時間：2023-03-20 16:23:21
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一、庭前會議制度的適用范圍
《新刑訴法解釋》第一百八十三條第一款規定，案件具有下列情形之一的，審判人員可以召開庭前會議：（1）當事人及其辯護人、訴訟人申請排除非法證據的；（2）證據材料較多、案情重大復雜的；（3）社會影響重大的；（4）需要召開庭前會議的其他情形。從該條規定可以看出，適用庭前會議的主要是案件證據較多，疑難復雜或者被告方提出非法證據排除的情形。對于庭前會議的適用范圍，有學者主張，我國的庭前會議應學習西方，將庭前會議作為一個中間程序全范圍地適用。即凡是由人民法院受理的刑事案件，不論難易，都應該召開庭前會議制度。因為庭前會議制度的設計并不僅僅是為了便于法院審判，更重要的原因在于保障人權，使普通公民免受不必要的刑事追訴。[①]
在我國司法背景下，庭前會議制度的宗旨是確保法庭的集中審理，提高庭審的質量及效率，保障控辯雙方訴權的行使。[②]因此，從這個角度出發，刑訴法解釋中規定的范圍還是比較合理的。首先，規定了非法證據排除與疑難復雜案件適用庭前會議，既可以提高審判效率，又保障了被告人的合法權益。其次，在該條之后附了“需要召開庭前會議的其他情形”這一兜底條款，就為其他必要情形的召開留有余地。這個“其他情形”具體如何解釋呢？筆者認為為了兼顧保障人權的要求，可以將其他情形解釋為：（1）當事人對案件事實有異議的案件；（2）公訴人、辯護人、被告人、被害人要求召開庭前會議的；（3）人民法院認為應該召開庭前會議的。這就將庭前會議的決定權由法院專屬變為了檢察機關、法院、當事人三方共有，既滿足了疑難復雜案件、非法證據排除情形的硬性需求，又解決了簡單案件中被告人人權的保障，體現公平、公正、保障人權。
另外，被告人沒有聘請律師的，是否開庭前會議？理論界一致認為，舉行庭前會議的案件，被告人必須要有辯護律師。因為庭前會議要對所有的程序性問題進行討論，尤其是在證據的認定方面，若無異議，則將在庭審時不再進行質證。這就要求被告人對此所產生的實體后果和程序后果必須有一個明確的認識，否則必將極大地侵害被告人的訴訟權利。[③]但目前，我國有辯護人參與的案件還占少數，如果一個案件需要召開庭前會議，但是被告人并沒有聘請辯護人的，此種情況如何處理？筆者認為聘請辯護人只能成為召開庭前會議的相對條件，而不能是絕對條件。在一個案件可能召開庭前會議時，就應當告知被告人不請律師的不利后果，如果被告人認為沒有必要請律師，堅持自己參加庭前會議的，則應當允許。
二、參加庭前會議的人員范圍
刑事訴訟法第183條第二款對參加庭前會議制度人員的范圍規定的比較寬泛。理論上，這些人參與庭前會議都沒有問題?！缎淘V法解釋》第一百八十三條第二款規定：“召開庭前會議，根據案件情況，可以通知被告人參加庭前會議。”有意見認為，如果被告人不參加庭前會議，辯護律師在庭前會議上就證據和其他程序性問題發表的意見無法視為被告人的意見，被告人還會要求在法庭上重復出示相關證據或者發表相關意見。庭前會議的功效就無法達到。筆者認為被告人應該參加庭前會議。庭前會議中會涉及到被告人的程序性權利和相關證據的質證，這對于整個案件的定性可能起到重要作用，關系到被告人的程序權利和可能影響到實體權利的事項，因此，被告人應該在場。
但在實踐中，被羈押的被告人是否能參加庭前會議則有待探討。有觀點認為，在被告人被羈押的情況下，一般不要求被告人參加庭前會議，以簡化相關程序，真正提高訴訟效率。[④]但筆者認為，不論被告人是否在押，都不應剝奪其參加庭前會議的權利，因為這與被告人權利保障息息相關，如果連基本的參加權都沒有，何談人權保障？因此，對于參加權的設置，筆者主張法院決定與被告人申請相結合。對于涉及到調查是否對被告人采取刑訊逼供等非法方法收集其口供等內容的，或者存在其他應當讓被告人參加庭前會議的情形的，應當讓被告人參加庭前會議。[⑤]這種情形下法院可自行決定通知被告人參加。
不分情況地要求所有案件的被告人都參加既浪費司法資源也沒有必要。我國目前的司法現狀是基層法院承擔了大部分刑事案件的審判，案件數量逐年增多，審判壓力極大。對于法官來說，如何提高審判效率才是他們所關心的，召集所有被告人參加庭前會議，程序繁瑣，無疑會增加訴訟的時間成本。筆者認為除了法院要求參加的外，將參加權交予被告人處理更為恰當。被告人要求參加庭前會議的，只要向法院提出申請，均應準許其參加，而不論被告人是否在押。這樣既在合理限度內提高了司法效率，也保障了被告人參加庭前會議的權利。
除了被告人的參與權外，庭前會議究竟由誰來主持也是有爭議的問題？有人認為，如果合議庭組成人員主持庭前會議，可能產生庭前預斷的風險。但是筆者認為，鑒于目前刑事審判人員短缺的情況下，讓與案件無關的審判人員主持可能不太現實。而且，目前全案移送的司法環境下，法官即便不參加庭前會議也通過卷宗了解了案情，既然召開庭前會議就說明案卷中的事實或證據是可能有瑕疵的，與其讓法官掌握一個有瑕疵的案件事實，不如讓其參加庭前會議，更好地聽取雙方的意見，更清晰地了解案情。再者，若其他人員主持庭前會議，庭審法官必然也要查閱庭前會議記錄，預斷仍不可避免。簡單地用國外的庭前預斷風險來衡量我國的司法實際，有失妥當。我們在司法實踐中發現，主審法官主持庭前會議特別是被告人不認罪的案件，有利于其對案件爭點的了解，便于其在后續的庭審中把握案件的焦點和關鍵，提高庭審的質效。
三、實體問題是否要納 入庭前會議
庭前會議能否解決實體問題，解決到何種程度？法律并未明確作出規定。有的認為庭前會議本身是一種司法審查權而不是裁判權，如將實體問題納入庭前會議可能導致庭前會議功能的膨脹，甚至沖淡庭審的功能。也有的認為，庭前會議不應排斥實體問題，在庭前會議中整理證據及事實的爭點，也可以明確庭審的重心，提高庭審的效率和質量。筆者認為，庭前會議的本質是一個解決程序問題的預備程序，它與庭審有著本質的區別，不應將實體問題在會議中解決。但是案件中的證據可以在會議中出示，雙方可以對證據的異議進行表態。《刑訴法解釋》第一百八十四條第二款規定：“審判人員可以詢問控辯雙方對證據材料有無異議，對有異議的證據，應當在庭審時重點調查；無異議的，庭審時舉證、質證可以簡化?！笨梢?，庭前會議中可以就證據問題發表意見，但是不能進行質證，防止將庭前對證據的意見變為對證據的實體審查。該條規定從側面反映了刑訴法對庭前會議涉及實體問題是持否定態度的。
但該條第三款規定，如果案件有附帶民事訴訟的，可以通過庭前會議進行調解。依此規定，筆者認為案件涉及到賠償等刑事和解問題的也可以在會議中解決，因為這關系到被告人的量刑問題，以便促進后續庭審的順利進行和案結事了。
四、庭前會議的效力
對于控辯雙方在庭前會議中爭辯的事項如果達成共識是否具有一定效力并不可更改？有人認為對于控辯雙方在庭前會議中達成共識的事項可以在庭前會議中解決；對于那些達不成共識的事項，就需要延伸到庭審階段解決。[⑥]筆者認為，庭前會議中已經達成共識的事項應該具有法律效力，除非有新的依據和理由，否則不能在庭審環節反悔或再次提出在庭前會議中被駁回的請求，包括非法證據排除的主張。因為庭前會議的目的就是解決一些程序性問題，提高庭審效率，如果不加限制地隨意可以反悔，則減弱了庭前會議應有的功能。但我們也考慮到，如果對被告人的訴訟權利限制過嚴，可能不利于被告人的權利保護，因此對有新依據或者雖然沒有新的證據但有合理理由的，法院則應重新調查，此前達成的共識可以無效。
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[①]胡超、皮錫軍：《刑事預審程序的理論研究》，載《廣西政法管理干部學院學報》，20__年第三期
[②]王尚新、李壽偉主編：《關于修改刑事訴訟法的決定》解釋與適用，人民法院出版社20__年版，第185頁。
[③] 《中國式的刑事庭前會議制度探索》，《人民法院報》20__年2月24日。
[④]張軍、江必新主編：《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，2013年版，第206頁。
[關鍵詞]證據審查判斷特征標準
引言
收集證據是審查判斷證據的基礎,收集證據在前,審查判斷證據在后,收集證據和審查判斷證據緊密相連,沒有收集證據就談不上審查判斷證據,反之,不對證據審查判斷,就不能作定案依據,就不能查清案件事實。在司法實踐中,對證據的審查判斷顯得十分重要,也是一個難題,如何審查判斷證據,這涉及到法律有涉及辦案人員的素質,保證案件的質量,不枉不縱打擊刑事犯罪,保護國家、集體、公民和財產合法權益,維護社會秩序,有著極其重要作用。為此,本文就證據審查判斷的概念、特征、審查判斷的標準和意義作一論述。
一、審查判斷證據的概念和特征
審查判斷證據,是指國家專門機關、當事人及其辯護人或訴訟人對證據材料進行分析、研究和判斷,以鑒別其真偽,確定其有無證明能力和證明力以及證明力大小的一種訴訟活動。審查判斷證據具有以下幾個特征：
1、審查判斷證據的主體既包括國家專門機關，也包括當事人及辯護人或訴訟人。我國傳統訴訟理論基于從狹義上界定審查判斷證據的概念，將審查判斷證據的主體限定為國家專門機關，實際上從廣義上來講，除了專門機關為了確定案件事實對證據進行審查判斷外，當事人及其辯護人或訴訟人也要對證據進行審查判斷，以便向審判人員提出如何認定事實方向的意見，使審判人員能夠對案件事實作出正確的認定，并在此基礎上正確地適用法律作出公正處理。因此，審查判斷的主體不僅包括專門機關，也包括當事人及其辯護人或訴訟人。
專門機關審查判斷證據與作為訴訟參與人的當事人等審查判斷證據，既有相同之處，也有不同的地方。專門機關和當事人等審查判斷證據，都是通過對證據材料進行分析、鑒別以確定其真偽，判斷其有無證據能力和證明力已經證明力的大小，這是二者共同之處。其不同之處主要表現在：
（1）專門機關辦案人員審查判斷證據是一種職權行為，即基于偵察權、檢查權和審判權而進行的活動，而當事人、辯護人、訴訟人等審查判斷證據則屬于非職權行為；
（2）專門機關辦案人員審查判斷證據，可以運用其在辦案中積累的豐富經驗，同時有具有法律賦予的必要手段和方法，以及相應的物質條件保障，相對于當事人等審查判斷證據，更有其優勢；
（3）專門機關審查判斷證據，是為了正確地處理案件，維護國家、社會利益和當事人合法權益，而當事人等審查判斷證據，主要是為了維護自身或委托人的利益；
（4）在審查判斷證據的效力方面，專門機關審查判斷后認定具有證據能力和證明力的，即可直接作為處理案件或者作出某種處分的依據，而當事人等對證據的審查判斷，通常只是提出證據的前提，該證據能否作為認定案情的根據，還取決于專門機關是否采信該證據。
將當事人及其辯護人或訴訟人作為審查判斷證據的主體，既符合訴訟實踐，也有利于保障其行使訴訟權利，促使其履行訴訟義務，從而保障訴訟活動的順利進行。
2、審查判斷證據的本質是一種思維活動。如果說收集證據是認識過程是第一階段即感性認識階段的話，那么審查判斷證據則是認識過程的第二階段即理性認識階段。這一階段的活動方式，與第一階段的收集證據相比是不一樣的，它是在收集證據的基礎上，通過人們的大腦，運用概念、判斷和推理的思維形式來進行的。當然，審查判斷證據與收集證據雖然是兩個不同的階段，但兩者往往相互結合、交替進行。司法人員、當事人等必須首先收集證據，這是審查判斷證據的前提；對于收集到的證據材料，司法人員、當事人等經過審查判斷，如果發現有疑問或遺漏，則必須再去收集證據以便消除疑問或補充證據。把新收集的證據和原有的證據結合起來綜合分析、研究，就可以使司法人員、當事人等對案件事實的認識不斷趨于正確。這實際上是司法人員、當事人等對案件事實的認識由淺入深，由感性到理性的發展過程。
3、審查判斷證據的目的是確定證據具有證明能力和證明力以及證明力大小。司法人員、當事人等通過對證據進行分析、研究和鑒別，其目的一是為了確定證據是否具有證據能力和證明力，因為證據具有能力和證明力，才能作為定案的根據；二是為了確定證據與案件事實聯系的緊密程度，聯系越緊密，其證明力越大，反之，其證明力就越小。
4、審查判斷證據的任務有兩項，一是對單一和多個證據的審查判斷，二是對全案證據的審查判斷。司法人員、當事人等對單個或多個證據進行審查判斷，其目的是為了審查核實某一證據或某幾個證據是否具有證據能力和證明力；而對全案證據進行審查判斷，其目的則是為了判明所有已查證具有證據能力和證明力的證據能否對案件事實作出認定。
二、證據審查判斷的標準
從現行的法律規定和學理來看，審查判斷證據可分為對個別證據審查判斷的標準和對全案這證據審查判斷的標準。
個別證據審查判斷的標準，即刑事訴訟中對單一證據進行審查判斷的內容，主要包括：證據是否原件、原物、復印件、復制品與原件、原物是否相符；證據與本案事實是否相關；證據的形式、來源是否符合法律規定；證明的內容是否真實；證人或者提供證據的人，與當事人有無利害關系等。
1、定案證據必須客觀真實性?！缎淌略V訟法》第42條第3款明確規定，證據必須經過《法庭》查證屬實，才能作為定案的根據。最高人民法院的司法解釋和司法實踐的要求，法庭應當根據案件是具體情況，從以下幾個方面審查證據的真實性：（1）證據形成的原因；（2）發現證據時的客觀環境；（3）證據是否為原件、原物、復印件、復制品與原件、原物是否相符；（4）提供證據的人或者證人與當事人有無利害關系；（5）影響證據真實性的其他因素。在審查判斷證據的客觀真實性時，執法人員應注意的是上述法律規定的“屬實”是指客觀真實。法律法規規定的真實可分為兩種情況：一是客觀的真實，即符號案件情況的真實，不以當事人和審判人員的意志和認識為轉移，因此當事人和審判人員不能反駁它，而只能通過不斷的證據活動認識它。二是法律的真實性，法律規定一旦某種情況得到了證明，就假定另一種情況是真實的，如推定。法律的真實允許當事人反駁，一旦當事人提出了成立的反證，法律的真實就不復存在。從判定的需要來看，作為定案根據的證據必須經得起各種各樣的反駁，而要做到這一點定案證據就必須符合客觀的真實。可以說，客觀真實是證據的最基本屬性之一。
定案證據的客觀真實性與執法人員的主觀能動性并不矛盾?？煽陀^事實性是從唯物論的角度認識定案證據所得出的結論，而主觀能動性是從認識論的角度認識定案證據所得出的結論。事實材料只有經過當事人是舉證和執法人員收集的活動，才能夠進入執法程序，才能成為定案的證據；對于執法人員已經調查收集的證據，哪些可以作為定案的根據使用以及應當如何使用，實際上仍然需要審判人員發揮主觀能動性，予以甄別、篩選和判斷。實際上，定案證據的客觀真實和執法人員主觀認識是相統一的關系。
2、定案證據必須與本案相關，具有關聯性。定案證據必須與本案相關，即具有相關性。所謂相關性是指證據與特定的證明對象有關，是證據對特定的案件事實的證明作用和價值，據此，對查明案件事實有意義的事實材料既具有相關性；而對案件事實或者其他證據沒有任何影響事實材料，與本案無關，沒有相關性。在審查判斷定案證據的相關性時，執法人員應當將其與證據的真實性區別開來，逐一審查，在認定某一個證據是否具有相關性之前應當分清該證據對象是什么，如果該證據的證明對象不是本案實體法或者程序法規定的事實，該證據就沒有相關性。3、定案證據必須具備合法性。定案證據的合法性表現在兩個方面：一是定案證據必須是通過合法的手段調查收集的事實材料，通過刑訊逼供等非法手段調查收集的證據是非法證據。二是定案證據必須符合法律規定的表現形式。不符合法律規定的表現形式的事實材料只能是一般的證據材料，而不是定案證據，即使其具有真實性和相關性。只有做到這一點，才能保證訴訟的程序公正，并有效樹立司法的權威。法庭應當根據案件的具體情況，從以下幾方面審查證據的合法性：
（1）證據是否符合法定形式；
（2）證據是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求；
（3）是否有影響證據效力的其他違反情形。
4、定案證據必須經控辯雙方質辯，由法庭予以認定。只有經過控辯雙方口頭或者書面質辯的事實材料才能作為定案證據。據此，執法機關在認定定案證據之前，應當告知當事人有關情況，并且為當事人提供表達意見的充分機會。這是訴訟公正、民主的一個體現。
個別證據經過審查判斷以后，法庭應當判斷證據有無證明力以及證明力的大小。一般而言，一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：
（1）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；
（2）物證原物或者與物證原物核對無誤的復印件、照片、錄象質料等；
（3）有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者視聽資料核對無誤的復印件；
（4）一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現場的驗筆錄。
但是，經過審查判斷以后，下列證據不得單獨作為認定案件事實依據。這些證據是：（1）未成年人所作的與年齡和智力狀況不相當是證言；（2）與一方當事人或者其人有利害關系的證人出具的證言；（3）存有疑點的視聽資料；（4）無法與原件、原物核對的復印件、復印品；（5）無正當理由未出庭作證的證人和證言。對于這些證據必須在有其他證據印證的情形下，與其他證據相結合才可成為認定案件事實的依據。這是對定案在數量上的要求，即證據充分性方面的要求，數量上的要求既不是指每一類證據都要齊備，也不是指證據越多越好，而是指案件事實都有相應的證據加以證明，證據之間的矛盾都可以得到合理排除，得出的結論是惟一的。
三、全案證據審查、判斷的標準
全案證據審查、判斷的標準是衡量執法人員認定案件事實應當達到的程度，其內容與證明標準一致。這句就要求審判人員應當對案件的全部證據，從各證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯系等方面進行綜合審查判斷。
1、案件事實清楚、證據確實、充分。這是執法人員對全案事實作出最終認定結論必須達到的目的標準。案件事實清楚以證據確實、充分、是一個問題的兩個方面。案件事實清楚以證據確實、充分為前提，而證據確實、充分是對案件事實的整體要求，它不但要求每個證據都能查證屬實，并且要求證據要有一定的數量，能夠相互印證。這是對定案證據的數量和質量的統一要求?！缎淌略V訟法》第162條規定，人民法院作出有罪判決，應當做到“案件事實清楚，證據確實、充分”，事實方面不允許有錯誤，這是最高的證明標準要求。案件事實清楚，證據確實、充分具有適用范圍的限制。此標準僅僅是執法人員對全案證據作出最終認定結論的標準，而不是案件的某一個階段或者部分案件事實的認定標準。
2、優勢證據標準。優勢證據標準，是指執法人員認定案件事實成立的可能性大于其不成立的可能性的標準。這種標準使用于采取緊急適用于采取緊急或者臨時性措施的案件證據是審查、判斷或者案件部分證據的初步審查、判斷。例如，《刑事訴訟法》第60條規定，“對有證據有犯罪事實”并且符合其他兩個條件，司法機關就可以作出逮捕決定，這種措施所確定的證明標準僅僅是一種優勢的可能性，而不是完全的確定性。
3、合理可能性標準。合理可能性，是指司法人員認定的案件事實符合情理，具有成立的一般可能性。合理可能性標準類似于英美法系國家證據學的“表面證據標準”和日本證據所說的“疏明”標準。表面證據，是指根據第一眼、第一印象、外觀、從其第一次出現時即可作出判斷、假設的證據，除非有證據證明相反的情況存在。所謂疏明，是指當事人對自己所主張的事實雖然沒有達到證明的程度，但是足以促使法官推測大體上確實程度的證據就可以證明標準。法律承認疏明的目的是為了迅速地處理問題，因而在這種情況下所使用的證據方法也只限于能夠立即進行調查證據方法。
合理可能性標準中適用于部分案件事實的臨時性認定結論。例如，在采取財產保全或者證據保全的案件中，人民法院在采取措施之前，對案件事實的認定只要做到合理的可能性就可以了；警察在詢問某人時，只要有合理的懷疑就可以進行。可能性的大小因案而異，司法人員應當根據不同案件的情況和現有的證據，作出靈活具體的認定。
四、審查判斷證據的意義
審查判斷證據是訴訟證明活動的關鍵環節。這是因為，已收集的證據是真是假，能否作為定案的根據，是否需要收集新的證據等，要通過審查判斷來確定；而已有的證據是否足以認定案件事實，也要通過審查判斷來證實。因此在訴訟證明活動中，審查判斷證據具有十分重要的意義。
1、審查判斷證據是檢驗收集證據成效的惟一方法。只有經過對證據的審查判斷，才能確定已收集到的證據是否真實可靠，是否足以認定案件事實。通過審查判斷證據，可以鑒別的真偽，去偽存真，以保證采用的證據具有客觀真實性。只有經過對證據的審查判斷，才能運用證據對案件事實作出正確的認定，從而使案件的結論建立在可靠的事實基礎上，對證據的審查判斷與運用是完成認定案件事實這個任務的必經程序。案件事實的再現不是案件的重復，而是通過收集證據，并經過對證據的審查判斷，去偽存真，運用證據證明的結果。沒有對證據的審查判斷，沒有運用證明活動，確認案件事實是不可能的。
一、行政審判中的法律解釋方法
行政法律規范的解釋，與其他領域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認定的案件事實，對于法律條文所欲規范的內容發生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標，在于發現、確定法律規范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應探求法律規范實際上的規范意旨，確定立法者利用法律文字所要達到的目的。
單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。
（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發點，在一般語言習慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產生分歧的是對例示性規定的解釋。法律規范中對于其規范的事項，一般采取三種方式予以調整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規定是列舉加概括的法條規定的簡稱，即法律規范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規定。
1、“等”外而無“等”內
單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現代漢語詞典》的解釋，其與列舉規定和例示規定的解釋相關的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內”，實質上就是列舉式規定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規定原則上都應該解釋為例示規定，而不解釋為列舉規定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項只能與例示事項相一致
在例示性規定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規定極為恰當，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應與例示事項所規定的事項的性質不一致，只應包括與例示事項相一致的事項。當然，例示事項的性質，有的法條口已經列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規范目的為根據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規范之間的價值沖突。
在進行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關法條之間的關系來闡明規范意旨的解釋方法。法律規范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規定，根據法條的內在邏輯把握住例外規定的核心內容，是正確理解適用該條款的基礎。例外規定往往以“但書規定”或者“另有規定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預備資料、預備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結論只要其中一項結果可以避免宣告該法條違憲，就應選擇該種解釋結論。
（五）不同解釋方法之間的關系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關系。這個問題比較復雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關系，需要根據個案的具體情況進行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進行考慮：
1、文義解釋具有優先性。
2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨立的價值。
3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨立性，均是確認法律目的的手段。
二、行政法律適用中的漏洞補充
（一）漏洞補充與法外究竟
在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現有的規定也許仍然不能滿足我們的規范需求?，F行法律還存在著應予規范卻未予規范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現法律的目的與價值，在法律適用中就需要進行法律漏洞補充。
當然，并不是所有法律未予規范的事項均屬法律漏洞，只有為達成立法目的應予規范但卻未予規范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認為不應由其調整因而有意地保持沉默，該種未予規定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。
（二）漏洞補充與依法行政
漏洞補充與法律解釋的區別在于是否在法條可能的文義范圍內，法律解釋是在法條“可能的文義”之內使法律規定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補充的內容則已經超現了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質。當然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。
法律漏洞的補充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進公平正義的實現，故在行政法領域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補充外，一般均承認漏洞補充的合法性。只是行政法上的漏洞補充，與民法領域上被廣泛的承認相比較，應受法律保留原則的限制。
法律保留原則是指行政機關只有在取得法律授權的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規定，行政機關不能根據自己對立法目的的理解，自行創設法律規范包括進行法律補充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機關在作出行政行為時不能進行法律補充，法院在行政訴訟中也就沒有進行法律補充的可能。因此，在行政處罰領域，非國有財產的征收以及財政、稅收等的基本制度這些領域的行政訴訟中，應該不得進行法律補充。
三、漏洞補充的方法
行政訴訟中法律補充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細微差異。行政訴訟中法律補充的方法應當包括類推適用、目的性擴張和目的性限縮。
類推適用，是指將法律明文規定，適用到非該法律規定所直接加以規定，但其法律之重要特征與該規定所明文規定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應為相同處理。
目的性限縮，是指法律條文的文義應涵蓋某一案型，但依立法目的不應包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補充方法。
目的性擴張則正好相反，是指為貫徹法律規范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內的法律補充方法。
四、行政法律適用中利益衡量
行政法與民法的重要區別在于，行政法是調整公共利益和私人利益的關系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機關和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關系到個案的公正，更關系到社會的價值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個惟一的結果，需要在多種可能中作出選擇。
利益衡量方法強調個案的具體情形，因此，不可能有一種標準的，統一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。
一、程序選擇權
程序選擇權是指刑事訴訟中的當事人對訴訟程序擁有的選擇權利，必須將存在相同功能的、兩種以上的平行訴訟程序機制作為前提。程序選擇權包括訴訟當事人對訴訟程序具有的啟動權、對訴訟程序具有的變更權專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net和對程序提議同意與否的權利。（1）當事人對訴訟程度具有的啟動權體現了當事人在訴訟活動中的主動性和主體地位。當事人針對訴訟程序是否適用和進程提出主張，以此影響法院判斷適用法律和認定事實。當事人不能針對實體問題提出主張，如適用法律和事實指控等。（2）訴訟程序進行的過程中，當事人對當前程度對自己產生的不利提出主張，可以要求法庭將訴訟程度變更。（3）針對法庭作出程序提議后，當事人可以結合實際情況拒絕適用或同意適用。
當事人在行使程序選擇權時必須保證訴訟程序的正常進行及穩定。為了保證程序選擇權的合理使用，必須對當事人的行使范圍進行制約。規定當事人不能隨意的將程序規則進行更改，不能講程序規定的具體內容進行隨意取舍。
二、程序選擇權行使限制范圍
（一）監視居住和取保候審
監視居住和取保候審對當事人的人身限制造成的程度不同。當事人可以對是否進行監視居住或是否進行取保候審進行選擇，維護自己的人身利益。當事人選擇取保候審時也可以按照自身的實際情況對取保方式進行選擇，取保方式包括人保和財保。相關的司法機關不能對當事人的決定進行強制干預和強行要求，充分尊重當事人的合法決定和選擇。
（二）普通程序和簡易程序
簡易程序具有程序簡單、進程快捷的優點，當事人可以在簡易程序中盡快擺脫訴訟帶來的痛苦。當事人在對普通程序和簡易程序進行選擇時可以采取不完全選擇和完全選擇。不完全選擇是指當事人的選擇范圍受到一定限制，當被指控人觸及重罪時當事人不能選擇簡易程序。完全選擇是指當事人的選擇范圍不受限制。被害人或自述人可以單方面的對簡易程序進行選擇，并對審理方式進行選擇，審理方式包括書面審理和言辭審理兩種。
（三）陪審審理
陪審審理可以保障當事人的人權，體現了司法機關的民主性。我國法律也明確規定刑事案件的一審審理，需要在合議庭的陪審下進行。合議庭包括人民陪審員和審判員等。陪審制度也存在一些問題，大多數陪審人員缺乏陪審審理的實踐經驗，法律意識較為淡薄，缺乏較為專業、全面的法律知識。刑事訴訟中的當事人對是否陪審審理具有選擇權和決定權。
（四）審判是否公開
審判公開包括現場公開和社會公開?，F場公開是指在開庭審判的過程中，當事人之外的社會民眾都可以入場進行旁聽。社會公開是指在開庭審判的過程中，新聞記者可以入場進行采訪，而后通過廣播、電視等媒體進專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net行公開。審判公開具有積極和消極的意義。社會民眾可以通過入場旁聽對法官的審理行為和審判行為進行監督，保證司法機關的公平公正性，民眾也可以通過旁聽感受到我國法律的威嚴性，并以此約束自己的日常行為。開庭審判一旦被各界媒體進行社會公開后，案件當事人的名譽問題就會受到一定影響，極大的社會輿論壓力還會導致更為嚴重的后果。因此，刑事訴訟中的當事人可以對審判是否公開進行選擇，以此保證自己的人權利益。相關的司法機關不能對當事人的決定和選擇進行強制干預和強行要求，充分尊重當事人的合法決定和選擇。
（五）二審程序
在二審程序中，二審法院具有發回重審、直接改判兩種形式。發回重審將按照一審程序重新進行，公安機關會對案件進行重新偵查，當事人將會繼續處于訴訟壓力下。直接改判是對案件的終審判決，直接改判后當事人不能上訴或抗訴，但當事人的訴訟壓力會相應緩解。面對兩種形式的優勢和劣勢，有些當事人為了盡快擺脫訴累希望二審法院對案件進行直接改判，有些當事人為了追求訴訟的公平公正性希望二審法院對案件進行發回重審。面對當事人不同的需求，應當賦予二審程序中事實不清、證據不足刑事案件的當事人對發回重審和直接改判的選擇權。
三、選擇權的賦予意義
對刑事訴訟的當事人選擇權的賦予是刑事訴訟案件審判嚴苛性和懲罰性的必然要求，是刑事訴訟正當程序執法理專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net念的重要表現。選擇權的賦予對訴訟效率的提高具有重要意義，可以在一定程度上減少司法人員濫用職權事件發生的可能，增強了訴訟判決的公眾接納度和公信力。
四、結語
訴訟是指裁判方對具有糾紛的、處于對抗平等地位的雙方解決糾紛的活動。訴訟是我國司法活動中的主要內容。刑事訴訟是指在訴訟參與人及當事人的參與下由檢察機關、審判機關和偵查機關對被追訴者按照一定的法律程序進行刑事責任的活動。刑事訴訟是我國刑罰權的重要體現。隨著社會文明的不斷發展，刑事訴訟也朝著文明化、現代化的方向不斷進步，刑事訴訟中當事人的選擇性和主體性逐漸受到關注。筆者查閱了大量的相關資料和文獻，對刑事訴訟中當事人的程序選擇權進行探討，供學者參考。
參考文獻：
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[2]朱雨欣.刑事附帶民事訴訟當事人的選擇權問題及其完善[J].法制與社會，2013，16（12）：45-46.
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（上接第166頁）獲得房屋所有權，原房屋實際購買人只能要求房屋登記人承擔損害賠償責任。
（二）房屋登記人的法律風險
房屋登記人出借自己的名義購房或進行按揭貸款時會在房屋產權登記部門留下相應的購房記錄，在銀行也會有按揭貸款的征信記錄，如果出資人按揭還款不及時，有可能使房產登記人的個人誠信度受損。
綜上，“借名買房”的行為可能使房屋登記人和實際購房人均面臨諸多風險，雙方均應謹慎對待。
參考文獻：
[1]余建華，孟煥良.房產調控政策頻出 房屋買賣糾紛咋辦[N].人民法院報，2011-4-22.
[論文關鍵詞]庭前會議；證據開示；非法證據排除
一、庭前會議制度概述
（一）庭前會議制度的相關規定
新《刑事訴訟法》第182條第2款規定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟人 ，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。”隨后，最高人民檢察院2012年11月22日頒布的《人民檢察院刑訴訟規則（試行）》（以下簡稱《規則》），以及最高人民法院于2012年12月20日頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《解釋》），進一步細化了庭前會議制度，由此構建了我國庭前會議制度的基本框架。
（二）庭前會議制度的功能價值
1.有利于提高訴訟效率，節約司法資源。當前各司法機關不同程度地面臨案件數量多、訴訟任務重的問題，適用公訴案件庭前會議，充分利用庭前會議解決原來需要庭審才能解決的問題，有效地簡化了法庭調查中的舉證、質證過程，既節約了司法資源，又提高了訴訟質量。首先，庭前會議縮短了開庭審理的時間。庭前會議將回避、非法證據排除、出庭證人名單等方面的爭議解決在刑事庭審之前，有利于法官、控辯雙方明確案件的審理重點和爭議焦點，從而保證庭審中對有異議的事實和證據進行調查、辯論，使庭審更加集中，增強了庭審的對抗性和針對性，達到繁簡分流，提高訴訟效率的目的。其次，對于公訴方而言，庭前會議減輕了公訴人的工作量，提高了公訴質量。公訴人針對辯護方提出的問題，核實、補充相關證據材料。同時，庭審中調查的重點將會集中在雙方存在爭議的證據上，公訴人只需集中精力對辯方提出異議的證據進行質證。最后，庭前會議有利于實現控辯平衡。辯護人在審判前能夠查閱全部案卷材料，包括對被告人有利和不利的證據，從而進行有針對性的準備，使控辯平衡成為現實，避免了司法實踐中控辯雙方信息不對稱造成的審判不公。
2.有利于制約公訴權的行使，防止公訴權濫用。司法實踐中，對于檢察機關的指控，法院無權駁回或改變指控、退回補充偵查，只能要求其繼續補充材料，不得拒絕開啟審判程序，這無疑在一定程度上提高了公訴對審判的預決效力。這種“有訴必審”的審查方式實質上造成了庭前審查的虛無化，排除了國家司法權對追訴權的程序性監督和制約，難以防止公訴機關的錯訴、濫訴，而且也難以保障被追訴人的基本人身自由和權利。公訴權的行使，既受到檢察機關的內部監督，也受到外部監督的制約，司法審查與控制就是途徑之一。因此，庭前會議制度的功能之一，就是防止公訴權濫用，避免一些不符合條件的案件進入審判程序，以達到保障人權的目的。
3.有利于實現程序公正。程序公正優先于實體公正是當前我國刑事法治建設的重要目標和努力方向。庭前會議制度為控辯雙方提供了一個信息交換的平臺，可以有效保障信息交流中控辯雙方訴權的平等，避免信息的不對稱影響訴訟的平衡，進而影響庭審公正性。由于程序公正在刑事訴訟程序中占有非常重要的地位，標志著程序公正的刑事庭審庭前會議制度就顯得尤為重要。
論文關鍵詞：同案犯 刑事訴訟 民事訴訟 被告人
論文摘要：刑事訴訟過程中，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失或者提起公訴的人民檢察院因國家財產、集體財產由于被告人的犯罪行為而遭受損失，被害人、人民檢察院有提出要求被告人賠償損失的權利。
按照刑事訴訟法的規定，刑事附帶民事訴訟的被告人具體包括：（1）刑事被告人（個人和單位）及沒有被追究刑事責任的共同致害人。（2）未成年被告人的監護人。（3）先已被執行死刑的罪犯的遺產繼承人。（4）共同犯罪案件審結前已死亡的被告人的遺產繼承人。（5）對刑事被告人的犯罪行為依法應當承擔民事賠償責任的單位和個人。
筆者認為“沒有被追究刑事責任的共同致害人”除了應包括人民檢察院沒有提起公訴的與刑事被告人共同實施侵害行為的其他共同侵害人和自訴人沒有提起自訴的與刑事被告人共同實施侵害行為的其他共同致害人外，還應包括在逃的共同實施侵害行為的行為人。
在審判實踐中，我們遵照最高院《關于印發全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要的通知》中關于刑事附帶民事訴訟問題中規定“在逃的同案犯不應列為附帶民事訴訟被告人”的精神執行。筆者認為，此規定過于片面，應視具體案情區別對待，刑法理論對于此方面規定是人民檢察院沒有提起公訴的人與刑事被告人共同實施侵害行為的人。筆者理解既包括侵害人的行為不構成犯罪，不應追究刑事責任，也應包括侵害人的行為可能構成犯罪，依法應追究刑事責任的侵害人，對在案的侵害人毫無疑問，起訴到法院應列為附帶民事被告人，但對于在逃的同案犯，如果案件事實清楚，證據充分，能夠認定在逃的行為人有共同侵害的事實，查明其財產情況，如在逃的同案犯有經濟賠償能力，其亦應列為附帶民事被告人。因為附帶民事訴訟本質上仍然是民事訴訟，它是一種因被告人犯罪而進行的損害賠償的民事訴訟，違反了兩種法律，承擔兩種法律責任，因此，在審理附帶民事訴訟案件時，在程序方面，也適用《民事訴訟法》的有關規定，在逃的同案犯可以按缺席判決其承擔民事賠償部分。這樣最大限度上保障國家、集體和公民個人財產免遭犯罪侵害，或者盡可能使這種侵害所造成的損失減少到最低限度，防止被告人因在逃既逃避了刑罰懲罰，又暫時在經濟上也不承擔賠償責任，其家庭轉移變賣財產等，被害人的合法權益最終得不到保護。
論文摘要 刑事審判認證不僅能夠促進審判公開的落實，對法官自由裁量權進行限制，并對證據采信進行規范，同時還可以增強判決書的說理性，以理服人，有利于減少不必要的上訴和抗訴，是實現司法公證的有效途徑。從認證模式發展的歷史看，法定證明和自由心證是存在于各國司法證明中的兩種認證模式。到現在為止我國還沒有成文的刑事認證規則對法官進行刑事認證活動進行指導，并且我國刑事審判認證的當庭認證、裁判認證中也存在諸多問題，結合已有的刑事審判認證研究成果，對刑事認證進行改善，只有這樣能夠保障刑事審判認證的順利進行。本文主要闡述了刑事審判認證的內涵以及原則，并分析在此基礎上我國現行刑事審判認證中存在的問題，進一步提出改善措施。
論文關鍵詞 刑事審判 認證 原則 存在的問題 改善措施
我國在20 世紀 90 年代就已經開始實施審判方式改革，先后制定了《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》（1993年11月16日）、《關于審理刑事案件程序的具體規定》（1994年3月21日）、以及《關于民事經濟審判方式改革問題的規定》（1998年7月6日）等文件，這是法院改革的第一個階段。改革之后，法官認證問題成為眾多法律研究工作者關注的一個重要問題，但是直到目前為止，還沒有對認證的概念、內涵、原理、原則、方式等形成一個統一的認識，甚至還存在著一定的誤區。認證行為的規范化是規范司法行為的前提條件，同時也是司法鑒定活動規范化的基本內容，認證的公正與公開對刑事審判的質量有著直接的影響作用，而認證質量的好壞則決定了庭審的成功和實體判決的公正程度。但是我們可以看到，我國刑事審判認證行為難以達到規范化要求，究其原因主要是由于刑事證據制度不完善、審判制度存在缺陷等問題的存在。在這種情況下，就要求司法機關不僅要重新審視認證的概念和認證原則，同時還要進一步的完善和規范認證規則、庭審認證、裁判認證等，并結合這些問題的研究成果對刑事審判認證進行完善和改進。
一、刑事審判認證的內涵以及原則概述
（一）刑事審判認證的內涵
在刑事審判庭審的過程中，認證是最為重要的一個環節，它對審判質量和審判結果都具有決定性的影響。目前學術界對認證定義的觀點主要有三種：一種是，大多數學者認為的，認證是一種職能活動，它是指法官在訴訟中對證據資格以及對證據的證明力進行明確的判斷和確認；一種是，從實體意義和程序意義這兩個角度來闡述認證的概念，其中實體意義上的認證是指運用證據，判斷和闡明待證事實是否成立，程序意義上的認證是指審查證據，判斷其合法性、關聯性以及真實性，進而對證據是否具有法律效力進行確定。這種觀點使認證的概念變得更加復雜，不便于理解；還有一種是，認證是指在法庭的主導下的訴訟活動，通過對當事人所提交的證據材料，以及法院依職權調查收集的證據材料的審查，做出是否采納訴訟的決定。通過以上三種觀點我們可以看出，刑事審判認證是指法官在刑事審判過程中對刑事證據的證據能力和證據效力的認證活動。認證主要包括四個方面的內容，分別為：刑事審判過程、刑事審判認證的主體、認證的對象、證據能力和證據效力的審查和判斷。
（二）刑事審判認證的原則
刑事審判認證的原則主要包括以下幾個方面的內容：一是，公正原則。一直以來，司法制度改革都始終堅持以公正為最終目標。文明、理性訴訟制度明確指裁判認證與出庭認證必須要體現公正性。裁判認證要求法官以裁判文書的形式對采納和采信證據的理由給予充分的說明，并將其公開，這對于增強判決的說理性以及向社會公眾展示司法公正形象具有非常重要的意義。當庭認證由訴訟各方及旁聽人員共同參與，使審判權行使的透明度大大增強，充分發揮了人民群眾的監督權，有利于降低乃至杜絕各種人為因素、或者證據材料的層層報批以及先定后審等繁瑣而復雜的形式而產生的不公正現象。由此可見，當庭認證充分體現了刑事訴訟所追求的實體公正與程序公正的價值追求。不過論是當庭認證還是裁判認證，司法公正始終都是其工作的基本要求和前提；二是，公開原則。公開是我國刑事審判制度的基本要求，同時也是刑事審判的一項基本原則，其公開性主要是通過認證理由和認證結論的公開來實現的。另外，我國《刑事訴訟法》第 11 條也明確指出，人民法院審判案件要公開進行。通過認證公開，不僅能夠促使監督審判人員在認證過程中嚴格依照法律程序進行，同時還有利于當事人充分了解認證的過程和理由，這對于提高案件的證明質量以及司法判決的權威性具有積極意義。
二、我國現行刑事審判認證中存在的問題分析
（一）缺乏明確的認證標準
證據確實、充分是我國刑事訴訟的證明標準，但是這只是證據的運用標準，而不是證據的取舍標準。實事求的原則一直是審查判斷證據的核心原則，只有查證屬實的證據才能夠作為認定事實的根據，將其法官認證的標準缺乏實際的指導意義。在刑事訴訟中，缺乏對控辯雙方經過質證的證據證據能力和證明力的認定標準，另外，認證標準中也沒有明確哪些證據可以采信，而哪些證據不能采信。現階段，在我國還沒有完善的證據法，也缺乏一整套統一的認證標準，在刑事審判認證的過程中，主要都是由法官根據學理解釋或各自的辦案經驗來確定認證標準，因此就存在認證不統一的問題，這對認證質量和審判質量都產生了不利影響。
（二）裁判對刑事訴訟認證中存在的問題
裁判文書是裁判認證的實現途徑，裁判文書的說理是認證公開的必經步驟，它對止分息訟具有重要意義。如果裁判認證不合理，那么即便是公開了判決，也不能對證據的認定和結果的判決進行有力的說明，也就難以取得當事人的信賴。然而目前我國的裁判文書還在判決過程、控辯意見以及事實認定上用語等方面存在很多問題，其中最為突出的問題就是在闡述判決理由方面缺乏控辯雙方在事實問題上不同看法的分析辯駁以及對證據和事實分析認證的公開。另外，在總結性說理裁決部分忽視認證說理，這也大大降低了判決的說服力和公信力。
（三）當庭認證中存在的問題
當庭認證中存在的問題主要表現為以下幾個方面：一是庭審認證的說理性不強。大多數審判人員在庭審認證時只是對證據是否采用進行籠統的表述，而沒有對認證的理由以及認證的心證過程進行充分的說明，或者難以提供充分的說理，這就可能會引起旁聽群眾和控辯雙方對認證的公正性產生懷疑；二是當庭認證率低?！皩τ谀軌虍斖フJ證的，法庭應當當庭認證”，這是我國《最高人民法院關于嚴格執行公開審判制度的若干規定》中明確提出的要求，這就為當庭認證提供了法律依據。通常來說，對于那些控辯雙方對證據沒有爭議或爭議不大、且法官對證據不存在疑問的簡易程序案件基本都能夠實現當庭認證，而對于比較復雜的、不能當庭認證的刑事案件往往是由庭審后經過合議庭評議或審判委員會討論決定和認證的。導致這種現象出現的原因一方面是由于認證制度不完善，另一方面是由于認證主體多元化導致庭審認證率低。
三、我國刑事審判認證的改善措施
（一）對裁判認證進行改善
在我國刑事審判認證中，證據證明力的確認是由法官或陪審員在庭下根據邏輯和經驗法則來認定的，這就使認定帶有一定的主觀色彩，而為了避免發生法官濫用自由裁量權的危險，在庭審認證的過程中要使法官的心證進行嚴格的規定，不能完全依賴于法官個人的自覺、品格以及經驗。我國證據制度在一定程度上具有自由心證的特點，但是證據應用和判斷還需要一定的限制因素才能夠具有真實性和公正性，這就要求通過判決理由制度對自由心證從制度的層次上進行制約。裁判認證的改進主要可以通過對裁判認證的對象、裁判認證的適用情形以及裁判文書認證的方式這三個方面來實現。
（二）對當庭認證進行改善
證據能力和證明力是證據的兩個重要特性。在當庭認證中，應該將認證分為當庭采納認證和當庭采信認證這兩個部分的內容進行加強。首先，在當庭采納認證中應該明確認證主體，也即審判長的地位，這樣可以避免合議庭成員在庭審的過程中不時進出法庭或者經常交頭接耳等問題的存在而對法庭嚴肅性的不良影響。當庭采納認證中除了有法定例外而可采的證據外，應賦予審判長采納認證權的法律依據，使其完全有能力依法作出審查判斷證據是否屬于被排除而不可采。其次，當庭采信認證應該將合議庭作為認證主體，這樣更能實現刑事審判認證主體的實體公正。
論文關鍵詞：強制措施 刑罰 刑事救濟
論文摘要：刑法相關規定應是對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟的實體法依據，獲得刑事救濟的主、客觀條件依犯罪構成理論，針對目前其刑事救濟程序的設置，認為應體現程序的規范性以體現公正和訴訟的經濟性。
在公平與效率的法治要求下，如何才能公正、及時、有效地處理嚴重妨害民事訴訟的各類案件，以保證民事訴訟活動的順利進行?本文認為有必要在實體法依據，適用條件和程序方面理清對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟。
一民事訴訟法根據妨害民事訴訟行為的不同表現萬以及對妨害民事訴訟秩序的不同程度，規定了拘傳、訓誡、責令退出法庭、罰款和拘留五種強制措施，適用于民事訴訟中出現的哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序的;偽造、毀滅重要證據，妨害人民法院審理案件的;以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的;隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被清點并責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產的;對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協助執行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的;以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執行職務的;拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的;’采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產追索債務的種種行為。情節嚴重構成犯罪的，根據民事訴訟法第101條、第102條、第106條及相關司法解釋和刑事法律的規定追究其刑事責任，以此實現對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟。在對刑事案件的處理過程中，人民法院在認定犯罪事實，適用法律時，一定要遵循罪刑法定原則，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪構成條件是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規定，對于刑法分則沒有明文規定的犯罪，不得定罪處罰。概括起來說，就是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。因此在對妨害民事訴訟的強制措施進行刑事救濟，追究犯罪人刑事責任時，刑法的相關規定就是其定罪量刑的實體法依據。具體表現在《刑法》第307條、第308條、第309條、第313條、第314條等條款。
對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟最終要落實到對嚴重妨害民事訴訟的行為人追究刑事責任，即刑事救濟的實現是追究行為人刑事責任的過程。遵循主客觀相結合的犯罪構成理論，對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟的實現，須具備以下四個條件:(一)犯罪主體是自然人。妨害民事訴訟，情節嚴重，構成犯罪的，應是行為人本人。其中故意殺人罪、故意傷害(致人重傷或死亡)罪的犯罪主體為14周歲以上具有刑事責任能力的人;拒不執行判決，裁定罪的犯罪主體為對人民法院的裁判負有履行義務的人，其中包括負有協助人民法院執行裁判義務的人;妨害作證罪的犯罪主體多為與案件有利害關系的人。(二)犯罪的主觀方面是故意，即行為人持有明知其行為會妨害民事訴訟的正常活動，侵害公民的合法權益，還希望或放任危害后果出現的心理態度。(三)犯罪客體，擾亂法庭秩序罪侵害的是法庭的正常秩序;拒不執行判決、裁定罪，侵害的是人民法院裁判的正常執行活動;非法處置查封、扣押、凍結的財產罪侵害的是司法機關的正常活動;非法拘禁罪侵害的是他人的人身自由權利;故意傷害罪、故意殺人罪侵害的是他人的身體健康權利、生命權利;侮辱罪、誹謗罪侵害的是他人的人格尊嚴的權利;一部分犯罪侵害的是復雜客體，如妨害作證罪、打擊報復證人罪，侵害的是司法相關的正常訴訟活動和公民依法作證的權利;誣告陷害罪侵害的是他人的人身權利和司法機關的正?；顒?。(四)犯罪的客觀方面，具體表現為實現了妨害民事訴訟順利進行的《民事訴訟法》第101’條、第102條、第106條規定的種種行為之一，且達到嚴重程度。但是我們要注意行為觸犯數個罪時的罪的分析和認定，如:行為人非法拘禁他人，又使用暴力致人傷殘，死亡的行為，在不同訴訟階段實施的毆打證人的行為，在法庭上聚集多人以暴力、威脅方法阻礙司法工作人員執行出庭職務等行為的認定，就要具體問題具體分析。 最高人民法院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第125條，第126條，第127條及刑事法律的相關規定，是目前我們處理這類案件在程序上的依據。大致有三種方法:(一)如果有民事訴訟法第101條規定的情形，即哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序，依據追究刑事責任的，依該意見第125條規定，由審理該案的審判組織直接予以判決，無須移交本院的刑事審判庭審判。但在判決前，應當允許當事人陳述意見或者委托辯護人辯護。(二)如果有民事訴訟法第102條第一款第六項規定情形，即拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，構成犯罪依法追究刑事責任的，依該意見第126條規定，由人民法院刑事審判庭直接受理并予以判決。(三)如果有民事訴訟法第102條第一款第一項至第五項和第106條規定的:第一，偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的;第二，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的;第三，隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被凍結的財產的;第四，對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協助執行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的;第五，以暴力、威脅方法或者其他方法阻礙司法工作人員執行職務的;第六，非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產追索債務的種種行為構成犯罪，依法追究刑事責任的，依該意見第127條規定，按照刑事訴訟法的規定辦理。以上規定，有其合理性，符合了民事訴訟的經濟性原則。從形式上看，方便并保證了民事訴訟的順利進行。但是，這些方法操作起來有若干困惑:在第一種情況下，涉及到的犯罪可能有擾亂法庭秩序罪，妨害公務罪，侮辱罪，誹謗罪，這些案件中有公訴案件，也有自訴案件，在關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見中規定“由審理該案的審判組織直接予以判決，無須交本院的刑事審判庭審判”。當然，也賦予當事人陳述意見或者委托辯護人辯護的權利。但終不能解決與刑事訴訟法中管轄權設置原則的不一致;對既是民事案件的被告，同時又可能是刑事案件的被告人如何審理?民事審判庭是否有審理刑事案件的功能?對于公訴案件，檢察機關的公訴權及出庭支持公訴的職責如何行使?判決如何形成及被告人的利益如何保護?審理期限多長?在第二種方法中，涉及到拒不執行判決、裁定罪，如果出現由于拒不執行判決、裁定造成執法人員重傷或者死亡的，則應視為想象意合犯，依照想象意合犯的“從一重處斷”的原則，也可能適用故意傷害(致人重傷)罪，故意殺人罪或過失致人重傷罪;過失致人死亡罪，這些應由公安機關立案偵查，檢察院提起公訴的案件，在關于適于《民事訴訟法》若干問題的意見中規定“由人民法院刑事審判庭直接受理并予以判決”，很明顯，它和公訴案件的起訴、審理特點皆不同，令人難以把握其積極作用。同時，也難以找到刑事訴訟法上的依托。在第三種方法中，除涉及到誣告陷害罪，打擊報復證人罪，妨害作證罪，非法處置查封、扣押、凍結的財產罪，非法拘禁罪外，還涉及到擾亂法庭秩序罪，侮辱罪，誹謗罪，妨害公務罪，故意傷害罪，故意殺人罪，對于這些罪到底適用第一、二種方法還是第三種方法?發生選擇上的重合，進而會出現由于選擇不同導致對于同一行為適用不同審理程序的不同結果;對于非法私自扣押他人財產追索債務的行為，既使情節嚴重，也難以給予刑事制裁，實現其救濟目的，面對以上困惑或問題，本文認為，該司法解釋應讓位于刑事訴訟法的規定或對該司法解釋進行修正。如改意見第125條、第126條、第127條為“當出現民事訴訟法第101條、第102條、第106條規定行為，情節嚴重，構成犯罪，需要追究刑事責任的，依刑事訴訟法的相關規定處理”。當然，理論上還確實涉及到保證程序的規范化以體現公正和訴訟的經濟性不一致又不能兩全時，應追求何種目的的問題。當我們追求程序的規范化以體現公正時，不能不聯系到訴訟的經濟性原則而力求降低成本，但不可否認，這不是也不應該是唯一的考慮。
關鍵詞:刑事審判;民意;對接
近年來,公眾對司法裁判的關注度日益加強,作為社會最基本因素的“民意”在法治進程中扮演了重要的角色。刑事審判的“民意”是指當某一刑事個案受到社會各界格外關注,社會公眾根據法律正義的外在價值形成的具有普遍傾向和較多道德成分的觀點或主張。由于刑事犯罪侵害公民的生命、健康、財產等基本權利,涉及公民的根本利益,民意與法律產生的“撞擊”在刑事審判領域表現得尤為強烈,成為影響刑事審判公信力的雙刃劍。首先,民意對刑事審判的消極影響客觀存在,因為民意容易造成道德與法律的混淆,使法律顯得疲軟乏力;民意容易借助發達的信息傳遞技術形成輿論暴力,給法官和法院帶來巨大壓力,損害審判獨立性;民意容易被部分別有用心人士利用,使裁判失去正確性。其次,民意之于刑事審判的積極意義也是不能被掩蓋的,因為民意可以反映民情,使法律的制定有一定的靈活性和時代性,使司法判決盡可能與社會公共價值標準契合,并對犯罪行為起到抑制作用。如何使民意對刑事審判的影響“轉弊為利”,筆者認為,理想的模式是在民意和刑事審判之間架構一個有效的對接溝通機制,使審判獨立于民意,但不能遠離民意,兩者成為良性互動關系。
一、確立非正式的法源,理性對待民意對于懲治犯罪的道德訴求
非正式法源則是那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料,如正義標準、推理和思考事物本質的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法。最高法院一再強調,各級法院在裁判時要堅持法律效果和社會效果的統一,這就要求法官根據案件背景,在適用法律時,盡可能地考慮非正式法源在審判中的作用,使司法盡可能地與社會公眾的期待相一致。但吸納民意并不是對民意的簡單妥協和接納,當民意與法律原則明顯相左或民意明顯是根據道德標準做出訴求時,法官都必須冷靜理性,嚴格接受法律規則約束。例如我國歷來有 “殺人償命”的報應心理,但在我國刑法中,被害人一方有明顯過錯或被害人對矛盾激化負有直接責任的故意殺人罪的被告人,一般不應判處死刑立即執行。對此,法官就應在處理具體案件時做細致扎實的工作,不可簡單地遷就被害人親屬要求或者民意的道德訴求。
二、建立刑事案例指導制度,引導民意回歸理性軌道
我國案例指導制度通過權威,相對于抽象而穩定的法律和司法解釋,具有較強的適應性,能夠及時地將抽象法條具體化,以案釋法,有助于司法人員正確理解并適用法律,同時,它通過個案提煉形成裁判規則,統一裁判的尺度。在民意對刑事審判的影響層面上,應當對典型案件進行集中收集,并對判決說理方面詳細闡述、論證。在有典型刑事案例指導的基礎上,刑事法官自覺比照,從而做出“同案同判”的裁判結果,并以此說服民意,引導民意回歸理性軌道。當然,隨著法律的不斷變更以及社會經濟生活的變化,指導性案例也要相應地修改、補充、廢止。
三、規范疏導民意表達渠道,緩解民意滲透于刑事審判的沖突
首先,開通民意溝通的電子商務途徑。如最高法院開通了民意溝通電子信箱,部分法院通過網絡直播庭審實況,進行民意調查等。建議通過建立法院網站,讓網民對所關注的刑事案件暢所欲言,并建立網絡信息閱評員和網絡閱評工作制度,專門處理網絡民意的收集與回應。其次,參照美國“法庭之友”制度,構建民意機構。民意機構可吸收法律專業人士,并建立備選人員數據庫。審理刑事案件時,提前三天隨機從地方的電話簿或者選民登記簿里抽選9名滿18周歲,擁有選舉權和被選舉權,與案件當事人不存在利害關系的公民,并從備選人員數據庫中抽選2名法律專業人士,以此兩者構成臨時民意機構。允許民意機構成員在庭審過程中作筆錄和對當事人或證人進行詢問,但應有時間限制。庭審后,允許民意機構成員對案件定罪量刑發表意見。
四、完善人民陪審員制度,搭建民意作用于刑事審判的橋梁
一是嚴格篩選制度,選任陪審員時,適度強調陪審員資格的專業性。二是對陪審員進行思想教育,消除對職業法官的權威趨從心態,鼓勵陪審員在符合案件事實的情況下發表自己的觀點和意見。三是明確陪審員和法官的各自職責。如英美法系國家的陪審團負責事實的裁定,而法官則負責法律的適用,兩者各自獨立地行使職權。此外,我們可以根據自身實際創新一些吸納民意的形式。如河南省高院在死刑二審中,就開始嘗試邀請案發當地的人大代表、政協委員、干部和群眾代表參加庭審,并請他們對一審的定罪量刑是否適當發表意見。這從一定程度上增強了死刑量刑的民主性、透明度和公正性。
五、增強刑事審判的透明與公開,尋找法律與民意的最佳結合點
首先,建立司法新聞信息制度。對于民眾有疑惑或有社會影響的案件要通過舉行新聞會,以法院新聞發言人的名義答復記者的電話、傳真和電子郵件問詢等形式主動釋明;對于新聞媒體的負面批評報道要認真對待:正確、善意的報道要虛心接受,積極整改,并通過媒體予以后續報道;不正確、失實的報道,要積極回應,要求媒體予以更正。其次,增強文書的裁判說理。法官在文書中不僅要對案件的法律和事實問題進行回應,還要對當事人各方的請求作出支持或駁回的答復。若是民意關注甚或有所影響的案件,還可包括對民意的采納與否的意見與理由。再次,做好判后答疑和判后回訪?？梢苑謩e由案件承辦法官、刑事審判庭庭長、分管院長對當事人或民眾的判后疑問依次進行口頭或者書面答疑。針對沖突比較激烈的案件,要做好走訪回訪,做好當事人及其親屬的思想溝通工作,對于確有困難的當事人給予適當的救助。
參考文獻:
[1]王淑靜:《論民意對法官自由裁量權的影響與協調》,載《蘭州大學碩士學位論文》2011 年版,第21頁。
