時間：2023-03-17 18:12:28
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一、因果關系的理解
因果關系是一個哲學概念。無論是在自然界，還是在人類社會中，任何一種現象的出現都是由一種或幾種現象引起的。引起某種現象產生的現象稱之為原因，被某種現象引起的現象稱之為結果。客觀現象之間的這種引起與被引起的關系就是因果關系。侵權民事責任中的因果關系是特殊的因果關系，它是哲學上因果關系范疇在民事法律上的運用。有學者認為侵權民事責任中的因果關系就是研究特定的損害事實是否系行為人的行為必然引起的結果，如果是，則具有因果關系，否則，就沒有因果關系。這種認識有失全面，原因與結果之間不僅僅是必然的引起關系，還存在一種或然的，或者說是間接導致關系。甲與乙系老戰友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發了乙的心臟病導致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認定甲的行為與乙的死亡沒有因果關系？也不能。因此說，侵權民事責任中的因果關系，既包括必然的因果關系，也包括偶然的導致關系。既存在直接的因果關系，也存在間接的因果關系。
1、因果關系中的原因
侵權民事責任因果關系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認識。過錯原因說認為侵權民事責任中的因果關系就是過錯與損害事實之間的因果關系。只有存在過錯，行為人才對其造成的損害負責，才承擔賠償之責。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結果之間有因果關系，若行為人沒有過錯，亦不承擔賠償責任。行為原因說認為，民法中的因果關系是指行為人的行為及物件與損害事實之間的因果關系，只有行為才能作為因果關系中的原因。違法行為原因說認為，侵權民事責任中的因果關系是指違法行為與損害事實之間的引起與被引起的關系，違法行為才是因果關系中的原因。還有侵權行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認為，因果關系是一種客觀的、事實上的聯系，與社會主體的主觀意志。通常所稱的過錯包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現。如果把作為人的主觀意志體現的過錯作為因果關系的原因來考察，會不會得出這樣的一個邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實某甲故意傷害的過錯引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實是客觀的，只能由客觀現象引起。作為客觀事實的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯不應當成為侵權民事責任因果關系中的原因。而違法行為原因說已經能夠從因果關系是客觀事物之間的聯系這一角度考察因果關系的原因，符合民法上因果關系通常理論認識，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實際，在實踐中也難以操作。首先，對于侵權民事責任中的因果關系，我們考慮的是引起結果發生的眾多原因中主要的、異常的因素。火災的發生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權民事責任因果關系中的原因，我們只需要審查損害事實是不是行為引起的，這個行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結論是：只有違法的行為才能是損害發生的原因。而在實際的操作中，我們會不難發現造成損害事實發生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認定。民事法律制度中，通常是權益性的規定較多，禁止性的規定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規定。這樣，如果將違法行為作為因果關系的原因，必然是大大限制了因果關系中的原因范圍。而我們在很多時候會將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實發生的行為作為原因，不適當地擴大了違法行為的認定范圍，混淆了違法與過錯的關系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實有必然的因果關系。因此，筆者認為，侵權民事責任中的因果關系應當是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實的關系，即使是在由于法律的規定責任人必須對他人的相關行為承擔責任或對事件負責的情況下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責任人未盡義務的不作為造成了損害后果。在該因果關系中，原因和結果都是特定的，行為是原因，損害事實是結果。這樣的認定不會與民事責任的構成相互沖突。有學者認為，否認違法行為作為損害事實的原因，就是否定違法行為是侵權民事責任的構成要件。首先，法律沒有明確規定違法行為是侵權民事責任的必要構成要件。其次，即使最高人民法院的相關司法解釋隱含了這樣的觀點，行為是因果關系中的原因與違法行為是民事責任的構成要件也是一致的。權利人向責任人主張損害賠償必然是因為自己的合法權利遭受侵害（如果不是自己的合法權益受到損害而主張，必然會被法院駁回請求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護的合法權益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權責任的構成要件。當然，是否承擔責任，還要考慮行為人的過錯和歸責原則的規定等眾多因素。
2、因果關系中的結果
在侵權民事責任因果關系中，一般都認為損害事實是因果關系中的結果。該損害事實包括物質損失和精神損失兩個部分。這里值得注意的有兩點，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國民事法律既規定了公民的各種人格權和人身權，同時也規定了法人的名稱權、名譽權等權利。應當來說，建立在法人人格基礎上的法人名稱權、名譽權受到侵害的，也存在精神損害賠償的問題，但在司法實踐中并沒有得到認可。最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第10條第4款規定：“公民、法人因名譽權受到侵害要求賠償的，侵權人應賠償侵權行為造成的經濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規定可以看出，法人因侵權造成的經濟損失可以向侵權者提出賠償請求，但可以提起精神損害賠償請求的只能是公民個人，法人不具有這樣的權利。第二點值得注意的是，公民因侵權造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經列入物質損害賠償的范圍，不再僅僅是精神損害。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質損害的地位，該規定與我國《國家賠償法》對死亡賠償金性質的規定相一致，符合民法的原理，也體現了法律規定的一致性和嚴肅性。但是該規定中死亡賠償金的計算標準有有所不妥，其劃分了城鎮居民和農村居民的不同標準，未能體現對公民民事權利能力喪失的平等保護。
二、因果關系的認定
對于侵權民事責任因果關系的分析和認定，應當分兩個步驟進行：
首先，確定行為人的行為或者依法由責任人承擔責任的事件或行為是否在事實上屬于損害事實發生的原因，即事實上的因果關系。
其次，確定事實上屬于損害事實發生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責任人對損害事實承擔責任的原因，即法律上的因果關系。
1、事實因果關系的確認
確認某一行為是不是某一損害事實上的因果關系，通常可以通過以下幾種規則予以確定。第一種是必要條件規則，其基本方式是“要是沒有"。如果沒有行為或事件的出現，就不會有損害事實的發生。行為或事件是損害發生的必要條件，凡屬于損害事實發生的必要條件的行為或事件均系事實因果關系中的原因。第二種規則是實質要素規則，即某種行為或事件雖然不是損害發生的必要條件，但卻是足以引起損害發生的充分條件，就構成事實上的因果關系。該認定規則不是對必要條件規則的排斥和修正，而是對它的補充，彌補了必要規則的不足。第三種是因果關系的推定規則。在某些情況下，運用通常的規則無法證實事實因果關系，法律規定了特殊的認定規則，這里包括因果關系的推定規則。該規則要求責任人舉證證明應當由其承擔責任的行為或事件不是造成損害結果發生的原因，如果不能舉證的，則認定有事實上的因果關系。經常列舉的例子，甲乙都有從樓上往下扔啤酒瓶的行為，其中的一個啤酒瓶造成了丙的傷害，但不能區分是哪一個啤酒瓶造成的，則認定甲乙均承擔責任，即我們通常所說的共同危險行為。在該損害事實因果關系認定的過程中，我們采取了因果關系的推定規則。同樣的，筆者認為我國《民法通則》第一百二十條的規定也是采用了因果關系的推定規則。該條認為“……如果能夠證明損害是由受害人自己故意造成的，不承擔民事責任。"除了能夠證明損害是由于受害人自己故意造成的，否則就認為行為與結果具有因果關系，侵權人或相關事件及行為的責任人即應當承擔民事責任。司法實踐中也經常對因果關系進行推定。有一案例：某小學三年級學生在學校期間被發現跌倒在樓梯井底部，沒有證據證明該學生是如何受傷的。經鑒定，結論是該學生高空墜落的可能性較大，則法院推定該學生系從樓梯井上部墜落，遂認定了學校未盡安全義務的不作為與損害事實的發生具有因果關系，判決其承擔了一定的責任。這也是適用因果關系推定的結果。
（一）學生對法律的學習積極性不夠
高校的教學任務較重，所以除了法律專業的學生，大部分同學接觸到的普法活動還是比較少的，基本上都是靠一門《思想道德修養和法律基礎》來對學生進行法律教育，但是這門課程在許多高校都是公共課，對學生的要求不高，所以，很多同學就不重視這門課的學習，也就沒有了主動學習法律的積極性，甚至很多同學只是為了考試而對書上的內容死記硬背，這樣的學習，會讓學生產生法律學習是很枯燥的錯誤想法。
（二）法律意識淡薄
法律意識和法律素養一樣重要，一個好的法律意識能使一個人積極守法。而現在許多的大學生法律意識都十分淡薄，經常分不清道德準則和法律的界限，對一些違法事情卻站在道德的角度去分析，對一些需要公平公正處理的事情會帶有私人感情，這些都是學生對法律的認識不夠，法律意識淡薄的表現。
（三）不懂得利用法律維權
其實對一個人的法律教育是一個漫長的、困難的過程，而在高等教育階段，想要培養出一個專業知識和法律知識同樣優秀的人才更是難上加難。就像前文所說，一門思修公共課就作為整個大學階段的法律教育是不夠的，如果都以應付考試的態度來對待這門課，那么這門課的存在沒有任何意義。也就是說，一旦自己的權利受到損害，很多人都不知道這是違法的，應該通過法律手段來維權，不會把學到的法律知識運用于實踐，這樣的教育是失敗的。
（四）法律意識淡薄
甚至可能導致犯罪很多學生法律意識淡薄到分不清犯罪和不道德行為的區別，這導致了近年來大學生的犯罪率越來越高。對大學生犯罪的研究表明，原因各種各樣，可能是因為貧富差距，可能因為日常小事的矛盾、感情破裂、極端主義、報復心理，等等，但這些原因，歸根結底還是由于學生的法律意識淡薄，對法律的嚴肅和不可侵犯性認識不夠，連一些行為能不能做都不清楚。
二、對高校的法律教育進行改革
從而培養出學生優秀的法律意識對高校的法律教育進行改革是培養學生法律意識的一個主要途徑，改革主要是針對法律教學方面，首先是對思修這門課的重要程度進行大幅提升，對教學內容也要進行改革，不再以枯燥的法律條文作為上課的主要內容，而是把培養學生的法律意識當成主要教學目標，對一些死的法律條文，可以當做課外讀物。這樣的改革會使得課程更加精煉，使學生的學習積極性提高。
（一）學校應營造良好的法律教學氛圍
高校應和國家保持步調一致，每個學校都應有自己的規章制度去要求學生遵守，如果學生違反了相關制度，就應該根據規章做出適當的處罰，不能因人而異而讓學生產生法律可以講人情這一錯覺。當然，這些法律法規一定是科學合理的，這樣就能在校園里營造出一種良好的法律氛圍，讓學生感受到法律就在身邊，慢慢提高法律意識，對學生日后走上社會起到巨大作用。
（二）加大法律的宣傳工作的力度
法律的宣傳工作是很重要的，可以定期進行法律知識講座，在高校建立法律援助中心，違法情景演練等，這些能把枯燥的上課內容形象生動地表現在學生的面前，使學生對其有了更深的理解。
（三）舉辦心理教育活動
1、大學生的法律基礎知識
普遍不高法律知識是衡量法律意識水平程度的一個重要依據，是法律意識的重要內容之一。雖然人們的法律意識水平高低與其文化程度是緊密相關的，但是我國高校的大學生整體法律知識水平卻較低。由于近年就業的壓力，我國大學生大都關注專業課的學習，而對法律基礎課認為可有可無，只是為了學分，考前突擊應付及格就行的態度去學習。在這種思想意識的支配下，大學生不可能對法律知識有充分的理解并運用到生活實踐中去。另一方面，高校的《思想道德修養與法律基礎》課學時有限，在很短的時間內要完成相當于《法律概論》的內容是完全不可能實現的。因此，讓高校大學生在這有限的課時中去獲得的法律知識自然也是有限的。
2、大學生法制觀念淡薄
欠缺法律的思維方式法律觀念是法律意識的組成部分，是衡量法律意識水平的重要依據。而法律知識水平的高低又決定了大學生在日常生活中處理事務的法律思維方式。正是由于當前大學生的法律知識的薄弱，才導致了部分大學生在自身權益受到不法侵害時不會用法律武器來維護自己的正當權益實現，對法律持懷疑、不信任的態度，甚至放棄法律武器，采用過激的方式來討回自己的“公道”，從而加大了違法犯罪的可能性。
3、高等院校學生的違法犯罪現象
呈現出逐年上升趨勢近些年較為典型的就是馬加爵事件，馬加爵為了報復同學中那些傷害他尊嚴的人，選擇報復殺人的犯罪道路。還有清華大學學生劉海洋先后兩次把摻有火堿和硫酸的飲料，傾倒在北京動物園中飼養的狗熊身上和嘴里，造成多只狗熊受傷，造成極惡劣地社會影響。劉海洋在被拘留后說，自己學了法律基礎知識，但是傷害動物他不認為是犯罪。所以，我們大學生對學習法律知識不能僅僅停留在一知半解的基礎上，更要對法律的原理，法律的精神有一個正確的認識。因此，高等院校要高度重視對大學生法律意識的教育，提高大學生的法律修養。
二、高等院校對大學生進行法律意識教育應采取的具體措施
我們知道曾經轟動一時的“藥家鑫”事件，本來就是一起平常的交通事故，但是這起交通事故卻產生了極大的反響，原來這起交通事故本身并不嚴重，而肇事者卻用刀將被撞者連捅8刀，致其喪命，更可悲的是，肇事者竟是一名大三學生。當記者問他殺人理由時，他卻說，撞得是個農民，怕以后難纏，才殺人滅口。可見，藥家鑫自以為知法懂法，而實際上是一個法盲。就如他撞人后如果及時救人的話，也就是一個普通的民事案件，可是，他的行兇施暴觸犯的是刑法，這是兩個質的變化。高校用優質的教學條件為國家培養了一個“高級”犯罪分子，這不得不讓我們引起反思。因此，如何加強大學生法律意識，以培養具有法律修養的人才是高等院校義不容辭的責任。針對當代大學生法律意識的現狀，要加強大學生的法律意識培養，筆者認為應該做好以下幾個方面：
1、高校應注重
《思想道德修養與法律基礎》課的教學改革高校的《思想道德修養與法律基礎》課應實行以法律意識教育為中心的教學改革。這樣會使課程內容得以精練，同時也可以克服“內容多、課時少”的矛盾，有利于教師在課堂上講深、講透主要內容，從而提高課堂的教學質量，增強教學的說服力和吸引力，調動學生的學習的積極性和主動性，從而提高大學生的法律意識。
2、教師在教學手段上
應積極適用“案例教學法”案例教學是指由教師選用具有一定代表意義的司法判案成例，通過學生自己對案例的分析及教師的講解和指導，使學生掌握法學的基本原理和根本制度。這一教學方法的適用，使原來以教師為主的教學方式變成了師生互動交流，學生充分參與的平等對話。教師在教學中應貫徹理論聯系實際的原則，舉案說法、案理結合來組織教學，并組織學生進行案例分析和討論，或開展法律常識知識競賽來充分發揮學生學習法律的積極性和主動性，從而使大學生達到熟練運用法律知識，形成正確的法律意識的目的。
3、高校應開設心理健康教育來提高大學生健康的心理素質
從而培養大學生的法律修養大學生違法犯罪現象一是因為法律意識的缺乏，二是由于其心理發展不成熟。而高校設置心理健康教育的內容會使大學生掌握基本的心理衛生知識，培養穩定的情緒、堅強的意志力，樂觀向上的精神，從而能抵制各種社會上不良風氣的侵蝕，增強法律意識，樹立法制觀念。
4、高等院校應積極營造對大學生進行法律意識教育的學術環境
首先，從高校的管理上應“依法治校”，學校治學是否“法治”的狀況會直接影響對學生法律意識教育的效果。在日常教學管理中，特別是對學生違規違紀的行為，應做到“有法可依”，為學生營造濃厚的法治氛圍，給學生樹立“有法可依，依法辦事”的榜樣，從而為培養大學生的法律意識提供一個良好的外部環境，使大學校園形成一種知法、學法、守法、用法的氛圍。
三、總結
法律與道德的關系問題是法哲學之永恒主題與難解之迷。法律與道德猶如車之兩輪、鳥之兩翼不可分離,道德強調人類的道德理念鑄化為法律,法律強調法律內化為人們的品質、道德。法與道德屬于上層建筑SUPERSTRUCTURE 的不同范疇。法律屬于制度的范疇;而道德則屬于社會意識形態的范疇。法律規范的內容主要是權利與義務,強調兩者的衡態;道德強調對他人、對社會集體履行義務,承擔責任。法律規范的結構是假定、處理和制裁或者說是行為模式和法律后果;而道德規范并沒有具體的制裁措施或者法律后果。法由國家的強制力保證實施;而道德主要憑借社會輿論、人們的內心觀念、宣傳教育以及公共譴責等諸手段。法是按照特定的程序制定的,主要表現為有關國家機關制定的各種規范性文件,或者是特殊判例;而道德通常是潛移默化的。法必然要經歷一個從產生到消亡的過程,它最終將被道德所取代,人們將憑借自我道德觀念來實施自我行為。
一、道德與法律的學理含義:
(一)道德的含義:從唯物史觀的角度來看,道德根源于一定的物質生活條件。恩格斯講:一切以往的道德論歸根到底都是當時的社會經濟狀況的產物。而社會直到現在還是在階級對立中運動的,所以道德始終是階級的道德。這表明道德的內容最終由經濟條件決定,并伴隨經濟的發展而有相應的變化;基于不同的物質生活條件的不同社會集團,有著不同的道德觀,在階級社會中的道德具有階級性。因此,我們可以把道德簡單的概括為:道德是生活在一定物質生活條件下的自然人關于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見、野蠻與謙遜等觀念、原則以及規范的總合,或者說是一個綜合的矛盾統一體系。
(二)與道德密切相關的法律的含義。
沒有亙古不變的永恒道德,也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會,代表不同利益的統治集團仍然還存在,但是他們代表的階級利益是根本不同或者是對立的。不同的統治集團各有各自的階級利益,以及與其階級利益相適應的道德。法律在本質上是統治集團的整體意志上升為國家意志,既然法律是意志的具體化,而道德當然屬于意志范疇,那么法律當然反映統治階級的道德觀。從側重道德的角度,我們可以將法律定義為:在主觀方面,法是國家意志和統治階級意志的體現;在客觀方面,法的內容由一定的社會物質生活條件所決定。前者體現了法的國家意志性和統治階級意志,后者體現了法的物質制約性。法就是這兩個方面的矛盾統一體。
結合中國國情,我國法律與道德的現狀:
1.一國范圍內的法與統治階級的道德都是統治階級的整體意志的體現。
2.法與統治階級的道德相互滲透。忠孝節義是中國歷代封建王朝維護其階級統治的道德規范,在其立法中體現為十惡不赦的大罪。在司法實踐中,甚至是將儒家思想的教義作為辦案的根據,《春秋決獄》一書就是其中的典型。
3.法與道德相輔相成,共同服務于統治階級的整體利益。孟子《離樓上》中講到徒法不足以自行,它需要其它手段的配合,其中法就是一個重要的手段。
4.道德的狀況制約立法的發展。
5.道德對法的實施起著舉足輕重的促進作用。
6.道德有助于彌補法律調整的真空。
7.法必須以道德作為價值基礎。
8.法是傳播道德的有效手段。
二、道德與法律的辯證關系
(一)道德與法律是社會規范最主要的兩種存在形式,是既有區別又有聯系的兩個范疇。二者的區別至少可歸結為:
1.產生的條件不同。原始社會沒有現代意義上的法律,只有道德規范或宗教禁忌,或者說氏族習慣。法律是在原始社會末期,隨著氏族制度的解體以及私有制、階級的出現,與國家同時產生的。而道德的產生則與人類社會的形成同步,道德是維系一個社會的最基本的規范體系,沒有道德規范,整個社會就會分崩離析。
2.表現形式不同。法律是國家制定或認可的一種行為規范,它具有明確的內容,通常要以各種法律淵源的形式表現出來,如國家制定法、習慣法、判例法等。而道德規范的內容存在于人們的意識之中,并通過人們的言行表現出來。它一般不訴諸文字,內容比較原則、抽象、模糊。
3.調整范圍不盡相同。從深度上看,道德不僅調整人們的外部行為,還調整人們的動機和內心活動,它要求人們根據高尚的意圖而行為,要求人們為了善而去追求善。法律盡管也考慮人們的主觀過錯,但如果沒有違法行為存在,法律并不懲罰主觀過錯本身,即不存在思想犯從廣度上看,由法律調整的,一般也由道德調整。當然,也有些由法律調整的領域幾乎不包括任何道德判斷,如專門的程序規則、票據的流通規則、政府的組織規則等。在這些領域,法律的指導觀念是便利與效率,而非道德。
4.作用機制不同。法律是靠國家強制力保障實施的;而道德主要靠社會輿論和傳統的力量以及人們的自律來維持。
5.內容不同。法律是以權利義務為內容的,一般要求權利義務對等,沒有無權利的義務,也沒有無義務的權利。而道德一般只規定了義務,并不要求對等的權利。比如說,面對一個落水者,道德要求你有救人的義務,卻未賦予你向其索要報酬的權利。向被救起的落水者索要報酬往往被視為不道德。
(二)道德與法律又是相互聯系的。它們都屬于上層建筑,都是為一定的經濟基礎服務的。它們是兩種重要的社會調控手段,自人類進入文明社會以來,任何社會在建立與維持秩序時,都不能不同時借助于這兩種手段,只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促進、相互推動的。其關系具體表現在:
1.法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類:第一類是社會有序化要求的道德,即社會要維系下去所必不可少的最低限度的道德,如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取利益、不得危害公共安全等;第二類包括那些有助于提高生活質量、增進人與人之間緊密關系的原則,如博愛、無私等。其中,第一類道德通常上升為法律,通過制裁或獎勵的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德,一般不宜轉化為法律,否則就會混淆法律與道德,結果是法將不法,德將不德。[1]法律的實施,本身就是一個懲惡揚善的過程,不但有助于人們法律意識的形成,還有助于人們道德的培養。因為法律作為一種國家評價,對于提倡什么、反對什么,有一個統一的標準;而法律所包含的評價標準與大多數公民最基本的道德信念是一致或接近的,故法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。
2.道德是法律的評價標準和推動力量,是法律的有益補充。第一,法律應包含最低限度的道德。沒有道德基礎的法律,是一種惡法,是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二,道德對法的實施有保障作用。徒善不足以為政,徒法不足以自行。執法者的職業道德的提高,守法者的法律意識、道德觀念的加強,都對法的實施起著積極的作用。第三,道德對法有補充作用。有些不宜由法律調整的,或本應由法律調整但因立法的滯后而尚無法可依的,道德調整就起了補充作用。
保險業是一個受到法律高度監管和干預的特殊行業，它的發展與法律強制規范的內在關聯度，要大大高于其他的金融行業。從我國現階段情況看，保險市場競爭秩序久治不愈，與作為市場主體的保險公司體制落后、機制不活直接相關，但根源在于法律制度設計和法律實現方式存在缺陷。
在法律制度的設計上，受歷史條件的限制，現有保險法律制度的立法本意，還遠未回歸到以市場機制為基本的資源配置方式、公司企業法人自擔風險的本位上。
現有保險法律制度一個重要缺陷是，忽略了市場主體利益最大化的合理預期，規定強制性義務的同時，不重權利的相應保障。保險公司營銷員法律地位的懸而未決和尚存的保險資金投資渠道法律限制就很典型。
其次，法律制度設計單純考慮了法律的強制性因素，對與其它學科的交叉研究和吸納不夠，如經濟學在節約法律成本方面，心理學在分析市場行為方式方面，社會學在研究群體效應方面等。
法定公司的類型過于狹窄，企業運作機制也未進行強制性規范，使得保險法律制度的調整范圍和調整效果十分有限。保險法繼承了公司法按所有制形式進行立法的思路，強制規定有限責任和國有獨資兩種組織形式，而現階段仍具有發展土壤的合伙制、互助合作制和集團公司，未能在法律上予以明確和規范。
同時，現有法律制度對市場經營主體分權制衡和法人治理機制的規定，過于粗糙和原則，沒有強制性規定，這也是一些市場主體經營粗放、內控制度虛設和經營違規的一個重要原因。此外，對運營資本的規定缺乏靈活性，對注冊資本要求過高，不利于自然人資本、民營資本和外國資本等社會資本進入保險業。
從執法上看，實踐中一些問題需要正視：
制定規則，維護秩序，是監管主要職能之一。但衡量一個監管機構是否盡職，不完全在于制定的法規多么完善健全，更在于它實施“法治”的含量和執法的效能。當前的主要問題首先不是缺少法律，而是法律執行不到位。
二是法律的實現上依賴于行政方式，執法程序不規范。在市場秩序的整頓上，“運動式”執法加大了執法成本。
三是對公司自律和行業自律在規范市場競爭秩序中的作用，估計過高。在市場競爭秩序的治理上，法律是基礎和前提，行業規范只能是補充。客觀地講，過去所投入資源建立的眾多區域性保險行業自律組織，以及它們制定的各種自治章程、公約，在市場秩序的規范方面所起的作用有限，根本原因還在于市場化初期，適合行業自律組織發揮作用的條件還未成熟。
四是沒有投入適當的監管資源，創制有效的保險爭端投訴解決機制。保險合同屬標準格式合同，保險產品技術含量高，決定了保險業的消費者比其他金融業更容易受到傷害。現階段我國保險行業沒有重視具獨立權威的仲裁機構的作用，把問題主要交由保險公司協商和法院裁決，使一些爭端得不到公正合理的解決，挫傷了投保人對保險市場的信心。
1．理論構建
(1)區域旅游空間范圍及其確定方法
區域旅游空間包含了空間各組成要素及其相互間的關聯性。對區域旅游空間范圍的確定，可以采用結構區劃法。其具體步驟如下:第一，收集調查區域有關的數據資料，包括各旅游城市的資源特征值、交通運輸距離及能力、游客數等;第二，確定旅游城市的輻射范圍;第三，通過抽樣，調查游客空間行為的規律性;第四，界定區域旅游的空間邊界。
(2)建立區域旅游網絡圖
在確定了旅游城市區域旅游空間的范圍后，把區域空間內同時存在的類型不同、規模不一的旅游城市篩選出來作為代表城市，以這些城市為出發點或終點，依照區域旅游空間內的交通線路的大致走向，把各代表旅游城市用直線連接起來，即可得到區域旅游空間范圍內的區域旅游網絡圖。在此基礎上，依據游客行為規律確定區域旅游網絡內的慣常目的地城市，對那些不屬于區域旅游網絡內慣常的目的地城市，則將其排除到區域旅游網絡之外。
(3)區域旅游網絡級別的判斷與空間競合
游客在旅游活動過程中一般遵從以下規律:即從知名旅游城市向其周邊的非知名旅游城市流動，以實現旅游活動邊際效用的最大化。影響游客選擇旅游城市的因素主要有兩個:一個是該旅游城市的對外輻射力(F)，即人們感知與認知中的該旅游城市的游憩價值;一個是該旅游城市的市場聚集力(G)，即該旅游城市所具有的客源集聚能力的強弱。在對旅游城市的區域空間判別中，本研究選取20個指標構成對外輻射力與市場聚集力的二維矩陣模型，以此對后開發旅游城市在區域旅游空間范圍的層級和級別進行判斷，進而揭示其面臨的劣勢和問題。其中各指標依據其社會感知度與認知度賦予1－3分不同的分值。分值越高表明其對外輻射力和市場聚集力越強，旅游價值越高，景觀吸引力越強。
2．實證研究
(1)研究對象概況
本研究的研究對象為陜西省銅川市。銅川市地處陜西省黃土高原與關中平原的過渡地帶，地形地貌復雜多樣，盛產煤炭、石灰巖、鋁等礦產品，是我國西部地區典型的資源型老工業城市和建材能源產業基地。銅川市曾為西部地區的建設發展做出過突出貢獻，但是，自上世紀90年代以來，資源逐步枯竭，城市發展面臨著經濟轉型的巨大壓力，是國務院于2009年選定的全國第二批32個資源枯竭型城市之一。此后，銅川市力圖培育電力、裝備制造、食品、醫藥、旅游五大新興產業。在此過程中，因旅游產業關聯度高，帶動效應明顯，銅川市政府對其進行了重點扶持。2009至今，銅川市先后開發建設了藥王山(藥王孫思邈隱居和修煉地)、陳爐鎮(西北千年古瓷重鎮)、玉華宮(唐代帝王避暑行宮和玄奘譯經地)、照金—香山(西北地區第一個革命根據地)等景區景點，使旅游經濟在銅川市GDP中的比重由2009年之前的3%上升到目前的7%。此期間銅川市國內旅游人次年增長率達19．2%，入境旅游人次年增長率達20．0%，旅游收入年增長率達54．6%。雖然近年來銅川市的旅游產業有了長足的進步，但與陜西省的其他城市相比，旅游人次和旅游收入扔排在最后一位，為典型的后開發旅游城市。為尋求銅川市旅游業的健康持續發展，有必要從區域旅游空間判別視角對銅川市的旅游產業發展狀況進行研究，以揭示其面臨的制約因素和找尋出具針對性的應對之策。
(2)確定區域旅游空間范圍及區域旅游網絡
本研究選取陜西省域為銅川市旅游發展的區域旅游空間范圍。依據陜西省自然地理單元(陜西省由北向南可分為陜北黃土高原、關中渭河平原和陜南秦巴山地三大自然地理單元)的分區和陜西省區域旅游主要以西安為中心沿放射性線路而展開的特點，本研究采用旅游結構區劃法，把陜西省域內不同類型的旅游城市順著主要交通通道連接起來，即形成了陜西省的區域旅游網絡圖。在代表性和典型性旅游城市的選取上，陜北黃土高原和陜西省域旅游北線選擇以延安市為典型性旅游城市的代表，關中平原和陜西省域旅游東西兩線以西安市、寶雞為典型性旅游城市的代表，陜南秦巴山地和陜西省域旅游南線以漢中為典型性旅游城市的代表。如此，上述典型性旅游城市就形成了以五點十線為支撐的陜西省域的區域旅游網絡框架圖。需要說明的是，雖然漢中市與西安市等其他典型性旅游城市的交通順暢度較高，但游客行為規律(即在西安旅游后的游客中僅有7．71%的游客會繼續前往漢中旅游，本數據為本研究抽樣調查所得)顯示，漢中市尚未與陜西省其他典型性旅游城市建立起密切的旅游網絡關系，因此，本研究將漢中市排除在陜西省區域旅游空間網絡之外。
(3)問卷設計與調查
要求受訪者對西安、寶雞、延安、銅川四個城市的對外輻射力與市場聚集力20個指標逐項給出1－3分的賦值，1代表對外輻射力和市場聚集力差，2代表對外輻射力和市場聚集力中等，3代表對外輻射力和市場聚集力強。2012年5－6月，本研究課題組在西安市咸陽國際機場、鐘樓廣場、秦始皇陵兵馬俑館、曲江遺址公園等四地發放了500份問卷，其中回收問卷396份，回收率為79．20%，有效問卷346分，問卷回收有效率為69．20%。受訪游客數據如下:男性受訪游客占樣本的51．44%，女性受訪游客占樣本的48．56%;年齡在20至49歲的受訪游客占樣本的60．98%;42．92%的受訪游客接受過職業教育或本科學歷教育;72.83%的游客的出游方式為自駕游;從游客的職業構成來看，48．26%的受訪游客為公務員、企事業管理人員、技術人員;從客源地來看，60．64%的受訪游客為外地游客;從年均旅游次數來看，71．67的受訪游客每年出游至少2次。將調查數據以EXCEL錄入后用SPSS17．0計算出區域內各旅游城市的每一指標均值及綜合均值。在對外輻射力方面，以綜合均值F＜14、F=14－21、F＞21為低級、中級和高級判別標準;在市場聚集力方面，以綜合均值J＜17、J=17－24、J＞24為低級、中級和高級判別標準。之后，依據等級判別標準得出陜西省典型性旅游城市的二維分類圖。據此即可判斷出陜西省典型性旅游城市在陜西省區域旅游空間范圍內的級別和層次。在陜西省區域旅游空間范圍內，旅游城市可分為A、B、C、D四個層級:。A級旅游城市對外輻射力和市場聚集力均很強，屬于陜西省區域旅游空間網絡中的最高層級，具有世界級吸引力，是社會公眾向往的旅游目的地，西安市屬于這一級。B級旅游城市對外輻射力和市場聚集力中有一項為中等或較強，屬于陜西省區域旅游空間網絡中的第二層級，在全國范圍內具有較強的吸引力，延安市屬于這一級。C級旅游城市對外輻射力和市場聚集力中有一項較低，屬于陜西省區域旅游空間網絡中的第三層級，在陜西省域范圍內具有較強的吸引力，寶雞市屬于這一級。D級旅游城市對外輻射力和市場聚集力均較低，屬于陜西省區域旅游空間網絡中的第四層級，僅在市域范圍內具有較強的吸引力，銅川市屬于這一級。上述分析顯示，銅川市處于區域空間網絡中的最低層級，對外輻射力和市場聚集力均較弱，為典型的后開發旅游城市。也就是說，銅川市雖然在客觀上與陜西省其他城市存在著空間上的競合關系，但尚未真正嵌入陜西省的區域旅游空間網絡。
二、后開發旅游城市銅川市存在的問題及應對之策
1．關于空間屏蔽與橫向競爭方面的應對之策:提升城市旅游形象，完善旅游基礎設施
在陜西省域區域旅游空間網絡中，由于西安市、延安市等城市的層級級別高于銅川市，在知名度、規模、地理位置、知名景區、配套設施等方面也均優于銅川市，遂使銅川市受到這些城市自上而下不同層級的屏蔽作用。尤其是陜西省北線游的典型性城市———西安市和延安市，對銅川市的屏蔽作用更為明顯:多數游客直接從西安市到達延安市，使位于西安市至延安市旅游線路中間的銅川市處于旅游凹陷區。同時，在未來旅游業的發展中，銅川市與層級較低的城市彼此之間亦具有強烈的競爭關系，這也不利于銅川市旅游業的發展。面對如此局面，銅川市要想突破西安市和延安市等旅游城市的空間屏蔽影響，在競爭中取勝，必須采取差異化發展戰略:提升城市的旅游形象，完善旅游基礎設施，深入挖掘孫思邈名人文化和養生文化、耀州古瓷文化和民俗文化、照金—香山紅色文化和宗教文化，以此提高人們對銅川市旅游形象的認知度，并以此與其他城市形成良好的互補關系和疊加效應，通過競合的途徑，與周邊城市共同促進旅游業的發展。
2．關于市場開發與培育方面的應對之策:培育精品旅游景區，建立完備的營銷體系
與陜西省其他城市相比，從對外輻射力和市場聚集力兩方面來看，銅川市缺乏知名度較高的5A級及4A級景區、體驗性項目、成熟旅游線路，對游客的吸引力較弱;針對團體游客、散客及自助游游客，尚未建立起與旅行社、媒體聯合的市場營銷體系，客源市場的空間規模與范圍均較有限。旅游景區是旅游吸引物的重要組成部分，是旅游產品供給的重要空間載體，是旅游產業發展的動力與核心要素。據此，為進一步培育和拓展客源市場，銅川市應培育精品旅游景區，打造旅游品牌，建立針對自駕游、團體游等不同客源的完備的營銷體系，使供需雙方形成有效的對接。
3．關于旅游成長方面的應對之策:政府引領，多方參與，項目推動
旅游業涉及面廣，關聯性強，需要多部門、多行業、多領域的相互合作。銅川市作為典型的后開發旅游城市，只有在政府的主導下，才能形成旅游業與相關部門統籌和融合的協調機制，進而才能推動城市旅游產業的發展。與此同時，銅川市必須將基礎設施建設、客源市場拓展、人才專項培訓、旅游形象宣傳、精品景區培育、旅游節慶打造等通過項目設置的方式形成一個項目庫系統，按照項目的主次逐一進行調研、定位、策劃與實施，才能形成一個多方參與、多方受益的旅游產業大發展的局面，進而才能促進銅川市及其旅游產業的可持續發展。
三、結語
入世后律師在社會中所起的作用、面臨的競爭和考驗是與以往不同的。要完成這種轉變，首先要實現觀念的轉化，其次要培養新的業務能力、學習新的專業知識，并且要具備社會活動能力，懂得推銷自己的服務。
1、更新觀念，樹立參與法律服務市場競爭的意識。
無可否認，律師業務是一種生意，律師提供的法律服務的行為極具商業色彩。那種認為律師職業是令人崇尚的職業，律師應當具備的是為社會服務的精神，而不應當為利所趨地將律師的職業當作一種生意是不現實的。律師業務是有償的法律服務，律師用自己的知識和智慧從當事人那里謀取報酬，并不會褻瀆法律的尊嚴。現實生活中每個律師和律師事務所首要考慮的是自身的生存及發展問題，單純陶醉在職業的崇高和神圣的夢幻里是無濟于事的。行業的社會、道德價值體現在具體的服務工作事務里，它和牟利的追求并不矛盾。承認律師業務是一種生意，它有著自己的市場，并且這個市場的競爭趨勢愈演愈烈，律師們和律師事務所都無一例外地卷入競爭的洪流中，從而要想盡辦法為自己的生存與發展謀得一席之地，這是律師和律師事務所參與競爭的前提。
2、根據市場的需要培養自己的業務知識和能力。
在新形勢下律師應具備哪些業務知識和能力呢﹖筆者認為至少應具備如下素質：
（1）將英語作為工作語言的能力。據統計資料表明，我國“律師外語水平較好、能辦涉外法律業務的律師不到4000人，如果將從事涉外法律服務占其業務總量50％的國內律師事務所定位為涉外律師事務所的話，目前這類律師事務所不超過100家。”可見，由于語言障礙，涉外法律業務成了陽春白雪，少有人問津，當然，也不排除由于政策原因，律師從事涉外業務的機會本來就少的因素。在將來，懂英語的律師不僅是國內律師事務所和企業急需的人才，而且也將成為外國企業和外國律師事務所在中國開辦的分支機構爭奪的對象。同時，要培養律師的外語能力，除了律師個人的努力外，有條件的律師事務所可以幫助律師進修英語或者出國學習。
2及時掌握新的法律知識、加強承辦某些與新形勢相伴隨的新興法律事務的努力。我們大部分律師對WTO的條文不太熟悉，應當加強這部分法律知識的學習。隨著涉外法律事務的增多，我國簽定的一些國際條約、有關國際慣例都是我們應當學習的內容；入世后，為實現與國際市場接軌，根據我國對WTO的承諾，我國將大面積地修改已有的法律法規，如有關知識產權、保險、金融、電信、涉外企業和貿易，以及重新調整國家行政部門的職能等方面的法律；另外我國的基本法民法典也在制定當中，它將取代合同法成為新時期調整市場行為的基本規范；隨著網絡信息全球化所引發的國際私法問題，原來某些傳統的法律概念因網絡的高度流動性、非地域性、非物質性，已經越來越不能適應信息技術時代的變遷，需要重新定義，而網上交易、電子商務將日益體現它在貿易中的重要地位，因此與計算機相伴隨的有關的知識產權、人身權等規定即將修訂和補充，現在國外已有有關法律出臺，在我國也必將提上議事日程，這也是亟待學習準備的內容。
入世后，國內原有的一些勞動率低、產品科技含量少、品質低下、以及涉及侵犯別國知識產權等企業，在強烈的國際競爭勢頭面前必將敗下陣來，許多企業將紛紛宣告破產，因此破產法即將修訂出臺；與之相隨的涉及勞工權益保護的法律服務的市場需求也將隨之增加；另外在經濟全球化、剩勞勞動力增多的形勢下，中國將會加快對外勞務輸出的步伐。律師應當學習有關法律法規和政策，為這些當事人服務。
在刑事法律服務市場方面，一定時期內犯罪率將會上升，律師將會面臨新的刑事訴訟業務。具體表現在：在城市，失業人口增加，而在農村，農民們由于不敵外國質優價廉的農產品的競爭，將會產生大量農業剩余人口涌向城市，成為城市流動人口；這些社會不安定因素會帶動犯罪率上升。同時，外國犯罪組織、跨國犯罪集團可能與這些城市流動人口及失業人員結合，一些跨國性犯罪，如走私、國際拐賣人口、恐怖活動、洗錢等有組織犯罪將日益突顯，針對以上情況，律師應當為辦理跨國性刑事訴訟業務作好準備。另外一些掌握政府經濟調控命脈的政府官員的嚴重的貪污賄賂犯罪、利用計算機和高科技犯罪如網上走私、電子勒索、、網上竊取國家秘密等等，都是律師的刑事訴訟業務將面臨的具有時代特征的內容。
3盡可能多地掌握一兩門其他專業的基本知識。隨著法律服務市場的日漸成熟，律師的服務項目也將日益細化，且逐步深入到各個專業領域和具體的操作環節，市場需要“懂行”的律師，即專業化的律師人才。因此，律師在根據市場需要和個人資質選擇了市場主攻方向之后，應當著力培養自己的相關專業能力。除基本的法律知識外對其他專業一竅不通的律師太多，他們大多在訴訟業務領域爭奪市場，而且這一領域早顯露出了僧多粥少的飽和局面，如果在其他更廣闊的非訟專業領域另謀佳徑不能不算明智之舉。
3、走向市場，推銷自己，培養公關能力。
我們必須打破傳統的律師應當被動等待當事人上門尋求法律服務，而不應當向市場推銷自己、拋頭露面作業務宣傳的陳舊觀念。律師可以在法律許可的范圍內開展一些公關活動，下面介紹幾種：
1開展普法演講活動。積極爭取參加某些可挖掘法律服務對象的行業聚會、尤其是大型交易會，針對這些特定的觀眾群向他們發表該行業領域法律知識演講，既普及了法律，又向人們宣傳了自己的業務專長。
2參加有影響的法律專業組織。努力爭取擔當其中的領導職務，這是提高你的專業聲望的直接辦法。
3加入其他經濟實體，為他們提供法律服務。比如進入企業、社會團體，這是律師接近其他領域的最直接的途徑。
4參加社會活動，廣結人緣。這是通行的社交方式，不管是參加娛樂活動還是社會慈善活動，都會不同程度地增加你的知名度。
5發表文章和著作。既可以在一些通俗的讀物如報紙和大眾雜志發表一些生活性較強的有關法律問題的文章，也可以向專業性、學術性刊物投搞，這同參加法律專業組織一樣有利于提高你的專業聲望，而且往往也是參加這些專業組織的一個途徑。
關于律師事務所的改革方向和發展模式
入世后外國律師事務所大規模地入駐中國，將給律師業帶來空前的競爭壓力，實現所與所之間橫向聯合，創辦規模所，實現所內專業分工，將是提高競爭實力的發展方向。目前北京、上海已有一些律師事務所實現了合并。應當看到，規模化、專業化是一個必然趨勢。美國從80年代開始形成了全國性的和國際性的律師事務所合并的潮流。目前，美國和歐洲律師人數上百名、幾百名的律師事務所為數相當多，有些規模很大的律師事務所僅合伙律師就有上百名，律師人數達到1000名的也不乏存在。這些大中型律師事務所在世界各地都設有分所，真正實現了跨國經營。可見，正如其他產業的發展趨勢一樣，律師事務所的經營也會由分散的、小規模的經營走向兼并聯合的規模化經營，這是歷史的必然。當然，這是大氣候，但并不意味著小型律師事務所就沒有生存的余地了，國外也有許多少數幾個人合伙或者個人開辦的小型所，他們通過自己的專業化、特色化服務，也在市場占有一席之地。其實規模并不是最重要的，市場需要各種規模的律師事務所，關鍵在于樹立市場競爭意識和不斷更新知識挖掘市場的勤奮精神、深化與優化服務的創新精神，另外要根據事務所自身條件選擇好要發展的服務對象。
在這里筆者主要想探討的是律師事務所的領導者應當如何經營管理事務所才能適應市場發展需要的問題，具體可從以下幾個方面來論述：
1、強調集體主義，合力辦理法律業務，保證服務質量，創造優質品牌和特色業務。前面已說過，大多數事務所的律師都是單干，事務所并未形成整體力量目標一致地向外發展，加盟律師各自為政，一盤散沙，這種將個人利益置于事務所的利益之上的存在方式，分散了律師事務所的整體力量，也難以保證服務質量，在占有品牌優勢、專業優勢、高薪優勢的外國律師事務所和國內發展起來的新型的規模所面前。這種管理模式最終會使事務所喪失市場競爭力，遭受被淘汰的命運。要想長期生存發展下去，現有的大多數律師事務所暫時只有能力經營小規模所的事務所除外必須結束這種各個律師彼此孤立的狀態，樹立集體觀念，確立事務所統一安排對外提供法律服務、具體工作分工下放特定律師的管理模式。
2、合伙人應當樹立民主管理的現代管理理念，尊重每一位加盟律師，充分調動他們的積極參與所內事務的工作熱情，發揮他們的集體主義精神和個體能動性。那些頻繁地變換加盟律師的事務所無疑正是管理無方的事務所。人心渙散，乃失敗之兆。
3、制定競爭計劃，開拓專業市場，有步驟地、方向明確地實現競爭目標。那些象猴子一樣不斷變換事務所發展方向的合伙人是不會把律師事務所帶到成功的彼岸的。當然，制訂發展計劃并不是一件簡單的、想當然的事，而必須事先經過周密的市場調查，做大量的調查研究工作，進行必要的戰略分析，弄清哪些市場具有開拓業務的價值和潛力，這需要一定的時間、人力、物力。但考慮到它關系到律師事務所的生死存亡，這些投入是值得的。同時，要認識到開拓專業性的市場并不一定要補充現成的有專業經驗的律師，最好利用有工作熱情的本所人員組成專項調研小組，群策群力，完成市場調研、學習有關專業知識、制定相關業務方案等系列工作。
4、有計劃地吸納新成員，并有步驟地對他們進行業務培訓。當律師事務所具備了增員的能力時，可以招聘新的律師或助理人員，嚴加挑選，根據其資質分配不同的工作，同時要建立起相對固定的培訓模式。不要放走有潛力的新手，也不要迷信雖有一定工作經驗但缺乏創新和集體主義精神的老手。
5、開展一些有助于推銷事務所的服務的公關活動。前面所談到律師應當從事的公關活動，除諸如演講、著述等可以是個人行為以外，大多數公關活動應當由律師事務所統籌安排本所律師進行。既然律師事務所全面卷入了市場競爭，就有推銷自己的服務的需要，正如公關活動對于企業必不可少一樣，律師事務所的公關活動也日益顯出其尤其重要的地位。
民間金融市場行為，如站在融資方角度，其實質就是吸收資金的行為。我國民間金融市場以民間借貸為核心，還包括以股、合伙、信托等方式吸收資金的融資行為。限于法律約束，民間金融法律治理應堅持民間金融行為在非公開范疇內運行的底線，給予民間金融生存的合法空間，避免民間融資權利與自由的濫用。在民間借貸法律問題的探討中，豆星星教授等認為當前我國民間借貸法治存在一些制度性問題亟需完善：一是民間借貸的利率規范不科學、不完善。應在立法上明確區分經營性借貸和生活性借貸，做出合理的民間借貸利率最高限額標準，并對超過一定利率限額的高利貸行為設定處罰措施。二是民間借貸行為金融監管嚴重不足。可建立陽光化機制，借助民間借貸備案制等制度設計將民間借貸行為公開化、合法化、有序化。
陳正江教授指出，近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織，形成刑民交叉案件現象增多，應從司法機關、政府部門和當事人三個層面對其進行妥善處理：（一）在司法機關層面。嚴格審查借貸關系合法性，建立金融案件聯動處置機制，統一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度；準確把握刑法介入民間借貸的空間，盡可能幫助受害人挽回經濟損失。
（二）在政府部門層面。建立健全與司法機關的協同應對機制，加強法律、法規和政策宣傳。（三）在當事人層面。增強投資者金融交易風險意識，建立健全被害人法律救濟機制，應賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權。陳飛博士認為，與正規金融不同，民間金融通過構建“類信托機制”來實現和滿足其對信托功能之需求，以《溫州市民間融資管理條例》中創設的新型民間融資工具“定向集合資金”為例，其運行機理與信托原理基本契合，但其對于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松，應進一步完善該制度以發揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向，限定其直接投資于單一法人自身的生產經營性項目。二是要完善財產獨立的制度保障，借鑒證券投資基金的做法，由地方出臺規范定向集合資金會計處理的相關文件，確立定向集合資金為會計核算主體，徹底落實其財產獨立原則。
二、民間金融市場監管法律制度的探討
浙江省銀監局傅平江副局長認為：民間金融市場監管應注重市場化導向，尊重私權交易自由和民間金融習慣。一是要通過地方政府、社會中介的充分服務引導規范民間金融，制定合理規則指導民間金融趨利避害。二是要加強教育，增強民間金融參與主體的法律意識、風險意識、誠信意識。浙江省公安廳經偵總隊丁平練指出，在民間金融市場監管中應明確地方政府主管民間金融的職能和能力，優化地方金融管理的體制和機制：一是要強化民間融資市場的行業監管體系和各監管主體間的協調監管機制。通過建立政府部門間民間金融監管信息的共享機制，做到及時監測、統計和分析民間金融市場的運行狀況，加強對存在風險的民間金融機構的管理和監督檢查。二是要加強民間金融市場的自律組織、行業協會的建設，發揮其自律監管功能。在民間金融市場具體監管制度構建的探討中，呂貞笑等根據《溫州市民間融資管理條例》構建的三類民間融資服務主體和民間借貸備案制度，結合浙江省民間金融市場監管的實踐，提出“服務加輕觸式監管”的理念。并認為：民間借貸備案登記制度作為輕觸式監管方式的創新，充分尊重了民間借貸的習俗性與私權性，但目前其主要存在兩方面問題，需在與實踐的磨合中完善。其一，備案制度本身不足，如強制備案的標準過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區民間借貸備案制度不明確。其二，備案制度外部吸引力不夠，備案材料的證據效力有待商榷，無法通過備案排除非法集資嫌疑，導致借貸雙方備案積極性不高。針對制度本身問題，建議設置可調節、市場化的備案金額標準，確定形式審查為備案審查方式，細化跨地區借貸行為的備案制度；對于外部性問題，建議增強備案制度的積極意義，進一步夯實正向鼓勵措施。
三、民間金融市場信用體系法律制度的探討
現代社會經濟活動是一個高度依賴于信用的網絡化的動態系統。隨著金融創新的深化，頻繁出現的“跑路”事件充分顯示了重塑社會信用體系的現實緊迫性。王琳認為，目前我國信用體系存在諸多不足，如缺乏個人破產制度，缺乏民間信用征信體系、信用數據資源分割、信用信息應用領域狹窄、信用服務行業不規范等。應盡快完善信用體系，形成比較便利、可查詢、可應用的信用信息系統。可在中國人民銀行個人信用信息數據庫和企業信用信息數據庫的基礎上，探索建立民間金融信用信息系統，并與目前的企業、個人信用信息數據庫相對接，為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出，應以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場信用制度建設的切入點，具體應從如下方面進行制度構建：（一）完善個人信用評價體系。建立民間借貸信用數據庫，收集自然人的個人基本信息、職業、家庭狀況、收入和財產、借貸記錄等關系到個人信用的項目，并實現借貸雙方信息的電子化管理。（二）通過民間擔保機構建立企業信用制度。民間擔保機構應當審核民間借貸行為的合法性和有效性，嚴格自律控制風險。（三）發揮第三方機構信用評級在民間借貸領域的積極作用。幫助民間借貸關系人通過獨立的評價機構正確了解到當事人的信用情況。另一方面，信用評級機構需受到國家法律規范的制約，承擔有效保護個人信息安全的義務，對信用機構的失信應有相應的懲戒制度。設計科學合理的信用評估標準是發揮信用評級在民間金融市場積極作用的基石，朱明等認為，考慮到目前銀行融資任占主流格局的實際情況，可由銀行制定中小企業信用評估的標準，將中小企業的貸款額度與信用評估結果聯系起來，建立和完善中小企業金融信用評級機制，培育與扶持具有良好信用的中小企業，推動中小企業的信用建設。
四、民間金融市場風險防范法律制度的探討
葉良芳教授以互聯網金融為例，指出民間金融市場風險主要表現為：（一）市場風險。因基礎資產價格、利率、匯率等變動而導致互聯網金融產品預期價值未能實現而造成損失。（二）信用風險。因在身份確認、信用評價方面存在嚴重信息不對稱而導致“劣幣驅逐良幣”現象的發生。（三）流動性風險。在互聯網金融活動中，沉淀資金如缺乏有效監管和擔保，極易被挪用于投資高風險、高收益項目，從而使資金鏈斷裂、支付危機等風險增高。（四）政策風險。互聯網金融往往具有較強的同質性，因某一國家法律法規或者宏觀經濟政策的變化調整會導致互聯網金融企業同一方向的操作選擇，引起共振效應，從而對行業造成系統性沖擊。同時，與傳統金融相比，互聯網金融具有更加突出的技術安全與數據安全風險。
在對民間金融市場風險的防范與處置中，應當尊重刑法的謙抑性，合理發揮金融刑法的規制作用：一是要注意窮盡行政監管原則，對于民間金融產品的創新，如果未觸犯現行有效的行政管理法規，則可以行政指導的方式予以必要風險提示；游離在違法與犯罪模糊邊界的民間金融行為，具有“二次違法性”，但本質是有利于生產力發展的，應當慎用刑罰處罰。二是要堅持底線原則，在民間金融的創新過程中，如果涉及到嚴重的道德風險，觸犯刑事法律法規，則應予以刑罰規制。浙江省高院章恒筑庭長提出發揮司法能動性，防范、化解民間金融市場風險的觀點。一是在企業破產審判方面。通過破產法律制度適用過程中破產制度文化和觀念的推進，中小企業公司治理結構的完善、金融環境的改善、政府公共服務職能的發揮以及法院對破產審判工作的部署、破產管理人職能的發揮可以有效化解民間金融市場內中小企業擔保鏈、資金鏈危機。例如在破產預重整程序中，采取政府主導的預登記和風險處置制度對接，改善在破產程序中的融資和稅收環境，對重整企業信用記錄進行修復等措施，均可進一步遏制民間金融風險的發生。二是在民間借貸糾紛案件審判方面。民間借貸糾紛案件的審理只是民間金融市場風險化解的環節之一，僅靠法院處理民間借貸糾紛無法妥善處理民間金融風險。應繼續推進銀企合作以及直接融資中的金融創新，使民間金融走向市場化。
抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押
抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
一、合并抵押不成立法定抵押權
法律規定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據法律規定直接發生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：
1、公法性質的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規定的不動產抵押權，除另有規定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現。
2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規定，夫妻一方對另一方的財產，未成年人與受監護的成年人對監護人或者法定管理人的財產，國家、省、市鎮行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監護人、特殊的國家工作人員的債權的實現。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產，存在利用這種優勢侵吞另一方利益從而增加自己財產的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。
法定抵押權的目的在于對特殊債權給予特別保護，除特別的公法上的債權外，其原因大多在于，該債權的產生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權，就不會有抵押物的現存價值，所以，如果不規定法定抵押權，就會導致特定債權人的財產充當了其他債權人的擔保，從而破壞了債權人之間的利益平衡；而且，也不利于激發債權人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規定了法定抵押權，允許該債權人不經合意、不需登記，就可以獲得抵押權。但是，我國土地和房屋一并抵押的規定，卻顯然與上述兩種情況無關，它解決的不是債權和抵押物的價值的關系問題，而是土地和土地之上建筑物的關系問題。
二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果
1、土地和地上建筑關系的民法模式
關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現權利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產。我國臺灣地區也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權的設定。如我國臺灣民法典第876條規定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，須申請法院定之。
2、我國采取的民法模式
我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權利來解決房屋所有人和土地使用權人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規定法定地上權，反而為了回避權利沖突，規定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條規定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產管理法》第31條規定，房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。
3、我國采取立法的原因
立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：
1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。
2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。
3）、當時土地使用權制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權的流轉更多的是限制。使用權流轉導致的土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押產生的后果
這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現實沒有改變；另一方面，法律不是為此現實提供解決辦法，而是不顧這一現實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，我國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產生嚴重的后果。
1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。根據一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。
2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機。現實中很多房地產開發商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產部門辦理抵押貸款。根據《擔保法》第三十五條的規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規定。即使我們從學理出發允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優先受償后才能就其余額優先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權實現的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。
3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。
三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉讓的混淆
上文已經提到，我國關于房地合并抵押的規定，是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權或者房屋所有權轉讓時，包括當事人約定轉讓以及債務人無法清償債務，法院為了實現抵押權而拍賣土地使用權或者房屋所有權進行的轉讓，才會出現這種情況。但是，轉讓和抵押畢竟不同。轉讓是現實的轉讓，而抵押只是以抵押物充當債權的擔保，如果到期債務人無法清償債務，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優先受償。如果到期債務人履行了債務，抵押權作為從屬性權利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權登記。也就是說，抵押權的設定只是意味著在債務人無法清償債務時變賣抵押物以實現抵押權的可能性，并不一定會發生權利的轉移。在沒有轉移的情況下，所謂房屋所有權和土地使用權易其主體的問題就不會發生。所以，即使我們承認房地合并轉移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉移的合理性還有待于商榷呢？
四、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權效力擴張到未約定抵押的土地使用權或房屋，是對抵押權性質的誤解
抵押權是一種價值權利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現抵押權時應將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權人可以就全部的變賣價值優先受償。抵押物價值的實現和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現需要同時轉讓土地使用權和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權的，和土地使用權抵押后又建有房屋的處理方法應該是一致的。因為二者設定抵押權的合意都只是針對土地使用權或者地上的房屋所有權，二者都牽涉抵押權實現時如何避免土地使用權和房屋所有權異其主體的問題。根據《擔保法》第三是五條的規定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。單獨以土地使用權設定抵押的，也應參照此規定辦理。也就是說抵押權的范圍仍然是單獨設定抵押的土地使用權，但是在實現抵押權，需要拍賣土地使用權時，可以將土地使用權和房屋所有權一起拍賣，但對未設定抵押權的部分，抵押權人沒有優先受償的權利。
例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權，以擔保丙的債務為目的為債權人乙設定抵押權，甲乙二人約定僅就土地使用權部分設定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記。現在債務人丙到期無法清償債務，抵押權人乙主張。盡管房屋所有權部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據法律規定，土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償。而抵押人則認為，抵押權的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權部分，對房屋所有權，雖然可以一同拍賣，但是債權人無權優先受償。
上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關規定。
五、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權擴張到未約定抵押的土地使用權或者房屋所有權，是對《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》、《擔保法》有關房地合并轉讓、抵押的規范性質的誤解
1、我國對于房地抵押的法律規定
檢諸《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規定（前文已述），《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據；而另外兩條所規定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產交易關系，法律規定了土地使用權的一并轉讓和抵押。但是，法律并沒有規定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。
2、我國房地抵押、轉讓的法律分析
1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》只規定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規范總要有一個規范群，立法者不會無緣無故的組成一個規范群，規范群內部的邏輯聯系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。本條應該規定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節，在這一節所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產可以充當抵押物的問題。《擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。本條第二款規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規定出讓土地使用權的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內的劃撥國有土地使用權也就應該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉鎮村企業的體積土地使用權問題做出了特別規定，不允許單獨抵押，但是，如果以企業建筑物抵押的，占用范圍內的集體土地使用權同時抵押。所以，我認為，主張《擔保法》的本條規定擴張了抵押權的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權或者集體土地使用權的抵押或者流轉問題，而不是在于擴張抵押權的效力。
2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規定，大可懷疑。《擔保法》第五十五條規定，需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。根據本條的規定，首先，房屋和土地的合并轉讓并不是強制性的，而是引導性的。當事人可以通過特約改變這一規定。改變的方法就是為房屋所有人設定土地的承租權，使他人的房屋所有權建立在對土地使用權人的承租權基礎之上，從而利用承租權機制解決房屋的土地權屬問題。其次，本條明確規定了，即使為了避免房屋所有權和土地使用權分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣，也并不因此就導致抵押權效力的擴張，抵押權效力仍然局限于抵押權設定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權人并沒有優先受償的權利。
因此，房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
參考文獻資料：
1、新編《房地產法》法律出版社2006年
