行政裁決行為的司法救濟，國務院的《拆遷條例》第16條、最高人民法院的《批復》、建設部《規定》第18條等都規定可以作為行政案件立案、受理。但對于拆遷行為本身的合法性卻沒有任何司法審查的途徑，現實中部分地方政府不顧經濟實力，盲目擴大城建和拆遷規模，造成拆遷補償、安置方案不落實;一些地方政府沒有樹立正確的政績觀，盲目擴大拆遷范圍;城市房屋拆遷中存在急功近利、攀比成風等大拆大建現象;許多地方大肆圈地或濫建工業園區，嚴重剝奪居民的房屋所有權和居住權……，這些都直接導致了拆遷糾紛、上訪持續不斷的出現日‘愈演愈烈，僅建設部2002年1至8月份，受理來信共4820件、上訪1730批次、集體上訪123批次，其中反映拆遷的分別占28% , 70% , 83.7% 。
假借滿足公共利益而大量地用于商業目的，是拆遷過程中使用得非常普遍的手法，通過大量租用行政權力來謀取個人、小團體的私利。根據《中華人民共和國行政許可法》的規定，公民應該對城市規劃建設項目有拆遷知情權和異議權，或者設立代表否決程序，也可以采用聽證制度使公權力與私權利達到一定的平衡，防止政府行政行為過多介入私權。司法權不應當為行政權服務，如果司法權為實現行政權的利益而保駕護航，就會使強者愈強，弱者愈弱，從而起不到社會平衡器的作用。司法權的行使應該導致對私權的保護，“法官不得以法律無規定或者法律不明確為理山而拒絕裁判，否則構成不作為”，法院不能將民眾應該得到的救濟推給行政權去解決。
四、城市房屋拆遷行為的行政法之重建
(一)設立城市拆遷規劃建設項目的聽證程序
根據《行政許可法》第46,47條的規定，“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利……”，同時根據《立法法》第8條的規定，涉及民事基本權利即則產權利的只能由法律調整，因此城市房屋拆遷的規劃、建設、實施等只能山國家以法律的形式規定，并建立相應的聽證和監督程序。
(二)設立被拆遷人有效參與拆遷許可審批的程序
公權力的神秘化，其結果只能是公權力被異化為對法律制度和人民利益的破壞力，而對其進行有效制約的措施之一，就是進行民主監督。大規模的城市改造、拆遷涉及方方面面的重大利益，只有當被拆遷人真正介入行政許可的審批過程，才有可能打破目前的政府作為拆遷人與公民作為被拆遷人的絕對不均衡、不合理的局而，從而使被拆遷人在拆遷審批之初即獲得法律的強有力保障。
(三)設立規范、合理、有效的拆遷行為的行政救濟途徑
拆遷行為是否合法，首先應通過賦予行政相對人即被拆遷人行政救濟權利來子以監督。這種救濟不僅體現在拆遷補償協議的訂立上、而且還應當包括拆遷安置、拆遷補償的價格的確定、強制拆遷行為的禁止等諸方面;不僅應當賦子被拆遷人申請行政裁決的權利，而日‘應當規定被拆遷人有向上一級行政機關或者人民政府申請行政復議的權利。非如此，不足以防止城市房屋拆遷行為中的行政不作為、行政違法或者行政越權等行為的出現。
(四)完善城市規劃、拆遷等行為的司法審查程序
內容提要: 莫諾湖案所面臨的是洛杉磯市居民生活用水需要與莫諾湖及其支流的公共信托利益保護之間的嚴重沖突，法院對該案的判決以及水資源委員會對1940年的引水許可決定作出的重大修改，表明作為“對物的行政許可”的自然資源特別利用許可具有與“對人的行政許可”完全不同的“兩階段性”特點。為了維護自然資源的公共信托用途，自然資源特別利用許可一般不宜適用《行政許可法》第8條的規定；為確保各種利益沖突得以合理權衡，應允許對自然資源特別利用許可“附條件”，并相應完善《行政許可法》關于自然資源特別利用許可的程序性規定，加強法院對這類許可的司法審查。
“對物的行政許可”與“對人的行政許可”相對應，本來占有行政許可的“半壁江山”，但似乎被人遺忘了。對物的行政許可的概念，來自德國、臺灣學者關于對人的行政行為與對物的行政行為的劃分，指的是“通過財產性質的界定和確認而作出的物權法上的調整行為”，只有“間接的人事法律效果”，①即通過直接對物的處置而對人或機構的權利產生間接影響的行為，如政府采購、公物廢止行為、取水許可等。這種對物的行政行為又包括對物的狀態處理行為（如賦予名稱、設立特定的交通標志）和對物的使用處理行為（如國家博物館的使用規則）。②在對物的使用處理行為中，對物的行政許可尤其是自然資源開發利用許可，又具有其特殊的地位和重要性。“考慮到世界范圍內能夠供給的礦產、森林以及其他可耗盡資源正在逐漸消失，人類必須調整對資源的開發戰略。WWW.133229.cOM與這些資源的未來價值相比，今天的資源價格過于便宜，人類出于自私動機以過快的速度進行開發，并且由于過度廉價的緣故使得資源的生產和消耗極其浪費。”③這種資源浪費所帶來的能源耗竭以及與此相關的經濟崩潰、核戰爭或極權統治等災難盡管非常可怕，依然還可能在幾代人內得以恢復，真正可怕的是正在發生的因破壞自然生存環境而導致的遺傳和生物多樣性的喪失，那是需要用上百萬年的時間才能恢復的。④如果依然按照那種嚴重破壞資源環境的西方工業化發展模式來發展中國，中國經濟賴以支撐的生態環境必將遭受毀滅性的破壞而變成人間地獄，進而使中國經濟走向自我毀滅的道路！盡管中國法律賦予了各級政府通過許可等管制手段來保護環境資源的權力，但現實生活中許多嚴重破壞環境資源的開發利用活動卻得到了一些地方政府或明或暗的支持，致使國人處于嚴重的自然資源與環境災難的邊緣。有鑒于此，本文嘗試以美國莫諾湖案為背景，結合《行政許可法》之缺陷，就自然資源特別利用許可的規范與控制發表自己的一點淺見。
一、美國莫諾湖案所面臨的利益沖突
莫諾湖是美國加利福尼亞州的第二大湖，該湖的湖水一部分來自于湖面上的降雨和降雪，其他全部來自于上游的5條淡水河。旁邊的洛杉磯市因城市居民生活用水需要，在購買了附屬于其中4條淡水河以及莫諾湖的河岸權后，于1940年向加利福尼亞州水資源部（即dwp，現在的水資源委員會的前身）申請從這4條支流取水的許可。盡管該州的法律授權水資源部“在它認為計劃的取水行為不會最好地保護公眾利益時”駁回申請，但是同時還規定：“家庭用水是水的最高用途，這是本州已經確立的政策”，并指令水資源部接受這個政策聲明的指導。水資源部在經過聽證后認為，洛杉磯市水利電力部（以下簡稱dwp）是為家庭用水尋求水源，因而水資源部必須準許申請，盡管這會損害莫諾湖的公眾信托用途（如商業、休閑和景觀用途）。水資源部最后許可dwp占用前述5條淡水河中4條河的全部水量。dwp立即修建了設施，引走了這些河一半的水流。1970年，dwp完成了第二條引水渠，從此以后，這些河流的幾乎全部水量為dwp所占用。繼續引水的后果使莫諾湖的經濟、休閑、景觀和生態價值受到了嚴重威脅。為了保護莫諾湖的休閑和生態價值——湖及湖岸的景色、空氣的清潔以及該湖作為鳥類筑巢和覓食地的用途，全國奧杜邦協會于1975年5月21日在莫諾縣高等法院提起訴訟，請求禁止性和宣告性救濟。dwp提出管轄權異議，要求變更管轄。法院批準了該管轄權異議，并將案件交給阿爾派恩縣高等法院審理。⑤原告根據公眾信托理論，主張公眾信托在先，因而可限制所有的先占水權。這就意味著水資源委員會的取水許可是違法的，或者說加利福尼亞州的大多數先占水權都是非法取得，而且現在也是非法使用。但是，美國西部水資源的使用主要受古老的先占水權理論所控制，因此，被告dwp主張對于流水的公共信托理論包括在先占水權制度內，并被該部分法律所吸收而消滅，被許可人dwp享有確定的、永久性地從四條淡水河取水的權利，而不必擔心對于信托用途的影響。阿爾派恩縣高等法院于1981年11月9日作出即決判決，認為公共信托理論應當包括在加利福尼亞的水權制度之內，公共信托理論不能獨立于該制度而起作用，水資源委員會向dwp發放的在莫諾盆地引水的許可不受公共信托理論的限制。案件最后上訴到加利福尼亞州最高法院。
由于公共信托理論與水資源委員會管理的先占水權制度屬于相互競爭和彼此獨立的兩套思想體系，接受其中一套而否定另一套，會導致一個不平衡的結構，即要么將對本州的經濟發展至關重要的居民生活取水指責為對信托用途的違反，要么會否認任何保護為公共信托所促進的價值的義務，因此，法院最后認為，1913年權力有限的水資源部既沒有權力也沒有義務考慮公共信托所保護的權益，而1983年的水資源委員會則負責水資源的規劃和分配，法律要求它對這些權益進行考慮，它有義務在水資源的規劃和分配中考慮公共信托，并在可能的情況下保護公共信托用途。水資源委員會在管理先占水權制度時如不考慮公共信托，則很可能導致對信托利益的不必要和沒有理由的損害。即使州政府批準了取水行為，公共信托也要求它有責任繼續對于分配的水資源的取得和使用進行監督，在行使為了公共利益而分配水資源的主權權力時，可不受過去水資源分配決定的限制。在本案中，顯而易見的事實是，沒有任何負責任的機構曾經決定過將莫諾湖四條支流的全部水流引走會對莫諾湖的公共信托用途帶來何種影響，本案也沒有任何負責任的機構決定較少的取水是否會更好地平衡各種利益。因此，法院主張將公共信托理論與先占水權制度結合在一起，清除一直阻止水資源委員會或法院對莫諾湖盆地的水資源采取一種新的、客觀的看法的法律障礙，并主張莫諾湖的人類和環境用途應在修改引水許可的決定中予以考慮。⑥最后州水資源委員會根據法院的判決，于1994年9月對1940年的取水許可作出重大修改，禁止洛杉磯在湖水升高到確定水位之前引水，而且此后要將其引水量限制在不到其歷史引水量的三分之一。
二、自然資源特別利用許可的規范與控制——來自莫諾湖案的啟示
前不久發生的圓明園防滲膜工程事件以及中山陵公園前湖建溫室事件，以及類似對自然資源進行破壞性開發利用的事件，如張家界、黃山、泰山等景區因建眾多商業設施而被聯合國教科文組織亮上黃牌，武當山的復真觀被改建為三星級賓館等，無不說明我國自然資源特別利用許可失去了控制。這種失控與我們未能提供一個有效處理自然資源保護與開發利用之間沖突的理論有密切關系。那么，作為代表公共信托理論的典型判例，莫諾湖案能帶給我們什么啟示呢？
（一）自然資源特別利用許可的“兩階段”性特點
莫諾湖案中的引水許可，實際上可分為兩個階段：一是確定可以在什么范圍、時間以及程度上以損害莫諾湖公共信托用途的方式向莫諾湖支流取水；二是確定將此種引水許可授予給誰。在引水許可的第一階段，許可將對莫諾湖及其支流的一般使用者及其附近的不特定人的利益產生負面影響，而在第二階段，則對申請人的利益產生影響。事實上，所有自然資源特別利用許可，如海事部門準許在運河下方施工的許可、公園特別使用許可等，都可類似地劃分為這兩個階段，因而這類許可實質上是在一般行政許可基礎上增加了第一階段，并體現出如下特點：
首先，這類許可的授予將影響一種“特殊”的公眾利益，這種利益需要一種特殊的機制來保護。如準許在運河下方施工的許可將直接影響運河使用關系中的一般使用者的利益，即運河的交通暢通，因而與一般的行政許可如藥品生產許可、食品衛生許可等所維護的是抽象的一般性公共利益不同。由于議會的主要任務是立法，關注的是帶有普遍性的事項，一般不會花費太多時間去過問相對具體的事務，因而有必要建立一種特殊的機制來保護這種“特殊”的公眾利益不受侵害。
其次，這類許可管制的受益人屬于不確定的社會公眾，無法組織化，在立法和行政過程中無法連續表達自己的意志，施加實質性的連續影響，因而在整個立法和行政過程中相比作為被管制者的自然資源開發利用申請人而言處于弱勢，根本無力防止管制者為被管制者所“俘虜”。這正如一位學者所說：“受管制或受保護公司幾乎在每一項行政政策中都有重大利益，也都有資源投入到對行政機關的持續游說之中。與受管制或受保護公司的利益代表們不同，對立的團體經常是分散的，并且對任一特定行政過程的結果都只有非常微小的個別利益。因而，即使對立團體的總體損害是巨大的，但高額的交易成本和搭便車效應可能會有力地阻止其為影響行政決策而組織化。雖然在理論上，設置行政機關的目的通常在于代表未經組織的利益，但是，行政管理的現實往往阻礙他們去這樣做。在這些情形下，各種未經組織的‘公共’利益不可能得到強有力的支持。”⑦為充分扭轉自然資源特別利用許可中分散且不確定的管制受益人的這種弱勢地位，美國法院的判例認為，行政機關在作出許可決定時對管制受益人負有特殊義務，必須適當考慮所有受影響的利益，這種“適當考慮的要求被嚴格解釋為保護在組織上相對較弱的利益，目的在于抗衡已知的行政機關偏愛有組織的受保護利益或受管制利益的傾向。”⑧因此，不僅應在這類許可的程序設置上給予管制受益人更多的權利和關懷，而且在行政救濟中，應賦予管制受益人以行政復議申請人或行政訴訟原告資格，并免收有關費用，同時由國家專門撥出資金獎勵獲勝的行政訴訟原告，以鼓勵管制受益人啟動行政救濟程序，減少或彌補其維權成本。
第三，這類許可涉及的是被許可人開發利用自然資源的利益（如莫諾湖案中洛杉磯市居民的生活用水需要）與保護自然資源公共信托用途之間的沖突，因而利益的合理權衡就應成為相關制度設計的重心所在。一方面，行政許可機關應有足夠的權威和權力去平衡這種利益沖突，否則就將如同莫諾湖案中的水資源部一樣，其職責只是促進經濟的發展、滿足當地居民生活用水需要，但卻沒有權力和義務去考慮莫諾湖及其支流的公共信托用途，從而導致許可決定過度損害到自然資源的公共信托用途。另一方面，由于這種利益平衡是一種寬泛的自由裁量權的行使，不僅涉及當代人的利益，也涉及到子孫后代的利益，而反映子孫后代利益的代表在行政程序中是缺位的，因此，法院對這類行政許可的審查，相比對其他行政行為的審查應更加嚴格，應具有更多的特殊性。
（二）自然資源特別利用許可不宜適用《行政許可法》第8條
筆者已在其他論文中指出，公物特別獨占利用許可一般不能適用《行政許可法》第8條的規定，⑨其理論依據是法國的公產理論⑩和日本的行政財產理論。日本最高法院在判例中指出：“……基于行政財產的土地使用許可而授予的使用權，……當該行政財產本來的用途或者目的上的必要發生時，原則上在這時應該消滅，并且應該認為前述制約內在于權利本身而被授予”。換句話說，“當行政財產的使用許可因公共利益上的理由被撤回時，原則上沒有必要對使用權的喪失進行補償。”(11)那么，自然資源(12)特別利用許可是否也屬于《行政許可法》第8條規定的例外呢？
在莫諾湖案中，加利福尼亞州最高法院根據公共信托理論認為，影響公共信托資源的水權是一種非既得的財產利益，州有權加以撤銷或廢止。考慮到引水對加利福尼亞州經濟的重要性，州可以允許一種非既得的損害公共信托的使用，但這種取水許可決定必須受到以下兩個條件的限制：首先，州必須考慮信托價值，并將它們與引水的利益進行權衡；其次，只要可能，州必須避免對信托資源造成不必要的損害。(13)州作為信托人，必須履行信托財產的持續監管義務，以確保信托價值總是能得到考慮，以及避免信托用途遭受不必要的損害。按照州可航水域的這一“持續監管”規則，只要是對調和信托用途是必要的，州就有權修改或撤回先前已經授予的非既得水權。正因為如此，莫諾湖判決授權州可以通過法院或者州水利資源委員會修改現存水權，以確保水的使用與同時代的經濟需要和公共價值要求趨于一致。(14)從莫諾湖案中可以看出，損害公共信托用途的取水許可所賦予給被許可人的是一種非既得(unvested)權利，行政許可機關可隨時根據公共信托用途的需要，對行政許可進行修改，而不需要給予補償。
很明顯，莫諾湖案中的水資源委員會對1940年取水許可作出的重大修改，對dwp的引水構成了非常大的限制：在未來的20年里，dwp的引水量僅達到12300英畝一英尺，大約是禁止令前引水量的15%；當湖水位達到6391英尺后，dwp平均從莫諾湖盆地的引水將增加到30800英畝一英尺，但仍然只有1989年前引水量的37%。盡管水資源委員會修改行政許可的決定嚴重限制了被許可人dwp的引水，但是，水資源委員會認為，這種限制不會導致洛杉磯市的供水短缺，因為該市可以獲得不同來源的替代水資源，包括使用本地地下水、進行水資源保護、進行水資源再造和循環利用以及尋找其他的來源。盡管在下一個20年里，dwp每年獲取替代水資源的費用以及先前電力方面的收入損失估計在3630萬美元，在莫諾湖水位達到規定的水位后損失估計在2350萬美元，且大約80%的長期成本將歸因于漁業流量，但是水資源委員會在決定中并沒有考慮保護公共信托資源所帶來的經濟成本，并給予dwp以補償。相反，委員會考慮了與湖水位上升以及確保漁業水量有關的非經濟上的負面影響，包括由泉華形成的塔和尖頂(sand tufa formations)之損失、某些濕地的下沉、因優先恢復公共信托資源而導致的歐文斯河上游流量的減少等因素。(15)
由上可見，根據自然資源的公共信托理論，我國《行政許可法》第8條一般不宜適用于自然資源特別利用許可。
（三）通過“附條件”許可來權衡利益沖突
“正如誠實信用原則是民法的主導原則那樣，行政法的主導原則是公共利益與私人利益的公正權衡原則”。(16)在一個多元化的社會里，自然資源特別利用許可同樣應當充分考慮并合理權衡受到許可決定影響的各方利益。例如，在美國東部采取法定許可制來管制水資源用途的州，州行政機關在作出引水許可決定時必須考慮引水對其他河岸所有人的影響、對魚類和野生生物的影響、對水質的影響以及對水資源中的公共利益的影響，并就申請人是否可以引水、可以引水的量（多少必須留在河流中）、引水的方法、引水的時間等作出裁決。(17)就自然資源特別利用許可所面臨的利益沖突的復雜性而言，不僅個人利益之間以及公共利益與個人利益之間存在沖突，而且“如同個人的客觀利益，共同體的客觀利益也可能相互沖突。同時考慮多方面的利益并予以平衡是常見的情況。”(18)即使是同一層次的公共利益，也可能具有不同性質，如經濟的發展、環境的保護、水土的保持、社會的公平、公民基本權利的保障等。其中，有些是當代人的利益，有些是子孫后代的利益；有些是一般的公共利益，有些是特殊的公共利益；有些公共利益是法定的，另外一些則是行政主體考慮或認定的；有些可能是重大的或主要的公共利益，另外一些則可能是次要的公共利益。(19)“在具體案件中哪些應當降格為次要的公共利益，不能僅僅根據現有的案件和情況作出抽象而確定的判斷，未來的發展也應當予以考慮。”在美國有關水資源分配的案件中，法院認為公共信托“在有關水資源分配的司法和行政決定中占據了一個非常崇高的位置。”“在決定有關水資源的最充分(fullest)的有益使用時，法院必須小心翼翼地避免對公共信托價值帶來不必要的損害。如果對這些價值帶來的損害很大，那么即使是對水資源最充分的有益使用也將因為違反公共信托而被排除。因此，在公共信托與反向使用之間的矛盾不能調和時，法院將裁決前者優先”。(20)目前“立法機關也越來越傾向于各種公共利益的實證化，并由此明確規定有關利益沖突的權衡條款。”(21)
筆者認為，莫諾湖案中法院的判決以及水資源委員對1940年的引水許可決定作出重大修改而使該許可成為“附條件”的許可，(22)實乃利益權衡原則的成功運用，很值得我國借鑒。為了確立莫諾湖的長期水位和支流的流量要求，合理平衡洛杉磯市居民生活用水需要與作為公共信托資源的莫諾湖及其支流的公共信托用途之間的沖突，水資源委員會依照法院判決的指令，于1994年9月28日了1631號水權決定，修改了dwp的許可，指定支流水量，以確保支流中的魚類所需要的水流，并要求將莫諾湖水位提高15英尺。另外，為建立支流航道，恢復河岸生態系統，水資源委員會還批準了用于航道修復以及各支流灌溉所需要的水量，并命令對所有的支流采取恢復性措施，包括立即停止在兩岸放牧等。(23)水資源委員會認為，上述指定的支流水量會導致水位上升15英尺，并在29年到44年內之間達到大約6390英尺（具體時間將取決于未來的水文情況）；這樣的平均水位不僅對于淹沒裸露湖床沉淀物的突出部分，使空氣質量達到聯邦空氣質量標準，減少隨風而起的微粒以便人體能夠適應是必要的，而且將有利于保護公共信托資源，包括給加利福尼亞海鷗和其他遷徙鳥類提供筑巢的棲息地，維持鹽水蝦的長期產量和飛蟲數量，保護公眾進入該湖“泉華塔”（即由泉華形成的塔）的通道，遵守水質量標準，提升莫諾湖自然資源風光帶的品質。為實現這些目標，水資源委員會在水權決定中規定了具體的引水標準，這些引水標準將使莫諾湖水位在30年內達到6392英尺，以及在隨后的50年里保持這一平均值，并在90%的時間里使其能夠維持在6390多英尺的高度。(24)
遺憾的是，我國《行政許可法》并未就自然資源特別利用行政許可能否以及如何附條件作出規定。筆者認為，當行政許可屬于裁量行政許可時，允許行政許可機關為平衡各方利益沖突而在授予許可時附加“條件”是必要的。在莫諾湖案中，如果不論損害或負擔之大小，一概拒絕洛杉磯市的取水許可，當地經濟將無從發展，社會將無從進步；反之，一概批準許可而不加限制，則莫諾湖及其支流所承載的公共利益將得不到維護。因此，批準行政許可時附加合理的條件，是平衡各種利益沖突的重要形式。當然，這種“附條件”，也應經過正當程序，正如莫諾湖案中水資源委員會所做的那樣，應充分聽取那些特別看重莫諾湖及其支流的信托用途的人的意見，并使他們的主張在行政決定程序中得到充分考慮；行政許可所附條件應遵循“不違背作成裁量處分之目的、合義務性原則、比例原則以及不作非正當合理之結合”的原則等。(25)
（四）自然資源特別利用許可程序≠《行政許可法》的“特許”程序
在莫諾湖案中，水資源委員會為確保多元利益沖突的合理權衡，在1631號水權決定之前就可以允許怎樣的引水進行了仔細的調查研究，并經過了拖沓冗長的聽證程序：首先，水資源委員會于1993年5月公布了一個三卷本共1400頁的環境影響報告草案；其次，水資源委員會于1993年10月舉行了一個為期43天的證據性聽證會，其中，至少125個當事人以及1000多個出席者提供了證據。(26)就此而言，我國《行政許可法》嚴重缺乏對自然資源特別利用許可第一階段的程序規制。
從《行政許可法》第52條對自然資源特別利用許可第二階段的程序規制來看，我們也不宜采取招標、拍賣方式，而必須尋求其他公平競爭方式授予許可。以招標、拍賣方式授予許可，盡管作為一種增強市場競爭力的機制，可以為規制者提供有關潛在被特許人的競爭力信息，降低進入市場所帶來的沉淀成本標準，(27)增加政府收入，但是其弊端也是明顯的。例如，當政府無法找到足夠的潛在被特許人進行競爭性投標時，就只能放棄這種程序，否則市場競爭的利益將無法實現。更何況，自然資源的公共信托利益不僅屬于當今世代，也屬于子孫后代，我們無權以我們的價值標準來代替子孫后代來處置本應屬于他們的資源。以招標、拍賣的方式向私人出讓這類自然資源的開發利用權，一方面可能侵犯本屆于子孫后代的利益，另一方面將導致自然資源的開發利用成為只有有錢人才能享有的特權。正如一位學者所說：“在把金錢當成各種活動惟一或幾乎惟一的動機時，把金錢當成衡量一切事務的惟一或幾乎惟一的尺度時，人們到處都下了不平等的毒藥。”(28)筆者認為，允許對自然資源特別利用許可適用招標、拍賣程序，允許政府在自然資源這種公共信托資源上設立私法上的物權，并與有錢的私人進行交易，也可能違反自然資源公共信托理論。根據該理論，將公園、荒地以及野生動植物交由國家擁有和管理，目的在于保護它們以避免對其進行經濟上的開發利用以及對環境造成破壞，(29)即使政府允許私人對公共信托財產進行“反向”使用，被許可人獲得的特權也只是一種不穩定的、非既得權利，政府有義務隨時采取變更或撤回行政許可等措施，以避免給自然資源的公共信托用途帶來不必要的損害。如果政府以招標或拍賣的方式出售這類許可，最終結果必然是以下我們不愿看到的情形之一：一是政府為了維護自然資源的公共信托用途而修改或廢止行政許可，但以被許可人通過招標、拍賣程序獲得的權利是非既得權利為由拒不給予補償，從而成為不守信用的政府；二是政府以修改或廢止許可將給被許可人帶來的信賴利益損失過大為由，拒不履行維護公共信托用途的法定職責，從而成為一個瀆職的政府。因此，我們必須在招標、拍賣方式之外尋求授予自然資源特別利用許可的程序。
（五）法院應對自然資源特別利用許可進行嚴格審查
盡管美國各州法院在保護自然資源的公共信托方面所起的作用并不完全相同，但莫諾湖案中的法院則根據公共信托理論作出了要求水資源委員會修正引水許可的判決。根據公共信托理論，只要可能，州就有義務避免和減少對信托用途帶來的損害，尤其是州必須根據當前的知識和需要考慮信托用途，避免對信托資源造成不必要的損害。為了使莫諾湖支流的引水與公共信托理論相協調，法院命令州水資源委員會重新考慮莫諾湖盆地的水資源分配，并就dwp的引水帶給信托資源的影響客觀地加以考慮（州水利資源部當初授予dwp水權時錯誤地以為自己無權拒絕取水許可因而未加以考慮）。要求此種考慮的目的是在公共信托價值與反向使用之間尋求一種調和。(30)法院在裁決意見中僅僅指出莫諾湖的人類和環境用途應被考慮進去，在未對此加以考慮的情況下就作出水資源分配決定不合適，州水利資源委員會應重新考慮其作出的水資源分配決定，并把取水對莫諾湖環境的影響考慮進去，但法院并不要求州水利資源委員會采取任何特定的水資源分配方案。盡管上訴法院于1989年作出了命令州水資源委員會為確保許可合法而必須修改先前引水許可的裁決，并在隨后作出了第二個判決，但從判決內容看，法院只是對州水資源委員會應當合理權衡相互沖突的利益施加影響，并沒有撤銷州水資源委員會先前的引水許可決定。由于立法機關往往不能或不愿在相互競爭甚至沖突的價值和利益團體之間規定一個明確的權衡標準，因此，“即便是在最小心謹慎地考慮了相互沖突的受影響利益之后，仍然不可避免的問題是賦予每一個利益多少權重，以及支持這種賦予的價值何在”。(31)為防止如此寬泛的自由裁量權被濫用，由法院對其進行監督和制約是必要的。正如美國愛達荷州最高法院所指出的：“司法的作用是對水權決定進行嚴格的審查，而不能僅僅充當行政和立法行為的橡皮圖章。”讓自然資源特別利用許可決定經受“司法審查的檢驗和平衡，就可以為保護不可恢復的物(res)免受無遠見的浪費提供一個標準”。(32)法院的作用不是就有關公共信托資源的合適使用作出政策性決定，而是確保政策性決定的制定者以一種公眾可以預見的方式作出決定。除非立法機關明確表示已經充分考慮了這種損害自然資源信托用途的特別使用，否則各州法院會對自然資源開發利用許可決定進行嚴格審查。(33)筆者認為，為迫使行政機關直接面對作為管制受益人的選民，聽取分散的選民的意見和要求，找到行政機關與代議機關在理解法律規定上的距離，防止政府以發展經濟為借口而支持那些破壞性開發利用自然資源的活動，我國有必要修改《行政訴訟法》，允許法院在個案中對自然資源特別利用許可決定進行最嚴格的司法審查。
三、結語
莫諾湖案帶給我們的啟示還很多。例如，根據莫諾湖案所擴張的公共信托理論，美國務州政府管理的自然資源并非州所有，其真正的所有人是該州的全體人民，州政府只是受全州人民信托而對其進行管理，州政府對這類信托財產的處置受到公共信托用途的諸多限制。按照德姆塞茲的觀點，所有權應當包括公有權、私有權和國有權三類。其中，公有權是全社會所有成員共同行使的權利，而國有權是國家在行使權利的過程中，可以排除任何個人的干涉，按照政治程序行使國有財產的權利。(34)然而，反觀我國憲法和法律之規定，全民所有的自然資源事實上完全被等同于國有自然資源，憲法和法律并沒有對兩者作出任何實質區分，以致所有的“國有”自然資源在現實生活中轉變為國家的“私產”，由行政機關控制和管理，并淪為行政機關謀取自身利益的工具。筆者認為，為更好地保護自然資源，防止地方政府在發展經濟的旗號下，對那些破壞性地開發利用自然資源的活動進行或明或暗的支持，應當借鑒西方的公共信托理論，還“國有自然資源”以本來面目，即政府只是受全體公民的信托，為維護自然資源公共信托用途（如類似莫諾湖案中的生態用途、環境用途、航行用途等）而對其加以管理而已。另外，莫諾湖案也向我們提出了這樣的問題：為保護自然資源的公共信托用途免受不必要的侵犯，我們能把許可對自然資源進行特別利用的權力交給地方政府去行使嗎？自然資源特別利用許可能不能轉讓，什么時候可轉讓？類似的這些問題，都有待于我們去進一步研究。
注釋:
①［德］毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第214頁。
②［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，北京：商務印書館，2002年，第39-40頁。
③hotelling,"the economics of exhaustible resources",journal of political economy,39(1931),pp.137-175.
④參見［英］羅杰·珀曼、馬越、詹姆斯·麥吉利夫雷、邁克爾·科蒙：《自然資源與環境經濟學》（第二版），張濤等譯，北京：中國經濟出版社，2002年，第271頁。
⑤參見約翰·e·克里貝特、科溫·w·約翰遜、羅杰·w·芬德利、歐內斯特·e·史密斯：《財產法：案例與材料》，喬東祥、陳剛譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，第612-616頁。
⑥參見約翰·e·克里貝特、科溫·w·約翰遜、羅杰·w·芬德利、歐內斯特·e·史密斯：《財產法：案例與材料》，第618-620頁。
⑦⑧［美］理查德·b·斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，北京：商務印書館，2002年，第67、126頁。
⑨肖澤晟：《創舉中的缺憾——對〈行政許可法〉三“亮點”的反思》，《南京大學法律評論》2004年春季號。
⑩王名揚：《法國行政法》，北京：中國政法大學出版社，1988年，第347-348頁。
(11)楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國法制出版社，1998年，第611頁。
(12)美國自然資源的范圍與法國公產的范圍并不完全相同，一些屬于自然資源范疇的物，如野生動植物，就不屬于法國傳統公產的范疇。
(13)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l. rev, 701(1995), p. 711.
(14)(15)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l.rev,701(1995),pp.707,719-720.
(16)(18)(19)［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，北京：商務印書館，2002年，第235、326、326-332頁。
(17)jan g. laitos and joseph p. tomain,"energy and natural resources law in a nutshell", st.paul,minn.:west group,1992,pp.361-362.
(20)michael c.blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz.l.rev,701(1995),p.724.
(21)［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），第326頁。
(22)在行政法學理論中，行政行為附款的種類有附條件、負擔、期限、負擔之保留、法律效果之一部分除外、修正之負擔等。倘排除民法的影響，單就概念的界定而言，附款中的負擔、保留廢止權、負擔之保留等都是可以用“條件”來涵蓋的。（參見吳庚：《行政法之理論與實用》增訂第六版，臺灣三民書局2000年版，第339-341頁）在日本的法律條文上，通常也不使用“附款”一詞，而是使用“條件”（參見楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國法制出版社，1998年，第374頁）。
(23)(24)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz.l.rev,701(1995),pp.717-719.
(25)吳庚：《行政法之理論與實用》增訂第六版，臺北，三民書局，2000年，第338頁。
(26)(30)michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l. rev, 701(1995), pp. 717,708.
(27)參見［英］卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（下），楊偉東等譯，北京：商務印書館，2004年，第513頁。
(28)［法］西蒙娜·薇依：《扎根人類責任宣言緒論》，徐衛翔譯，北京：三聯書店，2003年，第15頁。
(29)see jan g.laitos and joseph p.tomain,"energy and natural resources law in a nutshell",st.paul,minn.:west group,1992,p.64.
(31)［美］理查德·b·斯圖爾特：《美國行政法的重構》，第154頁。
(32)michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water", 37 ariz. l. rev, 701(1995),p.728.
