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第1篇

1．1對(duì)公民出行的重要意義。人民群眾的出行利益是受到法律保護(hù)的。這主要是因?yàn)楦咚俾繁緛砭褪且粋€(gè)具有公共性質(zhì)的區(qū)域，而不是國家專屬或者集體專屬的私有物品。所以作為國家機(jī)構(gòu)重要組成部分的公民才是高速公路的主體。根據(jù)公共經(jīng)濟(jì)學(xué)概念的花粉，社會(huì)物品大體上可以分為4種:第一種，純公共產(chǎn)品具有非競爭性，非排他性的特點(diǎn);第二種，純私人產(chǎn)品具有競爭性，排他性的特點(diǎn);第三種公共資源具有競爭性，排他性的特點(diǎn);第四種準(zhǔn)公共產(chǎn)品具有非競爭性，排他性的特點(diǎn)。這四種類型的花粉是根據(jù)市場的競爭性和供應(yīng)貨物的排他性劃分的。目前，我國的道速公路是屬于第四種的準(zhǔn)公共產(chǎn)品，它處于一個(gè)封閉式的收費(fèi)環(huán)境，因此高速公路是屬于全民共享性公共產(chǎn)品。

1．2對(duì)保證國有資產(chǎn)安全的重要作用。我國公路是國家投資出錢建設(shè)，所以在這一點(diǎn)上來說我國公路的所有權(quán)是屬于國家的。我國在引進(jìn)外來投資時(shí)，明確表示所有權(quán)隸屬國家。從債券，物權(quán)兩個(gè)方面我們認(rèn)識(shí)到對(duì)于公路的建設(shè)問題，無論它是以任何形式，任何時(shí)間，任何地點(diǎn)出現(xiàn)的。政府都是公路的主人，所以政府應(yīng)該盡可能的發(fā)揮其公共職能，讓高速路更好的運(yùn)行，服務(wù)于人民大眾。

2．高速公路經(jīng)濟(jì)管理的合理化建議

2．1出臺(tái)相關(guān)法律政策，加大執(zhí)行力度。中國是一個(gè)法治化的國家，縱觀中國發(fā)展的方方面面，不難看出法治在其中的體現(xiàn)。比如一些城市會(huì)建設(shè)法治廣場，舉辦一些相關(guān)的法律宣傳活動(dòng)或法律知識(shí)競賽。這都從側(cè)面體現(xiàn)出來法治的重要性和在公民心目中的地位。一些發(fā)達(dá)國家比如美國，我們不難的發(fā)現(xiàn)美國的法制觀念也是貫穿高速路發(fā)展的始終。因此，建立健全相關(guān)法律政策，并做到有法可依加大執(zhí)法力度，對(duì)于高速路的發(fā)展的作用是不可小覷的。現(xiàn)在的執(zhí)法體系所暴露出來的弊端太多，相關(guān)政策的不健全，讓很多人鉆了法律的空子，對(duì)社會(huì)的發(fā)展造成了一定程度上的危害。一些執(zhí)法人員法律觀念意識(shí)過于淡薄，暴力執(zhí)法現(xiàn)象常有發(fā)生，這不僅不利于我國高速路的建設(shè)，對(duì)我國國家整體形象的建設(shè)也是非常不好的。

2．2經(jīng)濟(jì)手段與行政手段并存。總管目前的形勢，在市場經(jīng)濟(jì)不斷深化這個(gè)大背景下，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還說不是相對(duì)很穩(wěn)定，在這種情況下引進(jìn)競爭機(jī)制多多少少總令人有些擔(dān)憂。因此，政府需要發(fā)揮看得見的手的宏觀調(diào)控能力，仔細(xì)分析研究市場特點(diǎn)，結(jié)合自身需要選定一家符合市場發(fā)展要求的企業(yè)實(shí)行壟斷手段。雖然這樣有一定的好處，但是弊病也不是不存在的。企業(yè)的壟斷對(duì)公共資源是一種浪費(fèi)，與此同時(shí)也損害了人民大眾作為消費(fèi)者的利益。根據(jù)高速公路的特點(diǎn)，建設(shè)需要很長一段時(shí)間，并且初步投入的資金數(shù)額都比較大，而且就有不可估量的風(fēng)險(xiǎn)，這使得很多企業(yè)都不愿意承擔(dān)此項(xiàng)工作。因此政府此時(shí)的干預(yù)就是非常有必要的，它應(yīng)該盡可能的建立一些激勵(lì)機(jī)制和保障，讓壟斷企業(yè)放心大膽的承擔(dān)此項(xiàng)艱巨的任務(wù)。

2．3加強(qiáng)高速路建設(shè)管理，監(jiān)督控制施工項(xiàng)目(1)對(duì)于高速公路的建設(shè)成本必須請相關(guān)的專業(yè)人員進(jìn)行成本費(fèi)用的初步估計(jì)，制定出一套可行性比較強(qiáng)的計(jì)劃。這樣在建設(shè)高速公路的過程中，就會(huì)減少很多不必要的麻煩。對(duì)指定的此套計(jì)劃中，應(yīng)該初步估計(jì)成本費(fèi)用、需要的工人數(shù)量，成本控制，定期的目標(biāo)考核。每一個(gè)工人，每一次施工，都應(yīng)該經(jīng)過精確精準(zhǔn)的計(jì)算，減少因?yàn)椴槐匾氖д`造成時(shí)間、金錢、精力的浪費(fèi)。對(duì)于建造公路所用的建筑材料，應(yīng)該從正當(dāng)渠道購買，嚴(yán)格把握質(zhì)量關(guān)。禁止豆腐渣工程、，面子工程的出現(xiàn)這不僅是對(duì)政府職能的考驗(yàn)也是對(duì)施工團(tuán)隊(duì)技術(shù)的考察。嚴(yán)格按照計(jì)劃施工，在把握質(zhì)量關(guān)的基礎(chǔ)上，節(jié)約能節(jié)約的每一分錢爭取做到用最少的錢辦最好的事。(2)在實(shí)施工程的同時(shí)，及時(shí)更新和核算每天的施工進(jìn)度和材料所用的成本費(fèi)用是否與計(jì)劃相一致。我們應(yīng)該認(rèn)真執(zhí)行施工前所指定的計(jì)劃。這樣才可以盡量的減少不必要的費(fèi)用。舉一個(gè)簡單的例子，在購買材料時(shí)應(yīng)做到，如果某種材料在某段時(shí)間的市場供給量比較少，我們就應(yīng)該隨時(shí)用完隨時(shí)購買這在一定程度上保證了材料的供應(yīng)而且減少了資金的占用。(3)每天的施工結(jié)束之后，我們都應(yīng)該對(duì)今天的進(jìn)度和所支付的費(fèi)用進(jìn)行合理的計(jì)算。這樣我們就可以適度的調(diào)整施工前制訂計(jì)劃中與市場行情不相適應(yīng)的部分。我們做到定時(shí)的數(shù)據(jù)更新，這樣才能保證施工進(jìn)度的發(fā)展，也可以降低費(fèi)用成本。

2．4法律層面上的建議。建立健全相關(guān)的法律政策和依照相關(guān)法律政策加大執(zhí)法力度是高速路在法律建設(shè)上比較重要的兩方面。從建立健全相關(guān)法律政策而言，高速路的立法對(duì)高速路發(fā)展的整個(gè)大環(huán)境具有不可估量的作用，也對(duì)其科學(xué)的管理高速路起到了指導(dǎo)性作用。目前，我們應(yīng)該從已有的法律制度入手，遵守相關(guān)的已出臺(tái)法律政策建立適合公路管理的一些政策。從而根據(jù)這些政策對(duì)高速路的管理進(jìn)行制約與監(jiān)督。這也使人民群眾在使用交通公路的過程中，做到有法可依，有法必依，從而減少因?yàn)槊芤鸩槐匾募m紛。

3．結(jié)束語

第2篇

論文關(guān)鍵詞：信用證；欺詐例外原則；善意第三人

一、選題理由及研究意義

（一）信用證欺詐的廣泛存在

1995年中國銀行給最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭的一份報(bào)告中指出：“近年來，國內(nèi)及國外法院以凍結(jié)令、止付令方式組織開證行在信用證項(xiàng)下正常付款的情形越來越多。……問題主要表現(xiàn)在：（1）凍結(jié)頻繁、涉及面廣，嚴(yán)重影響了銀行正常業(yè)務(wù)的開展；（2）國內(nèi)法院以受益人莊_國際貿(mào)易交易中存在欺詐為由凍結(jié)信用證項(xiàng)下款項(xiàng)或已承兌遠(yuǎn)期匯票項(xiàng)下的布道凍結(jié)總數(shù)的三分之一；（3）法院僅憑開證人一方申請即辦法凍結(jié)令，往往使銀行利益得不到正當(dāng)?shù)谋Ｕ稀！显V情形嚴(yán)重影響了我國對(duì)外貿(mào)易的發(fā)展及銀行在國際銀行業(yè)的聲譽(yù)。……影響面之廣、程度之深，令人擔(dān)憂。”

（二）信用證欺詐的救濟(jì)一欺詐例外原則

我國法院在信用證欺詐例外方面的司法判例存在的問題主要表現(xiàn)為：

第一，對(duì)善意第三人法律救濟(jì)不夠。當(dāng)法院適用信用證欺詐例外原則裁決信朋證欺詐成立并撒銷開證行信用證項(xiàng)下款義務(wù)，一不小心會(huì)無視信用證的善意第三人一議付行的合法權(quán)益，使得議付行所付的款項(xiàng)無法向開證人追索，議付行成了欺詐例外原則的犧牲品。

第二，信用證欺詐的界定缺乏規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，易受法官自由裁量權(quán)的濫用。國內(nèi)法院有關(guān)信用證欺詐的判例往往疏忽了信用證欺詐例外的適用是直接與信用證的根本原則一獨(dú)立性原則相沖突的基本邏輯，因此在適用欺詐例外時(shí)，通常容易從一般民事欺詐的原理來理解，而沒有嚴(yán)格控制適用的條件，尤其是對(duì)何為信用證欺詐的理解缺乏較為一致的、符合國際上通行做法的認(rèn)識(shí)。

第三，在程序上沒有估計(jì)有關(guān)信用證當(dāng)事人權(quán)利的維護(hù)。從國內(nèi)進(jìn)來裁決信用證欺詐成立并凍結(jié)或撤銷信用證項(xiàng)下付款義務(wù)的各判例來看，大多有一個(gè)通病一沒有把信用證的開證人追加為訴訟當(dāng)事人（被告或者第三人）。

第四，法院對(duì)信用證和信用證項(xiàng)下匯票之間的關(guān)系沒有給予適當(dāng)關(guān)注。國內(nèi)法院在裁決信用證欺詐案時(shí)，通常都是撤銷信用證，而沒有考慮到信用證項(xiàng)下匯票的相對(duì)獨(dú)立性。返使得信用證撤消后，匯票項(xiàng)目的義務(wù)缺乏明確的撤銷依據(jù)。

二、信用證欺詐例外原則在我國的法律適用及相應(yīng)法律救濟(jì)

在我目的司法實(shí)踐中，已經(jīng)有不少設(shè)計(jì)信用證欺詐問題的判例，但是在2005年11月l4日以前，直沒有權(quán)威性的規(guī)定。值得注意的是，1989年6月12日最高人民法院《傘圍沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》涉及信用證欺詐問題中強(qiáng)調(diào)：信用證交易和買賣合同分屬兩個(gè)不同的法律關(guān)系，在一般情況下不要因?yàn)樯嫱赓I賣合同發(fā)生糾紛，輕易凍結(jié)巾國銀行所開信J4j證項(xiàng)卜的貸款，否則會(huì)影響中國銀行的聲譽(yù)。

2005年11月14日我國最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），對(duì)我國法院審理信用證糾紛的有關(guān)問題做出了規(guī)定，其中最重要的內(nèi)容就是規(guī)定了信用證欺詐的認(rèn)定與救濟(jì)程序。如果中國當(dāng)事人，包括開證行、申請人及其他有利害關(guān)系的當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)受益人存在欺詐均可根據(jù)該《規(guī)定》采取救濟(jì)措施，維護(hù)自身利益，因此了解《規(guī)定》的內(nèi)容對(duì)銀行與企業(yè)均具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。規(guī)定首先根據(jù)我國《民法通則》中確立的民事欺詐構(gòu)成的法律原則，在參考其他國家判例對(duì)信用證欺詐構(gòu)成條件描述的基礎(chǔ)上，對(duì)我國法院認(rèn)定的信用證欺詐行為進(jìn)行了列舉，即“凡有列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在信用證欺詐：（一）受益人偽造單據(jù)或者提交記載內(nèi)容虛假的單據(jù)；（二）受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價(jià)值；（三）受益人和開證申請人或者其他第三方竄逃提交假單據(jù)，而沒有真是的基礎(chǔ)交易；（四）其他進(jìn)行信用證欺詐的情形”。

由于我國法律沒有“禁令”或“止付令”的用語，在存在信用證欺詐的情況下法院提出申請，通過法院裁決中止支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)獲得適當(dāng)救濟(jì)。但這種申請應(yīng)帶符合一定條件，《規(guī)定》第9條對(duì)當(dāng)事人向人民法院申請中止支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的仃關(guān)條件做出了規(guī)定，即“開證申請人、開證行或者其他利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定第八條的情形，并認(rèn)為將會(huì)給其造成難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，可以向有管轄權(quán)的人民法院申請中止自恢復(fù)信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)”。

在發(fā)現(xiàn)外方受益人存在欺乍井將給中方當(dāng)事人造成難以彌補(bǔ)的損失情況下，開證行、申請人及其他利害關(guān)系人均有權(quán)向右管轄權(quán)人的人民法院提出止付申請，該申請既可以再訴訟前提出，也可以再訴訟中提出。這是信用證當(dāng)事人在欺詐情況下維護(hù)自身權(quán)益的重要救濟(jì)措施。

三、我的觀點(diǎn)

（一）限制法官自由裁量權(quán)

諸多案例表明，我國法院缺乏認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性欺‘的標(biāo)準(zhǔn)。在立法中不僅要明確界定”信用證欺詐“以區(qū)分”一般欺詐“和”實(shí)質(zhì)性欺詐“，還應(yīng)嚴(yán)格該原則的適用條件，以防止濫用。更為關(guān)鍵的是要對(duì)支付申請人及原告的舉證責(zé)任加以明確和細(xì)化，并規(guī)定嚴(yán)格的舉證標(biāo)準(zhǔn)，如提供哪些證據(jù)、該證據(jù)能否足以證明實(shí)質(zhì)性欺詐、沒有法院的救濟(jì)是否會(huì)給申請人造成不可彌補(bǔ)的損失等。

（二）借鑒英美法系規(guī)定

另外，肓必要借鑒英美法，構(gòu)建信用證欺詐禁令制度。現(xiàn)在我國司法解釋中有關(guān)下達(dá)凍結(jié)令的規(guī)定并非卜分準(zhǔn)確，因?yàn)閮鼋Y(jié)令與止付令存本質(zhì)上的差異。因此有必要構(gòu)建禁令制度并從條件、種類等角度詳細(xì)規(guī)定。條件至少應(yīng)包括：“是被申請人的行為構(gòu)成實(shí)質(zhì)性欺詐，對(duì)是否存在實(shí)質(zhì)性欺詐的審查與確認(rèn)應(yīng)該遵循欺詐行為使基礎(chǔ)合同一方當(dāng)事人簽訂合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，并受到重大損失的原則；二是申請人請求采取該措施的緊迫性，如損失的不可挽剛等；=三是采取該措施給予被申請人或其他利害關(guān)系人的影響；四是其他救濟(jì)方式的局限性，如果申請人能獲得其他方式的充分救濟(jì)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)給予禁令等等。”種類方面，美尉分為臨時(shí)禁令、預(yù)備禁令和長期禁令，我罔呵以借鑒。

第3篇

關(guān)鍵詞：就業(yè);金融危機(jī);財(cái)政政策

1引言

由美國次貸危機(jī)演變成的金融危機(jī),通過全球化的資本流動(dòng)以蝴蝶效應(yīng)方式向其他國家蔓延,發(fā)展成為波及全世界的金融風(fēng)暴,使各國經(jīng)濟(jì)面臨著不同程度的衰退。日益融入全球化的中國也難以幸免。金融危機(jī)透過外貿(mào)和外商直接投資等渠道,對(duì)中國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)帶來了深刻的影響,其中最為突出的是對(duì)就業(yè)的影響。就業(yè)壓力大是我國長期存在的基本國情,這場危機(jī)使原本艱難的就業(yè)形勢變得更為嚴(yán)峻。因此,如何通過經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇化解金融危機(jī)對(duì)我國就業(yè)壓力的沖擊已成為當(dāng)務(wù)之急。財(cái)政政策是應(yīng)對(duì)當(dāng)下就業(yè)問題的重要的政策手段,如何針對(duì)金融危機(jī)作用于就業(yè)的特殊途徑以及就業(yè)現(xiàn)狀來選擇有效的財(cái)政政策手段加以實(shí)施,是目前需要深入研究的議題。

2金融危機(jī)對(duì)我國就業(yè)的影響

2.1金融危機(jī)凸顯我國就業(yè)中長期存在的問題

(1)總供給大于總需求的就業(yè)形勢更加嚴(yán)峻。從就業(yè)總量來看,我國勞動(dòng)力供需缺口異常龐大,巨大的人口基數(shù)和勞動(dòng)力數(shù)量構(gòu)成了龐大的就業(yè)規(guī)模,新增勞動(dòng)力仍在持續(xù)增加。中央提出2009年經(jīng)濟(jì)增長的目標(biāo)是8%左右,按目前我國的就業(yè)彈性計(jì)算,只能提供900-1200萬個(gè)就業(yè)崗位,那么由此來看,大量新增就業(yè)人口將無法就業(yè)。

(2)就業(yè)結(jié)構(gòu)性矛盾越來越突出。在金融危機(jī)爆發(fā)之前,我國就面臨著經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中必然經(jīng)歷的陣痛:由于經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整和產(chǎn)業(yè)升級(jí)所導(dǎo)致的結(jié)構(gòu)性失業(yè)。這種失業(yè)總體上表現(xiàn)為勞動(dòng)者的技能素質(zhì)與勞動(dòng)力市場用工需求不相適應(yīng)的矛盾,即供給比需求低一個(gè)檔次。因此呈現(xiàn)出“有人沒活干,有活沒人干”的現(xiàn)象,而在大量失業(yè)人員中,主要是低技能和無技能者。在金融危機(jī)的沖擊下,這種情況更多的表現(xiàn)為在東部沿海制造業(yè)、出口企業(yè)和外商企業(yè)就業(yè)的大批農(nóng)民工返鄉(xiāng)以及高校畢業(yè)生“畢業(yè)即失業(yè)”。

2.2金融危機(jī)影響我國就業(yè)的傳導(dǎo)機(jī)制

隨著金融危機(jī)全球化,美國、歐盟和日本等發(fā)達(dá)國家相繼出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)衰退跡象,這導(dǎo)致發(fā)達(dá)國家進(jìn)一步減少對(duì)發(fā)展中國家的進(jìn)口需求,造成包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家外貿(mào)出口大幅度回落。而且,金融危機(jī)導(dǎo)致人民幣對(duì)歐元和英鎊等匯率出現(xiàn)了較大幅度的升值,這種升值必將影響中國出口產(chǎn)品的價(jià)格優(yōu)勢,從而使對(duì)歐盟和英國等國的出口下降。金融危機(jī)爆發(fā)之后,一些跨國企業(yè)由于資金限制和投資預(yù)期的減少無法或減少對(duì)中國進(jìn)行投資。另外,在出口減少和人民幣升值影響下,很多出口導(dǎo)向的外商企業(yè)和國內(nèi)企業(yè)面臨著虧損和倒閉的威脅。

在人民幣升值、金融危機(jī)等多重因素的沖擊下,東部沿海地區(qū)的制造業(yè)、出口企業(yè)和外商企業(yè)受到的影響比較嚴(yán)重,因?yàn)闁|部地區(qū)的經(jīng)濟(jì)總量很大,而且出口貿(mào)易和外商直接投資主要集中在以上這些農(nóng)民工的就業(yè)比例非常高的領(lǐng)域。所以,在企業(yè)被迫裁員時(shí),受教育程度和技能比較低的農(nóng)民工就不可避免地遭受沖擊。

3應(yīng)對(duì)我國當(dāng)前就業(yè)問題的財(cái)政政策建議

財(cái)政政策主要是通過改變財(cái)政支出、調(diào)整稅收等手段對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控,在反經(jīng)濟(jì)衰退中具有較大的靈活性和自主性。按政策實(shí)施效果的差異,財(cái)政政策主要可以分為擴(kuò)張性財(cái)政政策、緊縮性財(cái)政政策和中性財(cái)政政策。根據(jù)當(dāng)下金融危機(jī)影響我國就業(yè)的傳導(dǎo)機(jī)制以及我國就業(yè)的現(xiàn)狀來確定財(cái)政政策的功能和取向,進(jìn)而對(duì)采取具體財(cái)政政策手段加以實(shí)施,是解決就業(yè)問題的一個(gè)主要途徑。

應(yīng)該說,在外需疲軟,無法拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長而引起就業(yè)問題的背景下,用積極的財(cái)政政策來擴(kuò)大內(nèi)需以化解當(dāng)前的就業(yè)困境是一個(gè)正確的選擇。目前我國政府已出臺(tái)一系列促進(jìn)就業(yè)的財(cái)政政策,比如“4萬億投資方案”、對(duì)農(nóng)村居民購買家電進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼的“家電下鄉(xiāng)”活動(dòng),還有一些由地方政府進(jìn)行的直接消費(fèi)補(bǔ)貼以及針對(duì)特殊群體就業(yè)的稅收優(yōu)惠,這些措施在刺激內(nèi)需、擴(kuò)大就業(yè)上都起了一定的作用。筆者認(rèn)為,面對(duì)依舊嚴(yán)峻的就業(yè)形勢,財(cái)政政策要發(fā)揮更為積極的作用,應(yīng)著重從以下幾方面入手:

(1)加大實(shí)施消費(fèi)型財(cái)政政策的力度。我國以往的積極財(cái)政政策基本上是投資型的,這使得消費(fèi)需求不足問題無法從根本上得以解決,并且造成消費(fèi)增長與投資增長不協(xié)調(diào)。因此,政府應(yīng)該通過各種手段來引導(dǎo)居民消費(fèi)。一是在財(cái)政支出上,政府通過增加轉(zhuǎn)移支付或者對(duì)糧食等實(shí)施保護(hù)價(jià)格收購來加強(qiáng)對(duì)低收入者的幫扶,降低收入分配的兩極化趨勢,提高總體消費(fèi)傾向;二是建立健全社會(huì)保障制度,減少人們對(duì)未來收入預(yù)期的不確定性,刺激消費(fèi);三是完善稅收優(yōu)惠政策,增加對(duì)教育、醫(yī)療、住房支出等個(gè)人所得稅扣除,適當(dāng)提高現(xiàn)行增值稅和營業(yè)稅的起征點(diǎn),應(yīng)適當(dāng)降低居民生活消費(fèi)品的增值稅稅率,增加人們稅后收入,從而提高居民消費(fèi)能力。

(2)增加職業(yè)技能培訓(xùn)的財(cái)政投入。我國下崗失業(yè)人員、農(nóng)村剩余勞動(dòng)力文化水平低、技能缺乏是制約他們就業(yè)再就業(yè)的主要因素,為提高勞動(dòng)力就業(yè)能力,應(yīng)把就業(yè)培訓(xùn)計(jì)劃與各地的產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃緊密結(jié)合起來,建立健全科技教育培訓(xùn)體系,積極開展技能培訓(xùn)服務(wù)。

(3)實(shí)施扶持中小企業(yè)發(fā)展和支持創(chuàng)業(yè)的財(cái)政政策。近年來,中小企業(yè)和小群體創(chuàng)業(yè)在解決自我就業(yè)的同時(shí),為社會(huì)創(chuàng)造出了巨大的勞動(dòng)力需求空間。所以政府部門應(yīng)該在資金、信貸、稅收等政策上對(duì)他們進(jìn)行積極扶持,逐步形成以城鎮(zhèn)集體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體和私營企業(yè)為主體的中小企業(yè)群,從而廣泛吸收社會(huì)各個(gè)不同層次、不同素質(zhì)的勞動(dòng)力。

(4)加大對(duì)社區(qū)就業(yè)的資金支持力度。社區(qū)就業(yè)的興起與發(fā)展對(duì)于緩解我國當(dāng)前的就業(yè)壓力、促進(jìn)勞動(dòng)力資源的合理利用和優(yōu)化配置乃至維持整個(gè)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)穩(wěn)定,都具有重要的戰(zhàn)略意義。而目前資金短缺已成為制約社區(qū)就業(yè)發(fā)展的主要瓶頸,我們應(yīng)當(dāng)努力開拓政策與資金扶持的空間:政府應(yīng)劃出專項(xiàng)資金作為社區(qū)就業(yè)扶持金,并調(diào)動(dòng)各種社會(huì)資源多方籌集資金,用于增加對(duì)社區(qū)就業(yè)的投人,如公益性崗位就業(yè)補(bǔ)貼、以及對(duì)從業(yè)者提供小額貸款和貼息貸款或銀行貸款擔(dān)保。更為重要的是,要把相關(guān)的政策與資金扶持措施落實(shí)到位,并朝著正規(guī)化和制度化的方向發(fā)展,以建立和完善針對(duì)社區(qū)就業(yè)的政策與資金扶持的支撐體系。

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第4篇

(一)行政調(diào)解缺乏程序保障

英國著名行政法學(xué)家韋德指出：“程序不是次要的事情，隨著政府權(quán)力持續(xù)、不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權(quán)力才能變得讓人忍受。”(1)因此，一切權(quán)力的行使必須具備法定程序，行政調(diào)解作為行政機(jī)關(guān)或法律授權(quán)組織的職權(quán)表現(xiàn)之一，其行使調(diào)解職權(quán)時(shí)必須有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，實(shí)體正義才能得以充分、有效實(shí)現(xiàn)。目前，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)范基本上未涉及調(diào)解程序，比如，當(dāng)事人如何申請調(diào)解、行政機(jī)關(guān)怎樣受理調(diào)解申請、調(diào)解時(shí)限是多少等等，均未作相應(yīng)規(guī)定。如此，對(duì)行政主體來說，調(diào)解缺乏程序規(guī)制，容易滋生行政權(quán)力的濫用，服務(wù)型政府的理念難以塑造。對(duì)于當(dāng)事人而言，調(diào)解程序缺失意味著其對(duì)糾紛處理過程缺乏可期待性，極易導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)行政調(diào)解的公正性產(chǎn)生懷疑，從影響調(diào)解協(xié)議的自動(dòng)履行率，既不利于糾紛的徹底解決，又浪費(fèi)稀缺的行政資源。

(二)行政調(diào)解生效時(shí)間不明

行政調(diào)解生效與否關(guān)系著行政主體的調(diào)解職能是否履行完畢，關(guān)乎著當(dāng)事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日，最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第八條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法對(duì)民事糾紛進(jìn)行調(diào)處后達(dá)成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議……經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)。”該規(guī)范性文件雖然規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)，對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力，但此處的“雙方當(dāng)事人簽字或蓋章”是在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章，還是在行政主體制作調(diào)解書送達(dá)后簽名或蓋章并不明確，而實(shí)際操作中，不同的地方或不同的行政主體有不同的做法，即有的要求行政調(diào)解達(dá)成協(xié)議后必須制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人后才能生效，有的只要求當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽字或蓋章，并經(jīng)調(diào)解人員簽字審核后即生效，而有的則根據(jù)不同的情況分上述兩種處理。行政調(diào)解生效時(shí)間的不明，既不利于糾紛的快速解決，亦增加了法院對(duì)行政調(diào)解司法確認(rèn)的工作量。

(三)行政調(diào)解救濟(jì)機(jī)制缺失

法彥有云：“有權(quán)利必有救濟(jì)”，否則紙面上的權(quán)利將成為一張“空頭支票”，無從兌現(xiàn)。目前對(duì)于當(dāng)事人以行政調(diào)解協(xié)議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟(jì)，《若干意見》第二十條規(guī)定了向有管轄權(quán)的人民法院申請確認(rèn)其效力、請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議等形式。對(duì)行政調(diào)解的司法確認(rèn)《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規(guī)定，但對(duì)于當(dāng)事人請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議作何處理?包括《若干意見》在內(nèi)的其他司法規(guī)范性文件、司法解釋、行政法規(guī)、法律均沒有作相應(yīng)的規(guī)定，法院在司法實(shí)踐中處理類似問題遇到法律障礙，不利于當(dāng)事人的權(quán)利得到及時(shí)、有效的救濟(jì)。

針對(duì)行政調(diào)解法律適用存在的上述問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面予以解決：

1、強(qiáng)化行政調(diào)解的程序保障

“調(diào)解雖然靈活，但也要有一定程序，如果沒有程序的適當(dāng)規(guī)制，缺乏最低限度要求的正當(dāng)程序的保障，當(dāng)事人也難于達(dá)到完全自由的合意的理想狀態(tài)，就不可能有公正與合法的調(diào)解結(jié)果。”(2)相對(duì)于實(shí)體活動(dòng)而言，程序是輔的，但決不能低估行政調(diào)解程序的意義，因?yàn)椤叭绻?行政實(shí)體活動(dòng)——筆者注)沒有有效程序的保障，最好的實(shí)體權(quán)利也沒有什么意義。”對(duì)于如何強(qiáng)化行政調(diào)解的程序保障，筆者認(rèn)為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規(guī)定》第八章的規(guī)定，即明確規(guī)定當(dāng)事人申請行政調(diào)解的期間、調(diào)解的基本原則、調(diào)解時(shí)限、當(dāng)事人在調(diào)解過程中的具體權(quán)利與義務(wù)、調(diào)解協(xié)議涵括的內(nèi)容及調(diào)解不成時(shí)的處理方式等等。

2、明確行政調(diào)解的生效時(shí)間

《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調(diào)解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規(guī)定調(diào)解協(xié)議生效時(shí)間以制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人簽收為原則，以當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章為例外，對(duì)此筆者認(rèn)為，對(duì)于行政調(diào)解的生效時(shí)間可以參照前述規(guī)定，明確各行政主體在自己職權(quán)范圍內(nèi)哪些糾紛的調(diào)解不需要制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人，而只需雙方在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章即生效，即對(duì)于能夠及時(shí)履行、當(dāng)事人要求無需制作調(diào)解書及其他不需要制作調(diào)解書的情形，只需雙方當(dāng)事人、主持調(diào)解人員、記錄人員在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力，除此之外的均應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人簽收才具有法律效力。

第5篇

缺乏資金和融資渠道單一是各國中小企業(yè)發(fā)展普遍遭遇的“瓶頸”，無論發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家都無法置身事外。各國財(cái)稅政策大致相同:財(cái)政補(bǔ)貼、降低稅率、稅收減免、提高固定折舊率、政府采購等。只是與其他國家相比，我國的財(cái)稅扶持力度較小，范圍較窄，需要加強(qiáng)扶持力度。此外，融資向來是最關(guān)鍵也是令中小企業(yè)最頭疼的問題，因此筆者選取了金融政策實(shí)施較為成功的國家—韓國進(jìn)行分析。

韓國政府建立的中小企業(yè)政策性金融體系頗具特色，政策性銀行、信用擔(dān)保、二板市場三位一體，為韓國中小企業(yè)的發(fā)展起到了很大的推動(dòng)作用。一方面韓國政府成立了專門為中小企業(yè)服務(wù)的中小企業(yè)銀行;另一方面設(shè)立了中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)基金和技術(shù)信用擔(dān)保基金，為初創(chuàng)型和科技型中小企業(yè)提供資金保障。韓國政府還參照美國納斯達(dá)克市場，建立了自己的二板市場—NASDAQ市場，專門為知識(shí)密集型、創(chuàng)造高附加值的中小企業(yè)融資。目前，以政策性銀行、信用擔(dān)保基金和二板市場為主的韓國中小企業(yè)政策性金融體系，正為保證中小企業(yè)穩(wěn)定經(jīng)營、風(fēng)險(xiǎn)投資、技術(shù)開發(fā)以及中小企業(yè)國際化提供著廣泛的金融支持業(yè)務(wù)。

我國沒有專門的中小企業(yè)政策性銀行，主要通過各商業(yè)銀行間接提供貸款，但商業(yè)銀行的逐利性決定了其對(duì)中小企業(yè)融資支持的有限性。在信用擔(dān)保基金方面，擔(dān)保機(jī)構(gòu)普遍規(guī)模小、實(shí)力弱、抗風(fēng)險(xiǎn)能力差，且受行政干預(yù)影響較大。針對(duì)這一系列不足，結(jié)合韓國的政策性金融體系，筆者認(rèn)為，政府應(yīng)致力于完善中小企業(yè)信用擔(dān)保體系，建立政策性擔(dān)保、商業(yè)擔(dān)保、互助擔(dān)保和再擔(dān)保一體的多元化擔(dān)保路徑，并設(shè)立專項(xiàng)款用于擔(dān)保機(jī)構(gòu)壞賬的代償，減小擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，政府應(yīng)加強(qiáng)公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，促進(jìn)中小企業(yè)信息在全社會(huì)的公開、查詢與共享，使中小企業(yè)接受公眾的監(jiān)督，誠信經(jīng)營，從而增加公司的信用值。若中小企業(yè)信用擔(dān)保體系能夠改善，中小企業(yè)在融資問題上就搬走了一塊“攔路巨石”。

四、中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新扶持體系的優(yōu)勢與特點(diǎn)

如果說融資難是制約中小企業(yè)發(fā)展的“瓶頸”，那么技術(shù)創(chuàng)新能力則直接決定著中小企業(yè)的命運(yùn)。如何促進(jìn)企業(yè)提高科技創(chuàng)新能力，是各國都在思考的問題，荷蘭就曾針對(duì)中小企業(yè)推出了“創(chuàng)新券”制度，并取得了很好的成效。印度也實(shí)施了一系列舉措推動(dòng)中小企業(yè)創(chuàng)新，較為典型的是其產(chǎn)學(xué)研政策，有許多經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。

眾所周知，印度的計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)十分發(fā)達(dá)，這離不開印度政府對(duì)中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的大力鼓勵(lì)與扶持。印度中小企業(yè)創(chuàng)新能力超群的原因有很多，主要原因是政府非常重視研發(fā)投入，科技研發(fā)費(fèi)用占國內(nèi)生產(chǎn)總值比重超過2%，還建立了多種風(fēng)險(xiǎn)基金，包括國家風(fēng)險(xiǎn)基金、邦風(fēng)險(xiǎn)基金和私營風(fēng)險(xiǎn)基金，以推動(dòng)企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新。另一重要原因是“產(chǎn)學(xué)研”合作的開展。為促進(jìn)科研機(jī)構(gòu)、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、大學(xué)與產(chǎn)業(yè)界的聯(lián)合，促進(jìn)中小企業(yè)提高科技創(chuàng)新能力，印度科技部、邦政府、金融機(jī)構(gòu)和依托單位共同建立了科技企業(yè)園，推動(dòng)“產(chǎn)學(xué)研”合作。顯然，印度政府的這些舉措取得了顯著成效，印度的軟件業(yè)即為一個(gè)強(qiáng)有力的證明。

第6篇

論文摘要：2009年9月17日，南京g技術(shù)技工學(xué)校（以下簡稱g技校）向z財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司（下稱保險(xiǎn)公司）遞交團(tuán)體意外傷害和短期健康保險(xiǎn)投保單，g技校作為投保人為其在校學(xué)生386人申請投保學(xué)平險(xiǎn)。   

一、案情概要

g技校提交的投保單記載如下：1、在被保險(xiǎn)人健康告知欄中，保險(xiǎn)公司問：現(xiàn)在或過去有無患膽、腸等消化系統(tǒng)病癥的被保險(xiǎn)人？g技校選擇項(xiàng)為：無。2、投保單位聲明欄中：茲我單位申請投保上述保險(xiǎn)，貴公司已向我方交付了條款并詳細(xì)說明了合同內(nèi)容，特別是保險(xiǎn)條款及相關(guān)合同中關(guān)于免除保險(xiǎn)人責(zé)任，投保人及被保險(xiǎn)人義務(wù)部分的內(nèi)容作了明確說明，我方已知悉其涵義，同意投保并愿意遵守保險(xiǎn)條款及特別約定。本投保單填寫的各項(xiàng)內(nèi)容均屬實(shí)，如有不實(shí)或疏忽，我方承擔(dān)由此引發(fā)的一切法律后果。 g技校在該投保單尾部加蓋公章。

09年9月19日，g技校繳納保費(fèi)19300元，保險(xiǎn)公司出具以g技校為抬頭的保險(xiǎn)業(yè)專用發(fā)票及保險(xiǎn)單正本一份，一并交付g技校。根據(jù)保險(xiǎn)單正本記載，保險(xiǎn)生效日期為09年9月19日，保險(xiǎn)期限一年。附加學(xué)生團(tuán)體住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定：因下列情形之一，造成被保險(xiǎn)人發(fā)生醫(yī)療費(fèi)用的，本公司不負(fù)給付保險(xiǎn)金責(zé)任：...（5）被保險(xiǎn)人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。

本保單項(xiàng)下386名被保險(xiǎn)人均年滿18周歲，女生甲系該校07級(jí)學(xué)生，為被保險(xiǎn)人之一。2010年4月5日該學(xué)生因膽囊結(jié)石進(jìn)入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院治療，于4月14日出院，共支出住院及醫(yī)療費(fèi)用11200元。2010年4月16日，女生甲向保險(xiǎn)公司提交意健險(xiǎn)理賠申請書，該申請書中對(duì)被保險(xiǎn)人出險(xiǎn)過程描述為：因9月前體檢發(fā)現(xiàn)膽囊結(jié)石，2010年4月5日發(fā)作入院手術(shù)治療。同日，保險(xiǎn)公司對(duì)女生甲母親進(jìn)行了書面詢問并制作筆錄，在該份詢問筆錄記載：2009年7月3日，女生甲因身體不舒服入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院接受治療，查出有膽結(jié)石，當(dāng)時(shí)未進(jìn)行手術(shù)的原因?yàn)橄Ｍ幬镏委煛Ｖ螅ｋU(xiǎn)公司調(diào)取了南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診病歷，該病歷記載，女生甲于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療，該院確診為膽囊結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。 

保險(xiǎn)公司以“疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”為由拒絕給付保險(xiǎn)金，2010年5月，女生甲委托律師向南京市玄武區(qū)人民法院提起訴訟，要求保險(xiǎn)公司支付住院及醫(yī)療費(fèi)用并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

二、雙方爭議

原告認(rèn)為：1、保險(xiǎn)公司未對(duì)被保險(xiǎn)人包括既往疾病在內(nèi)的身體狀況進(jìn)行詢問，因此，被保險(xiǎn)人沒有對(duì)保險(xiǎn)公司進(jìn)行如實(shí)告知的義務(wù)；2、保險(xiǎn)公司就保險(xiǎn)條款中的責(zé)任免除部份沒有向被保險(xiǎn)人進(jìn)行明確說明，被保險(xiǎn)人也沒有進(jìn)行任何確認(rèn)，所以保險(xiǎn)免責(zé)條款不具法律效力；3、本案保險(xiǎn)事故發(fā)生于保險(xiǎn)期限之內(nèi)，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定予以賠償。

保險(xiǎn)公司辯稱：1、原告并非保險(xiǎn)合同的投保人而是被保險(xiǎn)人，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，保險(xiǎn)公司就保險(xiǎn)條款無向被保險(xiǎn)人明確說明的義務(wù)；2、保險(xiǎn)公司已向投保人南京g技校履行了明確說明義務(wù)，保險(xiǎn)條款對(duì)合同相關(guān)當(dāng)事人均有約束力，應(yīng)是保險(xiǎn)理賠及法院裁判的依據(jù)；3、該事故屬雙方保險(xiǎn)合同約定的責(zé)任免除范圍，按照保險(xiǎn)合同約定，保險(xiǎn)公司不承擔(dān)本起事故的賠償責(zé)任；4、雖然本案保險(xiǎn)公司未援引“投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)”拒賠，但應(yīng)當(dāng)明確：保險(xiǎn)公司未向被保險(xiǎn)人詢問不能免除投保人的法定如實(shí)告知義務(wù)。

三、一審判決

一審法院認(rèn)為，g技校作為投保人，為其386名在校學(xué)生投保學(xué)生平安團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)，且已向被告交納了保險(xiǎn)費(fèi)，在保險(xiǎn)單后所附的被保險(xiǎn)人名單中也包括了原告，所以原、被告的保險(xiǎn)合同依法成立并有效，被告應(yīng)當(dāng)依照約定嚴(yán)格履行其合同義務(wù)。

關(guān)于被告應(yīng)否履行保險(xiǎn)義務(wù)，第一，本案g技校作為投保人為其學(xué)生向保險(xiǎn)公司投保，學(xué)生為本保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人，保單只有一份即保險(xiǎn)合同只有一個(gè)，就保險(xiǎn)免責(zé)條款，保險(xiǎn)公司只需向投保單位履行明確說明義務(wù)即可；第二，依據(jù)附加學(xué)生團(tuán)體住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定，被保險(xiǎn)人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保險(xiǎn)公司的賠償責(zé)任，且g技校在投保單及簽收單中對(duì)此均蓋章確認(rèn)，所以就本案保險(xiǎn)合同免責(zé)條款，保險(xiǎn)公司已向投保人履行了明確說明義務(wù)，免責(zé)條款對(duì)本案合同雙方具有約束力；第三、根據(jù)南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診病歷記載，原告于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療。09年7月3日，該院確診為膽結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。另原告母親的筆錄與上述病案記載事實(shí)吻合，上述證據(jù)可認(rèn)定原告疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病；第四，庭審中，原告沒有提供充分證據(jù)證實(shí)：投保前原告身體的疾病癥狀已經(jīng)消失。

綜上，保險(xiǎn)公司認(rèn)為原告帶病投保，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的理由，符合已查明的事實(shí)及雙方約定；原告認(rèn)為被告未履行說明義務(wù)，保險(xiǎn)合同免責(zé)條款無效的觀點(diǎn)，因與查明的事實(shí)及法律規(guī)定不符，本院不予采信。原告要求被告給付保險(xiǎn)金的主張不予支持。

四、二審調(diào)解

本案原告不服一審判決，向中級(jí)人民法院提起上訴，2011年1月12日（本案二審期間）江蘇省高級(jí)人民法院印發(fā)蘇高法審委[2011]1號(hào)會(huì)議紀(jì)要，該紀(jì)要第七條規(guī)定：學(xué)生平安險(xiǎn)不屬團(tuán)體險(xiǎn)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)逐一向投保人履行明確說明義務(wù)。保險(xiǎn)人僅對(duì)學(xué)校履行明確說明義務(wù)的，或者保險(xiǎn)人提供了履行免責(zé)條款說明義務(wù)的《告家長書》但無涉案被保險(xiǎn)人或者其監(jiān)護(hù)人簽字的《告家長書》回執(zhí)欄的，對(duì)于保險(xiǎn)人已經(jīng)履行了明確說明義務(wù)的抗辯，人民法院不予支持。 

在我國的司法實(shí)踐中，地方法院會(huì)議紀(jì)要雖然不能在判決書中作為法律依據(jù)援引，但紀(jì)要確定的案件處理方式卻能在所轄基層法院得到絕對(duì)適用，鑒于省高院對(duì)此類案件態(tài)度明確，保險(xiǎn)公司為盡量減少損失，作出妥協(xié)，本案最終在中院主持下，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

五、法律分析

蘇高法審委[2011]1號(hào)會(huì)議紀(jì)要中對(duì)學(xué)生平安險(xiǎn)承保模式的判定，對(duì)本案二審產(chǎn)生逆轉(zhuǎn)性影響，該會(huì)議紀(jì)要認(rèn)為學(xué)生平安險(xiǎn)不屬團(tuán)體險(xiǎn)，只能以個(gè)險(xiǎn)形式承保，從而得出學(xué)生平安險(xiǎn)的承保保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)就免責(zé)條款逐一向?qū)W生或者其監(jiān)護(hù)人履行明確說明義務(wù)，學(xué)生平安險(xiǎn)的投保人以及履行如實(shí)告知義務(wù)的主體是學(xué)生或者其監(jiān)護(hù)人。而本案系學(xué)校自籌費(fèi)用為學(xué)生投保，被保險(xiǎn)人清單中學(xué)生均已成年，投保行為經(jīng)得學(xué)生同意，保險(xiǎn)公司以團(tuán)體形式承保，學(xué)校為保險(xiǎn)合同的投保人，保險(xiǎn)公司就保險(xiǎn)條款向投保人履行了明確說明義務(wù)，鑒于現(xiàn)行保險(xiǎn)法規(guī)定，保險(xiǎn)人并無就條款向被保險(xiǎn)人進(jìn)行說明的義務(wù)，雖然保險(xiǎn)公司在展業(yè)時(shí)就保險(xiǎn)條款內(nèi)容通過發(fā)放文字資料的方式向?qū)W生進(jìn)行了宣傳，但并未要求學(xué)生書面簽字。

蘇高法審委[2011]1號(hào)會(huì)議紀(jì)要認(rèn)定學(xué)平險(xiǎn)為個(gè)險(xiǎn)，無論是從法律規(guī)定還是從保險(xiǎn)經(jīng)營實(shí)務(wù)進(jìn)行分析，均值得商榷。

一、現(xiàn)行法律并未絕對(duì)禁止學(xué)生平安保險(xiǎn)以團(tuán)險(xiǎn)形式承保。認(rèn)為學(xué)生平安保險(xiǎn)為個(gè)險(xiǎn)者所持觀點(diǎn)基本為：（1）人身保險(xiǎn)的投保人在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，對(duì)被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，學(xué)校和被保險(xiǎn)人學(xué)生之間不存在法定保險(xiǎn)利益；（2）另根據(jù)保險(xiǎn)法規(guī)定，投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的人身保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險(xiǎn)，不受前款規(guī)定限制，學(xué)生為未成年人，因此學(xué)校不能作為投保人；（3） 學(xué)平險(xiǎn)的交費(fèi)主體是學(xué)生家長或監(jiān)護(hù)人，所以學(xué)生或其家長才是投保人；（4）2003年保監(jiān)會(huì)下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險(xiǎn)業(yè)務(wù)經(jīng)營的通知》，要求從2003年8月30日開始，各大、中、小學(xué)校將不能再以投保人的身份為學(xué)生統(tǒng)一辦理學(xué)生在校保險(xiǎn)，這表明行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為學(xué)生平安保險(xiǎn)應(yīng)該為個(gè)人保險(xiǎn)。

學(xué)平險(xiǎn)作為團(tuán)險(xiǎn)承保還是個(gè)險(xiǎn)承保，主要區(qū)別是投保人是誰，人身保險(xiǎn)的投保人在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，對(duì)被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，學(xué)校對(duì)學(xué)生不具有法定保險(xiǎn)利益是否定學(xué)平險(xiǎn)團(tuán)體性的重要理由。關(guān)于人身保險(xiǎn)的保險(xiǎn)利益，立法例上可以劃分為純粹利益原則、同意原則、利益和同意兼顧原則。所謂利益原則即訂立保險(xiǎn)合同，投保人和被保險(xiǎn)人相互間必須存在金錢上的利害關(guān)系或者其他私人相互間的利害關(guān)系，各國立法一般規(guī)定父母、夫妻、子女等互相具有保險(xiǎn)利益。同意原則則是指，訂立保險(xiǎn)合同，無論投保人和被保險(xiǎn)人之間有無利害關(guān)系，均以投保人取得被保險(xiǎn)人的同意為前提。我國采用的即利益和同意兼顧原則。被保險(xiǎn)人若同意投保人為其訂立保險(xiǎn)合同，視為具有保險(xiǎn)利益，學(xué)校和被保險(xiǎn)人學(xué)生之間雖不存在法定保險(xiǎn)利益，但學(xué)生本人或其監(jiān)護(hù)人若同意學(xué)校為其投保，學(xué)校則因同意原則而取得了對(duì)學(xué)生的保險(xiǎn)利益。

保險(xiǎn)法第33條規(guī)定：“投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的人身保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險(xiǎn)，不受前款規(guī)定限制。”該條屬于禁止性規(guī)定，違反該條規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的后果。但該條所稱的“無民事行為能力人”，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，是指不滿十周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。新保險(xiǎn)法第33條所稱的未成年子女僅限于無民事行為能力人，不包括限制民事行為能力人，即10周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。學(xué)平險(xiǎn)中被保險(xiǎn)人范圍為各類大、中、小學(xué)及中等專業(yè)學(xué)校全日制在冊學(xué)生，根據(jù)我國的教育體系設(shè)置，排除極端個(gè)例，初、高級(jí)中學(xué)及大專院校的學(xué)生不屬于無民事行為能力人，這部分學(xué)生不屬于保險(xiǎn)法33條禁止的非父母禁止投保范圍。我們應(yīng)看到，保險(xiǎn)合同由于其帶有射幸性質(zhì)而容易誘發(fā)道德危險(xiǎn)，人身保險(xiǎn)中的他人之生命保險(xiǎn)合同則更容易為不法之徒所濫用，為維護(hù)被保險(xiǎn)人的人身安全，確保保險(xiǎn)合同當(dāng)事人及關(guān)系人的正當(dāng)利益，對(duì)于他人之生命保險(xiǎn)合同中可能出現(xiàn)的各種弊端，應(yīng)以法律手段嚴(yán)格加以防范。但是，這種法律手段應(yīng)當(dāng)公正而適中，既要能起到防范各種弊端之作用，又不能過于嚴(yán)厲而妨礙人們利用此種保險(xiǎn)合同。無論人身保險(xiǎn)之保險(xiǎn)利益原則還是無民事行為能力人死亡保險(xiǎn)之投保人的限制規(guī)定，均是為了抑制道德風(fēng)險(xiǎn)。然而，學(xué)平險(xiǎn)不論投保人是誰，被保險(xiǎn)人為在校學(xué)生，受益人為被保險(xiǎn)學(xué)生或其家長，如教育管理機(jī)構(gòu)為學(xué)生投保學(xué)平險(xiǎn)，將受益人指定為被保險(xiǎn)學(xué)生或其家長，應(yīng)該講道德風(fēng)險(xiǎn)是基本可控的。教育機(jī)構(gòu)自籌費(fèi)用為無民事行為能力人之外的在校學(xué)生投保團(tuán)體學(xué)生平安保險(xiǎn)，既不違反現(xiàn)行法律規(guī)定，同時(shí)也是教書育人、關(guān)愛學(xué)生的師德所在，是值得鼓勵(lì)的合法行為，司法不應(yīng)當(dāng)干預(yù)。

隨著時(shí)代的發(fā)展，特別是近幾年的保險(xiǎn)展業(yè)實(shí)務(wù)中，大量辦學(xué)條件較好的教育機(jī)構(gòu)（特別是民營私立學(xué)校）為保障學(xué)生發(fā)生意外事故或疾病得到救治，也是為減輕校方責(zé)任，順利解決可能與學(xué)生或?qū)W生家長發(fā)生的矛盾，愿意撥付一筆款項(xiàng)為學(xué)生投保學(xué)平險(xiǎn)，甚至，一些地區(qū)的教育管理機(jī)構(gòu)統(tǒng)一撥付費(fèi)用，要求轄區(qū)內(nèi)的教育機(jī)構(gòu)必須為在校學(xué)生投保。此類投保意愿的教育機(jī)構(gòu)大量涌現(xiàn)，禁止這類愿意為學(xué)生承擔(dān)交費(fèi)義務(wù)的教育機(jī)構(gòu)成為投保人顯然不恰當(dāng)，司法機(jī)構(gòu)對(duì)教育機(jī)構(gòu)的投保資格進(jìn)行限制，不但缺乏法律依據(jù)，更為重要的是這種斷然排斥的做法阻礙保險(xiǎn)功能的發(fā)揮。

關(guān)于2003年保監(jiān)會(huì)下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險(xiǎn)業(yè)務(wù)經(jīng)營的通知》，不少人存在誤讀，該通知主要還是針對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)非議的教育機(jī)構(gòu)亂收費(fèi)問題，防止學(xué)校以集體名義強(qiáng)制學(xué)生購買學(xué)生意外保險(xiǎn)，改善保險(xiǎn)公司在爭奪學(xué)平險(xiǎn)業(yè)務(wù)中惡性競爭帶來的混亂局面，并沒有一律禁止保險(xiǎn)公司就此險(xiǎn)種以團(tuán)體形式承保。相反，從監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批或備案的條款情況來看，一些保險(xiǎn)公司報(bào)備學(xué)平險(xiǎn)條款即以團(tuán)體保險(xiǎn)冠名，如《學(xué)生團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)條款》、《附加學(xué)生團(tuán)體意外傷害醫(yī)療保險(xiǎn)條款》、《附加學(xué)生團(tuán)體住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款》，此類條款中一般均明確，本保險(xiǎn)合同由保險(xiǎn)條款、投保單、保險(xiǎn)單、被保險(xiǎn)人清單名冊、聲明、保險(xiǎn)憑證以及批單等組成。附被保險(xiǎn)人清單投保是典型的團(tuán)體險(xiǎn)，由此可見保監(jiān)部門亦未禁止學(xué)平險(xiǎn)以團(tuán)險(xiǎn)方式承保。

二、限制學(xué)平險(xiǎn)以團(tuán)體保險(xiǎn)形式承保，使學(xué)生平安保險(xiǎn)業(yè)務(wù)日益萎縮。學(xué)平險(xiǎn)屬短期健康保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)范疇，專門針對(duì)在校學(xué)生及教職員工設(shè)置，其內(nèi)容主要包括：學(xué)生平安意外傷害保險(xiǎn)、附加學(xué)生意外傷害醫(yī)療保險(xiǎn)及學(xué)生住院醫(yī)療保險(xiǎn)。低保費(fèi)、高保障是學(xué)生平安保險(xiǎn)的顯著特點(diǎn)，投保人只要交較低保費(fèi)，被保險(xiǎn)人就能獲得較高保額的風(fēng)險(xiǎn)保障，因此，學(xué)生平安保險(xiǎn)曾是諸多保險(xiǎn)產(chǎn)品中較為受歡迎的一個(gè)險(xiǎn)種。另與其他醫(yī)療及意外險(xiǎn)險(xiǎn)種相比，因承保對(duì)象特定、保障范圍廣、賠償額度高、費(fèi)率水平低，該險(xiǎn)種具備一定的公益性質(zhì)。從社會(huì)公益的角度出發(fā)，在目前社會(huì)保障體系未能全面覆蓋未成年人和學(xué)生的情況下，該險(xiǎn)種對(duì)學(xué)生而言是一種安全保障，對(duì)于減輕家長和學(xué)校的負(fù)擔(dān)而言，更是不容忽視的。學(xué)平險(xiǎn)的開辦，保障了學(xué)生的人身安全，對(duì)穩(wěn)定社會(huì)、促進(jìn)國家發(fā)展都有巨大的推動(dòng)力。

學(xué)平險(xiǎn)的公益性其實(shí)溯源于大數(shù)法則，正是因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)人是在校學(xué)生這一特殊群體，保險(xiǎn)公司將學(xué)生平安保險(xiǎn)設(shè)計(jì)為團(tuán)險(xiǎn)，通過學(xué)校進(jìn)行銷售，按團(tuán)險(xiǎn)計(jì)費(fèi)，經(jīng)營和展業(yè)成本減少，從而導(dǎo)致保費(fèi)較低。如果實(shí)行保單人手一份，由學(xué)生或?qū)W生家長和保險(xiǎn)公司簽訂一對(duì)一的保險(xiǎn)合同，銷售的成本優(yōu)勢將不復(fù)存在。同時(shí)個(gè)體投保難以在兼顧承保面的基礎(chǔ)上防范逆選擇，逆選擇會(huì)使學(xué)平險(xiǎn)業(yè)務(wù)不斷萎縮，使可保風(fēng)險(xiǎn)變?yōu)椴豢杀ｏL(fēng)險(xiǎn)，造成保費(fèi)和風(fēng)險(xiǎn)之間的惡性循環(huán)，使保險(xiǎn)公司不當(dāng)賠付增加。禁止學(xué)平險(xiǎn)以團(tuán)險(xiǎn)形式承報(bào)，實(shí)質(zhì)是破壞了大數(shù)法則的基礎(chǔ)，作為商業(yè)企業(yè)，保險(xiǎn)公司必然通過精算方式將其計(jì)入費(fèi)率，轉(zhuǎn)由廣大投保人承擔(dān)，學(xué)平險(xiǎn)的公益性將喪失殆盡。

第7篇

內(nèi)容提要: 日本刑法規(guī)定只對(duì)十多種犯罪可以適用死刑。日本審判機(jī)關(guān)對(duì)適用死刑持極為慎重的態(tài)度。日本刑法學(xué)界關(guān)于死刑存廢問題的爭論仍很激烈，學(xué)者們大多持"死刑廢止時(shí)機(jī)尚早論"，并且認(rèn)為死刑廢止后，還應(yīng)當(dāng)要有特殊的替代死刑的法律措施。日本乃至西方的死刑存廢之爭在方法論上有偏差，我們今后應(yīng)當(dāng)將研究重點(diǎn)轉(zhuǎn)向客觀分析適用死刑之利弊，考察和論證廢止死刑應(yīng)具備的條件、以及廢止死刑后應(yīng)采用的替代措施等。在我國，廢止死刑還需要經(jīng)過很長的時(shí)期，現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)把嚴(yán)格限制死刑的適用作為我們的基本國策。

近年來筆者曾赴日研修，對(duì)日本的死刑制度作過一點(diǎn)考察。考慮到了解日本死刑制度的現(xiàn)狀，對(duì)思考我國死刑制度的改革和發(fā)展問題可能會(huì)有些益處，為此向讀者作簡要介紹，同時(shí)結(jié)合我國的國情，談一點(diǎn)自己的感想，以作為對(duì)我國死刑制度的展望。

一、日本死刑制度的現(xiàn)狀

（一）立法和司法概況

日本是至今仍保留有死刑的國家。日本現(xiàn)行刑法典有12個(gè)條文規(guī)定的法定刑包含有死刑，即對(duì)如下犯罪可以適用死刑：（1）內(nèi)亂罪（第77條第1款）；（2）誘致外患罪（第81條）；（3）援助外患罪（第82條）；（4）對(duì)現(xiàn)住建筑物等放火罪（第108條）；（5）爆炸罪（第117條）；（6）浸害現(xiàn)住建筑物等罪（第119條）；（7）顛覆列車等致死罪（第126條第3款）；（8）威脅交通罪的結(jié)果加重犯（第127條）；（9）水道投毒致死罪（第146條）；（10）殺人罪（第199條）；（11）強(qiáng)盜致死罪（第240條）；（12）強(qiáng)盜致死罪（第241條）。另外，特別法有4個(gè)條文規(guī)定的法定刑中包含有死刑，即對(duì)如下幾種犯罪可以適用死刑：（1）使用爆炸物罪（《取締爆炸物罰則》第1條）；（2）決斗致死罪（《有關(guān)決斗的法律》第3條）；（3）劫持航空器等致死罪（《有關(guān)劫持航空器罪等的法律》第2條）；（4）使航空器墜落致死罪（《有關(guān)劫持航空器罪等的法律》第2條第3款）；（5）殺害人質(zhì)罪（《有關(guān)處罰劫持人質(zhì)等行為的法律》第4條）。 在上述法條中，只有刑法典第81條對(duì)誘致外患罪所規(guī)定的死刑是絕對(duì)確定的法定刑，而對(duì)其他犯罪所規(guī)定的死刑都只是可以選擇適用的刑罰。此外，根據(jù)日本《少年法》第51條的規(guī)定，對(duì)犯罪時(shí)未滿18歲的人，不得判處死刑。還有必要一提的是，日本改正刑法草案雖然也保留有死刑，但減少了可以適用死刑的犯罪的范圍，僅限于內(nèi)亂罪的主謀者（第117條）、誘致外患罪（第122條）、援助外患罪（第123條）、爆炸物爆炸致死罪（第170條第2項(xiàng)）、殺人罪（第255條）、強(qiáng)盜殺人罪（第328條）以及強(qiáng)盜致死罪（第329條第2項(xiàng)）。

二次世界大戰(zhàn)之后，日本法院對(duì)死刑的適用持特別慎重的態(tài)度，判處死刑的案件總體上呈下降的趨勢。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1945年至1997年的五十多年間，日本僅對(duì)718名罪犯宣告死刑，實(shí)際被執(zhí)行死刑的罪犯只有609人。特別是上個(gè)世紀(jì)七十年代以來，除一年（1988年）以外，每年被判處死刑的罪犯人數(shù)都在10人以下，平均不到4.2人。[1]被判處死刑者所犯的罪，主要集中在殺人罪和強(qiáng)盜致死（含強(qiáng)盜殺人）罪上。如1998年被判處死刑的總數(shù)為7人，其中犯殺人罪者5人、犯強(qiáng)盜致死罪者2人。[2] 但歷年適用死刑的罪中，最多的是強(qiáng)盜致死罪，其次是殺人罪。從最近幾年日本判例的動(dòng)向來看，"檢察方對(duì)死刑是持非常積極的態(tài)度，但最高裁判所則是持極為慎重而謙抑的態(tài)度"，有盡量限制適用死刑的傾向。[3] 最高裁判所曾在1983年的一則判例中，對(duì)選擇死刑的基準(zhǔn)作了界定，即"在保留有死刑的現(xiàn)行法制下，綜合考察了犯罪的性質(zhì)、動(dòng)機(jī)、形態(tài)、特別是殺害手段方法的執(zhí)拗性、殘忍性、結(jié)果的重大性，尤其是被殺害的被害人的人數(shù)、遺屬的被害感情、社會(huì)的影響、犯人的年令、前科、犯罪后的表現(xiàn)等各種情節(jié)后，在認(rèn)為其罪責(zé)確屬重大，無論是從罪刑均衡的立場還是從一般預(yù)防的角度來看，都不得不處以極刑時(shí)，應(yīng)該說也允許選擇死刑。"[4]

（二）死刑存廢之爭的背景

日本是如今在死刑存廢問題上爭論最激烈的國家之一。早在第二次世界大戰(zhàn)以前，日本就出現(xiàn)了死刑廢止論。1956年在刑法作部分修改時(shí)，曾有議員向國會(huì)提出全部廢除死刑的議案，但國會(huì)在審議過程中停了下來，因而沒有審議結(jié)果。此后，雖然在國會(huì)內(nèi)未再直接審議過廢除死刑的議案，但民間發(fā)起的廢除死刑的運(yùn)動(dòng)并未中斷。如有二百多名會(huì)員的"廢除死刑女子會(huì)"，就在1983年向參眾兩院的議長提出過廢除死刑的請?jiān)笗5] 至于學(xué)者們公開發(fā)表或出版的有關(guān)廢除死刑的學(xué)術(shù)論著，更是不計(jì)其數(shù)。與此同時(shí)，也有不少學(xué)者或市民提出反對(duì)意見，主張繼續(xù)保留死刑。以致半個(gè)世紀(jì)以來在死刑存廢問題上，形成了兩種尖銳對(duì)立并且都很有影響的主張。

日本的民意調(diào)查顯示，普通民眾大多主張保留死刑。并且近十多年來，持保留論者所占的比例還呈上升趨勢。根據(jù)總理府1988年進(jìn)行的全國民意調(diào)查，希望保留死刑的占66.5%，希望廢止死刑的占15.7%；根據(jù)1994年的調(diào)查，希望保留的占73.8%，希望廢止的占13.6%；[6]根據(jù)1999年的調(diào)查，希望保留死刑的占79%，希望廢止的占8.8%。[7]但是，從近幾十年刑法學(xué)者已出版的關(guān)于死刑存廢問題的學(xué)術(shù)著作來看，主張"死刑制度永久必要論"的學(xué)者只占極少數(shù)（約占5%），而主張廢止死刑的學(xué)者占絕大多數(shù)（約占95%）。[8] 民意調(diào)查之所以出現(xiàn)保留死刑的呼聲增高的趨勢，主要是因?yàn)榻嗄陙砣毡窘?jīng)濟(jì)不景氣，犯罪率增高，特別是類似奧姆真理教部分成員在東京地鐵施放毒氣殺人的一系列惡性犯罪案件發(fā)生之后，使國民憂慮社會(huì)的安寧，因而不愿意廢止死刑。在日本刑法學(xué)界，曾有一段時(shí)期，要求立即廢止死刑的呼聲很高，包括團(tuán)藤重光在內(nèi)的一些著名學(xué)者也紛紛搖旗吶喊，但奧姆真理教部分成員實(shí)施的大量殺人案件發(fā)生后，由于治安形勢出現(xiàn)惡化的勢頭，加上社會(huì)輿論反對(duì)廢止死刑，因而"死刑廢止時(shí)機(jī)尚早論"成為目前日本刑法學(xué)界的多數(shù)說。[9]

（三）死刑存廢論及其理由

早在啟蒙時(shí)代，貝卡利亞就率先提出了死刑廢止論。他認(rèn)為，死刑是社會(huì)契約的產(chǎn)物，國家處于正常狀態(tài)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)廢止死刑；加上死刑的威懾力不如終身自由刑，死刑會(huì)給人提供殘酷行為的范例，對(duì)社會(huì)有害。而死刑保存論者提出，殺人償命是一般人的法律信念；死刑具有巨大的威懾力；一旦廢止死刑，兇惡的犯人就會(huì)給警察、刑務(wù)官乃至一般人的生命帶來危險(xiǎn)；對(duì)罪大惡極的罪犯應(yīng)當(dāng)適用死刑使之與社會(huì)完全隔離，如此等等，都是保存死刑的根據(jù)。[10]

在日本，死刑廢止論主要是圍繞如下問題展開爭論的：（1）國家是否有權(quán)剝奪犯罪人的生命（法哲學(xué)的觀點(diǎn)）？（2）死刑是否具有一般預(yù)防的功能（刑事政策的觀點(diǎn)）？（3）死刑是不是憲法第36條中所指的"殘酷刑"（憲法的觀點(diǎn)）？（4）既然存在誤判的可能，那么，宣告無補(bǔ)救措施的死刑是否違反正當(dāng)程序（正當(dāng)程序的觀點(diǎn)）？

首先，關(guān)于國家是否有權(quán)剝奪犯罪人生命的問題，死刑廢止論者認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)，人的生命具有至高無上的價(jià)值，應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)，任何人都無權(quán)剝奪人的生命。如果國家一方面以生命具有絕對(duì)價(jià)值為前提，將殺人行為視為犯罪，但另一方面法律規(guī)定有死刑，由國家來剝奪犯人的生命，即由國家來殺人，這是互相矛盾的。并且，國家對(duì)罪犯適用死刑，實(shí)際上給人提供了殺人的范例。

但是，死刑保存論者認(rèn)為，對(duì)殺人犯等兇惡的罪犯，應(yīng)當(dāng)處以死刑，這是國民道義乃至法律上的信念，或者說是滿足國民感情（報(bào)應(yīng)觀念）的需要。死刑廢止論者以死刑實(shí)際上是由國家來殺人，從而否定其正當(dāng)性，這是沒有道理的。因?yàn)閲覄儕Z犯人的生命雖然在物理的意義上與殺人具有共同性，但物理的共同性并不重要，就社會(huì)的、法律的意義而言，死刑與殺人之間有重要的差異。例如，不能把自由刑說成是國家誘拐，也不能將罰金刑說成是國家強(qiáng)盜。殺人與執(zhí)行死刑、強(qiáng)盜與執(zhí)行罰金刑有實(shí)質(zhì)的不同，前者是違法的不正當(dāng)?shù)男袨椋笳呤菍?duì)違法行為給予的正當(dāng)?shù)男塘P處罰。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，死刑也是法的正當(dāng)性的最適當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)。[11]

其次，關(guān)于死刑是否具有一般預(yù)防的功能的問題，死刑廢止論者認(rèn)為，一些廢止了死刑的國家，廢止之后犯罪并未急劇增加，這表明死刑并不具有威懾力，沒有一般預(yù)防的功能，因而無保存的必要。也有廢止論者提出，死刑是否具有威懾力，現(xiàn)在還沒弄清楚，因而至少應(yīng)當(dāng)采取"疑則不用"的態(tài)度。還有廢止論者指出，如果說死刑無威懾力，那就等于說其他刑罰也無威懾力，所以，應(yīng)當(dāng)肯定死刑具有威懾力。問題在于死刑是否具有特殊的威懾力，如果這一點(diǎn)沒有得到證實(shí)，就不能作為抑制犯罪的正當(dāng)手段來使用，但這是不可能被證實(shí)的。雖說對(duì)危險(xiǎn)的罪犯處以死刑，就可以完全消滅其再犯的可能性，這是死刑特殊預(yù)防效果的明顯體現(xiàn)，但消滅再犯可能性的方法另外還存在，死刑并非是唯一絕對(duì)的方法。[12]

然而，死刑保存論者認(rèn)為，死刑具有巨大的威懾力，為了防止兇惡的罪犯危害社會(huì)，以維護(hù)法律秩序，就必須對(duì)其威懾力寄予希望。死刑廢止論者以一些國家在廢止死刑后犯罪率并未上升，作為死刑不具有威懾力的理由是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)橐粋€(gè)國家廢止死刑時(shí)，往往總是處在社會(huì)安定、天下太平的時(shí)代，即使廢止了死刑，也不會(huì)導(dǎo)致犯罪急劇增加；反過來，新增設(shè)死刑的規(guī)定時(shí)，則大多是治安形勢惡化、社會(huì)不安定之時(shí)，即便是對(duì)許多犯罪科處死刑、判處很重的刑罰，往往也不能使犯罪明顯減少。因此，不能以廢止死刑后犯罪未增加、增設(shè)死刑后犯罪未減少（反而增加），來作為否定死刑具有威懾力的根據(jù)。死刑之所以有巨大的威懾力，是因?yàn)槿硕加袕?qiáng)烈的求生存的本能。國家頒布法律，預(yù)告實(shí)施某種犯罪行為將被剝奪生命，那么，有可能實(shí)施此種行為的人在實(shí)施之前就會(huì)產(chǎn)生猶豫，從而起到抑止犯罪的作用。這就是要保存死刑的最根本的理由。[13]

再次，關(guān)于死刑是不是憲法第36條所禁止的"殘酷刑"的問題，死刑廢止論者認(rèn)為，從現(xiàn)代文明的觀念來看，死刑明顯是屬于殘酷刑。因?yàn)樗莿儕Z人生命的刑罰，實(shí)際上是人殺人，只要不是精神有缺陷的人或者喪失了人性的人，都會(huì)得出這種結(jié)論。事實(shí)上也再?zèng)]有哪一種刑罰比死刑更殘酷，因而保存死刑是違憲的。但是，死刑保存論者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)可以說是感情用事、抬死杠。因?yàn)閼椃ㄖ皇菍懨饕箽埧嵝蹋⑽粗赋鏊佬淌菤埧嵝獭?shí)際上，憲法第36條中所指的"殘酷刑"是就執(zhí)行刑罰的方法而言的，而我們的法律所規(guī)定的執(zhí)行死刑的方法并不殘酷。

還有死刑廢止論者提出，第二次世界大戰(zhàn)后制定的日本憲法規(guī)定，放棄戰(zhàn)爭，永久保持和平。如果一方面放棄戰(zhàn)爭，另一方面卻保存死刑，這也有明顯的矛盾。但死刑保存論者認(rèn)為，憲法中規(guī)定放棄戰(zhàn)爭，是戰(zhàn)勝國為了防止作為戰(zhàn)敗國的日本的侵略政策抬頭所作的規(guī)定，與死刑存廢并無關(guān)系，并非兩者必須同時(shí)舍去。如果認(rèn)為放棄戰(zhàn)爭也就應(yīng)當(dāng)廢止死刑，那么，按同樣的邏輯推論，豈不是保存死刑也就不能放棄戰(zhàn)爭？實(shí)際上，放棄戰(zhàn)爭與廢止死刑毫無關(guān)系。[14]

有關(guān)死刑是否違憲的問題，日本最高裁判所先后有一系列的判例持否定態(tài)度。如最高裁判所在1948年的一個(gè)判例中指出，絞首刑這種執(zhí)行死刑的方法，并非是憲法第36條中所指的殘酷刑；另在1952年的一個(gè)判例中指出，規(guī)定死刑并不違反憲法第9條、第13條。[15]

此外，關(guān)于死刑是否違反正當(dāng)程序的問題，死刑廢止論者認(rèn)為，死刑一旦執(zhí)行，就會(huì)造成無法挽回的后果，而誤判死刑的可能性是存在的。過去就曾發(fā)生過4件被判死刑的案件通過再審改為無罪的事情，這表明被冤屈而判死刑的可能性是有的；另外，由于宣告死刑的基準(zhǔn)不明確，對(duì)本來應(yīng)當(dāng)判無期刑的罪犯宣告死刑的所謂"量刑誤判"的可能性更大，因此，宣告死刑是違反正當(dāng)程序原則的。[16]

可是，死刑保存論者認(rèn)為，日本對(duì)死刑的宣告與執(zhí)行都是持非常慎重的態(tài)度。首先是刑法將可以適用死刑的犯罪限定為少數(shù)重大犯罪；并且死刑并非是作為絕對(duì)確定的法定刑規(guī)定的，往往還同時(shí)有無期刑可供選擇；除了極個(gè)別的案件，一般都不會(huì)適用死刑；況且，最高裁判所對(duì)適用死刑的基準(zhǔn)作了嚴(yán)格的限制。死刑判決確定之后也并非就要立即執(zhí)行，而是還有六個(gè)月的期限；如果在此期限內(nèi)提出再審或者恩赦的請求，則該程序經(jīng)過的期間不計(jì)入六個(gè)月期限內(nèi)。另外，法律還規(guī)定，死刑必須由法務(wù)大臣簽署執(zhí)行命令后才能執(zhí)行，這也是從程序上避免誤用死刑的一個(gè)重要措施。正是由于死刑的宣告與執(zhí)行有這些嚴(yán)格的限制，死刑誤判的可能性幾乎接近于零。[17]明治以后日本近代的審判制度確立以來，死刑判決確定后被認(rèn)為屬于誤判的事還從來沒有發(fā)生過。再說，誤判自由刑等刑罰的可能性更大，難道我們能因?yàn)橛羞@種可能性就廢止所有的刑罰嗎？至于說誤判死刑并執(zhí)行后會(huì)造成無法挽回的后果，這固然是事實(shí)，但誤判其他刑罰又何嘗不是如此。比如，某人20歲時(shí)被誤判入獄，10年后雖無罪獲釋，但其最寶貴的青春年華已消失，給其留下了人生的空白，這樣的后果也是無法挽回的。可見，誤判死刑與誤判其他刑罰實(shí)質(zhì)相同，只是有量上的差異，沒有理由區(qū)別對(duì)待。[18]

（四）死刑的未來

如前所述，在日本刑法學(xué)界雖然有學(xué)者主張永久保存死刑，但絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，死刑遲早會(huì)被廢止。只是在主張廢止死刑的學(xué)者中，有的認(rèn)為日本已具備廢止死刑的條件，現(xiàn)在就應(yīng)當(dāng)廢止，或者說已為期不遠(yuǎn)。這可以稱之為"死刑廢止為期不遠(yuǎn)論"； 另有人認(rèn)為，日本現(xiàn)在還不具備廢止死刑的條件，還需要經(jīng)過較長的時(shí)期，只能寄希望于將來時(shí)機(jī)成熟了廢止。這可以稱之為"死刑廢止時(shí)機(jī)尚早論"。[19]

"死刑廢止時(shí)機(jī)尚早論"者認(rèn)為，民意調(diào)查顯示，社會(huì)輿論不贊成廢止死刑。這是因?yàn)閷?duì)罪大惡極的犯人應(yīng)當(dāng)科處死刑，目前仍然是國民的一般法律信念。在國民的這種信念沒有發(fā)生改變的情況下，就不能廢止死刑。因?yàn)闆]有得到國民支持的法律政策，不可能是好的法律政策；違反國民的法律感情廢止死刑，也是與議會(huì)民主制不相容的，所以，只有在國民的法律感情發(fā)生變化，死刑已不能為通常人的感情所容忍，感覺到它具有殘酷性時(shí)，才可能廢止。[20]而要改變國民的觀念，使社會(huì)輿論朝贊成廢止死刑的方向發(fā)展變化，這是一件十分困難的事，需要經(jīng)過很長一段時(shí)間。[21]

但是，"死刑廢止為期不遠(yuǎn)論"者認(rèn)為， 早在1989年12月聯(lián)合國就通過了有關(guān)實(shí)現(xiàn)廢止死刑的公民權(quán)利和政治權(quán)利公約，規(guī)定當(dāng)事國應(yīng)當(dāng)采取各種必要措施廢止死刑；目前世界上多數(shù)國家都廢止了死刑；日本近些年來也明顯減少了死刑的適用，因此，在日本廢止死刑即將成為現(xiàn)實(shí)。[22]至于民意調(diào)查顯示多數(shù)國民不贊成廢止死刑，不應(yīng)當(dāng)成為保存死刑的理由。因?yàn)槊褚庹{(diào)查的科學(xué)性本身存在問題，不一定能表達(dá)國民的真意；再說，死刑是否屬于妥當(dāng)?shù)男塘P，應(yīng)由法的理念來判斷，不能由民意來決定；如果根據(jù)法的理念，死刑是不妥當(dāng)?shù)男塘P，違反民意廢止也并無不當(dāng)；況且，在西方許多廢止了死刑的國家，國民贊成保留死刑的仍占多數(shù)。[23]

（五）死刑的替代措施

一些死刑廢止論者提出，即便是廢止死刑，也并非是一廢了之，而是應(yīng)當(dāng)要有相應(yīng)的代替死刑的措施。只不過學(xué)者們提出的具體代替方案有所不同，概括起來主要有兩種：一是主張?jiān)O(shè)立特殊的無期自由刑制度；二是主張?jiān)O(shè)立死刑緩期執(zhí)行制度。

1、設(shè)立特殊的無期自由刑制度

一般來說，死刑被廢止后，如果沒有特殊的代替死刑的措施，無期刑就成為最重的刑罰。但根據(jù)日本現(xiàn)行刑法第28條的規(guī)定，"無期刑的執(zhí)行經(jīng)過十年后，可以根據(jù)行政機(jī)關(guān)的決定準(zhǔn)許假釋。" 對(duì)罪大惡極本應(yīng)判處死刑者，因廢止了死刑而被判處無期刑之后，僅僅服刑十年就可以獲釋，這不會(huì)為被害人及其親屬乃至社會(huì)公眾所接受，也是社會(huì)公眾不贊成廢止死刑的一個(gè)重要原因。為此，一些死刑廢止論者提出，應(yīng)當(dāng)設(shè)立特殊的無期自由刑制度。其中，有的主張?jiān)O(shè)立"不能假釋的終身刑"；另有的主張?jiān)O(shè)立"對(duì)假釋作特殊限制的無期自由刑"，以有別于通常的無期刑。前一種主張實(shí)際上是在無期刑之外，另增設(shè)一種刑罰。它與普通無期刑的不同在于，完全不能假釋。但這又與刑罰的目的不符，也不利于監(jiān)獄的管理和罪犯的改造。持后一種主張者正是基于此種理由，提出應(yīng)當(dāng)允許假釋，只不過要采取有別于普通假釋的特殊制度。至于在哪些方面作特殊要求，學(xué)者們的意見又不完全一致。主要包含如下幾方面的內(nèi)容：（1）罪犯實(shí)際服刑必須達(dá)到比普通假釋更長的期限（如有的主張服刑15年后，也有的主張服刑20年后，才能假釋）；（2）應(yīng)當(dāng)設(shè)立特殊的假釋審查委員會(huì)，只有經(jīng)假釋審查委員會(huì)同意，才能假釋（也有人主張必須經(jīng)被害人或其親屬同意）；（3）對(duì)假釋放者應(yīng)附帶保護(hù)觀察，至于保護(hù)觀察的期限，有的主張五年或十年，也有的主張應(yīng)為終身。如果違反了假釋期間應(yīng)當(dāng)遵守的事項(xiàng)，則應(yīng)收監(jiān)執(zhí)行。[24]

2、設(shè)立死刑緩期執(zhí)行制度

有的死刑廢止論者主張，應(yīng)當(dāng)用死刑緩期執(zhí)行的制度來代替現(xiàn)行的死刑制度。即對(duì)所有的死刑犯都實(shí)行緩期執(zhí)行，并且對(duì)老年人等事實(shí)上執(zhí)行有困難的人，實(shí)行無限期的緩期執(zhí)行（實(shí)際上也就是不執(zhí)行）；對(duì)其他死刑犯則根據(jù)其有無改惡從善的表現(xiàn)作不同處理，確實(shí)改惡從善的，經(jīng)過一定期限后減為無期刑。無期刑執(zhí)行經(jīng)過十年后，只有經(jīng)特別嚴(yán)格的審查才能假釋。這種死刑緩期執(zhí)行制度同我們中國的死緩制度有較大差別。也有不少學(xué)者主張采用與我國相類似的死刑緩期執(zhí)行制度，即從犯罪的情節(jié)及犯人改惡從善的可能性大小來看，適用死刑緩期執(zhí)行適當(dāng)時(shí)，在五年期限內(nèi)暫緩執(zhí)行死刑，實(shí)行矯正處置，五年期限過后再來審查，除了仍有必要執(zhí)行死刑的外，改為無期懲役或無期監(jiān)禁。判決確定后，20年內(nèi)不得假釋。[25]

但是，對(duì)上述死刑緩期執(zhí)行制度，也有不少學(xué)者提出異議。其一，現(xiàn)在日本對(duì)死刑的宣告本來就極為慎重，宣告死刑的案件已非常少，根本沒有必要再為減少死刑的執(zhí)行而設(shè)立一種死刑緩期執(zhí)行制度。其二，設(shè)立死刑緩期執(zhí)行制度后，有可能使一些本來可以被判處無期刑的罪犯，被判處死刑緩期執(zhí)行，從而導(dǎo)致死刑的擴(kuò)大化。其三，對(duì)死刑緩期執(zhí)行的罪犯給予何種矯正處置或待遇，也是一個(gè)問題。因?yàn)閷?duì)同一死刑犯人，一方面給予以"死"為前提的待遇，另一方面又給予以"生"為前提的待遇，這是不可能的事。其四，緩期執(zhí)行考察期內(nèi)，也不可能對(duì)罪犯是否改惡從善做出準(zhǔn)確判斷。因?yàn)槊媾R死刑的犯人為了求生存，往往不得不做出一些偽善的舉動(dòng)。

也有贊成設(shè)立死刑緩期執(zhí)行制度的學(xué)者提出如下反駁意見：（1）即便是對(duì)罪大惡極的犯人宣告了死刑，如果其已有悔罪之心，無必要執(zhí)行死刑，還對(duì)其執(zhí)行死刑，這是非常殘酷的事。（2）如果對(duì)所有死刑犯都采用緩期執(zhí)行制度，實(shí)際執(zhí)行死刑者就是極少數(shù)，從實(shí)質(zhì)而論這是廢止死刑的措施，不可能導(dǎo)致死刑擴(kuò)大化。（3）即使宣告死刑數(shù)量增加也并非就是壞事。過去在審判實(shí)踐中，由于沒有死刑緩期執(zhí)行制度，為了減少死刑，往往對(duì)罪行極其嚴(yán)重者也不得不適用無期刑。如果設(shè)立了死刑緩期執(zhí)行制度，對(duì)這部分犯罪人宣告死刑，但最終未執(zhí)行死刑，而與罪輕一些的處無期刑者有一些差別，這倒是更符合罪刑相應(yīng)原則。（4）對(duì)緩期執(zhí)行的死刑囚犯，也沒有必要給予以"死"為前提的待遇，而應(yīng)當(dāng)讓其產(chǎn)生"生"的希望，以促使其洗心革面、重新做人。（5）至于在緩期執(zhí)行期間，犯人以偽善的面目出現(xiàn)，被減為無期刑，那么，在后來長期的服刑期間往往就可以發(fā)現(xiàn)其真面目，終身不予假釋，這也是一種很好的彌補(bǔ)措施。[26]

二、我國死刑制度的展望

了解日本死刑制度的現(xiàn)狀及其發(fā)展趨勢，對(duì)我國死刑制度的改革和發(fā)展會(huì)有如下幾方面的啟示：

第一，死刑存廢論各有一定的道理，同時(shí)，又都有缺陷，很難說哪一種觀點(diǎn)更可取。日本和西方的死刑存廢論可以說都是如此。"正由于死刑存廢論雙方均既具合理性又各具不合理性，才致使死刑存廢之爭曠日持久而至今尚未定論。"[27]之所以如此，是因?yàn)樗佬套鳛橐环N最嚴(yán)厲的刑罰，它具有兩面性，可以說是利弊并存，而死刑存廢論者往往只是就其利或弊的某一方面來展開論說，自然不可能全面，難免給人留下攻擊的話柄。事實(shí)上，死刑如同一種對(duì)惡疾有療效而又會(huì)留下嚴(yán)重后遺癥的藥方，如果只就其療效而論，當(dāng)然是好藥，但僅就其留下嚴(yán)重后遺癥而言，肯定會(huì)得出是壞藥的結(jié)論。很顯然，這兩種結(jié)論都缺乏科學(xué)性。而死刑存廢論者往往自覺不自覺的犯了這種方法論上的錯(cuò)誤。我國近些年來，也有不少學(xué)者倡導(dǎo)廢止死刑，他們提出的廢止的理由，同樣是說死刑不合乎道德、不具有正當(dāng)性，或者說與人道主義不符，因而應(yīng)當(dāng)廢除。但是，如果說死刑是把活人殺死因而不道德、不正當(dāng)或不人道，那么，自由刑特別是終身剝奪自由的無期徒刑又何嘗不是如此。因?yàn)樽杂梢彩侨俗罨镜闹匾獧?quán)利，剝奪人的自由也是不道德、不正當(dāng)、不人道的。由此推論，自由刑也同樣應(yīng)當(dāng)廢除。

但是，在筆者看來，無論是死刑還是自由刑，都不能抽掉它們的刑罰屬性來直觀評(píng)價(jià)其是否道德、是否正當(dāng)、是否人道，如同離開疾病來評(píng)價(jià)某種藥物對(duì)人來說是好東西還是壞東西一樣。在人類歷史上，死刑已存在了幾千年，在懲罰犯罪、維護(hù)統(tǒng)治秩序方面，無疑是發(fā)揮了重要作用的（并且至今仍在許多國家或地區(qū)發(fā)揮著重要作用）。只不過隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，人們逐步認(rèn)識(shí)到其有越來越明顯的副作用。是繼續(xù)保留還是予以廢止，完全是屬于利益取舍的問題，不能簡單歸結(jié)為是因?yàn)槠浜没驂摹?yīng)當(dāng)看到，廢止死刑等于是放棄了一種最有效的預(yù)防嚴(yán)重犯罪的手段，這是其弊；但同時(shí)它避免了適用死刑可能產(chǎn)生的各種負(fù)效應(yīng)，則是其利。理智的統(tǒng)治者，應(yīng)當(dāng)在廢止死刑利大于弊時(shí)，才作這種選擇。一般來說，當(dāng)一個(gè)國家或地區(qū)天下太平，犯罪率較低，人們對(duì)犯罪的忍受程度較高時(shí)，死刑這種最嚴(yán)厲的刑罰方法就可不用甚至廢除，如同某人的疾病尚未達(dá)到危及生命的嚴(yán)重程度時(shí)，就不要用有可能去病但會(huì)留下嚴(yán)重后遺癥的藥物一樣。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)看到，包括死刑在內(nèi)的刑罰最終都會(huì)消亡，但需要有一個(gè)相當(dāng)長的歷史時(shí)期。消亡的過程是由重到輕，先廢止死刑，爾后廢止終身自由刑，再后廢止長期自由刑乃至廢止各種自由刑，而代之以其他新的輕型的刑罰，最后，隨著犯罪的消滅，各種刑罰均消亡。

由此可見，中外死刑存廢之爭，過去在方法論上有所偏差，甚至可以說是走進(jìn)了死胡同。正確的做法是將死刑存廢問題的研究重點(diǎn)轉(zhuǎn)向客觀分析適用死刑之利弊，考察和論證廢止死刑應(yīng)具備的條件、以及廢止死刑后應(yīng)該采用的替代措施等。

第二，人類最終將廢止死刑，這是社會(huì)發(fā)展進(jìn)步會(huì)帶來的必然結(jié)果。對(duì)此，中外學(xué)者除極少數(shù)人外，都是持肯定態(tài)度。特別是在我們這樣的社會(huì)主義國家，關(guān)于階級(jí)、國家和法律產(chǎn)生、消亡的原理，早已深入人心，死刑最終將被廢止已成為我們的共識(shí)，似乎還沒有人提出應(yīng)永久保存死刑的觀點(diǎn)。只是在廢止死刑的時(shí)間問題上，有極少數(shù)學(xué)者提出，"死刑必須立即予以廢除，而且越快越好，哪怕提早一天都是好的。"[28]這可以稱之為"現(xiàn)在廢除論"。但多數(shù)學(xué)者主張，"在現(xiàn)階段，死刑不可廢止"，只能是嚴(yán)格限制死刑的適用。[29]只有經(jīng)過很長一段時(shí)期，才有可能廢除。甚至有學(xué)者提出，"廢除死刑是百年夢想"。[30]這可以稱之為"將來廢除論"。筆者贊成這后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為現(xiàn)在不應(yīng)當(dāng)廢除死刑，并且在未來短時(shí)期內(nèi)也不可能廢除，而有可能需要經(jīng)過幾代人的努力。這是因?yàn)椋海?）在現(xiàn)實(shí)生活中，目前還存在不少極其嚴(yán)重的犯罪現(xiàn)象，特別是近些年來惡性刑事犯罪一直居高不下，加上我國是一個(gè)經(jīng)濟(jì)比較落后的發(fā)展中國家，社會(huì)處于變革時(shí)期，預(yù)計(jì)在較長時(shí)期內(nèi)這種狀況不會(huì)發(fā)生根本性的改變，這就決定了我們不得不保留死刑，以便有效懲治嚴(yán)重犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序。（2）當(dāng)今世界上多數(shù)國家雖然都廢止了死刑或已停止執(zhí)行死刑，但占人口大多數(shù)的國家或地區(qū)并未廢止死刑，連美國這樣的最發(fā)達(dá)國家也還有許多州仍在執(zhí)行死刑；與我們鄰近的日本也是經(jīng)濟(jì)相當(dāng)發(fā)達(dá)的國家，社會(huì)精神文明程度也很高，并且與我國有相似的文化傳統(tǒng)，而日本又是世界上犯罪率很低的國家，盡管近三十多年來每年被判處死刑的人數(shù)只有四、五人，但卻仍然保留著死刑，從普通國民到刑法學(xué)者大多持"死刑廢止時(shí)機(jī)尚早論"，預(yù)計(jì)在今后較長時(shí)期內(nèi)還不會(huì)廢止死刑。我國同日本相比，經(jīng)濟(jì)上有很大的差距，社會(huì)精神文明的程度也低很多，犯罪率特別是惡性犯罪的發(fā)案率又高出很多，這些因素決定了我國比日本廢止死刑的時(shí)間應(yīng)當(dāng)遲一些。（3）死刑的廢止受多種因素的影響，一般來說，與一個(gè)國家或地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、犯罪的狀況或社會(huì)治安秩序的好壞、精神文明程度的高低、國民的宗教背景、文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣等有重要關(guān)系，但究竟在哪一個(gè)時(shí)期、在何種條件下廢止死刑，不同的國家或地區(qū)可能會(huì)有較大的差異，不能強(qiáng)求一律，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各國的國情而定。我國從古至今刑罰都比較重，重刑主義、善惡報(bào)應(yīng)、"殺人償命"的觀念已深入人心，要使國民改變這種觀念，需要經(jīng)過較長的時(shí)期，而廢止死刑必須要尊重民意，這是現(xiàn)代社會(huì)民主主義的基本要求。

第三，在現(xiàn)階段，不廢止死刑，但嚴(yán)格限制死刑的適用，應(yīng)當(dāng)成為我們的基本國策。如前所述，日本在半個(gè)多世紀(jì)以來，雖然一直未廢止死刑，但刑法規(guī)定的可判處死刑的罪只限于十多個(gè)罪名，司法實(shí)踐中每年被判死刑的罪犯人數(shù)也很有限，即便是戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)特別困難、犯罪率高漲、社會(huì)秩序混亂的時(shí)期，也沒有太大的變化，相比而言，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的可以判處死刑的罪名多達(dá)68種，[31]司法實(shí)踐中每年判處死刑的罪犯的人數(shù)也相當(dāng)多。并且新刑法典與舊刑法典相比，規(guī)定可判處死刑的罪名增加了一倍以上（舊刑法規(guī)定可以判處死刑的罪名僅有28種），[32] 這無疑是一個(gè)大的倒退，與我們的基本國策有矛盾。正如我國有的學(xué)者所述，"我國刑事法律限制死刑適用的實(shí)體和程序規(guī)定，即嚴(yán)格限制死刑適用政策的制度配制，基本上沒有充分地體現(xiàn)嚴(yán)格限制死刑適用的刑事政策，而且與嚴(yán)格限制死刑適用的刑事政策發(fā)生了某種背離。"[33]因此，我們必須努力改變這種狀況，盡快回到嚴(yán)格限制死刑適用的刑事政策軌道上來。首先要在立法上縮減可以適用死刑的罪名范圍，在現(xiàn)階段至少廢除對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪所設(shè)的死刑是必要而且可行的。[34]其次在司法實(shí)踐中，要堅(jiān)定不移地貫徹好"可殺可不殺的堅(jiān)決不殺"的刑事政策思想，嚴(yán)格控制死刑的適用范圍。第四，正確適用我國的死緩制度，使之真正發(fā)揮限制死刑立即執(zhí)行的作用。如前所述，在日本雖有不少學(xué)者主張借鑒我們的死緩制度，但也有學(xué)者擔(dān)心設(shè)立這種制度后，會(huì)使一些本來只需要判無期刑的罪犯被判了死緩，反而導(dǎo)致死刑適用的擴(kuò)大化。應(yīng)當(dāng)肯定，這種擔(dān)心并非是多余的。正如我國有的學(xué)者所述，"死緩制度客觀上也存在著另外一種可能或者說危險(xiǎn)，那就是把本應(yīng)判處無期徒刑甚至于有期徒刑更恰當(dāng)?shù)姆缸铮刑幜怂谰彛覈乃痉▽?shí)際情況表明，確有不少應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑、有期徒刑的犯罪人，甚至于應(yīng)當(dāng)宣告無罪的人，被以，，案件應(yīng)當(dāng)慎重，，這樣一些類似的冠冕堂皇的理由判處了死緩。"[35]果真如此的話，死緩制度就起到了與限制死刑適用目的相反的作用。因此，在當(dāng)前形勢下，正確適用死緩制度，對(duì)于限制死刑有重要意義。而正確適用的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確掌握死緩的適用條件，要特別強(qiáng)調(diào)死緩也只能對(duì)罪行極其嚴(yán)重即罪該處死的犯罪分子適用，千萬不能降低標(biāo)準(zhǔn)對(duì)罪不該處死的犯罪分子適用，否則，就違反了罪刑相應(yīng)的原則，擴(kuò)大了死刑的適用范圍。在經(jīng)過一段較長的時(shí)期后，可以考慮對(duì)現(xiàn)行死緩制度作一些改造，使之真正成為廢止死刑的一種過渡性的法律制度。也就是采用前述有些日本學(xué)者的主張，將死緩適用于所有的死刑犯人，實(shí)際上是廢除死刑立即執(zhí)行，把死刑的執(zhí)行方式全部改為緩期執(zhí)行，經(jīng)過一定的考驗(yàn)期后，除極少數(shù)符合法定執(zhí)行死刑條件者外，絕大多數(shù)都減為無期徒刑。只是對(duì)這樣的犯罪分子假釋的條件要作更嚴(yán)格的限制，以便與其他被判無期徒刑的罪犯有所區(qū)別，使罪刑相應(yīng)的原則能得到充分的體現(xiàn)。

注釋:

[1] 參見（日）加藤久雄：《"死刑存廢論"之人道的刑事政策論的再檢討》，載（日）《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集》（第二卷），成文堂2000年版，第39頁。

[2] 這超過了1988年至1998年十年間的平均數(shù)（平均數(shù)為4.2人）。參見（日）日高義博：《關(guān)于死刑適用的基準(zhǔn)》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第35頁。

[3] 參見（日）神山敏雄：《死刑選擇基準(zhǔn)》，載（日）《法學(xué)教室》第233號(hào)（2000年），第3頁。

[4] 參見（日）前田雅英等編：《刑法條文解釋》，弘文堂2002年版，第24頁。

[5] 參見（日）三原憲三著：《死刑存廢論的源流》，成文堂1995年版，第124頁。

[6] 參見（日）大塚仁著、馮軍譯：《刑法概說（總論）》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第445頁。

[7] 參見（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第7頁。

[8] 參見（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第8頁。

[9] 參見（日）加藤久雄：《關(guān)于死刑的代替刑》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第50頁。

[10] 參見（日）川端博著：《刑法總論》，弘文堂2002年版，第254頁。

[11] 參見（日）椎橋隆幸：《關(guān)于日本的死刑制度》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第19頁。

[12] 參見（日）大谷實(shí)著、黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社2003年版，第376-377頁。

[13] 參見（日）植松正著、日高義博補(bǔ)訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第260-263頁。

[14] 參見（日）植松正著、日高義博補(bǔ)訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第272-273頁。

[15] 參見（日）前田雅英等編：《刑法條文解釋》，弘文堂2002年版，第24頁。

[16] 參見（日）平川宗信：《關(guān)于死刑廢止論的法理框架》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第13頁。

[17] 參見（日）椎橋隆幸：《關(guān)于日本的死刑制度》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第18頁。

[18] 參見（日）植松正著、日高義博補(bǔ)訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第266-269頁。

[19] 參見（日）山中敬一著：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版，第958頁。

[20] 參見（日）大谷實(shí)：《死刑制度的未來》，載（日）《法律時(shí)報(bào)》第69卷第10號(hào)（1997年），第7頁。

[21] 參見（日）川崎一夫著：《刑法總論》，青林書院2004年版，第355頁。

[22] 參見（日）大塚仁著、馮軍譯：《刑法概說（總論）》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第445-446頁。

[23] 參見（日）平川宗信：《關(guān)于死刑廢止論的法理框架》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第14頁。

[24] 參見（日）加藤久雄：《"死刑存廢論"之人道的刑事政策論的再檢討》，載（日）《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集》（第二卷），成文堂2000年版，第56-59頁。（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第26頁。

[25] 參見（日）齊藤信治著：《刑法總論》（第三版），有斐閣1998年版，第43頁。

[26] 參見（日）齊藤信治著：《刑法總論》（第三版），有斐閣1998年版，第43-44頁。

[27] 見胡云騰著：《存與廢--死刑基本理論研究》，中國檢察出版社2000年版，第157-158頁。

[28] 見曲新久：《推動(dòng)廢除死刑：刑法學(xué)者的責(zé)任》，載《法學(xué)》2003年第4期，第44頁。

[29] 參見趙秉志著：《刑法總論問題專論》，法律出版社2004年版，第569頁。

[30] 參見胡云騰著：《死刑通論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第302頁。

[31] 參見趙廷光：《論死刑的正確適用》，載《中國刑事法雜志》2003年第3期，第6頁。

[32] 參見趙秉志著：《刑法總論問題專論》，法律出版社2004年版，第542頁。

[33] 見曲新久：《我國死刑政策的制度分析》，載《法學(xué)論壇》2004年第1期，第27頁。

[34] 參見高銘暄：《我國的死刑立法及其發(fā)展趨勢》，載《法學(xué)雜志》2004年第1期。