時間：2023-03-21 17:12:09
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在面對民間融資合法與非法的界限、非法集資犯罪構成要件的解釋、違法吸收資金故意與詐騙故意的判斷等疑難問題時，刑法理論往往難以通過全面且有效的論證在刑法規范條文與民間融資現實沖突之間化解個案爭議或者彌合制度斷裂。對此，筆者認為，刑法理論有必要超越民間融資、非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪案件的傳統規范思維框架，從此類案件頻發的金融動因，即市場融資需求的角度出發，拓展刑法規范分析視野，將所有與民間融資有關的犯罪——融資犯罪作為一個整體進行深度剖析。融資犯罪是指非法從事融資活動，嚴重侵害金融市場機制與投資者權益，根據刑法規定應當予以刑事處罰的犯罪行為。根據非法融資犯罪行為形式以及融資犯罪所侵害的金融市場機制進行區分，融資犯罪包括直接融資犯罪與間接融資犯罪兩種類型。直接融資犯罪是融資者與投資者直接就資金吸收與交付非法達成協議，侵犯直接融資市場機制的犯罪行為。我國刑法第160條欺詐發行股票、債券罪，第179條擅自發行股票、債券罪，第225條非法經營罪以及第192條集資詐騙罪等分別從保護證券發行核準與合規制度、直接融資業務國家許可經營制度以及嚴厲打擊通過發行證券形式詐騙投資者資金等角度對直接融資犯罪進行規制。間接融資犯罪是融資者通過欺騙或者詐騙手段獲取金融中介機構資金，或者以金融機構名義從事融資業務或者變相從事融資業務，侵犯間接融資市場機制的犯罪行為。我國刑法第175條第3款騙取貸款罪、第176條非法吸收公眾存款罪、第225條非法經營罪、第192條集資詐騙罪以及第193條貸款詐騙罪等分別從保護銀行存貸款業務許可經營制度與存貸款資金安全以及嚴厲打擊通過公開吸收存款方式詐騙投資者資金等角度對間接融資犯罪進行規制?，F階段我國社會經濟生活中出現的融資犯罪，本質上是民間合法融資與投資渠道不暢通、金融市場競爭不充分、民間融資中介服務受限制、金融信用與風險防控機制不健全等一系列金融行政法律規范缺位與錯位現狀下融資主體對刑法規范文本的僭越。然而，我國融資犯罪立法與司法在一定程度上存在結構性紊亂，對于涉嫌融資犯罪的行為違法性判斷機制在實踐操作中受到扭曲，金融風險分配與控制在刑事立法與司法過程中也未引起重視，這實質性地加深了對融資犯罪刑事處罰合法性、合理性以及公平性的質疑。對此，筆者認為，以融資犯罪的整體規范視角分析當前合法、非法或者構成犯罪的民間融資行為，有助于全面把握我國刑法規制各類直接或者間接融資犯罪的規范功能與結構，動態地考察與反思當前融資監管行政法律規范與融資市場機制刑法規范之間的缺位、越位、錯位問題，在融資制度改革①的背景下對刑事立法與司法實踐優化融資犯罪刑事處罰規范提出理論前瞻與實踐建議。
融資犯罪刑事控制：結構性紊亂與失衡
融資是一種支付超過現金的資金成本取得相關資產的金融行為。[5]其中，直接融資是不經由銀行等金融中介而通過出售股票、債券等形式直接獲得投資者資金；間接融資則是通過銀行等金融中介機構間接地獲取金融機構從金融市場中吸收的投資者資金。我國刑法對融資市場及其相關法律制度設置了以四個不同層面的刑法規范為基礎的高強度保障機制。第一層次：證券發行核準制度與吸收存款審批制度刑法保障。根據我國證券法的規定，公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。同時，根據我國商業銀行法等金融法律的規定，商業銀行、城鄉信用合作社等非銀行金融機構可以經營吸收公眾存款業務，證券公司、證券交易所、保險公司等金融機構以及任何非金融機構和個人則不得從事吸收公眾存款業務。未經核準擅自發行證券或者違反法律規定從事吸收公眾存款業務的，分別構成我國刑法規定的擅自發行股票、債券罪與非法吸收公眾存款罪。第二層次：直接融資與間接融資市場的資本權益刑法保障。無論是直接融資還是間接融資，基于保護投資者資金安全的現實需要，融資方獲取投資方資金必須進行充分的信息披露。嚴重違反證券法、公司法、商業銀行法等法律有關融資信息披露規則，在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，構成欺詐發行股票、債券罪；以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的，構成騙取貸款罪。第三層次：證券業務與銀行業務審批許可經營制度刑法保障。我國對證券與銀行業務實行審批許可經營制度，違反國家規定，未經批準從事股票承銷或交易等證券業務或者存貸款、資金結算等銀行業務，嚴重擾亂直接融資與間接融資市場秩序的，構成非法經營罪。第四層次：投資者與金融機構財產權以及金融安全刑法保障?；诜欠ㄕ加心康?，通過以發行證券、吸收公眾存款等形式使用詐騙方法獲取投資者資金的，構成集資詐騙罪；編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假的經濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產權證明作擔保、超出抵押物價值重復擔保或者以其他方法，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款、數額較大的，構成貸款詐騙罪。單純從靜態角度分析我國刑法四個層次的融資機制規范保障體系，完全可以得出刑法規制結構完整、罪名配置對稱均衡等結論。但是，如果從刑法規范動態運作的角度進行深度解析，可以發現我國融資犯罪刑事控制實踐在以下兩方面存在明顯的結構性失衡：其一，直接融資與間接融資犯罪偏向性刑事保障。公安部統計數據顯示，2008年至2010年，全國公安機關破獲非法集資類案件5000余起；2011年1月至9月，全國就立案非法集資類案件1300余起，涉案金額達133.8億元。[6]可見，以非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪為核心的間接融資刑法規范在刑事司法實踐中被廣泛且深度地予以適用。反觀直接融資刑事司法實踐，除了以發行證券形式從事集資詐騙以及開展非法證券業務等嚴重侵害投資者利益與國家金融管制的案件之外，欺詐發行、擅自發行證券等直接針對金融市場投資者實施的直接融資犯罪極少能夠予以查處。在近年來僅有的欺詐發行股票、債券罪個案中，不僅融資犯罪者刑事制裁強度較低，而且存在投資者利益無法及時且全面彌補問題。以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪為代表的間接融資犯罪強化規制與以欺詐發行股票、債券罪為代表的直接融資犯罪低度控制之間形成強烈的反差，深刻地反映出立法機關基于平等保護融資市場各方合法利益而制定的融資犯罪刑法規范適用過程中出現了明顯傾向間接融資市場保護的失衡，而間接融資市場實際上是以金融壟斷為基礎的利益集中平臺。其二，融資犯罪主觀與客觀要件證明壓力失調性配置。分析融資犯罪刑法規范體系的縱深結構可知，欺詐發行、擅自發行證券犯罪以及非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪系不具有非法占有目的且在行為上表現為欺詐的直接或者間接融資犯罪；集資詐騙罪、貸款詐騙罪是基于非法占有目的且使用欺詐方法的直接或者間接融資犯罪。欺詐與詐騙、非法融資目的與非法占有目的分別從客觀與主觀構成要件的角度確定了融資欺詐犯罪與融資詐騙犯罪的界限。只有符合詐騙行為與非法占有目的主客觀雙重核心要件的非法融資行為才能認定為融資詐騙犯罪，而其中的非法占有目的顯然應當是一個主觀見之于客觀的證明過程，故理論上融資犯罪客觀構成要件的證明壓力應當略強于主觀構成要件。然而，就現階段融資犯罪刑法理論與實踐中的爭議焦點來看，各方觀點集中于非法占有目的的推定與反駁問題[7]。對于詐騙行為的論證存在明顯不足，這實際上導致融資犯罪主觀構成要件證明壓力過大。盡管司法解釋在很大程度上強調通過客觀事實推定非法占有目的，但融資者主觀上的犯罪目的更傾向于一個基于個案具體情形下的區別化判斷規則論證問題，司法解釋有關非法占有目的的規定仍然存在過于原則、過于依賴實質判斷或者價值判斷、以客觀結果機械化反推主觀目的等重重弊端。
刑法學界通說亦認為，共同犯罪僅限于故意犯罪，過失犯罪不存在共犯。但是，隨著社會的發展和司法實踐的需求，共同過失犯罪現象日益為廣大學者所關注。共同過失犯罪，是二人以上的過失行為共同造成一個或數個危害結果的犯罪形態。目前各國刑事立法、司法實踐及刑法學界對共同犯罪理論是否包括共同過失犯罪存在著不同的觀點和分歧，主要有肯定說(限制肯定說)和否定說兩種對立的觀點。
雖然否定說仍為世界上大部分國家的通說，但是隨著社會的發展，肯定說即主張共同過失犯罪論的日趨增多。該理論認為共同犯罪的成立，只要有數人的共同行為，主觀上即使出于過失，也可成立共同犯罪。前蘇聯刑法學家特拉伊寧曾明確指出：在所有的人的行為都是過失實施的情況下，就發生過失的共同犯罪的問題。
肯定說一般立足于行為共同說，重視刑法主觀主義，認為共犯的本質在于數人以共同行為的意思就夠了，并不要求有共同的故意。代表人物主要有：日本的木村龜二、牧野英一、大場茂馬、岡田朝太郎等，德國的布黎和前蘇聯的特拉伊寧，我國學者侯國云、張明楷等。雖然以上學者都秉持肯定說的觀點。
[關鍵詞]單位犯罪自首制度雙罰制罰金刑
一、單位犯罪的概念和特征
單位犯罪自首是以單位犯罪為前提的，沒有單位犯罪，就不可能有自首問題的研究。因此，要研究單位犯罪自首，就必須正確界定單位犯罪的概念，并對其特征加以分析。
首先，我國刑法對單位犯罪只是從犯罪主體范圍方面進行了描述，而從概念揭示對象本質屬性的思維形式來看，這遠沒有揭示單位犯罪概念的深刻內涵，但同時它又為單位犯罪的理論研究及其實踐探討留下了廣闊的空間，正因為如此，學理界關于單位犯罪概念的學說是仁者見仁，智者見智。歸納起來，主要有以下三種觀點：
1、所謂單位犯罪就是公司、企業、事業單位、機關、團體所犯的罪，系個人犯罪的對稱。此種觀點認識到了單位犯罪與個人犯罪的區別，也揭示了單位犯罪的主體范圍，但它實際上是對刑法條文的一種片面理解，由此推之，單位犯罪即單位所犯的罪，這又犯了循環定義的邏輯錯誤。
2、單位犯罪是公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位謀取非法利益，經單位集體研究決定或這由有關負責人員決定實施的危害社會的行為。與前一種觀點相比，該說區分了單位意志與個人意志，但它所說的單位犯罪只限于主觀上的故意，這與刑法中規定的少數過失的單位犯罪相背離。此外它強調的單位犯罪以非法利益為要件，無疑又縮小了概念的內涵。因此，在八屆大五次會議審議的時候，由于其局限性而被否決。
3、單位犯罪是公司、企業、事業單位、機關、團體等法定單位，經單位集體研究決定或由有關負責人員代表單位決定，為本單位謀取利益而故意實施的，或不履行單位法律義務、過失實施的危害社會，而由法律規定為應負刑事責任的行為。此觀點克服了以上觀點的不足，明確地把過失犯罪納入其中，這與刑法之規定是一致的，同時也不限于以非法利益為要件，準確地揭示了單位犯罪的本質特征。
綜合以上觀點，不難發現，單位犯罪具有以下法律特征：（一）主體的特殊性。單位是一種“既不能脫離自然人而孤立存在，又可以從形式上先于單位成員而構建的”組織形式它是由單位（法人或非法人）為形式，以自然人（單位的主管人員和其他責任人員）為內容而組成的特別主體。（二）主觀過錯的多樣性。關于單位犯罪的過錯，理論界存在很大分歧，有學者認為，“單位犯罪的罪過形式只能是故意，而不存在過失”，更不存在單位犯罪自首。此種觀點值得商榷，不僅我國刑法明確規定了單位的過失犯罪，如第139條消防責任事故罪，第137條重大勞動安全事故罪還表現出一種混合的罪過形式，縱觀國外的立法，也都對單位過失犯罪作了相關規定。（三）行為表現的整體性。單位犯罪是以單位的整體性為基準的，個人的行為必須體現出單位的意志，否則就不是單位犯罪，所以單位犯罪必須是以單位的名義，并經單位集體研究決定或者其主要負責人員決定實施的行為。（四）“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，這是我國刑法罪行法定原則的基本要求。因此，只有法律明文規定單位可以成為犯罪主體的犯罪，才存在單位犯罪及其自首問題，這體現了單位犯罪嚴格的法定性。
二、犯罪自首制度的依據
有學者認為，自首制度是專為自然人設立的，單位是無生命的社會組織體，既不可能自動投案，也不能如實供述自己的罪行，因此，單位犯罪根本不存在自首，這種觀點也有一定的道理，盡管刑法條文及其現有的司法解釋并未提及單位犯罪自首，但這并不表明單位犯罪就不存在自首，這也正體現了法律與事實之差別。那么，成立單位犯罪自首制度有何依據？有以下三個方面值得考慮：
首先，刑法沒有提及單位犯罪的自首，從另一個角度我們可以理解為自首制度的規定具有普遍的適用效力，即它不僅適用于自然人，同樣也可以適用于單位。既然刑法也承認了單位可以作為犯罪的主體而存在，那么，根據刑法罪行相適應原則，對單位犯罪后有自首情節的當然也應該從寬。正因為對犯罪自首制度的狹義理解，導致在司法實踐中，對單位犯罪自首行為如何認定，量刑如何操作卻總感覺無法可依，因此，我們迫切需要確立單位犯罪自首制度，做到罪責刑相適應，才能真正體現國家關于懲辦與寬大相結合的基本刑事政策。
其次，從偵破案件的角度看，單位犯罪的社會危害性往往比自然人犯罪的更大，由于單位犯罪本身具有很強的隱蔽性，它們往往有一層“合法的外衣”來從事生產經營，而現行刑法關于單位犯罪后自首的情節考慮較少，設立單位犯罪自首制度，將自首情節納入量刑體系之中，促使單位伏罪，可以減少偵察機關破案的困難和打擊犯罪的工作量，有利于案件的及時處理，節約了偵查成本，也提高了訴訟效益。
最后，從單位本身來看，確立自首制度，有利于分化瓦解犯罪勢力，爭取絕大多數，感召、激勵和促使他們悔過自新。尤其是單位的主要責任人員，通過自首認識到單位本身所犯下的罪行，并杜絕以后再發生類似情況，這無疑減少了單位犯罪，并受到了預防犯罪的社會效果。
三、對單位犯罪自首的認定
單位犯罪，是基于單位意志而實施的行為，單位自首作為單位犯罪后的懺悔行為，當然也是基于單位意志而實施的。那么由誰決定單位的自首意志呢？筆者以為，必須是單位的決策層通過決策慣例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表單位意志。如果只是一般的涉案人員哪怕是直接負責的主管人員或者其他直接責任人員的自首行為，只能認定是個人自首，而不是單位自首。這也是單位自首與個人自首的本質區別。需要指出的是，如果是單位法定代表人做出的決定，該任何認定呢？筆者以為，以單位法定代表人的名義做出的自首，原則上也應當認定是單位自首。因此，對單位犯罪自首的認定，需要把握以下三個方面的問題：
（1）自動投案的實施者只能是其直接負責的主管人員或其他直接責任人員，而不能是單位本身。既然刑法將上述人員的有關犯罪行為作為單位犯罪處理，其自動投案行為實質上也代表了單位。（2）必須如實交代單位的罪行。單位的罪行是所有涉案的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的行為的綜合體。因而投案者除了必須如實供述自己的犯罪行為外，還必須交代其所知道的所有其他人員的犯罪行為，否則不能從寬處罰。（3）關于單位意志的認定是單位自首之關鍵所在，它必須是單位整體意志的集中體現，即以單位的名義，且經過單位集體研究決定或者由其負責人員決定，如果單位內部在自首問題上有異議，適用少數服從多數原則來認定。（4）在認定單位犯罪自首時應注意，在判決書中應明確記載成立自首的是單位而非自動投案人員，以示區別。
四、單位犯罪自首的處罰原則
刑法典第31條規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他責任人員判處刑罰?！睆男谭l文看，我國對單位犯罪的處罰以雙罰制為主，也有少量的犯罪以單罰制為主。即只處罰其直接責任人員。而不存在對單位的處罰（罰金刑）。那么，對單位犯罪自首的從輕處罰也可分為對單位的從輕處罰和對其直接負責的主管人員從輕兩個方面。
1、對單位犯罪自首的雙罰制我國《刑法》對單位犯罪的處罰絕大多數是采取雙罰制，也就是對單位處以罰金刑，采用的是無限額罰金，也就是對罰金的具體數額未加以明確規定。那么，考慮到單位有自首情節，可以酌定適當減輕罰金的數額。對于一次性繳納罰金確有困難的，還可以判令其分期繳納。當然，罰金的交納需有可量化標準，不可濫用自由裁判權。對直接負責的主管人員或者其他直接責任人員在成立單位自首的前提下，對其處以自由刑或罰金和沒收財產時要考慮自首情節，同意單位自首的可以比照現行自首制度從輕處罰，未同意單位自首或者反對單位自首而自己有沒有自首的，不得從輕處罰。
關鍵詞：非刑罰處理方法；刑罰謙抑性；法律后果
一、非刑罰處理方法概述
非刑罰處理方法，是指人民法院根據案件的不同情況，對于犯罪分子直接適用或者建議主管部門適用的刑罰以外的其他處理方法的總稱。非刑罰處理方法與刑罰一樣都是刑事責任的實現方式，都是由犯罪行為導致的法律后果。對罪犯適用非刑罰處理方法，表明了國家對犯罪行為的一種否定性評價以及對罪犯的懲罰。根據《刑法》第37條規定，犯罪情節輕微不需要判處刑罰的可以免于刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況給予非刑罰處罰。從法條可以看出非刑罰處理方法是輕微犯罪在刑法上的直接法律后果，是人民法院依據刑法的規定解決犯罪實體問題的一種方法職稱論文。
二、我國非刑罰處理方法的種類
《刑法》第37條規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或行政處分?！庇纱丝梢娢覈切塘P處理方法包括訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰和行政處分六種。
訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失這幾種非刑罰處理方法均是人民法院對犯罪情節輕微、免予刑事處分的犯罪分子采取的教育措施。（1）訓誡，是指人民法院對罪犯當庭予以批評或者譴責，責令其改正，并儆戒罪犯不再犯罪。（2）具結悔過，是指人們法院責令犯罪分子用書面方式保證悔改，不再犯罪。具結悔過要求罪犯以書面保證的方式，促使其認識到自己行為的社會危害性，從而保證不再犯罪。（3）賠禮道歉，是指人民法院責令罪犯公開向被害人當面承認錯誤，表示歉意。（4）賠償經濟損失，是指人民法院要求罪犯對自己的犯罪行為給被害人造成的損害進行經濟賠償，因此賠償的范圍僅限于犯罪行為給被害人造成的經濟損失，包括必然遭受的經濟損失和已經遭受的經濟損失。行政處罰和行政處分屬于行政性的處罰方法，人民法院不能對罪犯直接做出具體的行政性處罰決定但能提出行政處罰、行政處分的司法建議，供有關部門參考。
三、我國非刑罰處理方法規定的不足及完善
（一）我國非刑罰處理方法規定的不足
我國刑法規定的非刑罰處理方法有六種，但是總的來說我國刑法中規定的非刑罰處理方法種類太少，不足以滿足教育挽救輕微刑事犯罪人的需要。輕微犯罪者犯罪成立以后，需要的是能對其產生一定道德影響和教育影響的措施，對這些人不判處刑罰反而有利于調動他們自身的積極性，從而預防其再次犯罪。
在我國刑法中可以看到關于非刑罰處理方法只有很簡單的規定，這些規定在具體如何適用方面規定的過于原則，就導致了非刑罰處理方法在司法實踐中“操作性”不強，比如我國賠償損失的作用并未充分發揮，要么不賠償，要么被害人通過提起民事附帶訴訟提出賠償請求，實際上走的并非是非刑罰化道路。在非刑罰化趨勢面前，立法者應該結合我國同犯罪作斗爭的實際需要，轉變固有的刑罰觀念，逐步使刑事責任承當方式多樣化、輕緩化。
（二）完善我國非刑罰處理方法的構想
在遵循罪刑相適應的前提下，對青少年罪犯、一般的過失犯罪、初犯、偶犯應當盡可能適用非刑罰處理方法，教育挽救犯罪人，同時完善我國的非刑罰處理方法相關規定，從而形成我國的非刑罰化體系。
第一，突出非刑罰處理方法在刑法中的地位。刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責任的實現形式，我國刑法中雖然明確規定了非刑罰處理方法，但是卻把非刑罰處理方法安排在“刑罰”這一章中，這樣的規定首先不利于認清刑罰與非刑罰處理方法的關系，其次沒有突出非刑罰處理方法應有的地位。應該把非刑罰處理方法從“刑罰”這一章中獨立出來認定它是另一種法定的實現刑事責任的方式。
另外，我國刑法中關于非刑罰處理方法的規定非常簡單，需要進一步修訂完善，增強其在司法實踐中的適用性。我國刑法中關于非刑罰處理方法的規定都比較簡單操作性不強，這在一定程度上限制了非刑罰處理方法發揮應有的作用，所以需要對這些規定進行完善使其最大限度的發揮作用。
第二，建立我國的社區服務制度。許多西方國家都在法律中規定了社區服務制度，它要求犯罪人在社區從事一定時數的工作或者服務，從而對被害人及社會補償同時也能教育改造罪犯。社區服務是一種社會化的處罰方法有利于促進犯罪人的再社會化。目前我國很多地區已經在做這樣的試點工作，而且取得了一定的社會效果。根據我國的現狀，借鑒國外的立法經驗，我國在引入社區服務制度時，可以將其納入非刑罰處理方法的體系當中，而不是作為一種刑罰來運用。另外，要想取得較好的社區矯正效果，必須培養大量的社區矯正工作人才，加強建設專業人員隊伍。
第三，將部分保安處分非刑罰化。在這里首先要明確的是，因為適用非刑罰處理方法的前提條件必須是構成犯罪，所以可以非刑罰化的保安處分也必須是那些可以替代刑罰的保安處分，而不能是那些因犯罪危險被適用的預防性保安處分。保安處分維護了社會秩序，滿足了社會大眾保安需求。保安處分在我國早已存在，主要包括勞動教養、收容教養、強制醫療等，但在我國刑法中僅見“強制醫療”和“收容教養”，其他的保安處分措施散見于各種相關立法中。從我國的立法現狀中可以看出我國關于保安處分的規定比較零散，運用起來也有很多不便，所以可以考慮將部分保安處分納入到非刑罰處理方法的范疇，這樣既可以使保安處分措施系統化，還可以增加刑法中非刑罰處理方法的種類。
參考文獻：
[1]馬克昌．刑罰通論．湖北：武漢大學出版社．2002．
論文關鍵詞 環境犯罪 恢復性司法 生態倫理
加強生態司法、加大對生態環境違法行為的刑事處罰是當前司法領域的一個重要議題。在環境犯罪中，適應世界范圍內建立和諧關系的司法趨勢，適用恢復性司法是處理相關案件的一個值得嘗試的方向，學者已經進行了一些探討。本文在前述研究的基礎上，結合環境司法的最新發展，對恢復性司法在環境犯罪中的具體使用問題進行研討。
一、環境犯罪領域適用恢復性司法的實踐與問題
從目前各地的司法實踐看，近年來，各地法院在運用法律武器保護生態環境上進行了一些積極的嘗試。截至2013年底，全國法院共成立了近80家環?；蛏鷳B資源審判庭，確立了生態環境保護的司法機構，對生態環境類案件實行專業化審判，以提高生態環境保護的司法水平。同時，還有一些法院成立了環境保護合議庭等審判組織，也在一定程度上促進了生態環境保護司法水平的提高。個別法院（比如福建長汀縣法院）設立了“生態服務車載法庭”，將巡回開庭、現場勘驗、現場調解、現場宣傳、現場調研合為一體，取得了良好效果。
在生態司法蓬勃發展的背景下，各地法院在處理生態環境違法行為中，以恢復性司法理念為指導，進行了一些有益的司法嘗試。福建省基層法院在這方面進展較大，主要是法院在審理破壞森林資源案件中，采取判處刑事案件被告人、民事案件侵權人承擔修復森林、生態環境責任，采取承擔勞務、給付貨幣、親友代植等方法，補植補種林木相應面積，恢復森林生態功能的復植補種措施，以抵償財產刑和賠償經濟損失。其最早起源于柘榮縣法院，探索出“復植補種”案件審判模式，具體方式是：法官居中協調，讓失火案件被告人與受害林農間達成諒解，簽訂由被告人在過火地補植樹苗或播林種，達到相應面積和成活率要求，并履行相應管護義務的協議。協議履行情況由法院林業庭與鄉鎮林業站聯合驗收，作為被告人量刑悔罪情節來認定。2010年開始，福建各地法院開始對此經驗進行借鑒運用。2010年以來，福建省此類案件積極嘗試恢復性司法，共判結270件，復植補種面積達8649.7畝，取得了良好的生態效益。
此外，貴州省清鎮市法院也進行了類似的嘗試。在辦理生態環境類刑事案件時，該院對部分較輕的犯罪在判處刑罰的同時，責令被告人采取恢復生態環境的舉措，如對于盜伐林木的犯罪案件，在依法對被告人適用刑罰的同時，要求其補種樹苗，對生態環境進行修復，以補救犯罪行為對生態環境所造成的危害。
從總體上看，目前各地法院在環境犯罪領域使用恢復性司法進行了一些嘗試，也取得了一定的實際效果。但仍然存在較多的問題，首當其沖的就是恢復性司法措施的合法性問題?，F行立法尚未對以責令補植為代表的恢復性司法措施作出明確規定，各地法院“以植換刑”的做法就類似于引起社會爭議的“以錢買刑”一樣，缺乏明確的法律依據。這就使得法院采取的相關措施沒有堅實的法律基礎。在實際工作中，部分地方司法機關只好聯合出臺規范性文件作為權宜之計。2010年，福建壽寧縣公、檢、法及有關部門聯合就“復植補種”司法措施出臺意見，但在此后3年的實施過程中，因文件效力層級較低，存在自行“立法”之嫌，引發質疑。
綜上所述，環境犯罪領域中恢復性司法的應用正處在發展的關鍵時期，盡量其尚缺乏明確的法律規定，但實踐效果良好，急需加強的是具體制度建構，以在生態文明建設中發揮應有作用。筆者認為，相關重點問題有兩個：適用恢復性司法的可行性；適用恢復性司法的主要法律問題。
二、環境犯罪領域適用恢復性司法的可行性分析
根據當前我國司法實踐與社會發展的實際情況，目前在環境犯罪領域適用恢復性司法具有較大的可行性。具體而言：
（一）恢復性司法理念已經為理論與實務界所接受
2000年后，恢復性司法理念逐步為我國學者所關注。從目前國內學者近年的諸多著述來看，雖然學界對恢復性司法的理論基礎、價值取向、運作模式以及移植可行性等熱點問題存在一定分歧，但多數學者對恢復性司法持肯定態度，實務界也早已開始將恢復性司法理念運用在司法實踐中。如2001年5月，石家莊長安區出臺《關于實施社會服務令暫行規定》，對符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機關下達社會服務令，推薦到社會公益性機構，由檢察機關聘用的輔導員對其進行思想感化教育，并在規定時間內從事有益的無償工作，對社會作出一定補償，使其重拾自尊，早日回歸社會。2003年6月，北京市在東城區、房山區和密云縣開展社區矯正試點工作。從我省的情況看，浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳也曾聯合頒發了《關于當前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》，其中第3條規定：輕傷案件在偵查審查起訴過程中，具備下列條件的，經審查屬實公安機關可以撤案、檢察機關可以做出不起訴決定：（1）當事人雙方自愿就民事賠償問題達成一致，形成書面協議；（2）當事人雙方和解，被害人書面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事責任；（3）犯罪嫌疑人本人確有悔罪表現，社會危險性己經消除，不需要判處刑罰。2012年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定了《社區矯正實施辦法》，為加強和創新特殊人群管理提供了法律依據，其理論基礎即在于恢復性司法理念。
（二）環境犯罪的特性決定其具有損害恢復余地
生態環境類犯罪是典型的法定犯，其與殺人、等自然犯相比，并不是天然就具有違反人類倫理的屬性，而是隨著時展，在出現嚴重的生態環境問題出現之后才逐步被法律規定為犯罪。生態犯罪是經濟發展到一定歷史階段的產物，是經濟發展到一定的階段，生態破壞與環境污染問題日益嚴重后，才迫使立法者從刑法上作出的反應。從生態環境犯罪內在機制看，行為主體對該類行為的實施往往并不是為了對環境施加影響，也不是有意對環境加以破壞，其行為真正的動機和目的是對經濟利益的追逐。對這一群體依法采取緩和的刑罰措施與非監禁刑罰，無論從社會效果還是倫理效果都是值得嘗試的，也有助于培養公民的環境保護意識。
（三）環境刑法條文價值功能受限
現行《刑法》分則第6章中規定的“破壞環境資源保護罪”是一種傳統模式的環境犯罪理念，這種立法理念側重于對個人人身、財產性法益的保護，只有環境污染和資源破壞造成人類生命及人體健康的損害，才適用相應條文，課以刑罰。從生態文明建設的要求看，目前環境刑法法益設置不周全，刑法對于生態價值的評價缺失。更為重要的是，生態刑法條文重人身罰、財產罰，輕影響生態恢復的行為罰，對于生態犯罪己經給環境造成的損害，傳統生態刑事司法給予的回應不夠，嚴重制約著生態刑事司法價值目標的實現，有必要引入恢復性司法理念加以改善。
三、環境犯罪領域恢復性司法的法律適用問題
（一）適用范圍問題
適用范圍是環境犯罪領域實踐恢復性司法的首要問題。針對恢復性司法的適用范圍問題，一般認為，我國恢復性司法的適用范圍應包括自訴案件以及公訴案件中的輕微刑事案件。從實踐中看，隨著恢復性司法理念在我國的推廣，當前我國司法實踐中恢復性司法制度的適用范圍正在不斷擴大，由最初的輕傷害案件擴展到盜竊、搶劫、重傷害以及過失刑事違法等案件，并特別適用于未成年人刑事違法、在校大學生刑事違法等案件中。
綜上，“輕微性”是恢復性司法適用的基本要件。在解釋上，應視為犯罪人主觀惡性較小的案件。這類案件主要包括犯罪人是初犯、偶犯、激情犯罪、過失犯、中止犯、脅從犯等。對于累犯、預謀犯、犯罪動機惡劣的犯罪人，一般不能適用恢復性司法。針對環境犯罪領域，恢復性司法的適用范圍同樣應根據此原則進行劃定。在我國，過失犯罪一般存在于污染環境而構成的犯罪中，故意犯罪主要存在于破壞環境資源而構成的犯罪中。主觀上存在過失、同時有較大悔罪表現的環境犯罪人，應是恢復性司法最有效的適用對象，而主觀上出于故意的環境犯罪人，則要區分不同的情況進行判別，如果屬初犯、偶犯、激情犯或其他主觀惡性較小的犯罪人，則恢復性司法是可以適用的，但如果屬于主觀惡性程度較大的環境犯罪人如累犯、預謀犯等，造成大范圍的環境損害，則不宜適用恢復性司法。從目前司法實踐看，法院在生態環境犯罪領域適用恢復性司法也基本上遵循了這一原則，也取得了較好效果。
關鍵詞：行政違法；行政犯罪；關系
中圖分類號：DF3文獻標識碼：A文章編號：10083154（2002）04007502
行政權是國家公共權力的重要組成部分，其一方面為人們提供秩序，使人們能在一個有序的環境里生產、生活，促進社會經濟的發展，另一方面公共權力也可以被濫用，會出現違法與犯罪情況，給人民的生命、自由、財產帶來嚴重的威脅。正是這一原因西方各國在規制行政權力運行時十分注意對行政違法、行政犯罪的防范與制裁。但令人遺憾的是我國目前理論與實踐中對二者研究重視的程度并不夠，以致于本應以行政犯罪處理的，卻因無法律依據，改為行政違法，而行政違法則因責任制度不健全，往往大事化小，小事化了，使得公民合法權益得不到很好的保障。對于行政領域中的違法與犯罪研究，有利于豐富我國行政法和刑法理論，為有關行政違法和行政犯罪的立法和司法實踐提供理論指導，為預防和打擊行政違法與行政犯罪提供適當的對策與方法，為豐富和實踐行政法治原則提供切實的保障與矯正機制。
一、行政違法與行政犯罪及其差異性
行政違法的定義一般被概括為“行政主體實施的違反行政法律規范尚未構成犯罪的應當承擔行政責任的行政行為。”①這一概念可以從以下幾個方面把握：
其一，行政違法實際上是行政行為的違法。這也就意味著行政主體的民事行為、個人行為及其他非行政行為違法排除在行政違法之外。
其二，行政違法的主體是行政機關、其他行政公務組織和行政人員。
其三，行政違法在性質上違反行政法律規范，與違憲行為、民事違法行為不同，當然在實踐中這幾種行為會出現競合的現象。
行政犯罪是違反行政刑法而應受刑罰處罰的行為，一般認為其是指“違反行政法中有關刑事責任規定的法律規范而應承擔刑罰責任的嚴重違法行為?！雹?/p>
行政犯罪具有以下特點：其一，行政犯罪的主體是行政主體，即依法代表國家行使行政職權和履行行政職責的組織和個人，包括國家行政機關、法律法規授權組織以及行政工作人員。
其二，行政犯罪是由于行政主體違法行使行政職權和不依法履行行政職責而構成的犯罪。
其三，行政犯罪是雙重違法行為。行政犯罪首先必須是行政違法行為，同時其又違反了刑事法律規范，刑事違法性是行政犯罪區別于一般行政違法的基本標志。
行政違法與行政犯罪之間的聯系可以從以上分析看出：它們都具有行政違法性，都具有社會危害性，都是伴隨著行政權運作過程而產生，具體都由公務員做出等。但同時二者之間又有著巨大的差異性：
首先，違法性質和危害程度不同。行政違法與行政犯罪的區分在于看行政行為的危害程度是否已經符合刑法對犯罪行為的社會危害性的質和量的規定。行政違法行為之所以只屬一般違法，在于此種行為雖已構成違法且具有社會危害性，但卻不具有行政犯罪的構成要件，因而不是行政犯罪行為。
其次，違反的法律規范有別。行政違法一般違反的是行政法律規范，而行政犯罪則觸犯的是行政刑法規范。
第三，主體構成不同。行政違法的主體由行政機關組織體和行政公務人員個體構成，而根據我國現行法律的規定，犯罪主體只能由行政公務人員個體構成。
第四，構成行政違法與行政犯罪的主觀要求不同。對行政違法，法律只要求行為人的行為是受其主觀意志支配的行為即可，而就刑法而言，則要嚴格區分故意與過失，以此來正確認定行政犯罪及何種犯罪，并根據其主觀惡性程度確立犯罪人所受的刑罰。
第五，應當受到的懲罰方式不同。行政違法的法律后果是行政責任，行政違法的行政機關和行政公務人員應受行政制裁。行政犯罪行為由于其違法具有雙重性，它既是觸犯刑律的行為，同時又是一種嚴重違反行政法律規范的行為，因此，行政犯罪所產生的法律后果也應具有雙重后果，行政犯罪人所承擔的法律責任是雙重的；既應承擔刑事責任，又應承擔行政責任，其中主要是刑事責任。③
二、行政違法與行政犯罪的銜接性
有學者認為按照行政違法的社會危害程度以及所違反的法律規范的性質的不同，大致可以分為一般的違法行政和嚴重的違法行政，一般的違法行政即我們常說的行政違法，而嚴重的違法行政是指行政主體的行為具有嚴重的危害性，不僅違反了行政法的規范，而且違反了刑事法律規范，亦即行政犯罪。④可見，行政犯罪與行政違法之間有一種銜接的關系。這種銜接可以表現在以下幾個方面：
銜接關系銜接內容
行政違法主體與行政犯罪主體銜接將行政機關或授權組織納入犯罪主體范圍
行政違法與行政犯罪程度銜接較輕的危害正常行政管理的行為與行政違法相稱，嚴重危害正常行政管理的行為則應納入行政犯罪范疇
行政違法與行政犯罪相應規范銜接完善行政刑法規范，而不能出現空白或沖突
行政違法形式與行政犯罪種類銜接改變行政犯罪罪名與行政違法形式不相對應的狀況，在刑法或單行立法中增設更多的相關行政
犯罪罪名
行政違法責任與行政犯罪責任銜接要防止只追究行政責任以代替刑事責任的情況，也要防止只追究行政犯罪者的刑事責任而不追究
其應承擔的行政責任的現象
雖然我們從理論上認識到了行政違法與行政犯罪的相互銜接性，但目前我國立法實踐關于行政違法與行政犯罪仍然不相協調，主要有以下幾個方面的表現：
第一，罪名種類與行政違法種類不相對應，存在著罪名設置的空白區域。行政違法有多種具體表現形式，需要與其相對應的罪名種類。我國刑法經過1997年修訂，增加了一系列行政犯罪罪名，集中在分則第九章“瀆職罪”當中，共27個罪名左右。這較之眾多的行政違法而言，卻是極不對稱的，使得一些不法之徒有了空子可鉆。
第二，行政違法主體與行政犯罪主體不相對應。表現在兩個方面：一是個人行政違法與個人行政犯罪的主體范圍不盡一致；二是單位行政違法與單位行政犯罪主體范圍不相對應。立法上否認行政主體可以構成行政犯罪的弊端是顯而易見的，如可能造成犯罪主體的缺位或刑事責任錯位。
第三，行政違法與行政犯罪社會危害程度與情節輕重的銜接不一致。社會危害程度是行政違法與行政犯罪的最深層的區分點，在兩者的銜接上應做到較輕的危害正常行政管理的行為為行政違法，而嚴重危害正常行政管理的行為則應為行政犯罪。此外行政犯罪不全面、分類不科學也是目前防止行政違法與行政犯罪實踐中遇到的較為棘手的問題。
出現上述現象的原因是多方面
的，有觀念障礙方面的，立法者認為國家行政機關不能成為犯罪主體。1997年修訂刑法正式規定了單位犯罪。刑法第三十條明確規定單位包括機關，而機關當然包括各種國家行政機關。因而，國家行政機關可作為犯罪主體，不僅在觀念上而且在立法上都不存在問題。況且，行政機關在民事、行政法律關系中，均是以獨立主體出現的，可承擔民事責任和行政責任，在刑事法律關系中，作為犯罪主體承擔刑事責任是順理成章的。也與我國采取刑法立法采用單軌模式有關。
三、行政犯罪立法的關鍵問題
為了指導實踐中的行政刑法的立法工作，這里有必要解決未來立法之中的幾個關鍵問題，否則僅有法律條文，行政違法與行政犯罪仍然無法很好地防范，陡增立法成本，降低公民對行政法治及至依法治國方略的懷疑。
（一）行政犯罪責任主體問題
行政犯罪所引起的刑事責任應當由誰承擔？根據我國刑法理論主流觀點行政犯罪的責任主體只能是行政機關工作人員，而不能是行政機關。這種觀點體現于現行刑法的規定之中。但由于行政的特殊性，行政機關是完全有意志有能力來作為責任主體的。筆者認為這一觀點過分地強調了行政機關的權力性取向，忽視了其作為一般組織同樣需要承擔法律義務的責任。只有行政機關帶頭執法、守法，才會促進整個社會法治理想的實現。因此，目前刑法中有關的責任已呈現出雙罰制的立法方式，這對于政府法治是個極好的促進，對于防范與制裁行政犯罪也是個很好的啟示，有利于我們在將來的行政刑法中立法借鑒。
（二）行政犯罪刑事責任的承擔方式
刑事責任只有通過具體的承擔方式才能體現刑法的嚴厲性和制裁性，才能起到預防犯罪與教育人民的作用。由于行政犯罪的特殊性其刑事責任承擔方式也是我們在將來立法中必須解決的關鍵問題之一。這里我們特別關注的是行政機關刑事責任的承擔方式。根據現行刑法第31條的規定，單位犯罪的，應當對單位判處罰金。按照一般的理解，單位犯罪的主體應當包括國家行政機關，因此，法律實際上已經肯定了對行政機關判處罰金的可行性與合理性。盡管目前理論界對這一做法仍有許多非議，但基于懲罰的目的而言，罰金方式收到了一定的社會效果。我們這里的目的在于考慮能否擴展行政機關刑事責任的承擔方式，使其除否定和譴責作用外，更能起到警戒和震懾的功能。
（三）行政處罰與行政刑罰的銜接
如前所述，行政犯罪具有行政違法性與刑事違法性的雙重違法性質，這就決定了在一般情況下行政犯罪人應受到行政處罰和行政刑罰的雙重處罰。鑒于目前我國相關立法及實踐的不足，筆者認為行政處罰與行政刑罰應注意以下兩個方面的銜接：
1.實體上的銜接。實體是指立法要充分完善，雙罰要有法律依據，不得以罰代刑，不能只刑不罰。某些行政犯罪情節輕微，人民法院免于刑事處分的，交由行政部門處理，行政機關必須依法予以處罰。
2.程序上的銜接。所謂程序上的銜接是指對行政犯罪實行雙重處罰時，應當遵守刑事優先的原則。當行政機關在查處行政違法活動過程中，認為構成犯罪的，應主動將案件移交司法機關，司法機關依法處理后，再及時向先前移交案件的行政機關轉達意見，或建議處罰，或免于處分，供行政機關參考。程序銜接是實體銜接的延伸與保障，二者同等重要。
社會轉型時期會帶來諸多的違法現象，行政違法與行政犯罪以其特有的權力壟斷往往給公民帶來極大的危害，如果不加以防范與控制，便會使整個社會對行政權產生極大的不滿情緒，因此我們必須從理論上很好地研究行政違法與行政犯罪之間的差異與銜接，并從規則上加以解決，為防范和控制行政違法和行政犯罪提供依據，為實現行政法治提供保障。
注釋：
①胡建淼：《行政違法問題研究》，法律出版社，2000年版，第8頁。
②張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學》，1995年第3期。
一、“網絡成癮”對青少年犯罪的影響
現代社會中，網絡是信息交流的一個非常便捷的工具。網絡的影響當然有其正面，也有負面，而負面影響在青少年身上體現得更加明顯。青少年由于自身控制力較差，一旦陷入網絡便不能自拔，青少年對網絡的迷戀往往損害身心健康。同時，由于網絡的遠程性、虛擬性、隱蔽性使得一部分青少年心存僥幸，瘋狂利用網絡進行犯罪。
1999年，七大工業國家司法部長在司法部長級會議上曾達成共識，認為網絡犯罪“將是21世紀最主要的犯罪形態”。且未來的網絡犯罪有年輕化趨勢，犯罪者一般都是在校學習的研究生或者大學生，而近年則有更加年輕化的趨勢。[1]在國外曾經發生過這樣的案例，瑞士一家網站接連受到來自互聯網的攻擊，警方高度重視這一案件并迅速展開調查，很快便查出了這個“罪魁禍首”：是法國格勒諾布爾的一個8歲小男孩，因為父母不在家，悶得慌，所以就上網打發時光。[2]2003年8月，美國聯邦調查局逮捕了年僅18歲的高中生杰弗里.李.帕森，他涉嫌制造了“沖擊波”蠕蟲病毒。該病毒大約感染了7000臺電腦，僅給微軟公司一家造成的損失就達500萬到1000萬美元，美國媒體稱帕森為“少年毒王”。[3]
在我國，“網絡成癮”對于青少年犯罪的影響同樣重大。1999年中國互聯網信息中心的《中國INTERNET發展狀況統計報告》披露，上網用戶中大專以上文化程度的占89%，年齡主要集中在21—25歲之間，占42.3%。另外，中國社會科學院社會發展中心的調查顯示，我國網民中年輕人占了絕大多數，17—20歲的網民幾乎占了40%，而30歲以下的網民占了全體網民的2/3。[4]根據公安部2007年的初步統計，青少年犯罪人因為沉湎于網絡，或者受到網絡黃色信息的侵蝕，進行詐騙、、搶劫、搶奪的犯罪比例非常高。其中，被抓獲的青少年犯罪當中，有近80%的人通過網絡受到誘惑。[5]《網絡成癮臨床診斷標準》的出臺，對于矯正網癮少年的心理問題，預防青少年犯罪不乏積極的現實意義和時代精神。
那么，網癮者犯罪在司法上是否按照精神病人犯罪處理呢？我國《刑法》第18條第1款規定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，……”。法律只規定了完全精神病人，即喪失了辨認、控制能力的人可以免除刑事責任，而其他精神病患者都要為自己的行為承擔相應的責任。所以，《標準》將“網絡成癮”納入精神病范疇，對網癮者的刑事責任并無影響。司法實踐中，此類案件也往往依據青少年犯罪的有關規定進行。
筆者認為，針對網絡成癮者犯罪的特殊情況，在司法中與正常人犯罪無區別顯然不妥，“網絡成癮”或可成為定罪量刑的一個參考。
二、犯罪構成角度的分析
根據我國的犯罪構成理論，犯罪構成是成立犯罪所必需的一系列要件的整體，包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。犯罪構成由一系列主客觀要件組成，是主客觀要件有機統一的整體。犯罪的成立，必須要求主客觀兩個方面都滿足相應的法律要件，否則必然造成主觀歸罪或客觀歸罪，必然導致對公民權利的恣意侵犯。
犯罪構成主觀要件，包括犯罪主體與犯罪主觀方面。其中，犯罪主體是實施危害社會的行為，依法應負刑事責任的人。我國《刑法》第17條和第18條對犯罪構成自然人主體要件作出了一般規定，作為自然人犯罪主體的只能是達到刑事責任年齡并且具有刑事責任能力的人。行為人只有具備了刑事責任能力，方可對其進行法律上的非難。刑事責任能力，即行為人構成犯罪和承擔刑事責任所必需的，辨認自己行為的社會性質并控制自己行為的能力。刑事責任能力包括辨認能力和控制能力，二者缺一不可。辨認能力，是指行為人認識自己特定行為的內容、社會意義與結果的能力，也可稱為認識能力?？刂颇芰?，是指行為人支配自己實施或者不實施特定行為的能力。[6]辨認能力與控制能力之間，存在著密切的聯系。辨認能力，是刑事責任能力的前提與基礎，控制能力則是刑事責任能力的關鍵，在具備辨認能力的基礎上，還需要有控制能力才能具備刑事責任能力。甚至有學者認為，具有刑事責任能力是具有犯罪故意和犯罪過失的前提。沒有刑事責任能力，行為人就不具備犯罪故意或者犯罪過失；即使具有行為的故意或過失，但這已經不是刑法意義上的故意或過失了。[7]
精神病患者，其辨認能力、控制能力皆有缺陷。行為人對于自身的行為，缺乏是非善惡的辨別力，即使行為或者不行為也都是疾病的驅動而沒有自主的控制能力。所以，各國刑法都規定精神病人為無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人。正確評定精神病人的刑事責任能力，直接關系到正確的定罪量刑。
根據《網絡成癮臨床診斷標準》，網絡成癮，是指個體反復、過度使用網絡而導致的一種
精神行為障礙，主要表現為對使用網絡產生強烈欲望，突然停止或減少使用時會出現煩躁、注意力不集中、睡眠障礙等，甚至會導致個體自身難于區分虛擬世界與真實世界的關系?！熬W絡成癮”者，其辨認能力與控制能力與正常人的區別是客觀存在的。由此，我們不能機械的得出“網絡成癮”者實施犯罪時承擔刑事責任或者不承擔刑事責任的結論，而是要在判斷作案患者的“辨認能力或者控制能力”的基礎上，借助醫學和法學的復合知識作出相應結論。
三、評定“網絡成癮”者刑事責任能力方式探析
司法實踐中，對人精神狀態的鑒定，主要目的是確定被鑒定人的刑事責任能力，民事行為能力，以及其它法定能力，如受審能力、訴訟能力、服刑能力、作證能力等。其中，對被鑒定人刑事責任能力的評定，是對其正確定罪量刑的前提。對于具有精神障礙者刑事責任能力的評定，歷史上各國采取了不同的標準。
1、醫學標準
該標準主要存在于早期的刑事立法當中，即單純以醫學（生物學）一個標準來衡量精神障礙者的刑事責任能力。實施危害行為時，行為人只要存在精神或者意識障礙，即屬于無刑事責任能力人，并不需要考慮精神狀況與客觀危害行為之間的關系。西方國家早期的刑事立法中，主要采取了該標準。例如，1954年美國華盛頓地區聯邦上訴法院在審理德赫姆案件時創設的“德赫姆規則”（Durhamrule）。該規則認為：“如果被告人的非法行為是精神疾病或者精神缺陷的產物，被告人不負刑事責任。”英國最早采取醫學標準的規則，是由首法官布雷克頓（deBracton）于1265年制定的一項條例：“因為精神錯亂的人的行為類同一頭野獸，故應免予治罪?！惫史Q：“野獸條例”（Wildbeasttest）。[8]
單純的醫學標準，在一定時期內對于正確認定犯罪具有積極意義。但是其固有的缺陷很快暴露，即可以使所有犯罪的精神病人免予處罰，其中一些具有一定辨認、控制能力的患者可以隨意實施違法行為而不承擔責任，同時導致大量犯罪人佯裝精神病患者以逃避法律追究。采用這種標準，與當時的醫學、法學不夠發達有一定的聯系。
2、心理學標準
所謂心理學標準，即只辨別行為人的控制能力，以此評定行為人的刑事責任能力。實施危害行為時，行為人具有控制能力，則具備刑事責任能力。反之，則不具備刑事責任能力。
問題在于，控制能力障礙本身缺乏明確具體的自然科學標準，司法實踐中很難區分那些行為是可以控制的，那些行為是不能控制的。而且，這一標準過于寬泛，允許失去自我控制能力的人不受刑罰，將會導致對沖動犯罪、激情犯罪等不能追究刑事責任。
3、混合標準
當今多數國家，都是采用醫學和心理學相結合的混合標準。我國也不例外，《刑法》第18條第1款規定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，……”。行為人在實施危害行為時，具有某種精神障礙，同時又因該障礙喪失辨認能力和控制能力的，方可評定為無刑事責任能力人，二者缺一不可。
那么，“網絡成癮”者實施犯罪時，其刑事責任能力能否按這一標準評定呢？在解決這個問題之前，筆者首先提出“法律精神病”這一概念。法律精神病，是指依據法律規定的標準，經司法人員綜合衡量后，認定為可以影響行為人責任能力的精神病。并非所有的精神疾病都會被法律所吸收，法律精神病的范圍要小于醫學上的精神疾病，也只有法律精神病才能最終影響行為人的刑事責任能力。
有學者指出，國內學界對《刑法》第18條中的“精神病”均統一理解為醫學上的“精神疾病”，精神疾病的覆蓋面要高于醫學上的精神病。判斷精神疾病患者是否承擔刑事責任，需要從兩個層次進行。首先，需要專業鑒定人員從精神醫學的角度分析病與違法行為之間的聯系。存在精神活動障礙，本身還不能說明責任能力已被自然排除，而要看精神障礙在多大程度上影響人的社會行為能力。其次，需要辦案的司法人員把專家意見與其他證據結合起來從法學角度分析判斷，如果達到了刑法規定的“不能辨認或者不能控制”的條件，即為法律精神病，才能相應的免除或者減輕刑事責任。[9]兩個層次依次進行，才是堅持醫學標準與心理學標準的統一，才能正確評定行為人是否具有刑事責任能力?！稑藴省返某雠_，使得“網絡成癮”被界定為醫學上的精神疾病，筆者認為，對于網癮犯罪人刑事責任的評定采取上述方式較為合適。
但是，我國司法實踐中確定精神病人的刑事責任能力時，往往陷入一種誤區，即單純強調精神醫學鑒定。精神病鑒定專家一但得出有無責任能力的結論，司法人員則不再作出任何判斷，完全采納精神病鑒定專家的鑒定結論。結果是精神病鑒定專家同時進行醫學與法學評定，或者僅由精神病鑒定專家進行醫學評定。如此，必然導致對精神障礙者刑事責任能力評定的偏差，從而影響正確的定罪量刑。
[關鍵詞]未成年人犯罪；無期徒刑；財產刑；資格刑
[中圖分類號]C913 5
[文獻標識碼]A
一、關于無期徒刑的適用
在司法實踐中，存在對未成年人判處無期徒刑的事實，但是，對未成年人是否可以判處無期徒刑，認識并不完全一致。有學者認為，根據刑法第49條的規定，未成年人犯罪不適用死刑，因而未成年人犯罪的法定最高刑是無期徒刑。刑法同時規定：已滿14周歲不滿18人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。而對無期徒刑從輕、減輕處罰，也就意味著只能判處有期徒刑。從刑法關于未成年人量刑原則的規定綜合來看，實際上是不能適用無期徒刑的。這一觀點盡管不乏合理之處，但只是學理上的一種邏輯分析，缺乏明確的法律依據。從罪刑法定原則的角度出發，以無期徒刑作為未成年人犯罪的法定最高刑并無不妥。有學者認為對未成年人適用無期徒刑違背我國加入的聯合國《兒童權利公約》，因為該公約第37條規定：對不滿18周歲的人所犯罪行不得判處死刑或者無釋放可能的無期徒刑。但實際上，我國刑法中的無期徒刑是有釋放可能的無期徒刑。在實踐中，真正終身服刑者為數極少。因此，以有無釋放的可能來決定是否對未成年犯適用無期徒刑，還不是最重要的理由。
對未成年人不應適用無期徒刑，最重要的理由在于無期徒刑太過嚴厲。無期徒刑畢竟是僅次于死刑的重刑，而且依照刑法規定必定附加。對未成年人犯罪適用無期徒刑，難以體現對未成年人犯罪從輕、減輕處罰的原則，違背了少年司法制度的基本理念。就無期徒刑本身而言，它在一定意義上否認了對未成年罪犯教育、感化和挽救的必要與可能，使未成年罪犯處于“無可救藥”的境地，這也有違于我國少年刑事司法的基本方針與原則。從其他國家和地區的刑事立法看，也不乏對未成年人不適用無期徒刑的立法例。相比之下，明確排除對未成年人適用無期徒刑的做法更為合理，值得我國刑法在今后的修改中借鑒。因此，建議在刑法條文中，明確規定犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑和無期徒刑。在刑法作出相關修改前，對未成年人應當嚴格限制無期徒刑的適用。
二、關于適用財產刑的問題
財產刑是剝奪犯罪人的財產權益的刑罰。根據我國刑法的規定，財產刑包括沒收財產刑和罰金刑。對于沒收財產，一般來說，不應或不可能對未成年人適用。首先，未成年人一般與其他家庭成員共同居住，不具有個人所有的財產，如果對其適用沒收財產，勢必侵害家庭成員的合法利益，有違罪責自負原則；其次，就刑罰目的而言，未成年人雖然可以參加工作并獲得收入，但實際收入不會太大，適用沒收財產意義不大。其三，刑法分則雖有少數條款規定對被告人必須判處沒收財產，但是這些罪都必須是判處無期徒刑、死刑的才能并處沒收財產，而這些罪名絕大多數是未成年被告人所難以涉及的。
罰金刑是指由法院判處犯罪人向國家繳納個人所有的一定數額金錢的一種刑罰方法。我國刑法對未成年人罰金刑的適用同樣未做明確規定，刑法理論界對此問題的認識也不一致。歸納起來，主要有以下幾種觀點：
第一種觀點認為對未成年犯不能適用罰金刑。持這種觀點的學者認為，對無經濟收入的未成年犯罪人科以罰金刑，實際承擔者是未成年犯罪人的監護人或親屬，犯罪人本身感受不到罰金對他的懲罰作用，也就達不到懲罰和教育的目的，甚至有的認為犯了罪交納一定數額的金錢就可以抵償刑罰。第二種觀點則認為對未成年人可以適用罰金刑，有學者還進一步提出，對未成年犯加強罰金刑的適用。對未成年犯適用罰金刑，有利于監護人對未成年人的教育挽救，有利于緩解監獄的緊張情況，有利于避免在獄中交叉感染，社會效果更為明顯。第三種觀點則是前兩種觀點的折中，即根據未成年人的具體經濟情況區別對待。該觀點認為，對年滿16周歲不滿18周歲的，又以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年犯罪人科以罰金刑，可以達到懲罰、教育、預防的目的，但對年滿14周歲、不滿18周歲沒有經濟收入而依靠父母或者其他親屬供養的未成年犯罪人，如果判處罰金刑，實際上會出現由未成年人的監護人或者其他親屬來承擔的后果，這明顯違背我國刑法的基本原則。
從現行刑法的規定看，對未成年人是可以適用罰金刑的，對未成年人絕對禁止適用罰金刑缺乏法律依據。對罰金刑的適用之所以有較多爭議，一方面出自刑法本身的模糊，另一方面是因為罰金刑本身的不足。從立法角度而言，我國刑法對罰金刑的規定比較概括、原則，在實踐中難以操作。對未成年人能否強化罰金刑適用，現行法律沒有明確規定。根據刑法的規定，判處罰金刑的唯一依據是犯罪情節，而不包括犯罪主體的年齡、經濟狀況等因素。另外，在如何區分成年人與未成年人罰金的適用標準上，也缺乏必要的法律依據。按照刑法第17條的規定，對未成年人科處罰金也應當從輕或減輕處罰，但是對于如何從輕減輕處罰，卻沒有統一的標準。立法的原則性和概念的模糊性導致了司法的彈性和法律適用上的主觀隨意性，亦出現裁判不公的情形。從罰金刑本身看，罰金刑很大的一個問題在于教育功能缺乏?！傲P金刑給受刑人以失去財產為痛苦，以此達到鎮壓犯罪、預防犯罪之目的的刑罰。因此罰金刑不像自由刑那樣具有積極的教化改善功能，而只有消極的鎮壓作用。”對未成年人而言，罰金刑尤其是在單處的情形下，難以起到教育感化的作用，從其執行方式看，往往也只是一罰了之。
因此，我們認為在目前條件下，對于未成年人保留罰金刑的適用是必要的，但不宜單處罰金。另外，罰金刑的適用應該考慮到未成年人的個別情況，可以嘗試建立相應的罰金刑配套制度：(1)罰金刑易為訓誡制度。對于那些犯罪動機可恕，社會危害性不大，認罪態度較好的未成年人，可將罰金刑易為訓誡；(2)設立公益勞動制度。國外少年刑法多設置社會服務令這一處罰，即被罰的未成年人須在空暇時間，從事有關司法機關指定的有益社會的無償勞動。對于單處罰金或并處罰金的未成年人，經過一定的期限仍無力繳納全部罰金的，可由原審判機關根據尚未繳納罰金數額，按照一定標準易為公益勞動。這種制度既可以克服易科自由刑的弊端，又有利于未成年罪犯的教育改造。
三、關于資格刑的適用
在我國，資格刑是指剝奪政治權利，即剝奪犯罪分子參加國家管理和政治活動權利的刑罰方法。根據《刑法》第54條規定，政治權利包括：(1)選舉權和被選舉權；(2)言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利；(3)擔任國家機關職務的權利；(4)擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利。不滿18周歲的未成年人實際上只享有第二項
權利，其他三項權利由于年齡的原因尚不能享有。根據我國刑法的規定，對于危害國家安全的犯罪分子，應當附加剝奪政治權利；對于故意殺人、、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權利；對于判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應當。從規定上看，并沒有把未成年人區分開。因此，未成年人如果符合上述條件，同樣應當依法剝奪政治權利。這樣就產生一個問題對未成年人判決剝奪其政治權利，其實是剝奪根本不存在或暫時不享有的權利，這不僅無實際法律意義，又影響了法律嚴肅性。
對此問題的處理，學界主要有四種意見：第一，對未成年人犯罪全部附加適用剝奪政治權利。第二，對未成年人犯罪，有選擇地適用附加剝奪政治權利，即對未成年人犯危害國家安全罪和犯有應判處無期徒刑刑罰的嚴重刑事犯罪時，適用附加剝奪政治權利，對除此之外的其他犯罪一般不適用剝奪政治權利。第三，對不滿18周歲的人犯危害國家安全罪和犯其他嚴重罪行被判處無期徒刑的，應當附加剝奪政治權利，但是剝奪政治權利的起始時間，從其年滿18周歲開始計算；不滿18周歲的人犯其他罪的，不適用剝奪政治權利。第四，對犯罪的未成年人，在判決時可暫不剝奪其政治權利，待其成年以后，或刑滿假釋后，視其改造情況和悔過程度，如有必要，可采取裁定或判決的方式再予以剝奪。
關于未成年人犯罪的刑事司法政策與成年人犯罪刑事司法政策，兩者在本質上并無差別，但在法律態度上，對于擁有行為和成熟思考能力的成年人犯罪，我國司法在處罰上相對未成年人則要嚴格上不只百倍。這就說明，我國刑事司法政策對未成年人犯罪主要還是保以“寬”的態度。在國外的某些國家或地區，還保有著未成年人犯罪可以適當判以死刑的責罰。國內的未成人年犯罪處罰則更多的是以教育為主。
對未滿十二歲的兒童不作處罰;對一般犯罪的未成年人多以收容教養等方式進行改造教育，都是我國刑事司法政策在對未成年人犯罪“寬”的一面的體現。在接受收容改造期間，對未成年人犯罪的基本人權更是提供了全方面的保障。從責任年齡上看，我國未成年人犯罪中，不滿十四周歲的，不負刑事責任。這在全世界的未成年人刑事司法政策中所規定的刑事責任年齡起點里，皆屬于較高年齡。而對不到十六周歲的人，也只需對較為嚴重的罪行負司法責任。
從量刑上來看，我國的《刑法》內容中就有寫到，對未成年人犯罪應以從輕或從減處罰為原則。且沒有累刑(累記刑罰)和死刑。這給了未成年人犯罪足夠的寬容，體現出了“以人為體”的人道主義精神。最關鍵的是，就算是對一些犯了嚴重過錯的未成年人，我國刑法也有明確指出，在特定條件下，應對其適用緩刑。而且，《刑法修正案(八)》在《刑法》第100條中規定的前科報告制度的基礎上又提出，未成年罪犯在符合一定條件時，可免除對工作單位等地的報告義務。以上所說的“寬”以執法是針對的未成年人，是對未成年人的一種保護更是對我們未來的一種期許。
二、對未成年人犯罪刑事司法政策的建議
(一)在懲罰方面，未成年人犯罪的懲罰機制過單一，不利于對其實行矯正工作。對此，司法機關可以相應增設一些，諸如擔保釋放或申請監管令等。同時，還應重視司法在未成年人犯罪中的法律理念與重要地位，從而徹底讓未成年罪犯對司法的不可侵犯性，取得較強的威懾較果。
(二)適當建立犯罪記錄的“消滅”制度。未成年人在心智尚未成熟時易犯下過錯，在接受相應的矯正和改造后，重新認識生活、認識自己和社會的他們，在將來的社會生活要將永遠被貼上一個標簽，這對他們的未來發展存在些許的不公。對此，可以建立起相應的制度來撕掉這一標簽。如，對過錯和處罰較輕的未成年人，可以矯正完畢后，經過一段時間的觀察，適當的消除其犯罪記錄，給予他們與其他同齡人一樣同等的人權。
三、結論
