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第1篇

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及勞動(dòng)者法制意識(shí)的增強(qiáng)，勞動(dòng)合同越來越得到人們的重視。作為規(guī)范用人單位和勞動(dòng)者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律形式，勞動(dòng)合同已經(jīng)成為社會(huì)生活中最為重要的合同之一。本文以勞動(dòng)合同法為出發(fā)點(diǎn)，探討了勞動(dòng)合同在簽訂履行中的法律問題。

[關(guān)鍵詞]勞動(dòng)合同勞動(dòng)關(guān)系勞動(dòng)合同簽訂履行

[目錄]

一、勞動(dòng)合同的概念及適用范圍

二、勞動(dòng)合同與雇用合同的聯(lián)系與區(qū)別

三、勞動(dòng)合同簽訂中的法律問題

四、勞動(dòng)合同履行中的法律問題

勞動(dòng)合同制度作為勞動(dòng)法體系中重要組成部分，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定調(diào)整起到重要作用。2008年是我國勞動(dòng)爭議集中爆發(fā)的一年。從北京市的統(tǒng)計(jì)情況看，1～9月，該市勞動(dòng)爭議部門共受理勞動(dòng)爭議案件32954件，同比增長103.8%；同期，該市各法院共受理一審勞動(dòng)爭議案件12140件，同比上升89.7%。因此，掌握勞動(dòng)合同基本知識(shí)，保障勞動(dòng)者及時(shí)維權(quán)，依法化解勞資矛盾，構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系就顯得尤為重要。

一、勞動(dòng)合同的概念及適用范圍

(一)勞動(dòng)合同的概念及特點(diǎn)

1、勞動(dòng)合同定義

勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。依法訂立的勞動(dòng)合同具有約束力，用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)履行勞動(dòng)合同約定的義務(wù)。

2、勞動(dòng)合同特點(diǎn)

主要指合同主體具有特定性；內(nèi)容具有勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一性和對(duì)應(yīng)性；客體具有單一性；是諾成、有償、雙務(wù)合同；往往涉及第三人的物質(zhì)利益關(guān)系。

(二)勞動(dòng)合同的適用范圍

1、適用范圍

與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同的用人單位包括以下4種類型：（1）中國境內(nèi)的企業(yè)；包括法人企業(yè)和非法人企業(yè),是用人單位的主要組成部分，是本法的主要調(diào)整對(duì)象。（2）個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，指雇工7個(gè)人以下的個(gè)體工商戶；（3）民辦非企業(yè)單位等其他組織，指企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量以及公民個(gè)人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的組織。如民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、民辦圖書館、民辦博物館；（4）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等招用工勤人員，需要簽訂勞動(dòng)合同，就要適用勞動(dòng)合同法。

2、關(guān)于勞動(dòng)合同主體特殊情形

（1）實(shí)行公司制的企業(yè)廠長、經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國公司法》中有關(guān)經(jīng)理和經(jīng)營管理人員的規(guī)定與董事會(huì)簽訂勞動(dòng)合同。

（2）黨委書記、工會(huì)主席應(yīng)當(dāng)與用人單位簽訂勞動(dòng)合同。

（3）企業(yè)中長期病休、放長假和提前退養(yǎng)的職工，與用人單位保持著勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)與企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同。

（4）"停薪留職"的職工與原單位保持勞動(dòng)關(guān)系但不在崗的，可以變更勞動(dòng)合同相關(guān)內(nèi)容。

（5）已辦理廠內(nèi)離崗休養(yǎng)或退養(yǎng)手續(xù)的原固定工、用人單位應(yīng)當(dāng)與其簽訂勞動(dòng)合同，明確權(quán)利義務(wù)關(guān).

(6)已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的離退休人員被再次聘用時(shí)，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。

(7)在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)

合同。

(8)派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與原單位簽訂勞動(dòng)合同，原單位可就勞動(dòng)合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立的雇用合同時(shí)，明確職工的工資、保險(xiǎn)、福利、休假等有關(guān)待遇。

(9)租賃經(jīng)營（生產(chǎn)）、承包經(jīng)營（生產(chǎn)）的企業(yè)，在與職工訂立勞動(dòng)合同時(shí)，該企業(yè)仍為用人單位一方。依照租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業(yè)的法定代表人或者該法定代表人的授權(quán)委托人時(shí)，可代表該企業(yè)（用人單位）與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。

二、勞動(dòng)合同與雇用合同聯(lián)系與區(qū)別

勞動(dòng)合同與雇用合同有許多相似處，但二者仍存在一定區(qū)別，雇用合同勞動(dòng)法不做調(diào)整，只能根據(jù)有關(guān)民法理論解決有關(guān)爭議。

（一）雇用合同概念

雇用合同是受雇人向雇用人提供勞動(dòng)力以從事某種工作，由對(duì)方提供勞動(dòng)條件和勞動(dòng)報(bào)酬的協(xié)議。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生指出，雇用合同，“即受雇人于一定或不一定之期限內(nèi)，為雇用人服雇用，雇用人負(fù)擔(dān)給付報(bào)酬的契約”。

（二）勞動(dòng)合同和雇用合同聯(lián)系

勞動(dòng)合同是一種特殊的雇用合同，二者的相同點(diǎn)主要是：

1、二者都是私法上的合同。二者的當(dāng)事人法律地位是平等的，以雙方當(dāng)事人相對(duì)立的意思表示的合意而成立

2、二者都以給付雇用為目的。這兩類合同的目的在于勞動(dòng)者（受雇人）依約定向雇用人提供雇用的行為，而不在于實(shí)現(xiàn)雇用人的預(yù)期利益。

3、二者都是繼續(xù)性合同。作為給付雇用的合同，受雇人給付雇用不可能是一次性的，必須在合同存續(xù)期內(nèi)持續(xù)的實(shí)施給付行為，因此是繼續(xù)性合同。

4、二者都是雙務(wù)有償合同。在這兩類合同中，受雇人必須依約提供雇用，雇用人必須依約支付報(bào)酬，雙方當(dāng)事人都負(fù)有義務(wù)，并且雙方的義務(wù)具有對(duì)價(jià)性，任何一方從對(duì)方取得權(quán)利均需付出代價(jià)，因此是雙務(wù)有償合同。

（三）二者的區(qū)別

1、主體不同。這是勞動(dòng)合同和雇用合同產(chǎn)生差別的根本原因。在這兩類合同中，提供勞動(dòng)的一方（受雇人，也可以稱為勞動(dòng)者）都是自然人，在這一點(diǎn)上，兩者沒有差異。雇用合同，法律對(duì)合同主體沒有特別限制，自然人、法人、合伙都可以作為雇用人。而勞動(dòng)合同正如上文提到的必須是法定的幾種情況才能作為用人單位。

2、形式不同。法律對(duì)雇用合同的形式?jīng)]有要求，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，既可以是書面合同，也可以是口頭合同，是不要式合同。我國的勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，是要式合同。

3、二者受國家干預(yù)的程度不同。雇用合同作為一種民事合同，以意思自治為基本原則，合同當(dāng)事人在合同條件的約定上有較大的自由。國家經(jīng)常以強(qiáng)行法的形式規(guī)定勞動(dòng)合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，干預(yù)勞動(dòng)合同內(nèi)容的確定，當(dāng)事人的約定不能超出法律的規(guī)定。

4、二者的法律性質(zhì)不同。

勞動(dòng)合同是確立勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)，屬于勞動(dòng)法的范疇；雇用合同是建立民事、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的依據(jù)，屬于民法、經(jīng)濟(jì)法的范疇。在適用法律時(shí)，勞動(dòng)合同在勞動(dòng)法有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)法的規(guī)定，勞動(dòng)法沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用民法的規(guī)定，但勞動(dòng)法的規(guī)定不能適用于民法上的雇用合同。

5、合同主體的地位不同。

勞動(dòng)合同簽訂后，勞動(dòng)者便成為用人單位的一員，二者的關(guān)系具有從屬性，雇用合同的主體之間并不存在從屬關(guān)系，雙方始終是相互獨(dú)立的平等主體，以自己的名義分別履行合同規(guī)定的義務(wù)。

6、合同的內(nèi)容不同。

勞動(dòng)合同的一方當(dāng)事人用人單位要為勞動(dòng)者提供符合國家規(guī)定的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)用品；雇用合同無須規(guī)定這方面的內(nèi)容。

7、確定報(bào)酬的原則不同。

在勞動(dòng)合同中，用人單位按照勞動(dòng)的數(shù)量和質(zhì)量以及國家的有關(guān)規(guī)定給付勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)福利待遇等,體現(xiàn)按勞分配的原則；雇用合同中的雇用價(jià)格是按等價(jià)有償?shù)脑瓌t支付。

8、解決爭議的方式不同。雇用合同作為一種民事合同，發(fā)生爭議，當(dāng)事人可以直接向人民法院，如果雇用合同中訂有仲裁條款，應(yīng)向雙方選定的仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。因勞動(dòng)合同發(fā)生的爭議，當(dāng)事人要向人民法院，必須先向有管轄權(quán)的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，對(duì)仲裁裁決不服的才可以向人民法院，當(dāng)事人不能就是否仲裁和對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行選擇。

三、勞動(dòng)合同簽訂中的法律問題

在用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。但現(xiàn)實(shí)中有很多不按時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的情況。因此，勞動(dòng)合同法做出了相應(yīng)的規(guī)定。

（一）簽訂勞動(dòng)合同時(shí)需要注意的法律問題

1、簽訂勞動(dòng)合同要遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。平等自愿是指勞動(dòng)合同雙方地位平等，應(yīng)以平等身份簽訂勞動(dòng)合同。自愿是指簽訂勞動(dòng)合同完全是出于本人的意愿，不得采取強(qiáng)加于人和欺詐、威脅等手段簽訂勞動(dòng)合同。協(xié)商一致是指勞動(dòng)合同的條款必須由雙方協(xié)商達(dá)成一致意見后才能簽訂勞動(dòng)合同。

2、簽訂勞動(dòng)合同要符合法律、法規(guī)的規(guī)定。在訂立勞動(dòng)合同時(shí)有些合同規(guī)定女職工不得結(jié)婚、生育子女；因工負(fù)傷協(xié)議“工傷自理”，甚至簽訂了生死合同等顯失公平的內(nèi)容，違反了國家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，使這類合同自簽訂之日起就成為無效或部分無效合同。因此，在簽訂合同前，雙方一定要認(rèn)真審視每一項(xiàng)條款，就權(quán)利、義務(wù)及有關(guān)內(nèi)容達(dá)成一致意見、并且嚴(yán)格按照法律、法規(guī)的規(guī)定，簽訂有效合法的勞動(dòng)合同。

3、合同內(nèi)容要盡量全面。勞動(dòng)合同法第十七條規(guī)定了勞動(dòng)合同的內(nèi)容。分為必備條款和約定條款兩部分，對(duì)于必備條款，合同必須寫明，對(duì)于約定條款，可以雙方當(dāng)事人根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容和需要來約定。合同內(nèi)容要盡量全面，如果條款過于簡單、原則，容易產(chǎn)生認(rèn)識(shí)和理解上的分歧和矛盾。

4、合同的語言表達(dá)要明確、易懂。依法簽訂的勞動(dòng)合同是受法律保護(hù)的，它涉及到當(dāng)事人的權(quán)利、責(zé)任和利益，能夠產(chǎn)生一定的法律后果。因此，簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，在語言表達(dá)和用詞上必須通俗易懂，盡量寫明確，以免發(fā)生爭議。

5、訂立勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式

以書面形式訂立勞動(dòng)合同是指勞動(dòng)者在與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，直接用書面文字形式表達(dá)和記載當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商而達(dá)成一致的協(xié)議。用書面形式訂立勞動(dòng)合同嚴(yán)肅慎重、準(zhǔn)確可靠、有據(jù)可查，一旦發(fā)生爭議時(shí)，便于查清事實(shí)，分清是非，也有利于主管部門和勞動(dòng)行政部門進(jìn)行監(jiān)督檢查。與書面形式相對(duì)應(yīng)的口頭形式由于沒有可以保存的文字依據(jù)，隨意性大，容易發(fā)生糾紛，且難以舉證，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）沒有在建立勞動(dòng)關(guān)系的同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的情況

對(duì)于已經(jīng)建立勞動(dòng)關(guān)系，但沒有同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的情況，要求用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。如果用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)報(bào)酬不明確的，新招用的勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)的或者行業(yè)的集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未作規(guī)定的，用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行同工同酬。用人單位自用工之日起超過一個(gè)月但不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付二倍的月工資。

（三）先訂立勞動(dòng)合同后建立勞動(dòng)關(guān)系的情況

在現(xiàn)實(shí)中也有一種情況，用人單位在招用勞動(dòng)者進(jìn)入工作崗位之前，先與勞動(dòng)者訂立了勞動(dòng)合同。對(duì)于這種情況，其勞動(dòng)關(guān)系從用工之日起建立，其勞動(dòng)合同期限、勞動(dòng)報(bào)酬、試用期、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等，均從用工之日起計(jì)算。

（四）勞動(dòng)合同的效力

勞動(dòng)合同依法訂立，就受法律保護(hù)。非依法律規(guī)定或者征得對(duì)方同意，任何一方不得擅自變更或者解除勞動(dòng)合同，否則就要承擔(dān)法律責(zé)任。勞動(dòng)合同的生效時(shí)間，當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定，沒有約定的，應(yīng)當(dāng)自雙方簽字之日起生效。需要注意的是，勞動(dòng)合同的生效時(shí)間和勞動(dòng)關(guān)系的建立是兩回事。勞動(dòng)合同是勞動(dòng)關(guān)系的表現(xiàn)形式，有的情況下勞動(dòng)關(guān)系已建立，但并沒有簽訂勞動(dòng)合同；有的情況下勞動(dòng)合同已生效，但并沒有實(shí)際用工，勞動(dòng)關(guān)系尚未建立。

違反勞動(dòng)合同可以分為兩種情況，一種是違反已經(jīng)履行的勞動(dòng)合同。這時(shí)勞動(dòng)關(guān)系已建立，違反勞動(dòng)合同約定，就要依法承擔(dān)違約責(zé)任，如勞動(dòng)合同法第八十六條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)按照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金?！绷硪环N就是違反已生效但尚未履行的勞動(dòng)合同。這時(shí)勞動(dòng)關(guān)系尚未建立，勞動(dòng)合同法沒有對(duì)這種情況下違反勞動(dòng)合同的責(zé)任作出規(guī)定，這就需要合同雙方在訂立勞動(dòng)合同時(shí)約定。這時(shí)勞動(dòng)合同約定了違約責(zé)任的，按約定辦，沒有約定違約責(zé)任的，就無從承擔(dān)責(zé)任。因此，在訂立勞動(dòng)合同時(shí)，雙方應(yīng)當(dāng)在合同中約定違約責(zé)任。

（五）用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同簽訂過程中的義務(wù)

目前我國勞動(dòng)合同法中規(guī)定用人單位在簽訂勞動(dòng)合同過程中的義務(wù)主要包括：如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況；不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。除此以外，還應(yīng)該延伸出其他相關(guān)諸如保密等義務(wù)，類似于合同法中的締約責(zé)任或后合同義務(wù)。比如德國民法第611條b項(xiàng)的規(guī)定，任何雇主不得公開或在公司內(nèi)部登載有性別歧視的招聘廣告；根據(jù)德國民法第242條規(guī)定，任何人簽訂雇傭合同時(shí)必須堅(jiān)守誠信原則，當(dāng)事人雙方提供的信息是真實(shí)無誤的，如果因信息不實(shí)造成對(duì)方當(dāng)事人損失的，應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)損害賠償責(zé)任。雇主應(yīng)負(fù)有謹(jǐn)慎處理申請(qǐng)者申請(qǐng)材料的義務(wù)，在已經(jīng)明確勞動(dòng)者未被錄用的情況下，雇主應(yīng)向勞動(dòng)者及時(shí)返還相關(guān)資料，應(yīng)保守其中個(gè)人隱私，如健康狀況等資料，如應(yīng)申請(qǐng)者要求，雇主應(yīng)銷毀涉及個(gè)人信息的相關(guān)資料。

建議勞動(dòng)法今后應(yīng)增加用人單位承擔(dān)如下義務(wù)的規(guī)定：用人單位應(yīng)謹(jǐn)慎處理求職者應(yīng)聘資料的義務(wù)，應(yīng)適時(shí)銷毀求職者的應(yīng)聘材料和簡歷，防止個(gè)人隱私泄露；有些招聘是求職者專門應(yīng)約而往，并為專項(xiàng)聘用，如高級(jí)技術(shù)人員或高級(jí)管理人員的應(yīng)聘可能會(huì)有相應(yīng)的支出，如差旅費(fèi)、住宿費(fèi)等，凡是應(yīng)約定而往，不論是否最終能夠簽訂勞動(dòng)合同，用人單位均應(yīng)負(fù)擔(dān)上述費(fèi)用。用人單位在簽訂勞動(dòng)合同階段不得向求職者收取任何費(fèi)用，包括報(bào)名費(fèi)、資料費(fèi)等。

關(guān)于求職者在簽訂勞動(dòng)合同過程中的義務(wù)法律規(guī)定比較少，在勞動(dòng)合同法第八條規(guī)定用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。具體來講，主要包括如下義務(wù)：申請(qǐng)者應(yīng)如實(shí)告知用人單位自身的真實(shí)情況，尤其是對(duì)其所申請(qǐng)之工作崗位有不合適的情形更應(yīng)如實(shí)告知；申請(qǐng)者有如實(shí)回答用人單位所提問題的義務(wù)；申請(qǐng)者對(duì)于其職業(yè)及競(jìng)爭能力、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)以及職業(yè)經(jīng)歷、資格考試成績及報(bào)告，用人單位的提問不受限制，申請(qǐng)人有如實(shí)回答之義務(wù)；女性申請(qǐng)者不負(fù)擔(dān)對(duì)用人單位對(duì)其可以預(yù)期未來是否結(jié)婚問題作答的義務(wù)；申請(qǐng)者如實(shí)告知其健康狀況的義務(wù)。

四、勞動(dòng)合同履行中的法律問題

（一）用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。

勞動(dòng)合同的全面履行要求勞動(dòng)合同的當(dāng)事人雙方必須按照合同約定的時(shí)間、期限、地點(diǎn)，用約定的方式，按質(zhì)、按量全部履行自己承擔(dān)的義務(wù)，既不能只履行部分義務(wù)而將其他義務(wù)置之不顧，也不得擅自變更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。對(duì)于用人單位而言，必須按照合同的約定向勞動(dòng)者提供適當(dāng)?shù)墓ぷ鲌?chǎng)所和勞動(dòng)安全衛(wèi)生條件、相關(guān)工作崗位，并按照約定的金額和支付方式按時(shí)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬；對(duì)于勞動(dòng)者而言，必須遵守用人單位的規(guī)章制度和勞動(dòng)紀(jì)律，認(rèn)真履行自己的勞動(dòng)職責(zé)，并且親自完成勞動(dòng)合同約定的工作任務(wù)。勞動(dòng)合同的全面履行要求勞動(dòng)合同主體必須親自履行勞動(dòng)合同。勞動(dòng)關(guān)系確立后，勞動(dòng)者不允許將應(yīng)由自己完成的工作交由第三方代辦，用人單位也不能將應(yīng)由自己對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給其他第三方承擔(dān)，未經(jīng)勞動(dòng)者同意不能隨意變更勞動(dòng)者的工作性質(zhì)、崗位，更不能擅自將勞動(dòng)者調(diào)到其他用人單位工作。

勞動(dòng)合同的全面履行，還需要?jiǎng)趧?dòng)合同雙方當(dāng)事人之間相互理解和配合，相互協(xié)作履行。

（二）勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)

勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)是指勞動(dòng)者依照勞動(dòng)法律關(guān)系，履行勞動(dòng)義務(wù)，由用人單位根據(jù)按勞分配的原則及勞動(dòng)力價(jià)值支付報(bào)酬的權(quán)利。一般情況下，勞動(dòng)者一方只要在用人單位的安排下按照約定完成一定的工作量，勞動(dòng)者就有權(quán)要求按勞動(dòng)取得報(bào)酬。用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定和國家規(guī)定及時(shí)足額發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬。用人單位拖欠或者未足額發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬的，勞動(dòng)者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付令，人民法院應(yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。

勞動(dòng)者通過自己的勞動(dòng)獲得勞動(dòng)報(bào)酬，再用其所獲得的勞動(dòng)報(bào)酬來購買自己和家人所需要的消費(fèi)，從而才能維持和發(fā)展自己的勞動(dòng)力和供養(yǎng)自己的家人，從而實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力的再生產(chǎn)。勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)是勞動(dòng)權(quán)利的核心，它不僅是勞動(dòng)者及其家屬有力的生活保障，也是社會(huì)對(duì)其勞動(dòng)的承認(rèn)和評(píng)價(jià)。

勞動(dòng)報(bào)酬包括三部分：一是貨幣工資，用人單位以貨幣形式直接支付給勞動(dòng)者的各種工資、獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等；二是實(shí)物報(bào)酬，即用人單位以免費(fèi)或低于成本價(jià)提供給勞動(dòng)者的各種物品和服務(wù)等；三是社會(huì)保險(xiǎn)，指用人單位為勞動(dòng)者直接向政府和保險(xiǎn)部門支付的失業(yè)、養(yǎng)老、人身、醫(yī)療、家庭財(cái)產(chǎn)等保險(xiǎn)金。

勞動(dòng)法中的工資是指用人單位根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或者勞動(dòng)合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。一般包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、延長工作時(shí)間的工資報(bào)酬以及特殊情況下支付的工資等。工資是勞動(dòng)者勞動(dòng)收入的主要組成部分。但勞動(dòng)者的以下勞動(dòng)收入不屬于工資的范圍：（1）單位支付給勞動(dòng)者個(gè)人的社會(huì)保險(xiǎn)福利費(fèi)用，如喪葬撫恤救濟(jì)費(fèi)、生活困難補(bǔ)助費(fèi)、計(jì)劃生育補(bǔ)貼等；（2）勞動(dòng)保護(hù)方面的費(fèi)用，如用人單位支付給勞動(dòng)者的工作服、解毒劑、清涼飲料費(fèi)用等；（3）按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動(dòng)報(bào)酬及其他勞動(dòng)收入，如根據(jù)國家規(guī)定發(fā)放的創(chuàng)造發(fā)明獎(jiǎng)、國家星火獎(jiǎng)、自然科學(xué)獎(jiǎng)、合理化建議和技術(shù)改進(jìn)獎(jiǎng)等，以及稿費(fèi)、講課費(fèi)、翻譯費(fèi)等。

第2篇

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同；單方解除；實(shí)際履行

勞動(dòng)合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當(dāng)大的比重。就目前審判實(shí)踐而言，法院處理勞動(dòng)合同糾紛的法律依據(jù)，主要是《中華人民共和國勞動(dòng)法》（以下簡稱《勞動(dòng)法》）中有關(guān)勞動(dòng)合同的規(guī)定及勞動(dòng)部頒布的相關(guān)法規(guī)。而客觀事實(shí)是，盡管我國已經(jīng)頒布了《勞動(dòng)法》，勞動(dòng)部又頒布了大量的勞動(dòng)法規(guī)，但是，由于我國正處在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的轉(zhuǎn)型時(shí)期，勞動(dòng)用工制度及相應(yīng)配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環(huán)境下，新類型的勞動(dòng)合同糾紛層出不窮，現(xiàn)有法律、法規(guī)對(duì)日趨復(fù)雜的勞動(dòng)合同關(guān)系的調(diào)整已明顯地力不從心，法律調(diào)整的漏洞也日漸顯現(xiàn)。這增大了法官正確處理勞動(dòng)合同糾紛案件的難度。

一、勞動(dòng)合同與雇傭合同的正確認(rèn)定

勞動(dòng)合同又稱勞動(dòng)契約，我國臺(tái)灣學(xué)者普遍認(rèn)為，勞動(dòng)合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對(duì)他方負(fù)勞務(wù)給付義務(wù)之契約，皆為勞動(dòng)合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀(jì)契約、運(yùn)送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動(dòng)合同與雇傭合同乃是包容關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)注意的問題是，我國《勞動(dòng)法》所稱的勞動(dòng)合同（或曰勞動(dòng)契約）并非前文所稱的廣義上的勞動(dòng)合同，乃是狹義上的勞動(dòng)合同，即：勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。目前，我國現(xiàn)有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同，而在審判實(shí)踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動(dòng)合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質(zhì)的不同，必然導(dǎo)致適用法律的不同，以及當(dāng)事人利益的不同，因此，對(duì)兩者進(jìn)行差異性比較，無疑會(huì)對(duì)審判實(shí)踐有所裨益。

按照我國學(xué)者的觀點(diǎn)，雇傭合同是指當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報(bào)酬的合同。法律上明確區(qū)別勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系，以德國勞動(dòng)法為代表，勞動(dòng)合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動(dòng)合同與雇傭合同均以當(dāng)事人之間相對(duì)立之意思之合致而成立；兩者均以勞動(dòng)之給付為目的；兩者均為雙務(wù)有償及繼續(xù)性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導(dǎo)致審判實(shí)踐中對(duì)兩者的區(qū)分極為困難。但實(shí)際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規(guī)定了勞動(dòng)合同與雇傭合同。

首先，雇傭合同是一方給付勞動(dòng)，另一方給付報(bào)酬的合同。其純?yōu)楠?dú)立的兩個(gè)經(jīng)濟(jì)者之間的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關(guān)系，當(dāng)事人之間是彼此獨(dú)立的。而我國《勞動(dòng)法》上的勞動(dòng)合同，則是指雙方當(dāng)事人約定一方在對(duì)他方存有從屬關(guān)系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動(dòng)力，而對(duì)方給付報(bào)酬的合同，其特點(diǎn)在于當(dāng)事人雙方存在著特殊的從屬關(guān)系-身份上的從屬性，因此，勞動(dòng)合同更強(qiáng)調(diào)一方的有償勞務(wù)的給付是在服從另一方的情形下進(jìn)行的，這種從屬關(guān)系常因特殊的理由而成立。勞動(dòng)者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務(wù)。勞動(dòng)力與勞動(dòng)給付不能與勞動(dòng)者本人分離，勞動(dòng)者本人在承受勞動(dòng)的同時(shí)進(jìn)入高度服從用人單位及其意思的從屬的關(guān)系。正是由于勞動(dòng)合同以當(dāng)事人之間存有從屬關(guān)系為條件，因此，勞動(dòng)合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約?；谶@種身份上的從屬關(guān)系，勞動(dòng)者有義務(wù)接受用人單位對(duì)勞動(dòng)者的管理和指揮，并應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的勞動(dòng)紀(jì)律。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者與用人單位之間存在從屬關(guān)系，但這并不意味著用人單位對(duì)勞動(dòng)者為所欲為：第一，用人單位要求勞動(dòng)者所為的工作不得超過勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者的義務(wù)范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動(dòng)法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動(dòng)者的合法權(quán)利，勞動(dòng)者可以請(qǐng)求有關(guān)部門處理。

其次，合同的主體不同，勞動(dòng)合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動(dòng)者，根據(jù)有關(guān)勞動(dòng)法規(guī)，用人單位包括中國境內(nèi)的企業(yè)、中國境內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。

再次，勞動(dòng)合同調(diào)整的是職業(yè)勞動(dòng)關(guān)系，而雇傭合同調(diào)整的是非職業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系。

正確區(qū)分勞動(dòng)合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)具有更加重要的意義。

第一，合同性質(zhì)的不同導(dǎo)致解決糾紛所適用的程序不同。根據(jù)我國法律的規(guī)定，因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人可以直接向人民法院，其權(quán)利受到保護(hù)的訴訟時(shí)效期間為兩年。如果是因勞動(dòng)合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人必須先向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，對(duì)仲裁不服的，一方可向人民法院，就是說，仲裁是人民法院受理勞動(dòng)合同爭議的前置程序，而且，當(dāng)事人向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為6個(gè)月，可見，兩者的時(shí)效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時(shí)效適用《民法通則》關(guān)于時(shí)效中止和中斷的規(guī)定。勞動(dòng)合同的仲裁時(shí)效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當(dāng)理由，超過時(shí)效的，仲裁委員會(huì)不予受理。因此，合同性質(zhì)不同，對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對(duì)當(dāng)事人關(guān)系重大。

第二，兩者受國家干預(yù)的程度不同。雇傭合同的當(dāng)事人在合同條款的約定上具有較大的自由協(xié)商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，否則，當(dāng)事人可以基于合同自由原則對(duì)合同條款充分協(xié)商。而勞動(dòng)合同則不同中，國家常以法律強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)定勞動(dòng)合同的某些條款，干預(yù)合同的內(nèi)容的確定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當(dāng)事人可以約定解除合同的條件和時(shí)間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當(dāng)事人自主約定，法律并不干預(yù)；而勞動(dòng)合同則不同，用人單位只有在具備勞動(dòng)法規(guī)定的可以解除合同的條件時(shí)，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知?jiǎng)趧?dòng)者，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當(dāng)事人有權(quán)約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動(dòng)合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。

第三，處理爭議適用的法律不同。當(dāng)事人因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》。當(dāng)事人因勞動(dòng)合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動(dòng)法》，只有在《勞動(dòng)法》對(duì)有關(guān)問題未規(guī)定的情況下，方可適用《民法通則》。

第四，責(zé)任后果不同。因雇傭合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任主要是民事責(zé)任-違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。而勞動(dòng)合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事責(zé)任，而且有行政責(zé)任。

第五，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不同。勞動(dòng)合同的履行體現(xiàn)著國家對(duì)合同的干預(yù)，為了保護(hù)勞動(dòng)者，《勞動(dòng)法》強(qiáng)加給用人單位以過多的義務(wù)：必須為勞動(dòng)者繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、大病統(tǒng)籌、失業(yè)保險(xiǎn)。這是用人單位必須履行的法定義務(wù)，不得由當(dāng)事人協(xié)商變更。而雇傭合同的雇主則無義務(wù)為雇員繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、大病統(tǒng)簿、失業(yè)保險(xiǎn)。

在審判實(shí)踐中，正確區(qū)分勞動(dòng)合同與雇傭合同還具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。近年來，由于工業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和企業(yè)轉(zhuǎn)制，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計(jì)需要再就業(yè)，但他們與原單位的勞動(dòng)關(guān)系并未解除，原單位仍在為其繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)金并發(fā)放生活保障費(fèi)用，即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；同時(shí)，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)如何處理？我們認(rèn)為，由于下崗職工的保險(xiǎn)及福利費(fèi)用仍由原單位繳納，而原單位因效益不好又鼓勵(lì)下崗職工再就業(yè)，下崗職工與原單位的勞動(dòng)合同并未解除，只是勞動(dòng)合同關(guān)系的變更（這是我國特定歷史時(shí)期特定情況下的變更），因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動(dòng)合同爭議，應(yīng)當(dāng)依照《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價(jià)的勞動(dòng)力，下崗職工因?yàn)橛性瓎挝粸槠淅U納失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等費(fèi)用，新單位不負(fù)擔(dān)其失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等費(fèi)用，因此，新單位與下崗職工之間實(shí)際上存在著雇傭合同關(guān)系，一旦發(fā)生爭議，其爭議應(yīng)按照雇傭合同的有關(guān)規(guī)定處理。

二、勞動(dòng)合同的單方解除：

《勞動(dòng)法》第31條規(guī)定之評(píng)判《勞動(dòng)法》第31條規(guī)定：勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實(shí)際上是賦予勞動(dòng)者以勞動(dòng)合同的單方解除權(quán)。[1]《勞動(dòng)法》做此規(guī)定的目的，我國學(xué)者多認(rèn)為主要是保護(hù)勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中的弱者地位，維護(hù)勞動(dòng)自主的權(quán)利。但從民法理論和審判實(shí)踐來看，這一規(guī)定有悖于法理。

第一，對(duì)《勞動(dòng)法》第31條規(guī)定的法律性質(zhì)。

學(xué)者多認(rèn)為是法律賦予勞動(dòng)者的一種權(quán)利，勞動(dòng)部1994年的《關(guān)于〈（中華人民共和國勞動(dòng)法）若干條文的說明〉也將此解釋為勞動(dòng)者的辭職權(quán)。一般言之，權(quán)利就是自由，在一個(gè)有法律的社會(huì)里，自由僅僅是一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)當(dāng)做的事情。如果法律對(duì)權(quán)利的行使沒有加以限制，那么該權(quán)利則得以由權(quán)利人自由行使?！秳趧?dòng)法》第31條除規(guī)定勞動(dòng)者解除合同應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位外，對(duì)勞動(dòng)者辭職權(quán)的行使未做任何限制，因此，勞動(dòng)者可任意行使此權(quán)利，然而，殊不知，這一權(quán)利的授予卻在有意無意間損害了勞動(dòng)合同另一方當(dāng)事人-用人單位的利益，換言之，勞動(dòng)者辭職權(quán)的行使是以犧牲用人單位的利益為代價(jià)的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為，它不必經(jīng)過對(duì)方當(dāng)事人的同意，只要解除權(quán)人將合同解除的意思表示直接通知對(duì)方，或經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)向?qū)Ψ街鲝?，即可發(fā)生合同解除的效果。然而，一個(gè)基本的法律原則是，合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時(shí)、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，將造成不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據(jù)，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，不產(chǎn)生違約責(zé)任。由于《勞動(dòng)法》第31條以法律的形式賦予勞動(dòng)者以任意解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，這無疑損害了用人單位的合法權(quán)益。眾所周知，勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)合同從時(shí)間上劃分可分為有固定期限的勞動(dòng)合同、無固定期限的勞動(dòng)合同和以完成一定工作為期限的勞動(dòng)合同。其中尤以有固定期限的勞動(dòng)合同、無固定期限的勞動(dòng)合同最為常見，依據(jù)勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》的規(guī)定：無固定期限的勞動(dòng)合同是指不約定終止日期的勞動(dòng)合同。由此可推知，有固定期限的勞動(dòng)合同是指雙方當(dāng)事人規(guī)定合同有效的起止日期的勞動(dòng)合同，就有固定期限的勞動(dòng)合同而言，由于當(dāng)事人已經(jīng)明確約定了合同的履行期限，基于合同法原理，約定了履行期限的合同，非經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商或法定解除事由的出現(xiàn)，當(dāng)事人單方解除合同，系屬違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的責(zé)任，但是，《勞動(dòng)法》不附加任何條件地賦予勞動(dòng)者單方合同解除權(quán)，這無疑是認(rèn)同了勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同的有效存續(xù)期間內(nèi)任意單方解除合同行為的合法性（只需提前30日書面通知用人單位即可），這便造成了法律規(guī)定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞動(dòng)合同的約定，在合同有效存續(xù)期間內(nèi)，勞動(dòng)者單方擅自解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；另一方面，勞動(dòng)者依據(jù)《勞動(dòng)法》第31條的規(guī)定，有權(quán)提前解除勞動(dòng)合同。根據(jù)勞動(dòng)合同，不得提前解約是勞動(dòng)者應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)；而根據(jù)《勞動(dòng)法》，提前解約是勞動(dòng)者享有的權(quán)利（辭職權(quán)），那么，提前解約，究竟是勞動(dòng)者的權(quán)利還是義務(wù)？如果認(rèn)為提前解約是勞動(dòng)者享有的權(quán)利，這對(duì)用人單位無疑是不公平的，這會(huì)導(dǎo)致有固定期限的勞動(dòng)合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動(dòng)者的現(xiàn)象發(fā)生，這會(huì)使勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動(dòng)者在合同期限內(nèi)可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動(dòng)者走人的缺員威脅。相反，如果認(rèn)為不得提前解約是勞動(dòng)者的義務(wù)，那么，該義務(wù)將與《勞動(dòng)法》的規(guī)定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當(dāng)事人單方解除權(quán)的規(guī)定，但當(dāng)事人單方解除權(quán)的行使，須受到法律的嚴(yán)格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國《勞動(dòng)法》對(duì)勞動(dòng)者單方解除權(quán)的行使不加任何限制，這極有可能導(dǎo)致勞動(dòng)者單方解除權(quán)的濫用，特別是在“跳槽”現(xiàn)象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術(shù)的高級(jí)技術(shù)人員行使單方解除權(quán)（如軟件公司開發(fā)人員的單方解除合同等），常會(huì)使用人單位處于措手不及的境地，因?yàn)橹灰獑T工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責(zé)任[2]，這將極大地?fù)p害用人單位的利益。審判實(shí)踐中此類案例已多有發(fā)生，因此，《勞動(dòng)法》第31條的規(guī)定固然會(huì)重點(diǎn)保護(hù)勞動(dòng)者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動(dòng)者的利益嚴(yán)重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。

綜觀各國勞動(dòng)合同解除的立法，多將用人單位與勞動(dòng)者納入同一調(diào)整范疇，同等授予權(quán)利，施加義務(wù)，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規(guī)定：當(dāng)事人未定雇傭期間時(shí)，各當(dāng)事人可以隨時(shí)提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經(jīng)過兩周而消滅?！兑獯罄穹ǖ洹返?118條規(guī)定：對(duì)于未確定期限的勞動(dòng)合同，任何一方都享有在按照行業(yè)規(guī)則、慣例或者公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務(wù)之后解除合同的權(quán)利。與此同時(shí)，各國法律均規(guī)定，單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動(dòng)合同，只適用于無固定期限的勞動(dòng)合同。外國法之立法體例，實(shí)值我國借鑒。

第二，《勞動(dòng)法》第31條規(guī)定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規(guī)定。

條件和程序是不同的，條件是成就一個(gè)事物的前提因素，具有或然性。程序是行動(dòng)的步驟、手續(xù)及時(shí)限，具有可為性?！秳趧?dòng)法》第31條規(guī)定的“提前30日通知”是程序還是條件時(shí)至今日尚沒有明確答案，勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動(dòng)部給浙江省勞動(dòng)廳《關(guān)于勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的復(fù)函》中卻答復(fù)為“勞動(dòng)者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動(dòng)合同的程序，也是解除勞動(dòng)合同的條件”，有權(quán)機(jī)關(guān)的解釋尚且如此，適用人員如何認(rèn)知便是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題。此外，如果勞動(dòng)者未提前30日通知，或者勞動(dòng)者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動(dòng)合同是否解除呢？此類案例在審判實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生，如何處理此類糾紛將是《勞動(dòng)法》給法官出的又一道難題。我們認(rèn)為，勞動(dòng)合同是確立雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)衡平當(dāng)事人雙方的利益，而《勞動(dòng)法》在賦予勞動(dòng)者單方解除權(quán)的同時(shí)卻不附加其他任何條件，實(shí)為不當(dāng)。因此，《勞動(dòng)法》的該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)修正，一是賦予用人單位以勞動(dòng)合同的單方解除權(quán)，二是增設(shè)單方解除權(quán)行使的限制條件。

三、勞動(dòng)合同的實(shí)際履行

實(shí)際履行在性質(zhì)上是一種救濟(jì)制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學(xué)理均將其放在救濟(jì)制度中作為一種救濟(jì)手段而論述。實(shí)際履行又稱為特定履行、繼續(xù)履行，是指在違約方不履行合同時(shí)，相對(duì)方請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的責(zé)任方式。實(shí)際履行的真諦，在于它要求合同債務(wù)人應(yīng)當(dāng)實(shí)際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務(wù)。我國《合同法》賦予實(shí)際履行制度以一席之地，《勞動(dòng)法》對(duì)此未予規(guī)定，但從勞動(dòng)合同的性質(zhì)考慮，在處理勞動(dòng)合同糾紛中適用實(shí)際履行原則意義重大。

就用人單位而言，在審判實(shí)踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業(yè)和私營企業(yè)中尤為明顯。如果不考慮勞動(dòng)合同的特殊性，單純從合同角度出發(fā)排斥實(shí)際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責(zé)任甚至令其補(bǔ)償，但這并不能完全彌補(bǔ)勞動(dòng)者所遭受的損失，特別是在就業(yè)機(jī)會(huì)少，勞動(dòng)力絕對(duì)過剩的情況下，如果認(rèn)可居于優(yōu)勢(shì)地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任，那么這將使居于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動(dòng)者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任，這對(duì)勞動(dòng)者是不公平的。因此，在勞動(dòng)合同糾紛中強(qiáng)調(diào)適用實(shí)際履行制度是十分必要的。當(dāng)然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：

1.必須要有違約行為的存在實(shí)際履行是法律賦予非違約方當(dāng)違約情況發(fā)生時(shí)所采取的一種補(bǔ)救措施，它是違約方因不履行合同義務(wù)所產(chǎn)生的法律后果。作為一種違約責(zé)任，當(dāng)然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發(fā)生，那么此時(shí)僅是債務(wù)履行的問題，債權(quán)人有履行請(qǐng)求權(quán)，債務(wù)人有履行債務(wù)的義務(wù)，尚屬第一次性義務(wù)階段，談不上作為第二次性義務(wù)的強(qiáng)制履行問題。在勞動(dòng)合同中，能引起實(shí)際履行責(zé)任發(fā)生的違約行為包括：（1）勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)者有權(quán)在連續(xù)工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準(zhǔn)勞動(dòng)者休假，此情況發(fā)生后，勞動(dòng)者要求休假的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；（2）勞動(dòng)合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當(dāng)理由的，勞動(dòng)者如果要求繼續(xù)履行合同的，應(yīng)當(dāng)判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續(xù)履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)為勞動(dòng)者提供相應(yīng)的福利條件而未提供。

2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續(xù)履行合同的請(qǐng)求由于實(shí)際履行作為一種救濟(jì)措施的著眼點(diǎn)在于補(bǔ)救非違約方所處的不利境地，而事實(shí)上只有非違約方才真正理解實(shí)際履行的實(shí)際價(jià)值，因此，實(shí)際履行制度的適用以守約方提出請(qǐng)求為前提，如果守約方不請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同，而是要求解除合同，則不發(fā)生實(shí)際履行問題。審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到的一個(gè)問題是：法院能否依職權(quán)判令實(shí)際履行勞動(dòng)合同？我們認(rèn)為，實(shí)際履行制度的適用，以當(dāng)事人行使請(qǐng)求權(quán)為前提，是否要求違約方繼續(xù)履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認(rèn)為要求違約方繼續(xù)履行合同對(duì)自己更有利，則可以向法院提出請(qǐng)求，要求違約方繼續(xù)履行合同；如果守約方認(rèn)為要求違約方繼續(xù)履行合同在經(jīng)濟(jì)上不合理，或確實(shí)不利于維護(hù)自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補(bǔ)救措施。因此，是否要求違約方繼續(xù)履行，乃是守約方意思自治的范疇，實(shí)際履行的請(qǐng)求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權(quán)主動(dòng)做出。

3.違約方能夠繼續(xù)履行合同實(shí)際履行以違約方能夠繼續(xù)履行合同為適用條件，如果違約方確實(shí)無能力繼續(xù)履行合同，那么實(shí)際履行已失去其適用的客觀依據(jù)，不應(yīng)再有實(shí)際履行責(zé)任的發(fā)生，否則無異于強(qiáng)違約方所難，于理于法均有不合。

4.實(shí)際履行必須符合勞動(dòng)合同的宗旨實(shí)際履行不得違背勞動(dòng)合同本身的性質(zhì)和法律，這是適用實(shí)際履行制度的基本原則。與其他雙務(wù)合同不同的是：在勞動(dòng)合同中，實(shí)際履行僅發(fā)生在用人單位違約的情形下，當(dāng)勞動(dòng)者違約時(shí)，用人單位不能請(qǐng)求其實(shí)際履行勞動(dòng)合同，這是因?yàn)椋瑒趧?dòng)合同有人身依附性，如果強(qiáng)制勞動(dòng)者履行勞務(wù)，無異于對(duì)債務(wù)人人身施以強(qiáng)制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現(xiàn)代社會(huì)以人格尊嚴(yán)、人身自由受到保護(hù)之基本價(jià)值相違背。我國憲法和民法都規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵害，這也意味著對(duì)公民個(gè)人的人身不得實(shí)行強(qiáng)制的方法，如果法院判令勞動(dòng)者實(shí)際履行勞動(dòng)合同，勢(shì)必會(huì)侵害勞動(dòng)者的人身自由和其他人格權(quán)。因此，當(dāng)勞動(dòng)者違約時(shí)，只能采取要求勞動(dòng)者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。

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[3]參見（中華人民共和國勞動(dòng)法》第16條，本文所使用的勞動(dòng)合同，僅是《勞動(dòng)法》所定義的勞動(dòng)合同。

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注釋：

第3篇

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)者權(quán)利；合同制度；爭議制度

一、新法對(duì)加強(qiáng)了對(duì)勞動(dòng)者權(quán)利的保障

勞動(dòng)合同法是規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系的一部重要法律，在中國特色社會(huì)主義法律體系中屬于社會(huì)法。作為我國勞動(dòng)保障法制建設(shè)進(jìn)程中的一個(gè)重要里程碑，勞動(dòng)合同法的立法的目的在于使勞動(dòng)合同在明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的前提下，重在對(duì)勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)，總得說來有以下幾方面的保護(hù)：

1.及時(shí)獲得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利

及時(shí)獲得足額勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)者的一項(xiàng)基本權(quán)利?！秳趧?dòng)合同法》將“勞動(dòng)報(bào)酬”作為勞動(dòng)合同的必備條款之一，并規(guī)定：勞動(dòng)合同中缺少“勞動(dòng)報(bào)酬”條款的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，由用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.同工同酬的權(quán)利

所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動(dòng)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤膭趧?dòng)報(bào)酬?！秳趧?dòng)合同法》將此規(guī)定作為一項(xiàng)基本原則來解決現(xiàn)實(shí)中的違法問題。

3.拒絕強(qiáng)迫勞動(dòng)、違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的權(quán)利

為了保障勞動(dòng)者拒絕強(qiáng)迫勞動(dòng)、違章指揮、冒險(xiǎn)作業(yè)的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定：勞動(dòng)者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的，不視為違反勞動(dòng)合同；用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。

4.要求依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是用人單位承擔(dān)的一種社會(huì)責(zé)任。在我國失業(yè)保險(xiǎn)制度建立健全過程中，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可以有效緩解失業(yè)者的實(shí)際生活困難，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，形成良好社會(huì)氛圍。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也是國家調(diào)節(jié)勞動(dòng)關(guān)系的一種經(jīng)濟(jì)手段，可以引導(dǎo)用人單位進(jìn)行利益權(quán)衡，謹(jǐn)慎行使解除勞動(dòng)者的權(quán)利。《勞動(dòng)合同法》延續(xù)了勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定，賦予了勞動(dòng)者要求用人單位依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，并對(duì)應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾魏脱a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步作了具體規(guī)定。

在保證勞動(dòng)者權(quán)利的過程中，《勞動(dòng)合同法》還規(guī)定了用人單位在法定條件下必須跟勞動(dòng)者簽訂無固定勞動(dòng)合同以及給以了勞動(dòng)者法定的解除權(quán)。這些規(guī)定無疑給了勞動(dòng)者很大的權(quán)力跟用人單位在勞動(dòng)糾紛中進(jìn)行周旋和為自己的權(quán)利進(jìn)行斗爭的砝碼。

二、新法完善了《勞動(dòng)法》合同制度

第一，有針對(duì)性地解決現(xiàn)行勞動(dòng)合同制度中存在的主要問題。如一些用人單位不依法訂立書面勞動(dòng)合同，濫用試用期和勞務(wù)派遣，限制勞動(dòng)者的擇業(yè)自由和勞動(dòng)力的合理流動(dòng)等。

第二，促進(jìn)勞動(dòng)者的就業(yè)穩(wěn)定?！秳趧?dòng)合同法》的實(shí)施將扭轉(zhuǎn)目前勞動(dòng)法律制度框架下勞動(dòng)合同短期化的明顯傾向，加強(qiáng)職工的就業(yè)穩(wěn)定感和對(duì)企業(yè)的歸屬感，促使其增加為企業(yè)長期服務(wù)的工作熱情和職業(yè)規(guī)劃，有利于企業(yè)的長期發(fā)展和社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

第三，根據(jù)實(shí)際需要增加維護(hù)用人單位合法權(quán)益的內(nèi)容。如商業(yè)秘密、競(jìng)業(yè)限制等制度，放寬了用人單位依法解除勞動(dòng)合同的條件。

三、《勞動(dòng)合同法》四大爭議制度解析

1.無固定期限勞動(dòng)合同不等于終身制，卻可使勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定

因?yàn)?，?duì)無固定期限的勞動(dòng)合同，可以協(xié)商終止、當(dāng)勞動(dòng)者死亡時(shí)自然終止企業(yè)滅失時(shí)終止，也可以附終止條件成就時(shí)終上以及勞動(dòng)者達(dá)到享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇條件時(shí)終止。當(dāng)勞動(dòng)者有過錯(cuò)、喪失勞動(dòng)能力或企業(yè)經(jīng)營困難裁員等，用人單位都可以單方解除勞動(dòng)合同。

2.用人單位變更、解除勞動(dòng)合同可以隨時(shí)進(jìn)行，但是不可以隨意進(jìn)行

該法規(guī)定，勞動(dòng)合同可以協(xié)商解除，也可以按法定條件單方解除。該法第42條和第45條規(guī)定，用人單位對(duì)五種職工單方解除勞動(dòng)關(guān)系的條件進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。對(duì)這五種職工，在一般情況下，即使勞動(dòng)合同到期了也不能夠終止，而只能順延。

3.勞務(wù)派遣方式依然可以采用，但責(zé)任和成本分配更加合理

該法強(qiáng)化和完善了勞務(wù)派遣制度，規(guī)定勞務(wù)派遣單位與使用單位對(duì)勞動(dòng)者須承擔(dān)連帶責(zé)任，勞務(wù)派遣只適用于“臨睜性、輔或者替代性工作崗位”。

4.用人單位解除和終止勞動(dòng)合同，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金并不是絕對(duì)的

勞動(dòng)合同終止包括七種情況，只有兩種明確規(guī)定是需要用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，即勞動(dòng)合同到期終止和用人單位滅失。因此《勞動(dòng)合同法》并沒有在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題上給用人單位增加更多的負(fù)擔(dān)。

第4篇

關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同遠(yuǎn)期交貨合同有效條件重復(fù)預(yù)售預(yù)售商品房按揭

一、房屋買賣合同效力認(rèn)定的法律根據(jù)

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認(rèn)定效力的目的在于解決是否受法律保護(hù)的問題，其社會(huì)效益是維護(hù)交易的安全和信譽(yù)。目前，房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機(jī)關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時(shí)，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認(rèn)定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實(shí)踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價(jià)過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實(shí)質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項(xiàng)合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時(shí)具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實(shí)；第三、不違反法律和社會(huì)公共利益。由此可見，一項(xiàng)具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實(shí)質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會(huì)產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強(qiáng)制履行處理）。

二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)

商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。

（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同

在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請(qǐng)求對(duì)方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請(qǐng)求對(duì)方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時(shí)；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因?yàn)椋涸谏唐贩款A(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價(jià)款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個(gè)房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。

（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同

商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯(cuò)誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級(jí)或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點(diǎn)等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標(biāo)的物的價(jià)格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競(jìng)價(jià)的方式而確定的；(2)期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實(shí)的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實(shí)物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價(jià)格波動(dòng)大、便于儲(chǔ)存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價(jià)格是雙方在訂立合同時(shí)就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競(jìng)價(jià)的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)交易秩序。

（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同

在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請(qǐng)求對(duì)方履行義務(wù)。只是在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實(shí)存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因?yàn)椋浩湟?，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求。可見，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時(shí)間。

（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同

在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價(jià)款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標(biāo)的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實(shí)現(xiàn)買受方的經(jīng)濟(jì)目的?？梢?，分期付款買賣合同的標(biāo)的物必須是現(xiàn)實(shí)存在的物。但在商品房預(yù)售合同中，作為標(biāo)的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標(biāo)的物后，尚有二期以上的價(jià)款需要支付；但商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價(jià)款，也可以在取得房屋前分期支付價(jià)款。前者是在取得標(biāo)的物之前的分期付款，而后者是在取得標(biāo)的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預(yù)售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。

綜上所述，商品房預(yù)售合同不是預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預(yù)售合同定性，則商品房預(yù)售合同屬于遠(yuǎn)期交貨合同。所謂遠(yuǎn)期交貨合同，是合同雙方當(dāng)事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價(jià)格的確定、履行地點(diǎn)等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當(dāng)事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

三、商品房預(yù)售合同的有效條件

商品房預(yù)售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實(shí)、內(nèi)容和形式合法。在這些有效條件中，當(dāng)事人的意思表示真實(shí)和內(nèi)容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認(rèn)定。但在主體合格和形式合法兩個(gè)要件上，商品房預(yù)售合同有其特殊性。

（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格

商品房預(yù)售合同的主體雙方為預(yù)售方和預(yù)購方。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對(duì)商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人雙方都有條件的限制和要求。

1.預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同的預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)預(yù)售方必須是經(jīng)過批準(zhǔn)設(shè)立，并在工商行政管理部門登記注冊(cè)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，則可以認(rèn)定合同有效；(2)預(yù)售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用權(quán)證書，但投入了一定的開發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，并與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了土地使用權(quán)證書的，則可以認(rèn)定合同有效；(3)預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預(yù)售方必須按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；(4)預(yù)售方必須取得商品房預(yù)售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得商品房預(yù)售許可證明的，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了商品房預(yù)售證明的，則可以認(rèn)定合同有效。

2.預(yù)購方應(yīng)當(dāng)具有的條件。從理論上講，預(yù)購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，預(yù)售方向境外預(yù)售商品房的，應(yīng)當(dāng)提交允許向境外銷售的批準(zhǔn)文件；(2)根據(jù)最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》：“無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對(duì)于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認(rèn)定買賣有效?！睙o當(dāng)?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當(dāng)?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。

（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定

根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同必須采取書面形式。在實(shí)踐中，商品房預(yù)售合同一般采取標(biāo)準(zhǔn)合同的形式，具體條款由預(yù)售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當(dāng)事人的情況；預(yù)售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權(quán)證號(hào)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號(hào)、商品房預(yù)售許可證號(hào)、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等）；預(yù)售商品房的價(jià)格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責(zé)任及免責(zé)條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)?！?/p>

四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律問題

（一）預(yù)售商品房按揭

按揭是指在樓宇建筑期內(nèi)，商品房預(yù)購人將其與開發(fā)商(預(yù)售方)簽訂的《商品房預(yù)售合同》中預(yù)購人所應(yīng)擁有的全部權(quán)益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時(shí)商品房預(yù)售方作為貸款擔(dān)保人，并保證銀行為第一受益人，如預(yù)購人或擔(dān)保人未能依約履行還款責(zé)任或擔(dān)保義務(wù)時(shí)，銀行即可取得預(yù)購人在《商品房預(yù)售合同》內(nèi)的全部權(quán)益，以清償其對(duì)銀行的所有欠款。

預(yù)售商品房按揭是一種特殊的擔(dān)保方式，銀行為按揭權(quán)人，預(yù)購人為按揭人，擔(dān)保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預(yù)售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權(quán)的標(biāo)的是債務(wù)人提供的、其自己享有所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)的財(cái)產(chǎn)。而在商品房按揭期間，商品房實(shí)際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權(quán)，他向按揭權(quán)人提供的擔(dān)保是在將來某一時(shí)間取得樓宇的權(quán)利，它是一種期待性利益，而非以實(shí)體形式存在的樓宇。

預(yù)售商品房按揭具有以下法律特征：

(1)預(yù)售商品房按揭是一種要式法律行為，應(yīng)簽訂書面合同，并應(yīng)到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；

(2)預(yù)售商品房按揭是一種從合同，是為擔(dān)保主債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)而訂立的；

(3)預(yù)售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經(jīng)成立即對(duì)三方當(dāng)事人具有約束力。

(4)預(yù)售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務(wù)收取貸款利息，除少數(shù)政策性無息貸款外，預(yù)售商品房按揭均系有償合同。

預(yù)售商品房按揭的當(dāng)事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應(yīng)當(dāng)由三方當(dāng)事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實(shí)際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔(dān)。房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)對(duì)有關(guān)按揭的規(guī)定應(yīng)當(dāng)了解，合同未能成立其有一定過失，因此應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。對(duì)于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協(xié)商不成，則應(yīng)適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔(dān)損失。

（二）重復(fù)預(yù)售

所謂重復(fù)預(yù)售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預(yù)售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預(yù)售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預(yù)售合同之后，作為買賣對(duì)象的房屋尚未建成，無法立即進(jìn)行交付和移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，這就為出賣人進(jìn)行嚴(yán)重侵害買受人權(quán)益的重復(fù)預(yù)售行為提供了可能。

分析重復(fù)預(yù)售的關(guān)鍵在于支持哪個(gè)買受人履行合同的請(qǐng)求以及肯定哪個(gè)買受人產(chǎn)權(quán)登記的效力。其具體可分為以下三種類型：

1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記。因未辦理預(yù)售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權(quán)。就同一標(biāo)的物而設(shè)立的多個(gè)債權(quán)，其效力是平等的，不能以合同訂立的時(shí)間先后而使債權(quán)具有不同效力，故前、后買受人均有權(quán)請(qǐng)求出賣人履行合同。在前、后買受人均請(qǐng)求出賣人履行合同的情形下，應(yīng)保障出賣人選擇合同相對(duì)人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權(quán)歸屬的權(quán)利，以利于加速財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和提高其使用價(jià)值。一般根據(jù)預(yù)售行為所具有的特殊因素，支持該預(yù)售行為中的買受人履行合同的請(qǐng)求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù)，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對(duì)房屋進(jìn)行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費(fèi)者，且其預(yù)售登記手續(xù)正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對(duì)這些特殊因素的認(rèn)定必須符合公平原則的要求。需要強(qiáng)調(diào)的是如要支持后買受人履行合同的請(qǐng)求，則必須同時(shí)具備后買受人為預(yù)購行為時(shí)為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權(quán)的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。

在兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產(chǎn)權(quán)登記，則涉及到對(duì)該產(chǎn)權(quán)登記的效力如何認(rèn)定的問題。一般來說，辦理產(chǎn)權(quán)登記意味著不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)公示方法的完成，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生，因此應(yīng)貫徹“登記者受保護(hù)”原則，對(duì)該產(chǎn)權(quán)登記的效力予以肯定。

2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記。因辦理預(yù)售登記，買受人的期待權(quán)即獲得物權(quán)的排他性效力，同時(shí)該預(yù)售合同也取得較未辦理預(yù)售登記的預(yù)售合同優(yōu)先的效力。此時(shí)應(yīng)根據(jù)“登記者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請(qǐng)求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。已辦理預(yù)售登記的買受人可請(qǐng)求出賣人履行合同，能獲得產(chǎn)權(quán)登記，亦可請(qǐng)求宣告未辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效。但后買受人已辦理預(yù)售登記，其期待權(quán)獲得保護(hù)必須同時(shí)具備為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。

3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記。買受人的期待權(quán)因辦理預(yù)售登記而具有物權(quán)化特征，故應(yīng)按“登記在先者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請(qǐng)求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。前買受人辦理預(yù)售登記在先，其不但可以請(qǐng)求出賣人履行合同，獲得產(chǎn)權(quán)登記，宣告后辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效，而且可以直接請(qǐng)求登記機(jī)關(guān)注銷后買受人的預(yù)售登記。實(shí)踐中亦有后買受人辦理預(yù)售登記在先的情況，此時(shí)保護(hù)后買受人登記在先的期待權(quán)，必須同時(shí)具備其為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。

參考資料

1、陳文主編《律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)》

2、程信和主編《房地產(chǎn)法》

3、胡德勝《預(yù)售商品房買受人權(quán)利保護(hù)的法律問題》

第5篇

關(guān)鍵詞:融資租賃;法律;合同

中圖分類號(hào):DF4文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1673-291X(2009)20-0192-02

一、融資租賃合同主體的法律問題

傳統(tǒng)租賃是以實(shí)物流轉(zhuǎn)為主要特征的,而融資租賃是以實(shí)物、技術(shù)流轉(zhuǎn)為前置繼而進(jìn)行貨幣流轉(zhuǎn)為主要特征的。因此,按照我國金融機(jī)構(gòu)管理規(guī)定,從事以融資金融手段進(jìn)行租賃經(jīng)營業(yè)務(wù)的企業(yè)為非銀行金融機(jī)構(gòu)。此類企業(yè)在取得工商注冊(cè)登記后必需取得《經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證》,如果以外匯從事融資租賃經(jīng)營活動(dòng)的,還要取得《經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)許可證》。中國人民銀行于1984年10月17日頒布的《關(guān)于金融機(jī)構(gòu)設(shè)置或撤并管理的暫行規(guī)定》中即明確規(guī)定,租賃公司屬于金融機(jī)構(gòu),應(yīng)當(dāng)取得《經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證》;1991年2月21日中國人民銀行和國家工商行政管理局聯(lián)合頒布《關(guān)于金融機(jī)構(gòu)辦理年檢和重新登記注冊(cè)問題的通知》【銀發(fā)(1991)38號(hào)】中又明確規(guī)定,金融租賃公司經(jīng)驗(yàn)收合格給予換發(fā)《經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證》,經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的換發(fā)《經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)許可證》;1994年8月5日中國人民銀行頒布《金融機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》第三條規(guī)定:融資租賃公司屬于金融機(jī)構(gòu);第四條規(guī)定:金融租賃屬于金融業(yè)務(wù);第六條規(guī)定:法人型金融機(jī)構(gòu)要取得《金融法人許可證》,未取得許可證者一律不得經(jīng)營金融業(yè)務(wù);第二十一條規(guī)定:經(jīng)批準(zhǔn)開業(yè)的金融機(jī)構(gòu),憑工商營業(yè)執(zhí)照領(lǐng)取《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營業(yè)許可證》,經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的另按規(guī)定申領(lǐng)《經(jīng)濟(jì)外匯業(yè)務(wù)許可證》,辦妥以上手續(xù)始得營業(yè);2000年6月30日中國人民銀行頒布《金融租賃公司管理辦法》,對(duì)從事融資租賃業(yè)務(wù)的公司作了專門規(guī)定,上述的規(guī)定中始終體現(xiàn)我國對(duì)作為非銀行金融機(jī)構(gòu)的融資租賃公司采取法律上嚴(yán)格管制措施,對(duì)其主體資格作了嚴(yán)格的限定,其特征之一就是許可證資格準(zhǔn)入制。

我國允許從事融資租賃業(yè)務(wù)始于上個(gè)世紀(jì)80年代初,宗旨為利用外資通過融資租賃的方式引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)和設(shè)備。到80年代中期,我國形成了中外合資融資租賃公司(至今為止約近50家)為主體,從事以國際貨物買賣為前置的國際融資租賃業(yè)務(wù),國內(nèi)銀行也設(shè)置了專門從事國內(nèi)融資租賃業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu),形成了一定的行業(yè)規(guī)模,但由于行政部門之間政策上的協(xié)調(diào)和溝通不夠,管理上的銜接性和統(tǒng)一性不足,出現(xiàn)了政出多門,各執(zhí)一端的現(xiàn)象。加上立法上的滯后,導(dǎo)致融資租賃合同出現(xiàn)爭議后,司法機(jī)關(guān)不能形成整體和統(tǒng)一的司法評(píng)價(jià)。例如,中外合資融資租賃公司由國家外經(jīng)貿(mào)部批準(zhǔn)成立,批準(zhǔn)成立后既持批準(zhǔn)證書到工商行政管理機(jī)關(guān)領(lǐng)取工商營業(yè)執(zhí)照,規(guī)避了中國人民銀行的監(jiān)管,在未取得《經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證》的情況下,從事金融租賃業(yè)務(wù),在未取得《經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)許可證》的情況下,從事外匯金融租賃業(yè)務(wù),對(duì)這類企業(yè),發(fā)生融資租賃合同糾紛而訴訟人民法院時(shí),必然要涉及主體資格被審查的情形。如認(rèn)定其主體資格合法,就否定了中國人民銀行的管理職能,否定了中國人民銀行的監(jiān)管權(quán)力。如認(rèn)定其主體資格不合法,又否定了工商行政管理機(jī)關(guān)的管理職能,否定了工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定企業(yè)經(jīng)營主體資格的權(quán)力,在司法評(píng)價(jià)上處于兩難境地,其本質(zhì)體現(xiàn)出維護(hù)國家法律的整體性、統(tǒng)一性、權(quán)威性上的無奈。所以,對(duì)中外合資融資租賃公司在未取得《經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證》和《經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)許可證》的情況下,即取得從事經(jīng)營融資租賃業(yè)務(wù)的工商營業(yè)執(zhí)照,其主體資格合法性的認(rèn)定,在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了否定說、肯定說和折衷說。這些爭論還在繼續(xù),在一定程度上影響了融資租賃合同簽訂、履行和爭議的解決,筆者認(rèn)為融資租賃合同主體資格認(rèn)定的法律問題是應(yīng)當(dāng)重視和解決的法律問題。

二、回租賃形式的融資租賃合同的法律問題

按照國際租賃契約統(tǒng)一規(guī)則和我國《金融租賃公司管理辦法》第十八條規(guī)定,融資租賃合同分四種并列方式,既直接租賃、回租賃、轉(zhuǎn)租賃、委托租賃。直接租賃是以國際貨物買賣或國內(nèi)雜物買賣為前提的融資租賃業(yè)務(wù)。轉(zhuǎn)租賃是以國際貨物租賃或國內(nèi)貨物租賃為前提的融資租賃業(yè)務(wù)。這兩種租賃方式是以具有先進(jìn)生產(chǎn)要素為特征的物資(技術(shù)、設(shè)備)形態(tài)的運(yùn)動(dòng)為前提,繼而進(jìn)行貨幣形態(tài)(租金)的運(yùn)動(dòng),這種以金融為手段把工業(yè)、金融、貿(mào)易集于一體,引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)和設(shè)備,以先進(jìn)的生產(chǎn)要素實(shí)現(xiàn)企事業(yè)單位技術(shù)進(jìn)步,可以直接和顯見地體現(xiàn)我國對(duì)融資租賃業(yè)的產(chǎn)業(yè)要求,體現(xiàn)我國對(duì)外開放的宗旨和立法目的。委托租賃是從事融資租賃業(yè)務(wù)的居間服務(wù),是融資租賃業(yè)務(wù)的延伸?；刈赓U業(yè)務(wù)是將承租人享有所有權(quán)的設(shè)備買入,再租給承租人收取租金,回租賃合同履行終結(jié)時(shí),再將設(shè)備所有權(quán)回轉(zhuǎn)于承租人。這種租賃業(yè)務(wù)設(shè)備的物資運(yùn)動(dòng)形態(tài)僅有觀念上的運(yùn)動(dòng),涉及實(shí)際上的運(yùn)動(dòng)是以貨幣形態(tài)的運(yùn)動(dòng)為主要特征。本質(zhì)上體現(xiàn)的是資金市場(chǎng)的融資和物的擔(dān)保?；刈赓U業(yè)務(wù)如不在立法上和行政管理上嚴(yán)格規(guī)范,極易造成我國關(guān)于融資租賃業(yè)利用外資引進(jìn)國際上先進(jìn)的技術(shù)和設(shè)備,促進(jìn)國內(nèi)企業(yè)貿(mào)易發(fā)展,實(shí)現(xiàn)企事業(yè)單位科技進(jìn)步的產(chǎn)業(yè)政策發(fā)生沖突,也極易規(guī)避我國對(duì)金融行業(yè)的嚴(yán)格管理和外匯嚴(yán)格管制的法律規(guī)定。例如,有些回租賃合同的當(dāng)事人為了規(guī)避企業(yè)間不得相互借貸的法律規(guī)定,利用回租賃合同與借貸合同極為相似的特征,達(dá)到既為“承租人”解決資金,又為“出租人”牟取高于貸款利息租金利潤的目的,而訂立形式要件為融資租賃合同,實(shí)質(zhì)要件為借款合同,這是融資租賃合同爭議糾紛中常見的規(guī)避法律的行為。由于回租賃合同與借款合同有較多相似之處,加上實(shí)施操作不規(guī)范,故二者在實(shí)踐中比較難以區(qū)分和認(rèn)定。由于回租賃合同與借款合同在主體、形式要件和實(shí)質(zhì)要件、標(biāo)的物流轉(zhuǎn)方式等方面的極為相似,將此類問題全部歸于司法環(huán)節(jié)中解決難度極大。筆者認(rèn)為,第一,在立法上要明確和具體地規(guī)定從事融資租賃業(yè)務(wù)的公司從事回租賃業(yè)務(wù)的資格,并且應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制,實(shí)行回租賃業(yè)務(wù)的特別準(zhǔn)人制度;第二,有關(guān)行政管理機(jī)關(guān)要對(duì)回租賃業(yè)務(wù)的資格實(shí)行嚴(yán)格的審查制度和監(jiān)管制度;第三,融資租賃行業(yè)要建立自律制度,在回租賃業(yè)務(wù)自律方面應(yīng)更加嚴(yán)格?；刈赓U業(yè)務(wù)并不體現(xiàn)進(jìn)口技術(shù)和設(shè)備的租賃業(yè)務(wù)的主要宗旨,僅是租賃業(yè)務(wù)的補(bǔ)充形式?；刈赓U業(yè)務(wù)規(guī)避法律的行為,客觀上已經(jīng)嚴(yán)重地影響了國家金融管理秩序和國家外匯管理秩序,在一定時(shí)期和一定程度上成為擾亂國家正常金融的禍源之一,應(yīng)當(dāng)是國家在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中重點(diǎn)治理和整頓的對(duì)象。筆者認(rèn)為,回租賃業(yè)務(wù)在我國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)限制其發(fā)展,實(shí)施嚴(yán)格的管理措施,對(duì)以合法形式掩蓋非法目的的以回租賃業(yè)務(wù)方式實(shí)施融資租賃的合同行為,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的治理和制裁。

三、融資租賃合同履行過程中承租人破產(chǎn)的法律問題

第6篇

關(guān)鍵詞：電子合同；基本范疇；法律分析

電子合同的基本范疇，是研究電子合同的訂立、效力、履行以及糾紛的解決等其他問題的邏輯起點(diǎn)。研究電子合同的內(nèi)涵、特征和本質(zhì)等基本范疇是非常必要的。

電子合同絕不僅僅是簡單的“紙質(zhì)合同的電子化”。在現(xiàn)代信息技術(shù)引進(jìn)之前,傳統(tǒng)的合同形式主要有口頭和書面兩種形式。后來產(chǎn)生的通過電子脈沖傳輸?shù)碾妶?bào)、電傳和傳真，接收方也能得到一張輸出稿作為書面證據(jù)。但是，隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的應(yīng)用，電子合同僅表現(xiàn)為一組高科技的電子信息而已。

電子商務(wù)是通過一系列的電子合同文件促成和實(shí)現(xiàn)交易的，因此合同是電子商務(wù)的核心內(nèi)容。正如有的學(xué)者所指出，“能否通過網(wǎng)絡(luò)的電子數(shù)據(jù)交換成立一個(gè)在法律上有效的合同，這是互聯(lián)網(wǎng)上電子商務(wù)得以發(fā)展的最關(guān)鍵問題?！?/p>

一、電子合同科學(xué)內(nèi)涵的法律分析

我國目前尚未對(duì)電子合同進(jìn)行明確的法律定義。1997年11月6日至7日在法國首都巴黎，國際商會(huì)舉行的世界電子商務(wù)會(huì)議，被認(rèn)為作了“關(guān)于電子商務(wù)最權(quán)威的概念闡述：電子商務(wù)（ELECTRONICCOMMERCE），是指對(duì)整個(gè)貿(mào)易活動(dòng)實(shí)現(xiàn)電子化。從涵蓋范圍方面可以定義為：交易各方以電子交易方式而不是通過當(dāng)面交換或直接面談方式進(jìn)行的任何形式的商業(yè)交易；從技術(shù)方面可以定義為：電子商務(wù)是一種多技術(shù)的集合體，包括交換數(shù)據(jù)（如電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件）、獲得數(shù)據(jù)（共享數(shù)據(jù)庫、電子公告牌）以及自動(dòng)捕獲數(shù)據(jù)（條形碼）等?！?/p>

在聯(lián)合國第51次會(huì)議上通過的、影響深遠(yuǎn)的1996年聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》采用的也是廣義上的電子商務(wù)概念，其第2條將“數(shù)據(jù)電文”界定為“系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真”。

合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同具有以下特征：（1）合同是一種協(xié)議，因而必須有可以證明的協(xié)議存在。（2）合同是一種民事法律行為，因而合同的內(nèi)容和形式必須合法。（3）合同是以發(fā)生一定民事法律后果為目的的民事法律行為，因而必須在合同中設(shè)立、變更或者終止某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（4）合同是雙方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行為，因而必須確定雙方或多方當(dāng)事人的民事行為能力和意思表示是否真實(shí)。（5）合同是平等的自然人、法人、其他組織之間簽訂的協(xié)議，因而訂立合同必須符合平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則，而且各方當(dāng)事人都平等地受到法律的保護(hù)和約束。

電子合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體訂立的，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的商務(wù)協(xié)議。從廣義上說，“不論是完全的或不完全的在線合同，也不論是當(dāng)事人一方或多方使用電子方式進(jìn)行要約或承諾，只要合同訂立過程使用了數(shù)據(jù)電訊方式，均可包括在電子合同內(nèi)?！?/p>

電子合同是數(shù)據(jù)電文形式的合同，數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息，在廣義上包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子簽名、手機(jī)短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻、電子公告牌記錄、電子資金劃撥、數(shù)據(jù)庫等。

電子合同與其他形式的商務(wù)合同一樣，都是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只是合同的載體發(fā)生了變化（以數(shù)據(jù)電文為載體），從而致使訂立方式、簽名方式、履行方式等事項(xiàng)也隨之發(fā)生某些變化。

電子合同有廣義和狹義之分，廣義的電子合同是指所有以數(shù)據(jù)電文形式所訂立的合同。狹義的電子合同專指通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)形式訂立的，以交易為目的的數(shù)據(jù)電文協(xié)議。

二、電子合同本質(zhì)和特征的法律分析

雖然不同的學(xué)者對(duì)電子合同特征的表述不盡不同，但是，“電子合同”在本質(zhì)上是“合同”，而以“電子”為特征，是得到學(xué)界公認(rèn)的。

電子商務(wù)交易主體是通過電子方式進(jìn)行商業(yè)交易的企業(yè)、個(gè)人和其他組織。

因特網(wǎng)是一種工具，是一種高級(jí)形態(tài)的信息存儲(chǔ)、處理、傳遞的工具。只要有接入設(shè)備(如計(jì)算機(jī)和電話線)，就可以成為網(wǎng)絡(luò)用戶，就有可能發(fā)生商業(yè)交易。因此，在一定意義上，所有的網(wǎng)絡(luò)用戶都是電子商務(wù)的交易主體。通常，人們習(xí)慣將因特網(wǎng)構(gòu)筑的人類開展信息交流和發(fā)生商務(wù)行為的環(huán)境稱為“虛擬”社會(huì)。用“虛擬”一詞來描述區(qū)別于傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)社會(huì)的特征，比如，看不到真實(shí)的人、企業(yè)及其存在狀況，只有數(shù)字符號(hào)辨識(shí)其主體，也只有數(shù)字形式傳遞他們的信息。也就是說，“虛擬”只是說明這種環(huán)境、方式、手段的特殊性，其真正從事電子商務(wù)活動(dòng)的主體還是現(xiàn)實(shí)中的民事主體。

有的學(xué)者將電子合同的特點(diǎn)概括為，“一是其意思表達(dá)方式不同。電子合同以人體感官不能直接感知的電子數(shù)據(jù)傳輸意思，須經(jīng)機(jī)器解譯后方能為人所理解。二是當(dāng)事人身份確認(rèn)方式不同。電子交易訊息所顯示的發(fā)信人與實(shí)際上的制作人或發(fā)出者，不一定是同一人，當(dāng)事人須借助電子簽名、數(shù)字證書等技術(shù)手段與服務(wù)，來確定其歸屬及對(duì)方身份。三是合同行為事實(shí)要素的確定方式不同。電子合同的意思表示，須以時(shí)間戳、指定信息系統(tǒng)等新的判別標(biāo)準(zhǔn)，來確定其是否到達(dá)以及到達(dá)的時(shí)點(diǎn)。盡管電子合同在諸多方面與傳統(tǒng)合同法規(guī)則有所不同，但并不表明它完全不受合同法的調(diào)整。電子合同本質(zhì)上是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，因而它仍然屬于民商事合同?！?/p>

合同的法律規(guī)范，其目的是為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，電子合同行為的基本原則主要包括平等原則、自愿原則、公平原則、誠實(shí)信用和合法性原則。

依法成立的電子合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。依法成立的電子合同，受法律保護(hù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。

電子合同與傳統(tǒng)商務(wù)合同相比，具有以下特征：

第一，合同主體的虛擬性。電子合同的當(dāng)事各方突破了時(shí)空的限制，通過遠(yuǎn)程交換信息訂立合同，各方的真實(shí)身份、資信狀況與電子合同信息的關(guān)聯(lián)性，只能通過電子簽名、電子認(rèn)證等方式進(jìn)行辨別。主體身份具有一定的不易確定性。傳統(tǒng)的在書面材料上簽字蓋章的方式，被電子簽名形式所取代。合同的雙方或多方當(dāng)事人大多是互不見面的，電子商務(wù)交易活動(dòng)和相關(guān)的輔助活動(dòng)都是在虛擬市場(chǎng)上操作的，其信用依靠密碼的辨認(rèn)、電子簽名的辨認(rèn)和電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證。

第二，意思表示方式與合同形成過程的電子化。在電子合同訂立的過程中，當(dāng)事各方通過電子方式來進(jìn)行磋商和作出意思表示，要約與承諾均表現(xiàn)為電子信息，意思表示的真實(shí)性、完整性及其與當(dāng)事人之間的關(guān)聯(lián)性具有一定的不確定性；合同成立與生效的時(shí)間和地點(diǎn)也與傳統(tǒng)合同有所不同。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

第三，合同與憑證存在形式的電子化。與傳統(tǒng)書面合同以有形材料作為載體不同，電子合同、電子交易與支付等憑證以數(shù)據(jù)電文的形式存在，具有無形性。數(shù)據(jù)電文信息的完整性對(duì)信息系統(tǒng)的完整性有較大的依賴。

第四，方便快捷，節(jié)省成本，效率較高。例如，電子商務(wù)網(wǎng)站全球開放、24小時(shí)在線、登陸方便快捷、可以遠(yuǎn)程進(jìn)行談判和交易、訂立合同的費(fèi)用較低。

第五，具有易消失性和易改動(dòng)性。電子合同在存儲(chǔ)和傳播中易遭受攻擊、破壞、截取、修改、遺失或非法擴(kuò)散。作為證據(jù)使用具有一定的局限性。

在我國現(xiàn)有的法律框架下，電子文件產(chǎn)生證據(jù)效力的困難是客觀存在的。這啟示我們，要加強(qiáng)電子文件生成、傳輸和保存管理，在必要時(shí)可轉(zhuǎn)化成傳統(tǒng)證據(jù)形式保存或者及時(shí)以證據(jù)公證、證據(jù)訴訟保全的形式強(qiáng)化電子文件的證據(jù)效力。

電子合同的主要類型有電子實(shí)物合同、電子信息合同、電子信息技術(shù)合同等。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，也可以將電子合同分成其他不同的種類，例如可以分為格式合同和非格式合同等。

通過網(wǎng)絡(luò)訂立合同從事交易主要有兩種形式：一種是將網(wǎng)絡(luò)作為一種信息傳遞的手段，幫助完成合同的訂立，隨后的合同履行，如發(fā)運(yùn)貨物、收取貨款等則仍與網(wǎng)絡(luò)相分離，采取與傳統(tǒng)貿(mào)易相同的履行方式。在這種合同交易中，網(wǎng)絡(luò)所起的作用實(shí)質(zhì)上與電話、電報(bào)、電傳等傳統(tǒng)電子通信方式類似，只是更為直觀、便捷而已。另一種是完全依靠網(wǎng)絡(luò)完成的合同交易，如利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行軟件買賣、提供有償咨詢等商業(yè)活動(dòng)。但無論上述哪一種交易活動(dòng)，由于其借助了網(wǎng)絡(luò)這種奇特的現(xiàn)代通信方式，使其與傳統(tǒng)的以紙張為基礎(chǔ)(paper-based)的商務(wù)活動(dòng)有很大的區(qū)別，同時(shí)也對(duì)適用于傳統(tǒng)商務(wù)方式的現(xiàn)行法律提出了新的挑戰(zhàn)。

同志曾經(jīng)指出，電子商務(wù)代表著未來貿(mào)易的發(fā)展方向。由于電子商務(wù)具有全球化、虛擬化、信息化等特點(diǎn)，電子商務(wù)的完成涉及企業(yè)、政府、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、數(shù)字認(rèn)證機(jī)構(gòu)、銀行以及消費(fèi)者等各個(gè)環(huán)節(jié)，牽扯到諸多利益，因而必然需要新的社會(huì)規(guī)范予以調(diào)整，這樣才能兼顧電子商務(wù)的效率與安全。

參考文獻(xiàn)：

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第7篇

關(guān)鍵詞：承運(yùn)人，客運(yùn)合同，拒載，違約

論出租車客運(yùn)合同的有關(guān)法律問題

出租車運(yùn)輸是一種常見的運(yùn)輸方式，其便捷、舒適的特點(diǎn)使之成為目前世界各個(gè)城市的主要運(yùn)輸方式之一。在我國，自從改革開放以來，出租車運(yùn)輸業(yè)得到了飛速的發(fā)展。出租車已經(jīng)同城市居民的日常生活息息相關(guān)。但是，對(duì)于出租車運(yùn)輸合同的有關(guān)法律問題，相關(guān)的研究偏少，加之法律對(duì)其規(guī)定的原則性和模糊性，要明確出租車客運(yùn)合同客乘雙方的權(quán)利和義務(wù)，并非一件易事。本文擬對(duì)這一類特殊的客運(yùn)合同作一些簡單的探討。

一、出租車客運(yùn)合同的含義、特點(diǎn)及分類

依《合同法》規(guī)定，運(yùn)輸合同是指承運(yùn)人將乘客或者貨物從起運(yùn)點(diǎn)運(yùn)輸?shù)郊s定的地點(diǎn)，乘客、托運(yùn)人或者發(fā)貨人支付票款或者運(yùn)輸費(fèi)用的合同 .因而，出租車客運(yùn)合同即：承運(yùn)人和乘客之間達(dá)成的，由承運(yùn)人 以出租車為運(yùn)載工具將乘客及其行李安全運(yùn)送到目的地，乘客支付運(yùn)費(fèi)的合同。作為運(yùn)輸合同的一種特殊形式，出租車客運(yùn)合同當(dāng)然具有運(yùn)輸合同的一般共性，但是同時(shí)，它也有其自身的特性。其一般共性表現(xiàn)在，它是雙務(wù)、有償、諾成合同。在出租車運(yùn)輸合同中，承運(yùn)人（司機(jī)）以承運(yùn)乘客及其貨物（行李）為條件收取運(yùn)費(fèi)。而乘客在享有司機(jī)提供的這一權(quán)利的同時(shí)，負(fù)有履行支付相應(yīng)運(yùn)費(fèi)和有關(guān)費(fèi)用的義務(wù)。一般來講，出租車運(yùn)輸合同的成立并不需要客乘雙方訂立書面合同，只要雙方達(dá)成運(yùn)輸?shù)暮弦猓贤锤娉闪ⅲ劣谄鋫€(gè)性，出租車客運(yùn)這類特殊運(yùn)輸合同顯著的特征，在于其運(yùn)輸方式的便捷靈活性及合同形式的不要式性。所謂不要式是指這類合同的成立并不以雙方有書面協(xié)議為條件。雖然在運(yùn)輸過程終止時(shí)，承運(yùn)人會(huì)給乘客一張客運(yùn)發(fā)票，但該票據(jù)是承運(yùn)人單方提供的，而且其內(nèi)容僅僅說明承運(yùn)人的情況并末列明客乘雙方的權(quán)利和義務(wù)，所以它并不是合同，其法律效力應(yīng)為合同終止的證明或合同得以切實(shí)履行的證明，至于出租車客運(yùn)合同的便捷靈活性的特點(diǎn)明很明顯的，如從事市內(nèi)運(yùn)輸?shù)某鲎廛嚩嗖捎谩罢惺旨赐?，上即走”的運(yùn)輸方式，而不是采用定時(shí)定點(diǎn)的方式，它的運(yùn)輸目的地由乘客決定，因而相比鐵路、航空等運(yùn)輸方式，它就無須乘客事先購票和耐心候車等。

按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)出租車運(yùn)輸合同作出多種分類，在此，我們嘗試作出以下分類：

1、按車費(fèi)的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)分，可以分為計(jì)時(shí)出租車運(yùn)輸和計(jì)程出租車運(yùn)輸。前者以時(shí)間為收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定單位時(shí)間的價(jià)格乘車費(fèi)為時(shí)間與單價(jià)之積；后者以車輛駕駛的距離為收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定每單位距離的價(jià)格，乘車費(fèi)為距離與單價(jià)的積。日常的標(biāo)準(zhǔn)多為計(jì)程收費(fèi)，因而，出租車又被稱為計(jì)程車。

2、按出租車收費(fèi)是否有規(guī)定的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)分，可以分為定價(jià)出租運(yùn)輸和議價(jià)出租運(yùn)輸前者即乘出租車的車費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有明文規(guī)定的運(yùn)輸方式；后者是指在沒有收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不明或者即使已經(jīng)有收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)而客乘雙方協(xié)商一致加以改變的運(yùn)輸方式。一般來講，各個(gè)交通部門都會(huì)為本地區(qū)的出租車運(yùn)營費(fèi)定出收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。但是日常生活中并不能排除承運(yùn)人和乘客協(xié)商一致將收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下降或上調(diào)。尤其是管理不規(guī)范的地區(qū)，議價(jià)運(yùn)輸方式更是常見。

3、按乘運(yùn)里程的標(biāo)準(zhǔn)，可以分為長途出租車運(yùn)輸和短途出租車運(yùn)輸。前者多為城市之間、城鄉(xiāng)之間的出租車運(yùn)營；后者一般為市內(nèi)及城市和郊區(qū)之間的運(yùn)輸。由于所涉及里程的長短直接關(guān)系資費(fèi)的高低以及風(fēng)險(xiǎn)大小，對(duì)于長途出租車運(yùn)輸?shù)囊髴?yīng)該嚴(yán)于后者。如應(yīng)該訂立書面合同，辦理出城登記等。

4、按是否為乘客事先預(yù)約的標(biāo)準(zhǔn)，可以分為預(yù)約出租車運(yùn)輸和臨時(shí)出租車運(yùn)輸。對(duì)于前者，合同當(dāng)為客乘雙達(dá)成租車的合意時(shí)成立。如果承運(yùn)人的履行運(yùn)輸合同已經(jīng)作出必要的準(zhǔn)備，而乘客單方終止合同，則應(yīng)該賠償對(duì)方所遭受的損失。同樣，如果承運(yùn)人未按照約定提供車輛，則應(yīng)該賠償乘客因此而遭受的損失。

二、出租車客運(yùn)合同的成立時(shí)間與承運(yùn)人拒載

確定出租車客運(yùn)合同成立的時(shí)間具有重要意義。雖然出租車運(yùn)輸多為小額運(yùn)輸，雙方當(dāng)事人將爭議提交法庭訴訟的并不多見，然而在調(diào)解、仲裁時(shí)，如果要明確界定雙方的過失和各自應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，特別是當(dāng)乘客急需用車而司機(jī)拒絕搭載時(shí)，應(yīng)否和如何追究司機(jī)的責(zé)任，都必須首先確定出租車客運(yùn)合同的成立時(shí)間，  以切實(shí)明確合同是否有效成立。

（一）關(guān)于合同成立時(shí)間的爭論

《合同法》規(guī)定，客運(yùn)合同自承運(yùn)人向乘客交付客票時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約或另有交易習(xí)慣的除外 .出租車運(yùn)輸合同多為不要式的口頭合同，雙方當(dāng)事人并不是如大型公共運(yùn)輸那樣采取“購票乘車”的制度，合同并非在承運(yùn)人交付客票時(shí)成立，因而此種合同的成立當(dāng)依照當(dāng)事人的約定和交易習(xí)慣確定之。然而，具體到實(shí)踐中，則合同究竟成立于何時(shí)，有以下幾種爭論：

1、合同自乘客招手時(shí)成立。此觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)司機(jī)駕車慢行并打出空車的標(biāo)志時(shí)，由于計(jì)程車多有明確的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，其既已構(gòu)成一項(xiàng)有明確內(nèi)容的要約 .因而乘客之招手喚車的行為即為承諾。此種說法有利于限制司機(jī)無故拒載行為的發(fā)生（合同自乘客招手時(shí)成立，如司機(jī)拒絕搭載，則構(gòu)成違約），但是在合同法理論卻難以成立。因?yàn)橐豁?xiàng)要約之構(gòu)成不僅要求其內(nèi)容確定，而且必須是對(duì)特定的人發(fā)出并表明其愿意接受約束的意旨。司機(jī)駕車慢行并打出空車的標(biāo)志當(dāng)為對(duì)不特定的路旁行人作出，因而，司機(jī)駕空車慢行的行為并不要約。況且，乘客之招手是否為其接受亦為不可知之?dāng)?shù)。

2、司機(jī)停車時(shí)為合同成立之時(shí)。此觀點(diǎn)認(rèn)為，出租車司機(jī)打開空車標(biāo)志駕車慢行之行為為要約邀請(qǐng)，而乘客之招手即為要約行為，停車即表明司機(jī)接受乘客的要約，即承諾。此觀點(diǎn)將招手和停車兩行為解釋為合同上的要約和承諾行為，具有一定的合理性，但其弊端在于，在生意清談時(shí)，一乘客招手行為可能致數(shù)車停泊。而且，對(duì)于可以議價(jià)的運(yùn)輸方式，停車只是司機(jī)承運(yùn)的前提，雙方就運(yùn)輸?shù)木唧w內(nèi)容如價(jià)款、目的地、乘客人數(shù)、行李數(shù)量等并沒有達(dá)成一致（甚至還沒有來得及磋商）。另外，即使在定價(jià)的出租車運(yùn)輸中，若司機(jī)因?yàn)槁愤h(yuǎn)途艱等之合理原因而拒絕運(yùn)輸，乘客因?yàn)檐嚊r不佳等原因而拒絕乘坐，雙方并沒有達(dá)成合意，合同當(dāng)然也沒有成立。

3、合同自乘客上車后成立。持此觀點(diǎn)的人認(rèn)為，乘客的招手喚車行為為要約邀請(qǐng)，出租車司機(jī)之停車行為系要約行為，而乘客的登車行為方始為承諾行為，至于司機(jī)駕車慢行之行為則不具有任何合同法上的意義。但問題在于，許多情況是乘客做上車后方始同司機(jī)商談目的地、價(jià)款等。如果乘客登車后，不能和承運(yùn)人（司機(jī)）達(dá)成運(yùn)輸?shù)暮弦舛芙^乘坐，能定其是違約嗎？顯然不能。同時(shí)類似第二種情形，如果司機(jī)因?yàn)槁吠咎h(yuǎn)而拒絕運(yùn)輸，就必須追究他的違約責(zé)任嗎？顯然不具有合理性。

4、另外還有人認(rèn)為，車輛啟動(dòng)并行駛一定的距離后，司機(jī)按下計(jì)價(jià)器時(shí)，合同方始成立。因?yàn)橹挥锌统穗p方相互同意對(duì)方的運(yùn)輸條件，尤其是司機(jī)同意乘客的條件（如人數(shù)、行李數(shù)量、  目的地）后，司機(jī)才可按計(jì)價(jià)器計(jì)價(jià)。表面看來，這種觀點(diǎn)似乎嚴(yán)格遵命合同為當(dāng)事人之合意的原則。但事實(shí)上，當(dāng)事人是否一定在司機(jī)按下計(jì)價(jià)器之前達(dá)成合意實(shí)是難以確定。比如，從事市內(nèi)運(yùn)輸時(shí)，司機(jī)一般只在車輛需要轉(zhuǎn)彎時(shí)才問乘客的目的地或方向，如果此時(shí)一方拒絕乘運(yùn)，是否要承擔(dān)違約責(zé)任？況且對(duì)于議價(jià)運(yùn)輸?shù)某鲎廛囘\(yùn)輸合同，司機(jī)并不用計(jì)價(jià)器，那豈非就不能確定合同的成立？

由此可見，確定出租車客運(yùn)合同成立的具體時(shí)間并不是一件容易的事。鑒于實(shí)踐中的各種情形，我們斷不能以“一刀切”的方式，來為各種類型的出租車客運(yùn)合同的成立時(shí)間定出一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，出租車營運(yùn)人（即承運(yùn)人或曰司機(jī)）駕空車慢行的行為、乘客的招手喚車的行為、司機(jī)的停車行為，在合同法的意義上都是雙方為訂立合同而進(jìn)行的一系列準(zhǔn)備活動(dòng)，其性質(zhì)屬于合同法所謂的先契約行為。在此行為的過程中，合同雙方都應(yīng)該恪守誠實(shí)信用的原則去進(jìn)行各自的行為，如客方不得在無乘車欲望時(shí)招手喚車以愚弄營運(yùn)人，而營運(yùn)人也不得以不符合條件的出租車進(jìn)行攬客、并在載客前謹(jǐn)慎停車等。合同成立的具體時(shí)間應(yīng)該是雙方就目的地、價(jià)款及計(jì)算方式、人數(shù)、行李等達(dá)成一致同意時(shí)方始成立。而該合意的具體外在物質(zhì)表現(xiàn)形式則不應(yīng)拘泥于停車、上車、按計(jì)價(jià)器等行為。只要雙方當(dāng)事人就運(yùn)輸?shù)氖马?xiàng)達(dá)成一致，合同即告成立。因而，出租車運(yùn)輸合同可以成立于乘客上車之前，也可以成立于其上車之后。而至于司機(jī)在駕車之后方始問乘客目的地的行為，可以認(rèn)為是合同的特意待定條款，可以在合同成立之后加以確定。尤其是在客乘雙方都是以默示的方式進(jìn)行意思表示時(shí)（司機(jī)觀察乘客的人數(shù)、行李的件數(shù)等、乘客觀察車輛的狀況、型號(hào)等，司機(jī)打開車門、乘客上車）雙方即使是在車輛啟運(yùn)之后才就目的地達(dá)成一致（實(shí)踐中多為乘客告之司機(jī)目的地），合同也已經(jīng)成立。

（二）關(guān)于出租車司機(jī)的拒載，是道德義務(wù)還是法定的合同義務(wù)？

實(shí)踐中，可能確會(huì)出現(xiàn)出租車司機(jī)在乘客因危險(xiǎn)、重大的情事 急

需用車時(shí)卻拒絕搭載致使乘客遭受重大損失的的現(xiàn)象發(fā)生。對(duì)于此類行為，我們認(rèn)為它不是合同法的調(diào)整范圍，甚至不是法律的調(diào)整范圍。因?yàn)榇藭r(shí)司機(jī)同乘客之間并沒有合同的存在。即使按照“乘客招手合同即成立”的觀點(diǎn)，出租車司機(jī)承擔(dān)的變僅僅為違約責(zé)任，按合同法的最嚴(yán)厲的處罰也只有賠償運(yùn)費(fèi)而已。他對(duì)于乘客因此而受到的人身及財(cái)產(chǎn)損害（有時(shí)甚至是生命的喪失）并不承擔(dān)其他的任何法律責(zé)任。顯然，依照合同法是難以起到懲罰此類行為的作用。其實(shí)，此案行為性質(zhì)是上“見死不救”的行為，其屬應(yīng)為道德調(diào)整的范疇，雖然其性質(zhì)和影響都很惡劣，但法律卻難以介入。當(dāng)然，是否應(yīng)該對(duì)在乘客處于危重情事時(shí)，拒絕搭載的出租車司機(jī)給以法律上的嚴(yán)懲，是否應(yīng)該對(duì)見死不救者給予刑法上的處罰，已經(jīng)不在本文的討論范圍，限于篇幅，在此略過。

三、出租車客運(yùn)合同的內(nèi)容

由于出租車運(yùn)輸方式的不要式特征，要確定合同雙方的權(quán)利和義務(wù)只能根據(jù)交易習(xí)慣和當(dāng)事人有關(guān)約定確定。但事實(shí)上，這類合同的內(nèi)容具有相當(dāng)?shù)拇_定性，當(dāng)事人雙方對(duì)于合同的內(nèi)容都已有相當(dāng)?shù)牧私?。可以認(rèn)為，出租車客運(yùn)合同是只有幾項(xiàng)內(nèi)容空缺的格式合同。這份格式合同由營運(yùn)人（司機(jī)）提供，除目的地、客人人數(shù)、行李重量和數(shù)量、行車?yán)锍炭杖蓖?，其他條款都已經(jīng)確定。但實(shí)踐中，常有司機(jī)和乘客就車輛狀況、路程遠(yuǎn)近、車費(fèi)高低等發(fā)生爭議。因此，明確雙方的有關(guān)義務(wù)就是必須的。根據(jù)我國合同法及出租車行業(yè)的一般慣例，我們認(rèn)為，該類合同應(yīng)默示地包含以下內(nèi)容：

（一）承運(yùn)人的權(quán)利和主要義務(wù)

承運(yùn)人的主要權(quán)利是收取運(yùn)費(fèi)。其義務(wù)則相對(duì)復(fù)雜，我國合同法對(duì)于出租車運(yùn)輸合同的營運(yùn)人的義務(wù)規(guī)定并不明確，但日常生活中，出租司機(jī)故意繞擾路和其他欺騙乘客的行為亦多有發(fā)生。結(jié)合具體實(shí)踐來說，我們認(rèn)為，出租車運(yùn)輸合同應(yīng)該包括以下內(nèi)容：

1、不得拒載義務(wù)：首先必須明確是的，此之所謂不得拒載并不是指危重情事下，乘客招手時(shí)的司機(jī)拒絕搭載（這一點(diǎn)，上文已作論述）。而是指在合同成立以后，在沒有合理情況下，司機(jī)不得中途停止運(yùn)輸。之所以作出一區(qū)分，目的在于防止將道德義務(wù)無限制地上升為法律義務(wù)，使確定客運(yùn)當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)變得模糊。司機(jī)在這種情況下的拒載行為如：遇到熟悉的客人而要求陌生的客人下車；遇到長途客人而拒絕運(yùn)送短途客人，遇見女乘客而拒絕搭載男乘客或恰恰相反；遇見外國乘客而拒絕搭載本國乘客或反之等。

2、不得繞路義務(wù)：合同法規(guī)定，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)按照約定的或者通常的運(yùn)輸路線，將乘客、貨物運(yùn)送到約定地。 在出租車運(yùn)輸過程中，承運(yùn)人必須遵照日常生活水平習(xí)慣或地理上的路線，  以最方便和快捷的方式將乘客及其行李送到目的地。除非遇有交通管制、道路阻塞、乘客同意等情況以外，不得彎道繞路以賺取額外的路費(fèi)。

3、謹(jǐn)慎駕駛義務(wù)：承運(yùn)人必須嚴(yán)格依照有關(guān)交通法規(guī)的規(guī)定，謹(jǐn)慎地駕駛車輛，將乘客其行李安全送到目的地。此義務(wù)包括，司機(jī)本人不得酒后駕駛汽車，不得闖紅燈、不得逆行，不得超過道路的限定速度高速行駛。還應(yīng)包括，檢查乘客是否系好安全帶，是否關(guān)閉好車門；提醒乘客不要在行駛中將身體的某一部位伸出窗外，提醒乘客注意扶好扶手以避免急剎車、急拐彎時(shí)受傷等。

4、提供適載車輛義務(wù)：即承運(yùn)人的出租車輛必須處于良好狀態(tài)，適合于進(jìn)行運(yùn)送乘客的客運(yùn)經(jīng)營業(yè)務(wù)。當(dāng)車輛出現(xiàn)以下任一問題時(shí)，即應(yīng)該被視為車輛不適載：如發(fā)動(dòng)機(jī)有故障、車輛的剎車失靈、方向盤不靈活、車門難以正常閉合、玻璃晃動(dòng)有可能脫落、車內(nèi)衛(wèi)生狀況不佳等。當(dāng)出現(xiàn)這些問題時(shí)，即使雙方已達(dá)成客運(yùn)合同的合意，乘客亦可以單方解除合同即拒絕繼續(xù)乘車，并且，不論車輛是否啟動(dòng)和行駛，都可以無須支付運(yùn)費(fèi)或其他費(fèi)用。

（二）乘客的權(quán)利和義務(wù)

對(duì)于乘客來說，其主要的權(quán)利是要求承運(yùn)人將自己安全、及時(shí)地送到目的  地。首先，乘客享有乘車安全的權(quán)利。并且，這一乘車安全的權(quán)利延及其隨身攜帶的行李，司機(jī)對(duì)自己任何駕車上的過失所導(dǎo)致的乘客損害（包括人身及財(cái)產(chǎn)損害），都必須承擔(dān)賠償責(zé)任。其次，乘客有要求承運(yùn)人將自己及時(shí)送達(dá)目的地的權(quán)利。承運(yùn)人在承運(yùn)的過程中不得有不合理的遲延，不得中途停車去處  理私人業(yè)務(wù)。如果因?yàn)槌羞\(yùn)人的故意拖延致使乘客不能及時(shí)到達(dá)目的地，則承運(yùn)人必須承擔(dān)乘客因此而遭受的損失。根據(jù)合同法，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失。包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方在訂立合同時(shí)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失 .因此，承運(yùn)人的損害賠償應(yīng)限定在他所預(yù)見到的范圍。至于其義務(wù)，根據(jù)合同法的規(guī)定和行業(yè)慣例，乘客的主要義務(wù)應(yīng)包括以下內(nèi)容：

1、支付乘車費(fèi)用和相關(guān)費(fèi)用的義務(wù)：這是乘客的最基本的義務(wù)。在計(jì)程運(yùn)輸時(shí)，車費(fèi)應(yīng)為計(jì)價(jià)器顯示的價(jià)格，議價(jià)的其他方式的運(yùn)輸應(yīng)為雙方約定的價(jià)格。另外，按照行業(yè)慣例，過橋梁、隧道的費(fèi)用應(yīng)由乘客支付。至于車輛的耗油及司機(jī)因駕駛過失產(chǎn)生的額外費(fèi)用則由承運(yùn)人自己承擔(dān)。

2、危險(xiǎn)品聲明與告知義務(wù)：出租車客運(yùn)合同是客運(yùn)合同，如果根據(jù)合同法關(guān)于客運(yùn)合同的乘客不得隨身攜帶或在行李中夾帶危險(xiǎn)品的規(guī)定， 則乘客不得攜帶任何包含有一定危險(xiǎn)性在內(nèi)的日用品搭乘出租車（如除蟲藥、少量的鞭炮、滿裝的液化器鋼瓶、易燃的橡膠水、一定數(shù)量的打火機(jī)等等），這在事實(shí)上是難以做到的。我們認(rèn)為，出租車客運(yùn)合同不同于鐵路、輪船、航空等大規(guī)模公共運(yùn)輸。乘客攜帶少量具有一定危險(xiǎn)性的物品登車，只要承運(yùn)人同意搭載，合同依然可以成立。鐵路、輪船、航空等大規(guī)模公共運(yùn)輸為公共安全計(jì)，并且考慮到對(duì)眾多旅客檢查的難度，嚴(yán)格限制個(gè)別乘客攜帶危險(xiǎn)品上車是完全必要的。而出租車為小范圍運(yùn)輸，司機(jī)對(duì)于乘客所攜帶物品的危險(xiǎn)性易于檢查，并可以對(duì)這些物品的危險(xiǎn)程度做出合理的判斷，是否同意承運(yùn)取決于司機(jī)本人。當(dāng)然，乘客則必須將攜帶危險(xiǎn)物品的事實(shí)告訴承運(yùn)人，  以便其作出相應(yīng)的判斷。如果乘客不將該事實(shí)告知司機(jī)，并因而對(duì)司機(jī)人身或財(cái)產(chǎn)造成損害，則他必須承擔(dān)完全的賠償責(zé)任。反之，造成自身損害的，由本人承擔(dān)全部責(zé)任。

3、不干涉駕駛義務(wù)：乘客不得要求取代司機(jī)自己駕駛車輛 ，不得要求司機(jī)超速、越道、逆向行使，不得要求司機(jī)闖紅燈，不得無端和惡意指責(zé)司機(jī)駕駛技術(shù)，不得干擾司機(jī)駕駛。如果因此給承運(yùn)人造成損害，必須承擔(dān)賠償責(zé)任。給自己造成損害的，承運(yùn)人不需承擔(dān)責(zé)任。

四、出租車客運(yùn)合同的違約及爭議解決

第8篇

美國曾于1992年、1996年、2000年三次對(duì)全美400家一流的建筑公司的中上層管理人員進(jìn)行調(diào)查，分析土木工程專業(yè)的畢業(yè)生在建筑施工工作中除了原先掌握的專業(yè)知識(shí)以外，還需要哪些管理知識(shí)。調(diào)查結(jié)果表明:1992年建筑管理方向27門課程中排名前三的課程分別是“財(cái)務(wù)管理”“建設(shè)規(guī)程及法規(guī)”“合同管理”;1996年的結(jié)果是“建設(shè)項(xiàng)目管理的法律問題”“合同管理”“建設(shè)規(guī)程和法規(guī)”;而2000年的結(jié)果是“建設(shè)項(xiàng)目管理的法律問題”“合同管理”“工程項(xiàng)目計(jì)劃、進(jìn)度安排與控制”。這表明工程法律一類的課題處于絕對(duì)重要地位，通過法律手段對(duì)工程項(xiàng)目各參與方的行為進(jìn)行約束是工程建設(shè)宏觀調(diào)控的體現(xiàn)，而利用合同規(guī)定各參與方的權(quán)責(zé)和平衡他們之間的利益則屬于工程微觀管理范疇［2］。因此，工程法律和合同管理問題勢(shì)必越來越重要，而合同管理須以法律知識(shí)為基礎(chǔ)，高等學(xué)校應(yīng)加強(qiáng)對(duì)學(xué)生法律意識(shí)的培養(yǎng)。

2強(qiáng)化法律意識(shí)的培養(yǎng)

2．1課程設(shè)置方式高等院校工程管理專業(yè)的培養(yǎng)方案和教學(xué)計(jì)劃都將工程合同管理列為核心主干課程，要有效地傳授合同管理知識(shí)，必須正確處理好該課程與其他課程的聯(lián)系。以鹽城工學(xué)院為例，工程合同管理相關(guān)課程主要包括“建設(shè)法規(guī)”“工程合同法律基礎(chǔ)”“合同管理與索賠”。首先，通過“建設(shè)法規(guī)”課程，使學(xué)生熟悉與工程建設(shè)相關(guān)的法律，如建筑法、合同法、招標(biāo)投標(biāo)法、各質(zhì)量管理法規(guī)等;其次，通過“工程合同法律基礎(chǔ)”課程進(jìn)行合同法原理以及各種專業(yè)合同示范文本的講解與分析，使學(xué)生建立工程合同的整體課程結(jié)構(gòu)體系，掌握合同法基本理論和方法，具備分析合同的能力;最后，培養(yǎng)學(xué)生合同策劃、合同履行、合同變更及索賠管理等合同管理的能力，為工程實(shí)踐作好準(zhǔn)備。這樣的課程設(shè)置方式將法律知識(shí)的儲(chǔ)備及法律意識(shí)的培養(yǎng)放在至關(guān)重要的地位。

2．2課程內(nèi)容及教材選擇鹽城工學(xué)院的“工程合同法律基礎(chǔ)”課程選取的教材為東南大學(xué)李啟明教授主編的《土木工程合同管理》第二版［3］，該書以工程合同類別為主線，在講述合同法的基本原理后，分別介紹了各類專業(yè)合同示范文本的主要內(nèi)容，包括監(jiān)理合同、勘察設(shè)計(jì)合同、建設(shè)工程施工合同、物資采購合同等，并分析了各自的管理特點(diǎn)，“合同管理與索賠”選取的教材為東南大學(xué)成虎教授主編的《工程合同管理》，以工程合同管理流程為主線，符合上述課程設(shè)置的要求。同時(shí)，合同管理法律基礎(chǔ)應(yīng)加強(qiáng)國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)頒布的工程合同范本FIDIC合同的講授，F(xiàn)IDIC合同被公認(rèn)為是一部“施工法”［5］，其中包含了眾多的英文法律用語，其用詞十分準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)，我國的《建設(shè)工程施工合同示范文本》等現(xiàn)行規(guī)定都借鑒了FIDIC的相關(guān)條款，通過這些法律條款的學(xué)習(xí)不僅使學(xué)生奠定扎實(shí)的法律基礎(chǔ)，與國際工程合同管理接軌，而且有助于從較深的層次把握工程合同管理的涵義。注重實(shí)務(wù)是工程合同管理的教學(xué)目標(biāo)，案例教學(xué)與專題討論應(yīng)在教學(xué)內(nèi)容中得到強(qiáng)化。教師在平時(shí)生活中要關(guān)注工程建設(shè)中的一些官司或糾紛，積累教學(xué)資源，與時(shí)俱進(jìn)。通過典型案例分析，增加感性認(rèn)識(shí)，引導(dǎo)學(xué)生找出案例所涉及的法律條款，分析產(chǎn)生的原因，討論解決的方法，加深學(xué)生對(duì)教學(xué)內(nèi)容的理解和應(yīng)用。此外，在案例教學(xué)中，教師應(yīng)當(dāng)查閱并分析當(dāng)年全國建造師、監(jiān)理工程師、造價(jià)工程師等執(zhí)業(yè)資格考試的考查內(nèi)容，從中選取適當(dāng)?shù)陌咐M(jìn)行講解，在幫助學(xué)生理解課堂知識(shí)的同時(shí)，也對(duì)學(xué)生以后的職業(yè)規(guī)劃進(jìn)行相應(yīng)的指導(dǎo)［6］。

2．3加強(qiáng)教師能力的培養(yǎng)師者，傳道授業(yè)解惑也。新時(shí)代的教師不僅承擔(dān)發(fā)展科學(xué)文化的任務(wù)，更為重要的是培養(yǎng)社會(huì)所需要的人才。工程建設(shè)是通過實(shí)踐才得以實(shí)現(xiàn)，作為一名教師，要理論聯(lián)系實(shí)際，把自己的知識(shí)能力武裝起來。要加強(qiáng)學(xué)生法律意識(shí)的培養(yǎng)，首先應(yīng)提高教師自身的知識(shí)水平，教師應(yīng)當(dāng)努力掌握法律、經(jīng)濟(jì)與技術(shù)等復(fù)合知識(shí)結(jié)構(gòu)，使自己成為能夠連續(xù)施教“建設(shè)法律”“合同管理”等課程的人才，這樣有利于法律意識(shí)培養(yǎng)的連續(xù)性;其次，應(yīng)強(qiáng)化教師的教學(xué)能力，應(yīng)根據(jù)學(xué)生的學(xué)習(xí)情況，適時(shí)地調(diào)整自己的教學(xué)方法，使其明白法律基礎(chǔ)在工程合同管理課程中的重要性，引導(dǎo)其通過所學(xué)內(nèi)容對(duì)實(shí)際問題進(jìn)行分析，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，從而達(dá)到教學(xué)目標(biāo)。

3結(jié)語

第9篇

勞動(dòng)合同的解除是指勞動(dòng)合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因?qū)е聞趧?dòng)合同一方或雙方當(dāng)事人提前中斷勞動(dòng)關(guān)系的法律行為。勞動(dòng)合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同既可以由單方依法解除，也可以雙方協(xié)商解除。用人單位依據(jù)勞動(dòng)法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)法和勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)[]481號(hào)）支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

解除勞動(dòng)合同的條件

用人單位解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同應(yīng)具備法律規(guī)定的條件，若違反法的規(guī)定將承擔(dān)法律責(zé)任。法律規(guī)定的解除勞動(dòng)合同的條件，因解除的原因的不同而有所不同：（一）合意解除勞動(dòng)合同的條件：用人單位和勞動(dòng)者協(xié)商一致，勞動(dòng)合同可以解除；勞動(dòng)者和用人單位雙方不僅僅就解除勞動(dòng)合同本身達(dá)成一致，還應(yīng)當(dāng)對(duì)一方或者雙方提出的解除勞動(dòng)合同的條件協(xié)商一致，比如說，用人單位對(duì)勞動(dòng)者提出的保守商業(yè)秘密和補(bǔ)償一定的培訓(xùn)費(fèi)用，勞動(dòng)者對(duì)用人單位提出的解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金條件，只有雙方對(duì)這些附加條件也達(dá)成一致的前提下，才是勞動(dòng)合同的合意解除。當(dāng)然，如果雙方對(duì)解除勞動(dòng)合同均未提出任何條件，也就不存在就條件達(dá)成一致的問題。

（二）即時(shí)解除勞動(dòng)合同的條件即時(shí)解除勞動(dòng)合同是一種過失性辭退形式。具備下列條件之一的用人單位可以及時(shí)解除勞動(dòng)合同：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；（3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，對(duì)用人單位造成重大損害的；（4）被依法追究刑事責(zé)任的。

（三）預(yù)告辭退的許可性條件：預(yù)告辭退是指用人單位須向勞動(dòng)者預(yù)告后才能解除勞動(dòng)合同，提前終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系。"預(yù)告"是指用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人。用人單位也可以發(fā)向勞動(dòng)者支付與預(yù)告期間相等的補(bǔ)償費(fèi)的形式，取代預(yù)告通知。預(yù)告辭退限于勞動(dòng)者無過錯(cuò)，單一主客觀條件變化，勞訂合同無法履行的情形?！秳趧?dòng)法》規(guī)定預(yù)告辭退的法定許可性條件為下列情況之一：（1）勞動(dòng)者患病或以工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事用位另行安排的工作。

（2）勞動(dòng)者不能勝任，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作。

（3）勞動(dòng)合同定歷史所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成變更協(xié)議的。

（四）經(jīng)濟(jì)性裁員的條件經(jīng)濟(jì)性裁員指用人單位辭退部分勞動(dòng)者，以此作為改善經(jīng)營狀況的手段，是無過錯(cuò)辭退的一種特殊形式。用人單位只有在下列情況下才可以裁員：（1）用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間，經(jīng)依法申請(qǐng)和法院準(zhǔn)許開始整頓后，因出現(xiàn)剩余勞動(dòng)力，需要把裁員作為預(yù)防的一種整頓措施。

（2）用人單位近營狀況惡化，發(fā)生嚴(yán)重虧損、開工不足、產(chǎn)品嚴(yán)重積壓之類的嚴(yán)重困難，需通過裁員來擺脫困境。

另外，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員，用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見，經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告后，可以裁減人員。

以上是用人單位可以解除勞動(dòng)合同的條件，我國勞動(dòng)法及相關(guān)法規(guī)，為保護(hù)勞動(dòng)者的合法利益，又規(guī)定了不得解除勞動(dòng)合同的情況：1、患職業(yè)病或因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或部分喪失勞動(dòng)能力的；2、患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期間的；3、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。

勞動(dòng)者有上述情況之一的，用人單位就不能解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。

解除勞動(dòng)合同補(bǔ)償有標(biāo)準(zhǔn)

即使您是打零工，只要找到工作與用人單位建立了勞動(dòng)關(guān)系，為了自身利益，就必須與用人單位簽訂書面勞動(dòng)合同，因?yàn)橐坏┫铝星闆r發(fā)生，導(dǎo)致合同解除，您可以得到相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或生活補(bǔ)助費(fèi)。

情況一：勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致。

結(jié)果：用人單位發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。在本單位工作時(shí)間每滿一年，發(fā)給相當(dāng)于本人1個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，最多不超過12個(gè)月。如果工作時(shí)間不滿1年，按1年計(jì)算。

情況二：不能勝任工作，經(jīng)過一定的培訓(xùn)或調(diào)整到其他崗位，仍不能勝任的。

結(jié)果：按上述標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但用人單位應(yīng)提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人。

情況三：患病或非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作。