時間：2023-03-21 17:15:14
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近年來，全市“148”法律服務工作在各級黨委、政府的關心和支持下，充分發揮了職能作用，在促進當地經濟發展、推進基層民主法制建設和維護基層社會穩定中，發揮了積極的作用。有些縣區工作開展得很有特色，如贛榆縣司法局將“148”服務向基層延伸，在35個鄉鎮設立了“148”工作站，并于去年設立了全省第一家海上“148”，拓展了它的覆蓋面，方便人民群眾。但是從目前經濟和社會發展對司法行政工作的要求來看，我市的“148”法律服務工作還存在一些不容忽視的問題。
一是認識不到位。近年來，“148”法律服務雖然在一定程度上發揮了其應有的職能作用，但也存在對“148”法律服務工作重要性認識不足的現象，有的縣區對開展“148”法律服務工作思想上存在畏難情緒，行動上存有等、靠、應付等行為，弱化了“148”法律服務職能，導致“148”只作為解答法律咨詢的一般電話在使用，沒有充分發揮“148”在調解糾紛、維護穩定、替政府分憂、為群眾解難等方面的協調聯動作用。
二是宣傳不到位?！?48”統一改為“12348”熱線以后，有些縣區“12348”沒有開通，仍沿用原有電話號碼，致使有些群眾不知道怎樣打法律咨詢電話。另外，有些地區對“148”熱線整體宣傳不到位，對上不主動匯報，對下不積極宣傳，大眾知曉度不高，“148”沒有產生應有的社會影響。
三是管理不到位。全市七個縣區因編制等原因至今沒有單獨設立“148”管理機構，而是與法律援助合署辦公。工作人員多數忙于案件，沒有專人接聽熱線電話。負責接待咨詢的工作人員散雜，有的沒有相應的專業知識，甚至有的縣區把“148”作為安置即將退休人員的機構，致使答復咨詢的質量不高，服務態度不盡人意。
四是保障不到位。由于縣區局經費比較緊張等原因，有的縣區幾個部門合用一部電話，不能及時有效的為人民群眾提供必要的法律咨詢，工作效率低?！?48”開通時配制的電腦或嚴重老化，或被挪作他用，無法更新法規庫，七個縣區中除灌南的電腦能上網運行外，其他基本不能適應正常工作需要，這些狀況嚴重制約著“148”工作的正常開展。
二、思考與對策
（一）主動爭取領導的重視。“148”是政府全心全意為人民服務宗旨的具體體現，也是司法行政機關對外宣傳自己，全面提升形象，切實履行服務職能的一種形式。發展和完善“148”法律服務工作從某種意義上就是為司法行政機關提高社會知名度，樹立良好形象的有效手段。因此，需要從貫徹落實“三個代表”重要思想、維護社會穩定、服務經濟發展的高度，強化對“148”法律服務工作的認識，積極主動向黨委政府匯報工作，及時反映社情民意，爭取領導的重視和支持，為開展好工作打下堅實的基礎。
（二）建立和完善“148”管理機制。要針對“148”運作過程中出現的新問題，新情況不斷充實完善各項制度和程序，如服務承諾制、首問負責制、跟蹤督查制，以及上崗值班制度、服務監督制度、咨詢接待登記制度等，形成一整套完整、科學的運行體系，使“148”各項工作都按規范化進行操作，確?！?48”工作人員能認真熱情地接待群眾的來電、來訪，準確、及時地解答法律問題。
（三）充分發揮職能作用。確?！?48”法律服務以快捷、便利的服務優勢普及法律知識，及時化解民間糾紛，密切黨群、政群的關系，才能贏得廣大人民群眾的信任和黨委、政府的重視。首先應選派有一定法律知識并了解政策法規的、責任心強的專職人員接聽“148”熱線電話，做到專機專用，休息時間設錄音電話。其次要強化服務意識，樹立良好的“窗口”形象?！?48”工作人員在解答法律咨詢過程中，要始終保持態度熱情，認真負責地聽取當事人的陳述，忌有不耐煩的言語和態度。三是要有維護大局、維護穩定的意識和觀念。對一些群眾反映的重大問題，除應及時向領導匯報外，同時要耐心做疏導工作，做到能調解的直接調解，需要分流的及時分流，并將跟蹤調查情況及時反饋給當事人，預防矛盾或糾紛激化，引導群眾用法律武器維護自身的合法權益，使民間易激化的矛盾化解在萌芽狀態。通過耐心細致的工作，讓人民群眾感受到黨委和政府的關心，從而為維護社會穩定，共創和諧社會作出貢獻。
抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押
抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
一、合并抵押不成立法定抵押權
法律規定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據法律規定直接發生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：
1、公法性質的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規定的不動產抵押權，除另有規定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現。
2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規定，夫妻一方對另一方的財產，未成年人與受監護的成年人對監護人或者法定管理人的財產，國家、省、市鎮行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監護人、特殊的國家工作人員的債權的實現。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產，存在利用這種優勢侵吞另一方利益從而增加自己財產的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。
法定抵押權的目的在于對特殊債權給予特別保護，除特別的公法上的債權外，其原因大多在于，該債權的產生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權，就不會有抵押物的現存價值，所以，如果不規定法定抵押權，就會導致特定債權人的財產充當了其他債權人的擔保，從而破壞了債權人之間的利益平衡；而且，也不利于激發債權人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規定了法定抵押權，允許該債權人不經合意、不需登記，就可以獲得抵押權。但是，我國土地和房屋一并抵押的規定，卻顯然與上述兩種情況無關，它解決的不是債權和抵押物的價值的關系問題，而是土地和土地之上建筑物的關系問題。
二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果
1、土地和地上建筑關系的民法模式
關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現權利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產。我國臺灣地區也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權的設定。如我國臺灣民法典第876條規定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，須申請法院定之。
2、我國采取的民法模式
我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權利來解決房屋所有人和土地使用權人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規定法定地上權，反而為了回避權利沖突，規定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條規定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產管理法》第31條規定，房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。
3、我國采取立法的原因
立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：
1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。
2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。
3）、當時土地使用權制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權的流轉更多的是限制。使用權流轉導致的土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押產生的后果
這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現實沒有改變；另一方面，法律不是為此現實提供解決辦法，而是不顧這一現實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，我國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產生嚴重的后果。
1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。根據一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。
2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機?，F實中很多房地產開發商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產部門辦理抵押貸款。根據《擔保法》第三十五條的規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規定。即使我們從學理出發允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優先受償后才能就其余額優先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權實現的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。
3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。
三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉讓的混淆
上文已經提到，我國關于房地合并抵押的規定，是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權或者房屋所有權轉讓時，包括當事人約定轉讓以及債務人無法清償債務，法院為了實現抵押權而拍賣土地使用權或者房屋所有權進行的轉讓，才會出現這種情況。但是，轉讓和抵押畢竟不同。轉讓是現實的轉讓，而抵押只是以抵押物充當債權的擔保，如果到期債務人無法清償債務，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優先受償。如果到期債務人履行了債務，抵押權作為從屬性權利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權登記。也就是說，抵押權的設定只是意味著在債務人無法清償債務時變賣抵押物以實現抵押權的可能性，并不一定會發生權利的轉移。在沒有轉移的情況下，所謂房屋所有權和土地使用權易其主體的問題就不會發生。所以，即使我們承認房地合并轉移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉移的合理性還有待于商榷呢？
四、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權效力擴張到未約定抵押的土地使用權或房屋，是對抵押權性質的誤解
抵押權是一種價值權利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現抵押權時應將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權人可以就全部的變賣價值優先受償。抵押物價值的實現和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現需要同時轉讓土地使用權和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權的，和土地使用權抵押后又建有房屋的處理方法應該是一致的。因為二者設定抵押權的合意都只是針對土地使用權或者地上的房屋所有權，二者都牽涉抵押權實現時如何避免土地使用權和房屋所有權異其主體的問題。根據《擔保法》第三是五條的規定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。單獨以土地使用權設定抵押的，也應參照此規定辦理。也就是說抵押權的范圍仍然是單獨設定抵押的土地使用權，但是在實現抵押權，需要拍賣土地使用權時，可以將土地使用權和房屋所有權一起拍賣，但對未設定抵押權的部分，抵押權人沒有優先受償的權利。
例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權，以擔保丙的債務為目的為債權人乙設定抵押權，甲乙二人約定僅就土地使用權部分設定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記?，F在債務人丙到期無法清償債務，抵押權人乙主張。盡管房屋所有權部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據法律規定，土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償。而抵押人則認為，抵押權的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權部分，對房屋所有權，雖然可以一同拍賣，但是債權人無權優先受償。
上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關規定。
五、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權擴張到未約定抵押的土地使用權或者房屋所有權，是對《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》、《擔保法》有關房地合并轉讓、抵押的規范性質的誤解
1、我國對于房地抵押的法律規定
檢諸《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規定（前文已述），《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據；而另外兩條所規定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產交易關系，法律規定了土地使用權的一并轉讓和抵押。但是，法律并沒有規定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。
2、我國房地抵押、轉讓的法律分析
1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》只規定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規范總要有一個規范群，立法者不會無緣無故的組成一個規范群，規范群內部的邏輯聯系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。本條應該規定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節，在這一節所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產可以充當抵押物的問題?！稉７ā返谌鶙l規定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。本條第二款規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規定出讓土地使用權的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內的劃撥國有土地使用權也就應該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉鎮村企業的體積土地使用權問題做出了特別規定，不允許單獨抵押，但是，如果以企業建筑物抵押的，占用范圍內的集體土地使用權同時抵押。所以，我認為，主張《擔保法》的本條規定擴張了抵押權的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權或者集體土地使用權的抵押或者流轉問題，而不是在于擴張抵押權的效力。
2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規定，大可懷疑。《擔保法》第五十五條規定，需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。根據本條的規定，首先，房屋和土地的合并轉讓并不是強制性的，而是引導性的。當事人可以通過特約改變這一規定。改變的方法就是為房屋所有人設定土地的承租權，使他人的房屋所有權建立在對土地使用權人的承租權基礎之上，從而利用承租權機制解決房屋的土地權屬問題。其次，本條明確規定了，即使為了避免房屋所有權和土地使用權分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣，也并不因此就導致抵押權效力的擴張，抵押權效力仍然局限于抵押權設定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權人并沒有優先受償的權利。
因此，房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
參考文獻資料：
1、新編《房地產法》法律出版社2006年
（一）居住權的歷史沿革
居住權制度源于羅馬法。在羅馬法中，居住權的性質為人役權。人役權是指為了特定人的利益而使用他人之物的權利，包括用益權、使用權、居住權和奴畜使用權四種。居住權制度在其他人役權如用益權和使用權中也有所反映。
用益權，指無償地使用、收益他人之物而不損壞或變更物的本質的權利。享有用益權的人被稱為用益權人，物的所有人則被稱為虛所有人。它產生發展的最初目的，是被家長用來作為處分遺產的一種手段，通過遺囑將某項遺產的使用、收益權遺贈給需要照顧的人，使某些有繼承權的家庭成員，特別是繼承權被剝奪的寡婦或者未婚女兒有可能取得一種供養。由于用益權的目的在于維持用益權人的日常生活需要，故無論動產還是不動產，包括房屋，都可以成為用益權的標的物。
使用權，是權利人在個人需要的范圍內，對他人的物按照其性質加以利用的權利。如果此時使用權的標的物為房屋，則可供使用權人居住，也涉及居住權。使用權人的權利和義務與用益權人基本相同。不同之處在于，用益權包括使用和收益兩種權能，而使用權的行使，則在供個人需要的限度內，使用標的物而已，故用益權中的收益的確定，于使用權并不適用。
居住權，是指因居住而使用他人房屋的權利。居住權是一種獨立的人役權，在其范圍上要比使用權廣，比用益權窄。可見，羅馬法上三種獨立的人役權中都涉及居住權這一問題，這種立法體例為許多大陸法系國家所采納，并在此基礎上有所發展。
法國民法基本承襲了羅馬法的規定，在《法國民法典》中規定了用益權制度。該法典第578條對用益權下了定義：“用益權是指，如同本人是所有權人，享用所有屬于他人之物的權利，但享用人應負責保管物之本體。”用益權包含了用益權人以各種方式對于包括房屋在內的物進行使用和收益的權利，從該法典的結構來看，使用權為用益權的一種，而居住權則為使用權的一種，這一點與羅馬法不同。在此前提下，居住權較用益權、使用權，顯示出限制逐步增多的特點。因而從性質上講，使用權與居住權是在效力上減弱了的用益權。
《德國民法典》在物權篇中同時規定了用益權、限制的人役權和居住權三項制度，為他人居住、使用房屋這一目的提供了多種法律方式。此法典從1030條至1089條用了60個條文來規定用益權，并且分為物上用益權、權利用益權、財產用益權三種用益權類型，其中的物上用益權包括了對于他們房屋予以使用、收益的權利。限制人役權，指的是為特定人設定的物權性質的不動產使用權，其是介于地役權和用益權之間的權利。這一權利的主要形態為居住權，可以說，在限制的人役權中，包括了居住權。而德國民法中的居住權，是指對他人的房屋以居住為目的而加以使用的權利。由于《德國民法典》對用益權規定得較為詳細，此種權利與居住權較為類似，居住權的許多方面要適用用益權的規定。
（二）居住權的法律特征
根據我國的《物權法（草案）》第180條規定，居住權，是指居住權人對他人享有所有權的住房及其附屬設施享有的占有、使用的權利。從此定義，我們可以看出：（1）居住權是一種用益物權。用益物權，是指非所有權人對他人所有之物所享有的占有、使用和收益的權利。由于居住權須經過登記程序才具有對世性和絕對性，故而居住權具有物權的效力，屬于用益物權的一種。（2）居住權既然是一種用益物權，那它肯定有一定的期限。具體期限通常由當事人在合同別約定或根據遺囑、遺贈來確定，并應當在登記機關登記。（3）居住權的主體是自然人，不可以是法人。這是由于居住權主要是基于婚姻、家庭關系而產生的，是源于贍養、扶養等現實目的而設立的。（4）居住權具有不可轉讓性，不能與權利人相分離，權利人死亡，居住權消滅。這是有設立居住權的目的所決定的。（5）居住權的設立通常是無償的。物權法草案第182條規定，居住權人“可以不支付住房使用費，不承擔重大維修費用，但遺囑、遺贈另有表示或者合同另有約定的除外”。
（三）居住權的內容
1、居住權人的權利
（1）房屋占有和使用權。居住權人有權占有、使用他人所有的房屋，這是居住權人最重要、最基本的權利。居住權人既可以使用他人的全部房屋，也可以使用房屋的一部分，房屋的面積應當根據合同、遺囑或登記記載的面積加以確定。如無特別規定，則原則上應當以保證居住權人正常居住、生活為限。當然，居住權人在使用該房屋時，可以基于生活上照顧等正當理由，而允許他人共同使用。（2）出租的權利。從《物權法（草案）》第180條的規定來看，居住權人一般不享有對房屋的收益權。但對此應當有例外的規定，一定條件下的租賃權就是一個例外。根據《物權法（草案）》第183條的規定，在一般情況下，居住權人不可將房屋出租給他人以收取租金，這是由居住權作為人役權的基本性質和設置居住權的法律目的所限定的。但是當事人可以以約定排除這一規定。比如，在作為養老計劃的居住權中，房屋所有權人在讓與所有權而自己保留居住權時，也大多會考慮同受讓人約定，用出租部分房屋來使自己獲得更多收益。當然，在居住權有期限時，租賃的期限不得超過居住權的期限或其剩余期限。（3）物上請求權。居住權人享有排除所有權人和第三人妨害的權利。這是根據居住權的立法體系得出的解釋。因為居住權是物權，居住權人為排除他人妨害可以行使物上請求權，包括請求侵權人停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還占有、恢復原狀等。此外，《物權法（草案）》第185條還規定了居住權的追及效力，即所有權人的變更不影響居住權的效力，這也是居住權作為物權而具有的強勢效力的體現。
[關鍵詞]舉證責任證明責任舉證責任的轉移雙重含義說規范說待證對象
舉證責任問題是證據理論乃至訴訟理論的中心問題之一。在我國，不僅在立法上疏漏頗多，而且多年來學界和實務界也爭論不休。本文在闡述關于舉證責任的觀點之前，先駁斥有關舉證責任問題上幾個主流觀點，以此作為闡述本文觀點的學術背景。
一、關于誰主張，誰舉證說
誰主張，誰舉證說是個傳統的學說，盡管其中被揉合進許多學者個人的觀點，以顯得很難找到一個純粹的、獲得公認的標準學說，甚至有的學者認為這不是一種嚴格意義上的舉證責任學說（即不是狹義的舉證責任：結果責任或說服責任），而是表述的是行為責任或推進責任。但是，我們還是可以抽象地討論一下：如果把誰主張，誰舉證看成是嚴格意義上的舉證責任，那么會出現何種理論困境？至于把舉證責任分成結果責任或說服責任，與行為責任或推進責任這種雙重含義說是否正確？留給后文討論。
誰主張，誰舉證說被我們抽象成如下含義：主張方承擔舉證責任，如果不能舉證，則主張方承擔不利的訴訟后果。在訴訟中對主張者的否定也是一種主張，即相反的主張。
之所以說成是經我們抽象出的含義，是因為有些學者簡單化地把主張方等同于民事訴訟中的原告和刑事訴訟中的控方，還有些學者錯誤地把“不利的訴訟后果”完全等同于敗訴。眾所周知，在訴訟中，主張的各種法律事實很多，有一些不完全與敗訴相關，只是與一定的不利訴訟后果相關。何況敗訴本身就不是一個非常準確的法律概念，訴訟中如果存在幾個訴訟請求，部分訴訟請求得到法院支持或某個訴訟請求得到法院部分支持的情況是經常發生的，對于這種案件后果來說，很難用敗訴和勝訴來描述的。再說，訴訟中還存在一些爭議的事實屬于程序性事實，其能否得到法院支持和認可只是產生程序上的法律后果，與敗訴和勝訴無直接關聯。
我們認為上面表述的舉證責任分配規則存在如下理論困難：
（一）誰主張，誰舉證說作為舉證責任分配規則存在大量例外情形。行政訴訟中不適用，在民事特殊侵權訴訟中也不適用。在不斷出現的新型侵權訴訟中，出于各種利益、因素等考慮，常常不是以誰主張來分配舉證責任的。誰主張，誰舉證說作為舉證責任分配規則，淪落為“一般性的舉證原則”，從而允許各種大量例外的不斷出現。我們認為這還不是“誰主張，誰舉證說”的致命缺陷，要想尋找到沒有例外的舉證規則是不可能的，因為舉證責任的立法分配本身就帶有不規則性。問題是如果例外太多后，規則本身就失去了存在的價值。
（二）誰主張，誰舉證說的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一種主張，也就是說，否定者針對主張者的主張提出的相矛盾的主張必須由否定者承擔舉證責任。
羅馬法的法諺：“肯定者應證明，否定者不應證明”。被后來的學者們輕易地丟掉了后面半句，變成了“誰主張，誰舉證”。
如果針對同一待證對象，否定者與主張者同時被分配了舉證責任（注意：這里與舉證責任轉移說是有區別的，后者表述的是否定者在主張者舉證得到法官心證后才產生舉證責任，而不是前者和后者同時產生舉證責任），那么，當主張者和否定者都不能使法官產生心證確信時，法官如何依據舉證責任作出對哪一方不利的訴訟后果呢？
（三）“誰主張，誰舉證說”同時分配舉證責任給否定者與主張者后，因此不得不把刑事訴訟中“被告人不承擔證明自己無罪的舉證責任”看成是自己規則的例外，否則，刑事訴訟中的無罪推定原則將無容身之地。由此可見，“誰主張，誰舉證說”把自己逼進了一個很小的適用范圍：民事訴訟中的一部分案件。
也許是看到了同時分配舉證責任給否定者與主張者會導致上述理論困境，有些學者提出了舉證責任的轉移說。
二、關于舉證責任的轉移說
舉證責任的轉移說的抽象表述：主張者先負有舉證責任，否定者不同時負有舉證責任；當主張者通過舉證使得法官獲得確信的心證后，主張者的舉證責任就免除了，舉證責任這時轉移到否定者一邊，如果否定者這時不能通過舉證使得法官獲得心證確信，否定者就要承擔不利的訴訟后果；如果否定者能夠通過舉證使得法官獲得心證確信，那么否定者就免除了舉證責任，這時舉證責任又轉移到主張者一邊。
舉證責任的轉移說使得舉證責任問題僅僅是一個決定由誰先來承擔舉證義務的規則，不是從頭到尾都停留在一方當事人身上，只是當事人在事實調查的某個階段應當承擔的證明責任，因而不是一次性和最終意義上的責任。
舉證責任的轉移說確實解決了“誰主張，誰舉證”說帶來的“否定者與主張者同時被分配舉證責任”的理論困境，舉證責任轉移后，原先一方的舉證責任得到了赦免。
舉證責任轉移的前提是主張者的舉證使得法官獲得心證的確信。根據民事訴訟證明標準的“高度蓋然性”說，如果主張者的舉證不具有高度蓋然性，那么舉證責任并不發生轉移，而是主張者得到不利的訴訟后果。
舉證責任的轉移說的致命缺陷是：當舉證責任由主張者轉移到否定者后，否定者必須通過舉證達到使得法官心證確信的程度，才能使得舉證責任再次轉移到原先的主張者那一邊。用一些學者的話來說“一旦一方當事人提供證據了對方的證據，天平的指針就倒向這一方當事人，除非對方當事人提供更有力的證據了他的證據?！?#61531;
我們認為，否定者舉證的后果分為三種情形：（一）否定者通過舉證達到使得法官心證確信的程度。在這種情形下，按照舉證責任的轉移說，舉證責任再次轉移到原先的主張者那一邊。（二）否定者的舉證使得法官認為其成立的可能性非常低，以至于不能動搖原先主張者給法官產生的心證確信，或否定者根本就沒有舉證。在這種情形下，由于舉證責任這時在否定者這一方，否定者承擔舉證不能的不利訴訟后果。（三）否定者通過舉證沒有達到使得法官心證確證的程度，但是，否定者的舉證已經動搖了法官對原先主張者心證的確信程度，使得法官對原先主張者的舉證不再確信無疑。在這種情形下，法官對主張者和否定者各自的主張均不再確信（即有些學者所說的真假不明的狀態）。按照舉證責任的轉移說，舉證責任這時并沒有轉移到原先的主張者那一邊，這時應該由否定者承擔不利的訴訟后果。舉證責任的轉移說由此墮落成：誰否認，誰承擔舉證責任。在這樣的舉證責任分配規則下，當事人為了避免舉證責任分配到自己一方，紛紛先行主張待證對象，包括先行，刻意讓對方處于否定者地位，以至于在出現真假不明的狀態時讓否定者承擔舉證責任，從而使否定者承擔不利的訴訟后果。
舉證責任的轉移說還有一個缺陷是使得舉證責任預先分配變得毫無意義可言，因為預先分配的舉證責任充其量不過是一個先行的舉證責任，由于先行舉證時，否定者并沒有開始舉證（其主張成立的蓋然性暫時還是0），因此先行舉證者很容易獲得法官心證確信，因此舉證責任多數情況下就會轉移到否定者一方。舉證責任的轉移說的這個缺陷使得持規范說的人不能接受，在他們看來，如果不預先分配舉證責任是不可想象的事，讓舉證責任在主張者和否定者之間來回轉移實際上是取消了舉證責任問題的理論價值，或者說是用證明標準問題代替了舉證責任問題。關于舉證責任的規范說，留給后文討論。
在法律實務中，確實存在原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現象。如果這不是舉證責任轉移，那么如何解釋這種司法現象呢？有些學者，特別是舉證責任規范說學者們給出了舉證責任的雙重含義說。
三、關于舉證責任的雙重含義說
舉證責任的雙重含義說被我們抽象成如下含義：舉證責任分為行為責任（或稱：推進責任、主觀的舉證責任、形式上的舉證責任、立證（舉證）的必要性等）和結果責任（或稱：說服責任、客觀性的舉證責任、實質上的舉證責任、、證明的必要性、證明責任）。結果責任是嚴格意義上的舉證責任，在訴訟中是預先分配好的，并不隨訴訟的進展發生轉移；行為責任在訴訟中隨著主張者和否定者的舉證活動能否得到法官的心證確證而發生轉移。
舉證責任的雙重含義說的理論困境之一是：行為責任作為一種法律責任是否應該有法律后果？如果沒有法律后果，顯然不是一種責任，而是一種權利或行為狀態，換句話說，行為責任的說法是對“責任”一詞的誤用。如果有后果，這種后果是什么？在職權主義訴訟模式下，不履行行為責任不用承擔不利的訴訟后果，但是如果在當事人主義審判模式下，不履行行為責任，其責任就是承受不利的訴訟后果，那么這種后果與其承擔結果責任有何不同？如果二種責任的不履行后果相同（均是敗訴或作出不利的事實推定），那么當人們說被告對這一待證事實承擔的是行為責任，與人們說被告對這一待證事實承擔的也是結果責任，還有什么區別？由于原告對某一待證事實在承擔結果責任的同時，也承擔著訴訟的行為責任，由于這兩種責任的后果均是相同的，因此，面對同一不利的訴訟后果，究竟是原告承擔的是行為責任還是承擔的是結果責任？還是兩種責任同時都承擔了？可見，雙重含義說在具體的訴訟中出現不利訴訟后果時，無法區分當事人承擔的是行為責任還是結果責任。
構造出雙重含義說的目的就是要保持結果責任預先分配且在訴訟中不轉移的情況下，來說明在法律實務中，原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現象。把被告的舉證權利表現出的舉證行為現象稱為行為責任，而且不履行這個責任也要承擔與不履行結果責任同樣的不利訴訟后果，那么必然也會出現一個問題：行為責任在什么情況下發生轉移？如果行為責任發生轉移的前提是：主張者的舉證使得法官獲得心證的確信后發生行為責任轉移。那么同樣面臨我們已經在前文對舉證責任轉移說進行的批判，因為不能使得法官心證確信的原因之一是待證對象真假不明，此時負有行為責任的一方要承擔不利的訴訟后果而不是行為責任轉移，由于雙重含義說的許多學者都把真假不明作為結果責任的適用條件，因此雙重含義說面臨無法區分行為責任與結果責任在適用條件上的差異的困境。為此，有些學者提出行為責任發生轉移的較弱前提：先行舉證的一方，不需要使得法官獲得心證的確信，只是提供初步的證據就使得行為責任轉移到另一方。我們認為該理論無法界定“初步的證據”的可信程度，使得舉證責任變成與一開始就由否定者承擔沒有實質區別，該理論一旦成為“一般性舉證規則”，就等于“誰否定，誰舉證”。再說，如果先舉證一方憑借“初步的證據”就使得行為責任發生轉移，那么否定者能否也憑借“初步的證據”使得行為責任再轉移到主張者一方呢？究竟發生多少次行為責任轉移后，僅僅憑借“初步的證據”才不能使得行為責任轉移呢？這個關鍵的僅僅憑借“初步的證據”不能使得行為責任轉移的時刻，究竟是發生在主張方還是發生在否定方？我們認為，為了避免結果責任發生轉移導致理論困境而構造出來的行為責任同樣也面臨發生轉移條件的理論困境。
雙重含義說還有一個缺陷：強迫否定方在任何情況下都必須作出舉證行為（承擔推進責任），否則，法官就要作出對其不利的訴訟結果。我們認為，舉證責任制度的價值之一在于賦予無舉證責任的一方在一定情形下有權拒絕舉證，而不用為此承擔不利的訴訟后果。無舉證責任的一方在對方舉證不能獲得法官心證確信或對方根本沒有舉證的情況下，不必舉證，其在對方舉證獲得法官心證確信的情況下的舉證行為是其訴訟權利的表現，不是由于其承擔了推進責任或者行為責任，更不是由于推進責任或者行為責任轉移到自己一方了，而是為了通過舉證使得法官對有舉證責任的一方的主張不予確信，從而使得法官可以根據舉證責任的預先分配規則判令對方在待證對象上承擔不利的訴訟后果。
四、關于舉證責任的規范說
羅森貝克規范說幾乎成為德國、日本、我國臺灣和大陸學界在舉證責任方面的通說。因此，我們準備用較多的篇幅討論這個學說。
羅森貝克的規范說被我們抽象成如下含義：原告的訴訟請求在訴訟中必須要通過主張一定的權利而得到支持，原告是否享有其主張的權利，關鍵在于其引用的實體法規范能否在訴訟中得到有利于其的運用，而有利于其主張的權利成立的實體法規范都規定了運用本規范必須具備的事實要件，這些事實要件就是原告在訴訟中的舉證責任的范圍；被告在訴訟中對原告的抗辯是通過主張原告的權利不能成立或原告不享有其主張的權利而達到的，因此，被告在訴訟中就要引用相應的法律規范來與原告抗衡，而被告引用的法律規范也規定了運用本規范必須具備的事實要件，這些事實要件就是被告在訴訟中的舉證責任的范圍?？傊懊恳环疆斒氯司仨氈鲝埡妥C明對自己的有利的法規范的條件”。羅森貝克把訴訟看成是一方當事人運用一定的法律規范來確立某種權利，而另一方當事人運用一定的法律規范來破除這種權利的過程。
羅森貝克認為,“原告必須證明，其訴訟請求賴以存在的法規范的前提條件在事實上已經實現，也就是說，原告必須對權利形成規范的前提條件加以證明（附帶對補充規范的前提條件加以證明），而被告則必須對其試圖用于反駁原告的訴訟請求的法規范的前提條件加以證明，這里主要是指權利妨礙規范的前提條件、權利消滅規范的前提條件或權利排除規范的前提條件”。
如果權利否定者引證的是權利消滅規范，由于權利消滅規范是立法者規定的在權利產生后的權利消滅事由，正如羅森貝克所說：“權利消滅規范是以一個已經產生的權利為前提的，權利消滅規范的構成要件以早已在過去就存在的權利形成規范的構成要件為前提”。因此，權利否定者對權利消滅規范的前提條件承擔舉證責任，同時，權利主張者對權利產生規范的前提條件承擔舉證責任。
如果權利否定者引證的是權利妨礙規范呢?這是羅森貝克的一個心病，他在他的《證明責任論》一書中用了大量的篇幅來自圓其說。按照羅森貝克的說法，“在權利形成規范的構成要件完全實現之前，權利妨礙規范的前提條件就必須依據存在，所以，人們可以說，兩種法規范的前提條件在對權利的產生具有決定意義的同一時刻出現?！?#61531;權利妨礙規范與權利消滅規范的區別在于“相對之法規范不是與已經存在的法律后果對抗，而是與將要形成中的法律后果對抗”“根據我們的原則，權利妨礙規范的適用，要求其前提條件已經確認，所以，被告對此承擔確認責任”“權利形成規范與權利妨礙規范的關系，可以用規則與例外的關系來說明。權利形成規范規定。在何等前提條件下一個權利或法律關系應當產生；權利妨礙規范的規范告訴我們，如果添加上一個或數個特定的要素，這個權利或法律關系例外地不產生?！?#61531;
要看清羅森貝克關于其權利妨礙規范的理論意義，我們需要按照其思路走下去：設A是一訴訟中原告主張的權利，關于A權利的產生，有法規范B。B規定：如果a、b、c、d，那么A權利產生。在羅森貝克看來，B規范就是權利產生規范，如果原告主張A權利，那么a、b、c、d這四個事實要件就應該由原告承擔舉證責任。這種情況下，被告對a、b、c、d這四個事實要件均不承擔舉證責任，換句話說，如果被告對a或b或c或d事實否認，只要僅僅否認就可以了，用不著對非a或非b或非c或非d的不成立的證明承擔不利的訴訟后果，如果這時原告不能證明a、b、c、d這四個事實成立（讓法官心證確認），那么原告的訴訟請求將會被法官駁回。如果B規范被立法者表述為：如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生。在羅森貝克看來，“如果a、b、c，那么A權利產生”屬于權利產生規范，a、b、c這三個事實由原告承擔舉證責任；“但非d時，A權利不產生”屬于權利妨礙規范，被告對非d這個事實承擔舉證責任，換句話說，如果被告不能證明非d成立，那么被告敗訴。在羅森貝克看來，a、b、c，是使得A權利產生的規則，而非d是A權利產生的例外。
在被告引證權利妨礙規范時，羅森貝克實際上賦予原告就a、b、c這三個事實承擔舉證責任，被告就非d承擔舉證責任。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，原告所主張的權利不能成立，原告的訴訟請求被駁回，原告敗訴。如果被告就非d舉證不能，而同時原告就a、b、c這三個事實舉證成功，那么被告承擔不利的訴訟后果，被告敗訴。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，同時被告就非d舉證不能，因為這時原告就a、b、c這三個事實并未獲得法官心證確認，因此建立在A權利之上的原告訴訟請求A被法官駁回，原告敗訴。
我們認為，羅森貝克的權利妨礙規范特設引發了一個立法語言的表述方式的含義問題，也就是說，羅森貝克的權利妨礙規范語言表述方式含義的研究和結論，究竟是對現行立法言語表述方式含義的描述還是規范？在很多人，包括很多立法者看來，“如果a、b、c、d，那么A權利產生?！迸c“如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生?！痹诤x上是等同的，僅僅是不同的語言表述方式而已：二者均表達了a、b、c、d是A權利產生的必要條件。人們并不認為“誰善意地自主占有一動產經過10年取得該物的所有權”與“誰自主占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非善意占有的除外”在含義上有什么區別，甚至人們認為下面的表述僅僅是方式上的不同，而含義也是一樣的：“誰善意地自主占有動產，取得該動產的所有權，但不滿10年的除外”“誰善意地占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非自主占有的除外”。其實，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有動產、經過10年三個要素是取得動產所有權的必要條件。立法者完全可以使用上述任何一種語言表述方式來立法。然而，羅森貝克一本正經地強調：“誰自主占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非善意占有的除外”與“誰善意地自主占有一動產經過10年取得該物的所有權”“這兩種表述方法從語言上看表明了完全不同的思想”“因為實體法在要件中對存在善意或者惡意有疑問時，在前一種情況下會作出有利于所有權的取得者的判決，而在后一種情況下則會作出不利于他的判決”。為何呢？羅森貝克沒有說明，在他看來這是兩者間顯而易見的區別。其實，羅森貝克預先設定了“如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生?！边@種表述方式以特定的含義：非d的舉證責任由權利的否定者承擔。因此，在羅森貝克看來，使用“但非善意占有的除外”就意謂著把善意與否的舉證責任倒置給了權利的否定者，使用“但不滿10年的除外”就意謂著把是否滿10年的舉證責任倒置給了權利的否定者。在羅森貝克的預設下，上述幾種表述方式顯然就“有了完全不同的思想”了。然而，這只是羅森貝克的語言用法，他強行規定了一種語言表述方式在含義上包含了舉證責任倒置的內容。作為一種個人語言，羅森貝克完全可以在其寫書時用這種表達方式的含義區別來表述自己的思想，但是如果羅森貝克用這種所謂的語義上的差異來描述現行各國的立法者的立法用語的含義，顯然有曲解的意味了。有一種可笑方式可以解決這個矛盾，就是各國的立法者均在羅森貝克的用法下重新表述立法語言（包括把舉證責任分配的其它表述形式重述成羅森貝克推薦的上述形式），但這樣一來，羅森貝克的用法就不是對立法者立法語言的描述，而是對立法語言的規范了。
羅森貝克諄諄教導人們從實體法規范中區分出權利產生規范、權利消滅規范和權利妨礙規范。因為這些不同語言形式的規范包含了立法者賦予的舉證責任的不同分配規則。顯然，羅森貝克想根據語言形式的區別來劃分不同的規范，他把自己的形式劃分依據看成是立法語言的準確描述，而不是規范立法者用語的強行規定。在羅森貝克看來權利妨礙規范是包羅了立法者關于舉證責任例外分配的大全，可惜的是我國的立法者更喜歡直接用法條表述舉證責任的例外分配，而不是用羅森貝克推薦的那種“含蓄”的表述方式。例如，“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”，而不是用下面這種古怪的方式來表達：“醫療機構侵權行為和患者損害后果產生患者的損害賠償請求權，但醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯的除外”。
羅森貝克根據語言形式的區別來劃分不同的規范還遇到下面的困境：按照規范說，“有行為能力者對自己的行為負責”屬于權利根據規范，“無行為能力者不對自己的行為負責”屬于權利妨礙規范。萊昂哈德就指出：這兩者含義相同，僅僅是立法者在立法時喜歡選擇哪一種表述方式而已。羅森貝克對萊昂哈德的批評還不斷狡辯。其實在我們看來，如果有個立法者在立法時用下面這種形式表述，不知羅森貝克還有什么辦法來歸類：有行為能力當且僅當對自己的行為負責。因為在數學和邏輯上，“A當且僅當B”的含義是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”?！坝行袨槟芰Ξ斍覂H當對自己的行為負責”這個規范只能既是權利產生規范也是權利妨礙規范了。
羅森貝克規范說的理論缺陷還表現在：主張某種權利者所引用的法律規范對其事實要件的表述有可能是以否定的形式表述的，這時，要引用者承擔特定的否定形式表述的要件的舉證責任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要說明的是：并不是所有否定形式的要件都無法舉證）。例如，巨額財產的構成要件中，被告人不能說明財產的來源是犯罪構成的客觀構成要件，究竟是讓控方舉證證明被告人“不能說明財產來源”，還是讓被告人舉證證明“他能夠說明財產來源”？再如，不當得利返還請求訴訟中，原告引用民法通則第九十二條“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”時，究竟是由原告對被告“沒有合法依據”承擔舉證責任，還是由被告對其“有合法依據”承擔舉證責任？
羅森貝克規范說的理論缺陷還表現在：規范說運用到侵權法的損害賠償訴訟中，特別是環境侵權訴訟、消費者權益訴訟、醫療糾紛訴訟和高度危險作業侵權訴訟等二十世紀后期大量出現訴訟時，反例似乎太多了些。因為按照規范說，主張損害賠償的一方應該按照其引用的侵權法規范就下例事項舉證：A.存在損害事實。B.加害人有過錯。C.加害行為與損害事實有因果關系。D.加害行為具有違法性。而環境侵權訴訟、消費者權益訴訟、醫療糾紛訴訟和高度危險作業侵權訴訟等訴訟的大量判例和立法及司法解釋均不按照侵權法規范分配舉證責任，而是采取按照規范說來看是倒置的分配舉證責任規則或者新設定了被告方免責事由的舉證責任分配規則。這些都構成了羅森貝克規范說的例外情形。我們不認為這是羅森貝克規范說的嚴重缺陷，因為任何一種舉證責任分配規則學說都存在例外，因為立法者會從一些社會價值（例如，保護弱者、舉證方便、訴訟經濟等）考慮，設定一些舉證責任的特例規則，而且這些特例規則隨著社會發展、價值變遷或者科技進步而發明了新的舉證工具等也可能取消或者產生新的特例規則。因此，要想構造一種包羅萬象、永恒不變、沒有任何例外的舉證責任分配規則是不可能的。但是我們從理論構造角度講，例外規則越少越好。換句話說，理論的包容性越大越好。例如，舉證責任的訴訟地位說主張：民事訴訟由原告承擔舉證責任。在這個規則下，任何讓被告舉證情形都構成了反例。這種反例似乎太多了些。
然而有些學者不能容忍羅森貝克規范說在損害賠償訴訟上的那些反例，他們從那些反例中歸納出一些舉證責任分配學說：危險領域說；當事人與證據距離遠近說；舉證難易說等。這些所謂的“新說”的共同致命缺陷在于：它們適用于那些被歸納的訴訟事項時似乎很有說服力，一旦把這些學說泛化處理，使其成為一般性規則時，將無法適用到各種類型的案件中。例如，危險領域說適用到契約法時，問題多多。借款合同糾紛根本就不適用危險領域說，為此普霍斯不得不區分危險領域與非危險領域，非危險領域不適用危險領域說而仍然適用規范說。這樣，危險領域說成為了規范說的補充，而不是替代。何況由于危險領域概念無法明確界定，導致危險領域說即使作為規范說的補充學說，也是難以劃定適用范圍的。再如，舉證難易說用來說明醫療糾紛案件中由醫院承擔其醫療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任分配時，似乎非常有說服力（其實舉證難易說正是從這類案件的舉證責任分配中歸納出來的），但是一旦把舉證難易說泛化：由舉證容易的一方當事人承擔舉證責任。問題立即就呈現出來了：在刑事領域的案、受賄案中，檢察官的舉證很困難，是否按照舉證難易說讓被告人承擔舉證責任？在民事訴訟的性騷擾案件中，能否因為原告舉證很困難就讓被告承擔舉證責任？在此，我們同意何家弘、張衛平和陳瑞華三位學者的觀點：“不能僅以舉證困難為由就實行舉證責任倒置”。
五、關于舉證責任的法官自由裁量說
面對各種舉證責任分配規則均有反例的現象，有些學者走入規則虛無主義的道路，主張：根據公平原則，綜合當事人與證據距離遠近、舉證難易、當事人的舉證能力、保護弱者、當事人對危險控制的可能性、利益衡量、錯判概率的考量、社會利益和個人利益的價值權衡等因素，由法官在訴訟中自由裁量舉證責任的分配。
法官自由裁量說預設了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能夠根據公平原則在個案中分配舉證責任，因此讓法官在個案的舉證責任分配時自由裁量是最公正的分配方式，能夠有效地避免任何舉證責任分配規則的例外情形，也是具體問題具體分析的實事求是原則的體現。
可是我國的法官隊伍中法官素質和道德水準參差不齊，法官的待遇還沒有高到讓法官們超脫市場經濟中普遍的對利益追逐的程度，各種行政權對司法的干擾也沒有徹底解決，何況中國傳統上是個人情社會，法治的精神還需要逐步培養，由于訴訟中舉證責任的分配經常直接影響甚至決定訴訟的結果，因此，如果在舉證責任分配上徹底拋開預定的分配規則，僅僅憑借一些所謂的公平原則等因素讓法官自由裁量個案訴訟中的舉證責任分配，將意味著從制度上賦予司法腐敗以正當理由和操作機制。
更加重要的是舉證責任的法官自由裁量說中所謂的公平原則和需要考量的因素在個案中往往是相互沖突的，或者必須要事先給出一個適用的順序，而且這個順序要求對于所有個案都是公平的，其實這是不可能完成的任務。由此可見，所謂的舉證責任法官自由裁量說實際上對法官沒有任何約束力，完全賦予了法官在舉證責任分配上無限的自由裁量權。
六、我們的待證對象分類說
我們認為舉證責任至少遵循下面的分配規則：
（一）如果待證對象是提出方主張的己方已經作為或對方已經作為（明知，惡意）的事實，由主張方負有舉證責任。例如，票據債務人以票據簽章被偽造作為抗辯理由進行抗辯的，應對抗辯理由負舉證責任。再如，以持票人明知前手有惡意情形，或者明知票據債務人可對其前手進行抗辯仍受讓票據為由進行抗辯的，主張抗辯的一方應對持票人“明知”狀態負舉證責任。例外之一是共同危險行為由被告承擔沒有作為的舉證義務。
（二）如果一方提出的待證對象的內容是己方沒有作為（不明知，善意）時，該待證對象的舉證責任由主張己方作為（明知，惡意）的對方承擔。
（三）如果一方提出的待證對象的內容是對方沒有作為時，該待證對象的舉證責任由主張作為的對方承擔。例如，合同法上的不履行爭議，由主張履行合同的一方對已經履行承擔舉證責任。再如，如果雙方對是否放棄受遺贈發生爭執，由于繼承法要求受遺贈人必須在兩個月內作出接受與否的表示，到期不表示的，視為放棄，所以應當由主張接受的一方對自己在法定期間內已經作出接受表示的事實負舉證責任。如果原告主張的事實是被告有扶養能力和扶養條件，但不盡扶養義務，被告答辯已經“盡了扶養義務”。應該由被告針對自己“盡了扶養義務”承擔舉證責任。再如，有人錯誤地認為：原告在被告不作為的行政訴訟案件中，原告應對證明被告行政機關的不作為行為存在負舉證責任。原告不能證明不作為行為存在，其將被人民法院裁定不予受理或駁回。其實，如果被告行政機關對原告主張其不作為的事實有異議，應該由被告行政機關舉證證明其已經作為。如果被告對原告主張其不作為沒有異議，則原告也不需舉證。可見關于不作為的事實的舉證責任始終由被告行政機關承擔，原告只要僅僅主張被告不作為就可以了，根本不需要舉證證明被告不作為。
（四）如果一方提出的待證對象的內容是某一事實存在，該待證對象的舉證責任由主張方承擔。
（五）如果一方提出的待證對象的內容是某一事實不存在，該待證對象的舉證責任由對方承擔。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案發時不在犯罪現場，而是在別的某個地方。對于這一事實主張，被告人不應承擔舉證責任，而應該由控方對被告人在犯罪現場承擔舉證責任。
（六）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一法律行為合法（或有效），該待證對象的舉證責任由對方承擔。即由對方證明該法律行為不合法（違法、無效）。
（七）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一法律行為不合法（違法或無效、或構成犯罪），該待證對象的舉證責任由提出方承擔。即由提出方證明該法律行為不合法（違法、無效、或構成犯罪）。例外情形之一是行政訴訟中由反對方（被告）證明行政機關的行為合法（或有效）。例外情形之二是刑事訴訟中巨額財產由被告人對其財產的合法性承擔舉證責任。例外情形之三是在非法持有罪案件中，只要執法人員在某人身上查獲了，就可以認定其是非法持有，除非其用證據證明其持有的合法性或合理性。
（八）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一法律行為屬于故意（或過失、或有過錯），該待證對象的舉證責任由提出方承擔。例如，刑事訴訟中，由控方承擔犯罪嫌疑人故意或過失的舉證責任。例外情形之一是一般民事侵權中采取過錯推定，因此，該待證對象的舉證責任由對方承擔。即對方舉證證明自己無故意（無過失或無過錯）。無過錯責任的民事侵權中，過錯根本就不是證明對象，因此談不上關于過錯的舉證責任分配問題。待證對象的舉證責任由提出方承擔。例外情形之一是民事醫療糾紛中關于醫療行為與損害結果之間的因果關系由對方承擔自己的醫療行為與損害結果之間不存在因果關系的舉證責任。
（十）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一行為與某一事實有因果關系，該待證對象的舉證責任由提出方承擔。
（十一）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一行為與某一事實沒有因果關系，該待證對象的舉證責任由對方承擔。醫療糾紛除外。
（十二）如果一方主張與對方之間存在合意的法律行為，由主張方承擔舉證責任。
（十三）待證對象的同一性由主張者承擔舉證責任。例外之一，專利方法侵權的訴訟中，由主張自己的方法不同于對方的專利方法的一方承擔舉證責任。
例如，甲去乙商店買一珠寶，后去檢測為假貨，要求乙雙倍賠償。一審判決乙無證據證明該珠寶被甲用假珠寶替換，故乙敗訴。二審改判甲敗訴，理由是甲無證據證明送檢珠寶與乙賣給甲的珠寶是同一珠寶。該案的關鍵是乙答辯時如果主張甲更換珠寶，甲更換行為的舉證責任由乙承擔，乙舉證不能則敗訴。如果乙答辯時主張甲送檢的珠寶與乙賣的珠寶不是同一珠寶，則甲應該對二者的同一性承擔舉證責任，甲舉證不能時，甲敗訴。
（十四）如果一方主張己方享有某種法定或約定的合同法上的權利，由主張方對權利的產生或存在承擔舉證責任，但產生或存在權利的事實要件屬于上述已經規定的情形，按照已經規定的情形分配舉證責任。
（十五）依據上述規則，如果不負有舉證責任的一方有妨礙對方舉證行為的，由實施妨礙行為的一方對待證對象承擔舉證責任。
（十六）如果不承擔舉證責任的一方在答辯時或訴訟中自認對方主張的待證對象，則免除對方對其主張的待證對象的舉證責任。所謂免除是指該待證對象視為已經得到證實。
我們提出的上述舉證責任分配規則，是從行為的存在、行為的合法性（有效性）、行為的過錯、行為的因果關系和法律事實和法律權利的存在等幾個方面的待證對象的區別分配訴訟中的舉證責任的。瓤括了民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中的不同待證對象的舉證責任分配。同時，該規則體系也是開放的，允許根據現實的發展，擴充各條規則的例外情形和增加規則。
我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象承擔舉證責任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么由該方承擔不利的訴訟后果，所謂的不利訴訟后果是指對待證對象作出反向推定。盡管一待證對象在訴訟中的法官心證中會出現真、假和真假不定的狀況，但是法官對證據法律評價時只是采取二元的評價標準：采信和不采信。換句話說，法官對待證對象的假和真假不定采取相同的法律后果來對待（即均適用不采信），并不加以區分。
對某一待證對象（M）承擔舉證責任的一方，如果該待證對象沒有被法官采信，如果該方是原告，如果該待證對象是訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立,即推定M不成立，其訴訟請求沒有得到必要事實M支持，其訴訟請求被法官駁回。
對某一待證對象（M）承擔舉證責任的一方，如果該待證對象M沒有被法官采信，如果該方是被告，如果非M是原告訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立。例如，患者醫療單位醫療行為侵權，被告醫療單位依法承擔其醫療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任，如果醫療單位舉證不能，則推定醫療行為與損害后果之間存在因果關系。至于非M成立后，原告的訴訟請求能否得到法官支持，取決于原告的訴訟請求需要的其它待證對象能否得到法官的心證確信。
我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象不承擔舉證責任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么該方不承擔不利的訴訟后果，所謂的不承擔不利訴訟后果是指對待證對象不能作出反向推定。
對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是原告，如果其在訴訟中針對自己主張的M沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信，法官不能因此推定非M成立，也不能因此駁回原告的訴訟請求。
對某一待證對象(M)不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關系)沒有舉證，法官不能因此推定M成立。
對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關系）舉證后不能使得法官心證確信（真假不定），法官應該作出不采信M的結論。換句話說，這時被告只要使得法官對M心證時真假不定，那么法官對原告主張的M就應該不予采信，然后駁回原告的訴訟請求，除非原告又舉證證明N為假。
對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果被告主張的另一待證對象(N)與負有舉證責任的原告主張的待證對象是反對關系（即如果N成立，M不成立，但如果N不成立，那么M真假不定），如果被告針對自己主張的待證對象(N)沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信（N真假不定），那么被告承擔的舉證不能的訴訟后果是推定非N成立，但不能推定原告的主張的M成立，原告仍然要對其主張的M承擔舉證責任。例如，原告給被告一筆錢款，原告主張是其借給被告的借款，要求被告歸還借款，被告答辯主張該筆錢款是原告歸還以前欠被告的借款或租金或貨款或贈與。如果被告對自己的主張舉證不能，只能得出該筆錢款不是原告歸還以前欠被告的借款或不是租金或不是貨款或不是贈與，但不能推定原告的主張成立。換句話說，原告對自己的借款主張承擔舉證責任，而被告對自己的主張的待證對象承擔舉證責任。如果原告這時舉證不能，駁回原告的訴訟請求。如果該被告這時對原告的舉證對象（M）已經自認或原告的舉證已經獲得法官心證確信，被告敗訴。被告這時敗訴的原因是原告建立在舉證M之上的訴訟請求因為M的成立而得到法官的支持。再如，原告被告依相互間的買賣合同應支付貨款，被告對依相互間的買賣合同應支付貨款這一待證對象并無異議而予以自認，但被告提出后來已經支付了貨款或者該貨款的支付是負有條件或者期限的，而如今條件還沒有成就或期限還未到。如果被告對于自己主張的事實舉證成功，那么駁回原告的訴訟請求；如果舉證不能或雖舉證但是不能使得法官心證確信，那么表明原告的舉證責任已經完成獲得了法官的心證確信，原告的訴訟請求因而得到法官的支持。被告的承擔舉證責任的不利后果是得出非N成立，即被告沒有支付貨款或該貨款的支付不存在被告主張的條件或期限，被告的敗訴是因為其舉證后不能動搖法官對原告舉證的確信。再如，消費者生產者因產品質量的缺陷損害賠償，被告方對該產品缺陷的事實和相關事實均自認，只是主張如下免責事由：“未將該產品投入流通”，如果因生產者舉證不能，那么不利訴訟后果是得出結論：被告已經將該產品投入流通。生產者敗訴的原因是生產者的舉證不能動搖法官對原告舉證的確信。
我們認為，訴訟中的同一待證對象，肯定者和否定者不應該同時承擔舉證責任。只能由一方承擔舉證責任，而且舉證責任在訴訟中不發生轉移。在訴訟中的不同待證對象，原告和被告有可能同時承擔舉證責任，舉證不能，各自承擔不同的訴訟后果。
我們認為，訴訟中的舉證責任的分配應該是通過立法方式對不同待證對象的事先分配，在訴訟中法官必須遵循這種分配原則而不能隨意自由裁量舉證責任的分配。個案中例外的情形首先要通過嚴格的程序規定來約束法官的自由裁量權，然后必須通過證據法或訴訟法的立法或司法解釋的方式添加例外規則，或者在實體法中建立相應的約束機制。例如，根據（十三）規則：待證對象的同一性由主張者承擔舉證責任。但是在買賣合同質量糾紛中，要買方承擔發生質量糾紛的貨物與賣方賣出的貨物具有同一性難度較大，特別是出于保護消費者的弱者地位，我國產品質量法和消法均規定生產者對其生產的商品要標明生產者名稱等標記，這樣的立法使得消費者對貨物的同一性舉證難度得到一定程度的減輕。
七、總結
我們認為舉證責任是不能確認待證對象的責任，即負有舉證責任的一方，如果對待證對象不能使得法官心證確認，那么應該對此承擔不利的訴訟后果，真假不定固然是不能確認的情形之一(盡管人們討論舉證責任問題時喜歡以真假不定的情形來討論)，同時待證對象為假也是不能確認的情形之一，負有舉證責任的一方不能確認的直接訴訟后果是法官不采信該待證對象并對待證對象作出反向推定。至于該待證對象的不被采信且反向推定后進一步的訴訟后果，取決于負有舉證責任的一方的訴訟地位和對方對于其他待證對象的舉證情況而定，因此不能一概而論舉證責任的不利訴訟后果是敗訴。
我們認為舉證責任理論在實務中的一個非常重要的價值在于法官不能強行要求不負舉證責任的一方舉證，更不能因其舉證不能而讓其承擔不利的訴訟后果。對于一待證對象（M）不負舉證責任的一方，在對方不能舉證或舉證不能獲得法官確信時，只要僅僅否認這一待證對象就可以了，不需舉證。在對方舉證獲得法官心證確信后，不負舉證責任的一方對非M舉證行為的目的在于通過自己的舉證使得法官不確認對方主張的待證對象M（不必非要證明M為假，只要證明M真假不定就可以了），然后法官會根據舉證責任，作出由對方承擔不利的訴訟后果。這時并不能認為舉證責任已經轉移了。因為這時如果該方承擔了非M的舉證責任，那么該方必須使得法官心證確信M為假（即確證非M成立），僅僅證明M真假不定是不夠的。換句話說，不能因為不負舉證責任一方在訴訟中的舉證行為從而認定該方承擔了舉證責任，不負舉證責任的一方在訴訟中的舉證行為是其行使舉證權利的表現。當然，如果不負舉證責任的一方在訴訟中舉證與M具有反對關系的N，那么該方對N負有舉證責任，該方必須使得法官對N心證確信。
我們主張在舉證責任規范說一統天下后，應該回到待證事實分類說，我們不主張一種簡單的回歸，因此我們的主張要比歷史上的待證事實分類說精致，其中也吸收了規范說的一些研究成果，因此我們把自己的主張稱為待證對象分類說。平稱為“民事訴訟中最復雜的問題之一”“猜想級的問題”，在我們深入研究了這個難題后頗有同感！羅森貝克1952年在《證明責任論》第三版前言中頗為得意地說“仍有爭議的問題已經不是很多了。但愿這些尚有爭議的問題能夠按照我的思想來解決”。我們不認為我們對舉證責任問題的研究是終極性的，我們認為我們的研究只是指明了還存在與規范說不同的研究方向，希望我們的研究能夠促使我國學界和實務界對舉證責任的探討能夠深入一些，而不是象我們在研究過程中查閱到的大量有關舉證責任的論文那樣泛泛而談，缺乏深度?？傊瑨伌u引玉，不妥疏漏之處望同仁們斧正。
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一、案情簡介
原告之一的王某于某天早晨9時左右帶5歲的兒子去村醫療站接種疫苗。因醫療站等著接種疫苗的人很多，王某即將兒子放在醫療站門口，自行進了醫療讓先去交費。交完費后出來找不到兒子，即四處尋找，后在醫療站的西墻邊（被告劉某在此處利用農閑用手工制作水泥窗框出售，并將已做好的水泥窗框斜靠在該墻堆放，該空地為被告享有使用權的土地）發現兒子被窗框砸住，即一邊呼救，一邊用手將窗框扶起，同時另一只手將兒子拖出后沖回醫療站求救。在醫療站門口由兩位醫生進行了檢查并注射了強心針。此后不久死亡。現場的人將死者尸體抬回原告家里。原告在當天下午在沒有報警的情況下自行將尸體收殮下葬。此后兩月有余，原告在他人的指點下向法院提出訴訟，要求法院判令被告賠償原告（死者父母）死亡賠償金35260.45元，喪葬費4千元；精神損失費1萬元，共計49260.45元。法庭審理后認為原告因監護不力應承擔主要責任，被告因沒有設置警示標志而有過錯應承擔次要責任，并據此判決被告承擔死亡賠償金，喪葬費7852.09元及精神損失費1千元。原被告服從判決，均未上訴。
二、法律思考
筆者在接受被告的委托后，已預知到上述判決，實際上這樣的處理方式在本市處理相同或類似案件中已成為通例。這樣的判決在表面上似乎是非常公正的，而筆者卻認為本案中包含著許多更深刻的法律問題值得思考。
（一）、關于侵權的認定
這是一起人身損害賠償案件，在法律上應屬于侵權之訴。根據我國《民法通則》的規定，侵權行為包括一般侵權行為和特殊侵權行為。一般侵權行為和特殊侵權行為的歸責原則大不相同。一般侵權行為適用“過錯責任原則”，而特殊侵權行為適用“無過錯責任原則”或“推定過錯責任原則”。因本案中所涉及的侵權行為不屬于我國《民法通則》規定的九種特殊侵權行為中的任何一種，因此本案屬于一般侵權案件。眾所周知，一般侵權行為包括四個必不可缺的構成要件：即損害行為，損害結果，行為與結果之間的直接因果關系及當事人的主觀過錯。那么，本案中的被告是否實施了損害行為呢？筆者認為沒有。損害行為，在法律上不外乎表現為兩種形式。即作為和不作為。所謂作為，是指行為人用積極的行動去實施侵害他人人身、財產的行為。本案中被告在事發時并不在現場，因此根本談不上對受害人實施任何的積極行為。換句話來說，本案的被告不可能構成作為的侵權。那么，被告是否構成了不作為的侵權呢？所謂不作為，系指行為人消極地不去實施自己所應當實施的行為?！皯攲嵤┑男袨椤痹诜缮霞词恰傲x務”。也就是說，只有當行為人負有某種義務而不履行該特定義務并造成損害后果，才構成不作為侵權?？梢?，判斷行為人是否負有“特定義務”是認定不作為侵權的關鍵所在。從義務的產生方式來看，產生義務的方式不外乎以下三種情形：一是法定義務，即法律明文規定的義務或因行為人的法定職責而產生的義務。如監護人負有保護被監護人的人身財產安全的義務；醫生的救死扶傷的義務等。該種義務的產生必須于現行的法律的直接規定為前提。二是約定義務，即雙方當事人通過合同的形式建立起來的特定義務，也即是民法中的“合同之債”。如保管人因保管合同而產生的保管義務，承運人因運輸合同而產生的將托運人的財產或人身安全送達目的地的義務等。該種義務的產生以雙方之間的有效合同為前提。三是先行為義務，即行為人在先的某種針對特定相對人的積極行為導致相對人處于某種實質上的危險狀態時產生的解除該危險狀態的義務。如A將不熟水性的B帶到深水中游泳而致危險進負有積極援救的義務。本案中，法庭認定被告承擔次要責任的理由是被告沒有在堆放窗框的地方設置警示標志。言外之意即被告負有設置警示標志的義務。那么，該義務是什么義務呢。如果說它是“法定義務”，本人遍查建國以來的我國立法及有關的司法解釋，也沒有發現相關的規定，而如前所述，法定義務必須以現行生效法律的存在為前提。因原告與被告之間從未訂立任何形式的托管合同，故該義務更不可能是“約定義務”。那么，該義務能否構成“先行為義務”呢？筆者認為也不構成。首先，被告的在先實施的行為是堆放窗框，這一行為不是直接針對死者實施的，而是被告謀生的手段。其次，被告堆放窗框的行為本身也不具有實質性的危險，導致死者處于危險狀態的是死者自己的行為（攀援窗框）。第三，從“警示標志義務”產生的一般法理學角度而言，只有行為人提供某種具有危險性的作業時才會產生設置“警示標志的義務”。如行為人進行帶電作業、機械化作業等。而本案被告是在農閑時用手工制作水泥窗框，其行為本身并沒有任何的危險可言。第四，該空地是被告方的私人地方，未經許可而擅入本身就是非法。綜上，筆者認為，被告的行為并非侵權，依法不應民事賠償承擔責任。
（二）、關于監護制度
本案中兩原告監護不力的情形一目了然，因此法庭以兩原告監護不力為由判決原告方承擔主要責任并無不當。筆者注意到，幾乎所有同類型的案件無一例外的都以監護人監護不力為由判令監護人承擔責任，只是承擔責任的輕重不同而已。也就是說只要是未成年人因意外受到傷害，監護人就難逃其責。這樣的做法是否合法、合理的問題，也即在法律上如何認定監護不力及如何完善我國的民事監護制度問題便是筆者在本案中思考的第二個問題。眾所周知，無民事行為能為人和限制民事行為能力人的父母是其第一順序的監護人，依法享有監護權，同時必須履行法定的監護職責。根據《最高人民法院關于貫徹招待〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第10條的規定，監護人的職責包括：保護被監護人的身體健康；照顧被監護人的生活；管理被監護人的財產；被監護人進行民事活動；對被監護人進行管理和教育；在被監護人合法權益受到侵害或與人發生爭議時，其進行訴訟?？梢姡O護人的職責是廣泛而明確的。但是，如何認定監護人是否履行了監護職責，在法律上卻是一片空白，也導致在司法實踐中監護人的責任被不適當的擴大。而這一方面才是監護制度的關鍵所在。監護制度是針對無民事行為能力人或限制民事行為能力人，為了保護其人身或財產安全而產生的一種法律制度。但是無民事行為能力人或限制民事行為能力人本身也是一個活生生的具有法律人格的社會個體，他們也有權利參與各種社會活動（法律只是禁止或限制其從事民事法律行為），也要進行學習和鍛煉。這就意味著他們不可能任何時候均在監護人的管理和控制之下。另一方面，監護人也要參與各項活動，在客觀上也不可能時刻地實施對被監護人的直接監管。而如前所述，在司法實踐中，只要是未成年人發生意外傷害，幾乎無一例外地會認定監護人監護不力。這種現象對監護人而言是非常的不公平的。因為被監護人因實際需要而脫離監護人監管或監護人有充分的理由須暫時不能直接履行監護職責時，監護人客觀上已不可能對被監護人直接實施監管，再認定監護人監護不力顯然是不合理的。因此，筆者認為，有必要對我國的監護法律制度進行完善。這除了進一步明確監護人的職責之外，還必須制定監護不力的認定制度、監護人監護職責的臨時轉移制度以
及監護人不履行監護職責的法律責任等。監護責任的監時轉移制度在司法實踐中已有所體現。如《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第160條的規定：“在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人和限制民事行為能力人或在精神病院治療的精神病人，受至傷害或給他人造成損害時，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給預賠償”，實質上就是監護責任的臨時轉移的一個具體體現。但該規定僅是司法解釋，不僅效力層次低，而且適用范圍特定，因此應立法完善。關于監護人不履行監護職責的法律責任雖有規定，但多是有關被監護人因被監護人造成他人損害時由監護人承擔民事賠償責任的規定。對于監護人本身不履行監護職責而對被監護人的法律責任問題則基本上是空白。而且根據我國法律，被監護人在自己權益受到侵害時應由監護人代為行使訴權。因此，一旦出現監護人侵害被監護人利益的情形，被監護人在法律上便連最基本的訴權也無法行使。這些情形顯然違背了立法者設立監護法律制度的初衷。所以，在法律上有必要明確規定監護人監護不力造成被監護人損害的法律責任，而且應設立類似公訴機關的機構，以法律授權的方式確定其在發現監護人監護不力時能代表被監護人依照法律程序對監護人追究法律責任。至于如何認定監護人監護不力的問題，筆者認為，目前可以考慮以《未成年人保護法》中有關父母對未成年人的責任的規定為基礎，來把握監護人是否監護不力的認定。這有利于在法律上公平監護人和侵害人的責任。
論文關鍵詞：對我國冷卻期法律制度的思考
冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規定的一定期限內，無條件的解除合同，而不必承擔違約責任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權利，其目的在于矯正消費者因與經營者經濟力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現合同的實質正義。
冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權利，即合同撤回權。該項權利是一組權利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經履行的合同的撤回。這一權利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償等后果，賦予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權,是對民事合同思維的一種沖擊。
二、我國消費領域存在的問題
（一）遠程銷售和直銷交易中存在的問題
市場競爭和科技的進步帶動了經營業態、營銷技術和營銷手段的多元化發展，電話、電視、網絡等遠程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統的實體店銷售一統天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現迅猛發展的態勢。
在電視、電話以及網絡等遠程購物的交易方式中，都存在著強大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質接觸商品、沒有與銷售者進行充分溝通基礎上進行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認和檢驗經營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應運而生雜志網。
（二）分時度假等消費信用合同領域存在的問題
分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關于分時度假產品的消費糾紛頻繁發生，一些公司常常通過“中獎”的招數把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰術，讓消費者在短時間內當場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權益承購合同”。但是合同內容的多數條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產品的具體內容并未在合同中具體體現，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權益處于毫無保障的危險狀態之下。而當消費者意識到自身的權益受到侵害，意圖維護自身權益時，卻由于法律規定的大量缺失，而維權無門。2003年，我國首次在分時度假產品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規定。
相對于已經有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。
三、構建我國冷卻期法律制度的建議
我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經不僅僅是道德層面上的問題，而是關乎社會整體的經濟安全。結合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細節性構建，以及我國的實際，筆者建議應從以下幾個方面考慮，構建我國的冷卻期法律制度。
（一）關于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍
“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權在法律技術構造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護，是以兩個在生活經驗基礎上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經濟和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經營者的影響。而德國的法學界也曾發出這樣的警告：如果消費者撤回權沒有與特定的合同種類相聯系，就最終有可能淪為一個根本無法進行正當化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權；而這一無條件撤回權的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”
因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設定應限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網絡銷售、郵購銷售等遠程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應將大件商品交易涵蓋在適用撤回權的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權，缺乏足夠的正當性基礎。因此并無賦予消費者撤回權的必要。
（二）關于冷卻期的期限設定
冷卻期制度設計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權，在行使時要做到嚴格的條件限制，要有時效約束，要明確規定多長時間之內可行使該權利。
總體來說，該期限的設置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權利, 導致合同的效力較長時間內處于不穩定的狀態；另一方面，我國市場發展還不成熟，與發達國家相比，消費者的購物環境更不規范，在電視、電話、網絡等遠程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規定的期限要稍長雜志網。綜合上述因素，規定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。
在冷卻期起算的規定方面，應設定撤回權的行使期限是從經營者向消費者發出表明消費者權利的、關于撤回權的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應明確規定消費者和經營者雙方對期間的起算點有爭議的，應由經營者負舉證責任。
（三）關于權利濫用的禁止
“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優先保護或特殊保護”，但由于消費者素質良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權的消費者，法律應當有相應的規制手段。筆者認為下列情況下，不應給予消費者以合同撤回權：一是商品是應消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經消費者拆封的視聽產品或者電腦軟件；四是經營者與消費者簽訂的是服務消費合同，且服務已經在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網絡銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權：完全通過在線交付的電子化產品，除非該產品存在嚴重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業務等；提供抽彩中獎的合同。
（四）關于立法模式的選擇
在立法模式的選擇上，一是根據我國目前的現狀，應就冷卻期制度的細節性條款予以明確規定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權的行使方式及其法律后果，以及對權利濫用的禁止等內容。而并非僅由一條概括性的規定帶過，使得這一制度的設定有名無實，無法切實起到保護消費者權益的作用；二是可參考國外和國際組織相關冷卻期法律制度的設定，在某些領域的單行法中予以規定消費者的無條件撤回權；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設定應起到保護弱勢的消費者，提升消費信心，穩定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據市場更多份額的情況下，應將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權益保護政策的核心手段之一。
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摘要：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由
導言
眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了最高的保護，商業言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標準卻并不是言論的內容，而是作出言論的主體。這種挑戰傳統言論分類標準的言論類型一俟出現就引起了探究第一條修正案的學者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學者為其貢獻其學術聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現直接導致了公司法人的言論自由新問題的產生，本文的任務就是對這一美國言論自由探究領域的新課題作一系統介紹并對相關新問題進行一定程度的探究。
一、美國言論自由分層理論
言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據最高法院歷經多年的探索所總結出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應“內容中立”的限制，除非根據利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制和促進政府利益相比不那么重要。據此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這和言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。
根據Tushnet等學者的統計，美國言論自由探究領域中形成的有關言論自由哲學基礎的學說主要有三種摘要：追求真理說（聞名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認可”，因此不到最后關頭，政府絕對不應插手這一進程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權不應受到限制一樣，言論自由也不應受到限制。自我實現說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認為言論自由通過不受拘束的表達和交換信念及觀點來發展個人的思想從而達到個人的自我實現；MartinRedish則認為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發展。其中很難說哪一種在言論自由探究領域中占有主導的地位；可以說這三種學說共同對美國法院有關第一條修正案的判決發揮著指導性的功能，只是在不同的時代側重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現說在較為晚近的時候則發揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學說雖然著眼點不同，但強調的都是對言者（thespeaker）利益的保護。
那么根據上述理論，是否所有的言論都應該得到第一條修正案完全的保護呢？首先，根據米克爾約翰的自治理論，對這個新問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎是社會契約論，因此他認為言論自由是公民的一項政治權利，只有和公共事務有關的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護范圍之內，而只能受到第五條修正案的保護。而根據追求真理說和自我實現說，也只有對獲致真理和實現自我價值，非凡是和實現民主相關的價值有促進功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護。據此，最高法院在司法實踐中根據言論的內容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業言論。只有能夠促進言論自由價值實現的高價值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護。正如有學者指出的，在美國憲法學界可以說對這一點已經達成共識摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護和公共事務有關的言論。以此為基礎，最高法院總結出了言論自由分層理論，即摘要：言論應根據其內容劃分為政治言論（或稱非商業言論、公共言論）和商業言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護，對商業言論則采取和政治言論完全不同的保護原則。
至于對商業言論具體采用什么樣保護原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標志分為兩個階段來熟悉商業言論的保護原則。1976年以前，商業言論基本上被排除在第一條修正案的保護范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯邦憲法沒有限制政府調整純粹的商業廣告，從而以判例的形式將商業言論從第一條修正案的保護范圍內排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業廣告注重的是純粹的經濟利益，也不排除其應受第一條修正案的保護，從而第一次將商業言論納入了第一條修正案的保護范圍之內。而最高法院作出這一判定的根據在于摘要：就具體消費者而言，他從商業信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業言論和對公共事務的討論聯系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標志著最高法院對商業言論新的保護原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業言論案件摘要：第一，必須確定表達是否受第一條修正案的保護，而商業言論要受第一條修正案的保護至少必須涉及合法活動，并且不能誤導公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調整是否直接促進了政府主張的利益；最后，確定政府這一調整是否大于促進這一利益之必需。由此，商業言論被正式納入到第一條修正案的保護范圍之內。但是相比于政治言論，商業言論仍然被認為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護，一旦商業言論被證實是虛假的、誤導的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準許政府對其進行限制。
值得注重的是，在這一明確了商業言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業言論是“純粹意在商業事務”的言論。正是由于缺乏對商業言論的準確定義，因此雖然最高法院并未將商業言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導致的最終結果就是公司法人實際上在言論自由領域中成為了受到歧視的主體。二、一種新的言論類型摘要：公司法人言論
近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產品上發表自己的言論，還在勞工政策等公共事務甚至是競選事務上發表自己的看法，因此在實踐中出現了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現主要和三個案例有關摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的功能并不因其來源性質的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無關的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質而受到限制，并且主張公司法人也應該和公民一樣擁有“說和不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質進行考慮，公司法人言論由此開始進入法院的視野。當然，僅憑這兩個案件還不能說最高法院已經形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來最高法院在對待公司法人和競選有關的政治言論的態度上日趨嚴厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。
耐克案雖然發生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應，耐克公司通過向各大學校長及體育運動管理當局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護法有關禁止虛假廣告和不正當競爭的規定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯?；谘哉摲謱永碚?，本案的焦點就集中在了耐克有關言論的性質判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業言論，那么根據虛假的商業言論不受第一條修正案保護的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業言論。在這種情況下，耐克向美國最高法院提出了上訴，這就是引發了公司法人言論自由新問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。
幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關注。而該案之所以受到高度的關注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質模糊不清，如何定性非常困難。通常在認定商業言論時的依據有三摘要：出于經濟動機；以廣告的形式；針對某一產品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業言論而具有某種對公共事務進行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內容可以說是和公共事務和公共利益存在密切的關系的。因此，耐克案可以說是為最高法院解決精確劃分商業言論和非商業言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的新問題提供了一個極好的機會，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問題，而且回避了對商業言論進行定義的新問題。最高法院以本案所涉及的新新問題尚不成熟為由，拒絕對耐克言論的性質作出判定，從而在事實上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問題尚未成熟而拒絕對其作出判定的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業言論、非商業言論和和公共新問題有關的言論組成的混合言論，這也就相當于承認了耐克案中涉及的言論在性質上和傳統商業言論案件是存在差別的。
那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業言論定義不明確以及混合言論的出現。正如上文中所論及到的，隨著市場經濟的發展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現形態就是公司法人日益傾向于在社會事務乃至政治事務上發表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I言論（廣告）的因素，從而最終導致了混合言論的出現。實際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經出現了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當時的歷史背景之下并未引起法院和學者的重視。耐克案引起學者廣泛關注的現象從一個側面說明了混合言論在當代社會中已經成為了一種比較普遍的現象，如何對其進行調整已經成為了法院和學者無可回避的新問題。
仔細考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業言論、和競選有關的政治言論和普通的政治言論。其中，商業言論實際上是一種和言論主體性質無關的言論類型，但實際上通常和公司法人這一主體相聯系。最高法院對商業言論已經形成了成熟的保護原則，并且在近年來表現出了提高對商業言論保護的趨向。公司法人和競選有關的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質具有直接聯系，其中法院對和競選有關的政治言論采取了嚴厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業言論之間界限不明而產生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個獨立的類別。
如同上文中所提到的，美國言論自由傳統理論中只存在根據言論內容對言論進行的分類，而公司法人言論卻是依據言論主體的性質進行的分類，因此這一新的言論類型的出現和傳統理論之間天然地存在著緊張關系，這也就決定了公司法人言論自出現之日起就對言論自由探究提出了許多新問題。
三、公司法人言論自由探究領域的主要新問題
總結美國學者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發現公司法人言論自由探究領域主要涉及以下幾個新問題摘要：將言論劃分為商業言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競選有關的政治言論是否應該受到嚴厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質上和個人的言論相比是否存在非凡之處？
如同上文中所分析的，導致公司法人言論這一新的言論類型產生的一個直接誘因就是最高法院沒有對商業言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進行合理的調整。針對這一癥結，有學者呼吁最高法院應以耐克案為契機明確商業言論的含義。然而，更多的學者則對最高法院對言論進行分層、對商業言論和政治言論給予不同保護的做法提出了質疑。
實際上，從美國近年來的判例中我們可以發現，最高法院對于商業言論的態度越來越趨向于緩和，商業言論在最高法院得到了越來越高的保護。近年來商業言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了答應政府對商業言論進行限制的裁決。我們知道，美國法院調整商業言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經出現了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業言論只具有低價值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業言論所作的“家長式”的監控，肯定了商業言論對于聽者的價值，并且非凡強調真實的和非誤導的商業言論應受到第一條修正案充分的保護。44Liquormart案之后就有學者指出商業言論從此再沒有理由被當作另類的言論看待，而應該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護。
商業言論之所以受到法院越來越高的保護和學理上對言論自由和商業言論熟悉的變化有關。首先，法院改變了商業廣告對于公共利益毫無價值的看法，認為在當今自由市場經濟的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數個人的經濟決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據和公共利益密切相關。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，最高法院之所以在答應政府限制商業言論上采取比較寬松的態度，也是出于保護消費者利益的考慮。法院擔心假如給予商業言論以充分的第一條修正案保護會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導或欺騙性的商業廣告，而政府也將無法懲治這些商業欺詐。然而，近年來，法官和學者都對這種看法提出了質疑。有意見指出，即使是對商業信息也應該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應該答應政府對商業言論進行“家長式”的管制。最后，最高法院提高對商業言論保護也和由保護消費者利益轉向保護言者的利益的動向有關。由于因商業言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經濟上又具有優勢地位，因此法院認為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業言論案件中，法院往往強調作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業言論的言者的權利保護上，從而提高了對商業言論的保護力度。在這種背景下，學者們自然對法院的言論分層理論提出了質疑，并且主張既然商業言論對促進言論自由的價值同樣發揮著功能，商業言論同樣事關公共利益，那么最高法院就應該對商業言論給予同政治言論相同的保護。
而和最高法院提高對商業言論的保護相對應的，是最高法院對公司法人和競選有關的政治言論日趨嚴厲的態度。根據1978年的Bellotti案，最高法院對公司法人和競選有關的政治言論的態度是摘要：不得因其言論主體性質的非凡性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉向答應政府對公司法人和競選有關的政治言論進行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內容的言論。進入21世紀之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個全面禁止公司法人運用公司財產對競選發表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令和傳統限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競選有關的政治言論受到了政府高度的限制。
法院之所以答應政府對公司法人和競選有關的政治言論進行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競選中運用巨額的公司財產的行為并不是對公司法人有關公共事務的觀點的表達；對其進行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構成了法院答應政府對這一言論進行限制的理由。
針對最高法院近年來的這一變化，學者們同樣也提出了質疑。根據ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除和競選有關外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒有對這一類言論也進行高度的限制呢？同樣地，認為公司法人和競選有關的政治言論不是公司法人觀點的表達這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達意見的權利，同時也是將責任推到了PAC身上。
雖然最高法院針對商業言論和公司法人和競選有關的政治言論的態度截然相反，學者們對這兩個新問題的思索卻可以說是指向了同一個新問題摘要：是否應該賦予公司法人以和個人同樣的言論自由。然而，針對這一新問題又有學者提出了新的質疑摘要：言論自由是一項“人”權，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？
反對公司法人具有言論自由主體資格的學者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護人格尊嚴和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學基礎學說中的哪一種，最后都可以歸結至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴和個人自主的維護和實現了。其次，我們之所以保護言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少數地位的觀點不受多數觀點的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的新問題上不僅僅不存在表達意見的障礙，相反，它的意見還經常是影響性的。從這一點來說，也不應給予公司法人以言論自由的保護。第三，從歷史上有關言論自由的判例來看，言論自由和個人聲譽的保護和欺侮、誹謗案件是密切相關的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴一樣，也很難說具有主張保護基于人格尊嚴的聲譽的立場。
支持公司法人具有言論自由主體資格的學者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統立場出發提出了反駁意見。他們認為，雖然公司法人發表和公共事務有關的言論的動機受到了質疑而被認為是受到利益驅動的，也就是和產品的推銷具有隱蔽的聯系的，但是從言論的內容來看卻和個人所發表的言論并沒有實質性的區別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證實言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證實其具有惡意，只要是虛假的或誤導的言論政府就可以對其進行限制，這顯然是有欠公平的。
無論學者討論的最終結果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務甚至是政治事務發表看法，這已經超出了傳統言論自由理論所能調整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是和這一事實相違反的。公司法人成為了言論自由的一個非凡主體已是無法回避的事實。因此，和其否認公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問題摘要：是應該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予非凡的調整，還是應該給予同個人言論相同的保護？
迄今為止，有關公司法人言論的討論在很大程度上都是關乎一個新問題，那就是究竟應該把探究的注重力放在言者的性質或者說身份上還是應該放在言論的內容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護。實際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團體，如政黨、公眾利益團體、學校等。那么是否是對利益的追求構成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發展歷史已經證實了利益并不構成排除第一條修正案保護的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業言論保護的發展歷史和律師廣告的密切聯系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的非凡性而進行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。
四、對公司法人言論自由的憲法學思索
以上談到了公司法人言論自由領域中的幾個主要新問題，也介紹了美國學者對于這些新問題的一些思索。需要提請注重的是，由于公司法人言論自由的新問題產生不久，相關的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問題的探索尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護就更難說是已經達成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護力度。針對公司法人的言論自由新問題以及上述這種傾向，筆者進行了些許憲法學思索，在此提出以就教于方家。
從涉及的具體新問題來看，公司法人言論自由新問題的產生從表面上看起來主要是在于商業言論新問題，一是商業言論如何定義的新問題，二是提高商業言論保護的新問題。因此，對商業言論進行嚴格而明確的定義是解決公司法人言論自由新問題的前提。此外，雖然現在最高法院表現出了加強對商業言論保護的趨向，但是出于保護消費者利益的考慮，至少在短期內不會對商業言論給予同非商業言論同樣的保護。而以言論自由的宏觀視野來考察公司法人的言論自由，其主要的新問題就在于公司法人言論是否應成為一種獨立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，假如能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上和個人是否存在區別。正如上文中所指出的，傳統的對言論進行分類的方法所依據的標準都是言論的內容而不是言論的主體性質，假如答應政府僅僅以言論主體性質為由對某一言論進行限制，我們認為是存在不妥之處的。因為，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊涵的價值并不會因其來源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質上是否和其他言論存在區別。
[關鍵詞]融資制度制度創新短期融資渠道權益性融資債務性融資
一、整體制度演進下的證券公司融資制度創新
中國資本市場經過十多年的發展已跨過了制度奠基階段，進入了市場化的轉軌階段。（注：參見陳紅：《制度創新——中國資本市場成長的動力》，《管理世界》2002年第4期。）轉軌時期的中國資本市場在發展的過程中要面對各種歷史遺留問題與市場化要求之間的劇烈而又無法繞開的矛盾和沖突，而要逐步化解這些矛盾和沖突，整體制度演進就成為我國資本市場可持續發展的必然選擇。
在中國資本市場整體制度快速演進的背景下，伴隨著市場化步伐的不斷加快，制度創新已成為資本市場發展的主旋律。與此相對應，作為資本市場重要金融中介之一的證券公司，其制度創新的步伐卻一直停滯不前。與獲得跨越式發展的資本市場相比，（注：我國資本市場經過短短十多年的發展，邁過了西方發達國家數百年的歷程。）由于融資機制的缺失，我國證券公司的發展面臨著極大的制度困境，突出的表現之一是證券公司資本金規模偏小、資產質量差、資產擴張基礎薄弱。截至2004年3月底，我國共有券商129家，注冊資本總額1250億元，平均注冊資本9.67億元，（注：參見《我國共有證券公司129家券商注冊資本達1250億元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中規模最大的海通證券注冊資本僅為87.34億元。相比之下，西方發達國家投資銀行的平均資本規模為幾十億美元，而一些著名投資銀行的資產規模更是龐大，如美國最大的投資銀行之一摩根士坦利，其資產總額折合人民幣為6萬億元，凈資產總額為3551億元，收入總額為2457億元，分別是我國所有證券公司資產總額的12倍，凈資產總額的3倍，收入總額的10倍。（注：參見巴曙松：《證券公司渴盼融資補血》，.）由此可見，資金實力弱小可以說是我國證券公司的最大弱勢。不僅如此，我國證券公司還普遍存在著資產質量差、資產流動性低的問題。過少的資本金和較差的資產質量直接限制了券商的資產擴張能力和業務拓展能力。我國證券公司的發展面臨著制度困境的另一突出表現是券商的機構數量過多、行業集中度低，難以形成規模效應。目前，我國有129家專營證券業務的券商，兼營證券業務的信托投資公司、財務公司、融資租賃公司和證券經營部則數以千計。各機構分散經營，各自為戰，導致了低效的無序競爭。據測算，我國最大的三家券商的注冊資本總額占行業總額約10%，利潤占行業總額不足20%，（注：參見夏勇、盛艷華：《我國投資銀行存在的問題及對策建議》，《計劃與市場探索》2003年第7期。）雖初步顯示規模效應，但與西方發達國家的幾大投資銀行相比，仍有很大差距。
資本金是金融中介機構實力的象征，也是公眾信心的基礎，更是防范經營風險的最后一道防線。而規模化意味著成本的降低、效率的提高和競爭力的增強。證券公司能否在較短時間內實現經營規模的高速擴張，是一個亟待解決的問題，它關系到我國證券公司未來能否在競爭日益激烈的環境內生存和發展。為擴充資本、實行規?；洜I，證券業必須打造業內的“航母”。面對如此迫切的市場需求，在資本市場整體制度創新加速的背景下，證券公司融資制度創新就顯得尤為重要。在中國目前的金融體制下，證券公司融資制度的創新，具體是指券商融資渠道的多元化和融資機制的市場化。這是針對我國傳統計劃經濟體制下企業非常單一的融資方式和行政化的融資機制以及證券公司融資渠道仍較狹窄、融資機制仍帶有較多行政色彩的現狀提出來的金融改革深化問題之一。在金融創新之后，隨之而來的往往是法律制度的創新，法律制度的創新可以為金融創新提供必要的條件和空間。證券公司融資制度的創新，即融資渠道多元化和融資機制市場化絕不只是一個技術層面的問題，它首先而且主要是制度層面的問題。因為融資渠道多元化、融資機制市場化必須以整個宏觀金融管理體制和銀行金融機構的改革為前提，同時還要以政府管理職能的改革為前提，而且在很大程度上還受宏觀資本市場的發育和完善狀況的制約。由于這種創新不僅有利于資本市場的發展與壯大，而且更有利于金融體制的創新，同時對金融市場也起著重要的補充作用，因此它實際上包含于金融創新這個范疇之中，是金融創新在資本市場領域內的具體體現。證券公司融資制度創新同時也是法律制度的創新。在開拓證券公司多樣化融資渠道和推進融資機制市場化的改革進程中，我們必須修訂現行法律體系中對券商融資的種種不合理限制，以立法促發展，為證券公司的發展創造更廣闊的發展空間和更寬松的發展環境，進而為我國資本市場培育真正意義上的國際化投資銀行創造條件。
二、證券公司融資法律規制分析
分業經營背景下的謹慎監管、貨幣市場與資本市場的界線分明、法律制度上的融資障礙等，這些都一直是證券公司融資機制缺失的主要原因。要打造證券業內的“航母”，關鍵是要解決券商融資渠道短缺的問題，而準確認識阻礙證券公司融資機制變革的法律障礙，是我國證券公司融資機制變革的前提條件。以下容筆者對目前規制我國證券公司融資制度的重要法律法規加以簡析。
（一）《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）對證券公司融資資金來源的規制
《證券法》上有關證券公司融資渠道的條款有很多，如第36條、第73條、第124條、第132條、第133條和第142條等。這些法條的內容概括起來有三：一是規定證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動；二是規定客戶交易結算資金必須全額存入指定的商業銀行，嚴禁證券公司挪用客戶交易結算資金；三是規定證券公司的自營業務必須使用自有資金和依法籌集的資金，嚴格禁止銀行資金違規流入股市。由此可見，《證券法》嚴格禁止資本市場上的證券信用交易，同時只是對證券公司幾種非法的資金來源作了界定，但并沒有規定證券公司合法資金來源的種類。雖然這給證券公司融資的實際操作帶來了一定的難度，因為證券公司現在占用資金的法律地位還有待明確，但畢竟為以后具體細則的制定留下了一定的制度空間。
（二）證券公司進入銀行間同業市場的法律規制
1999年10月13日，中國人民銀行總行的《證券公司進入銀行間同業市場管理規定》（以下簡稱《管理規定》）指出，經中國證監會推薦、中國人民銀行總行批準，符合條件的券商可以成為全國銀行間同業市場成員，進行同業拆借和國債回購業務。該規章的出臺，對于進一步發展貨幣市場、適當拓寬證券公司的融資渠道、促進貨幣市場與資本市場的協調發展發揮了重大的作用。《管理規定》規定了證券公司進入銀行間同業市場的準入條件。主要有：（1）資本充足率達到法定標準；（2）符合《證券法》要求，達到中國證監會提出的不挪用客戶保證金標準；（3）業務經營規范、正常，按會計準則核算，實際資產大于實際債務；（4）內部管理制度完善，未出現嚴重違規行為。除符合以上基本條件外，還有特別的資格認定，包括：（1）在任何時點上其流動比率不得低于5%；（注：流動比率=流動資本/公司總負債×100%.流動資本包括國債、可在全國銀行間同業市場流通的其他債券、自營股票、銀行存款和現金（含交易清算資金），已被用于回購融資的國債和其他債券不得計入流動資本。公司總負債取其前12個月末的負債額的平均值。）（2）公司凈資本不得低于2億元；（注：凈資本=凈資產-（固定資產凈值+長期投資）×30%-無形及遞延資產-提取的損失準備金-中國證監會認定的其他長期性或高風險資產。）（3）負債總額（不包括客戶存放的交易結算金）不得超過凈資產的8倍；（4）達到中國證監會關于證券經營機構自營業務風險管理規定的其他有關標準。從上述規定來看，由于較高的市場準入門檻和資格的限制，一些具有歷史問題的老證券公司和大量的經紀類證券公司無法進入銀行間同業市場。而央行允許這些未能進入同業市場的券商所做的隔夜拆借業務，（注：《管理規定》第13條規定：“未成為全國銀行間同業市場成員的證券公司，仍按原規定，由其總部進行一天的同業拆借業務，在雙方交易前須報所在地人民銀行分支行備案，否則按違規處理。”）盡管其利率低于同期銀行貸款水平，但由于受融資期限短、融資用途固定兩項因素限制，目前基本很少被這些券商用作融資渠道，所以上述這些證券公司的短期融資渠道十分狹窄。少數有幸進入銀行間同業拆借市場的證券公司，在具體的融資業務操作上仍有相當多的約束，主要的限制條款有：（1）期限的限制：成為全國銀行間同業市場成員的證券公司的拆入資金最長期限為7天，拆出資金期限不得超過對手方的由人民銀行規定的拆入資金最長期限；債券回購的最長期限為1年。同業拆借和債券回購到期后均不得展期。（2）融資額度控制：成為全國銀行間同業市場成員的證券公司拆入、拆出資金余額均不得超過實收資本金的80%，債券回購資金余額不得超過實收資本金的80%.（3）資金使用途徑的限制：如自營股票質押貸款只能用于營業部網點建設等等。因此，在這些條款的限制下，《管理規定》雖然開辟了證券公司的短期融資渠道，但由于種種原因，通過這一渠道所融得的短期資金仍無法滿足證券公司的實際資金需要，不少證券公司對這些短期融資渠道的實際使用頻率并不高。
（三）證券公司有關增資擴股的法律規制
1999年3月，中國證監會的《關于進一步加強證券公司監管的若干意見》規定券商增資擴股應當具備嚴格的條件，如：（1）距前次募集資金1年以上；（2）申請前3年連續盈利，且3年平均凈資產收益率不低于10%；（3）申請前2年公司無重大違法違規行為，財務會計文件無虛假記載；（4）新增股本的5%以上為公積金轉增。2001年11月，中國證監會出臺了《關于證券公司增資擴股有關問題的通知》，放寬了券商增資擴股的條件限制，認為：“證券公司增資擴股屬于企業行為。凡依法設立的證券公司均可自主決定是否增資擴股，中國證監會不再對證券公司增資擴股設置先決條件?！迸c原有政策相比，此次出臺的政策取消了對券商增資擴股的限制性規定，簡化了程序，增資擴股的申報、審核也更透明公開。由于證券公司的增資擴股相對于改制上市來說，程序較為簡單，過程也不太復雜，廣大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增資擴股一度成為證券公司募集中長期資金的主要捷徑。雖然私募增資擴股融資方式為券商的發展作出了巨大的貢獻，但2001年6月以來，由于證券市場行情疲弱、證券行業虧損面提高，（注：以2002年為例，我國券商的虧損面高達85%，虧損金額總計逾400億元。）目前券商增資擴股出現了相當大的困難，甚至有些原來參股證券公司的機構也退出了證券行業。因此，開辟新的中長期融資渠道，是證券公司生存發展的燃眉之急。
（四）證券公司有關股票質押貸款的法律規制
2000年2月，中國人民銀行和中國證監會聯合《證券公司股票質押貸款管理辦法》，允許符合條件的綜合類券商經批準可以自營股票和證券投資基金券作抵押向商業銀行借款。但借款人通過股票質押貸款所得資金的用途，必須符合《證券法》的有關規定；股票質押貸款期限最長為6個月，到期后不得展期。質押率由貸款人依據被質押的股票質量及借款人的財務和資信狀況與借款人商定，但股票質押率最高不能超過60%；貸款人發放的股票質押貸款余額，不得超過其資本金的15%；對一家證券公司發放的股票質押貸款余額，不得超過其資本金的5%.該辦法允許符合條件的券商以自營的股票和證券投資基金券作抵押向商業銀行借款，從而為券商提供了新的融資來源。但是證券公司對此并無太高的積極性。這里除去申請手續煩瑣外，（注：證券公司向銀行申請抵押貸款的程序比較復雜，從立項申請、資信調查、逐級上報、審批下達、證券凍結到資金撥付，周期比較長，估計會超過一個多月，因此這種融資方式一般只有在證券公司需要獲得長期資金的情況下才會加以運用。）主要原因是這種方式在現階段還存在許多問題。首先，根據《證券法》的規定，券商股票質押貸款所得資金——銀行資金是不能流入股市的。也就是說，券商無法通過這種融資方式來擴大自營資金的規模，因此其融資熱情有限。其次，只有綜合類券商自營的股票才能用于質押貸款，證券公司出于保密的原因也不愿采用質押方式獲得貸款。再次，券商以股票質押貸款，如遇上股票市價下跌，超過了商業銀行規定的警戒線，將被商業銀行要求強行平倉，從而會造成券商所不愿看到的實際虧損，這也挫傷了證券公司參與股票質押貸款的積極性。最后，管理層對該項業務作了較嚴格的資格認定，目前我國只有部分券商獲準進行股票質押貸款業務。
（五）證券公司發行金融債券的法律規制
2003年10月8日，《證券公司債券管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）正式實施。該《暫行辦法》允許符合條件的證券公司在報經中國證監會批準的前提下，向社會公募或向合格投資者定向發行債券。《暫行辦法》的出臺，對于拓寬券商融資渠道、改善券商資本結構、提高證券業規范經營水平都將發揮重要作用。不過我們也應看到，《暫行辦法》具有明顯的階段性特征，主要體現在：（1）《暫行辦法》對融資主體的約束性規定、對券商債券融資合約某些內容的規定，顯示出監管者對券商與投資人具體契約的深度介入，從而使券商與投資人簽訂的具體融資合約的公共部分增大。雖然在《暫行辦法》中也有這樣的規定：“中國證監會對本期債券發行的批準，并不表明其對本期債券的投資價值作出了任何評價，也不表明對本期債券的投資風險作出了任何判斷”，但這還是會使部分投資者對債券質地的判斷依賴于中國證監會對債券發行的“把關”。（2）比較國外關于券商發行債券的法律，《暫行辦法》對我國證券公司發債主體的規定更為嚴格，對發債的具體條件也有較強的硬性規定。（3）券商發債資格認定仍較多地使用傳統的財務指標硬性規定。如證券公司發行債券應符合《公司法》的有關規定，即：累計債券總額不超過公司凈資產額的40%；公開發行債券的證券公司應為綜合類證券公司，最近一期期末經審計的凈資產不低于10億元，最近一年盈利；定向發行債券的證券公司最近一期期未經審計的凈資產不低于5億元；等等。這樣的規定，往往不能及時有效地揭示券商的財務風險，達不到事中監管的目的，也不符合國際化的趨勢。（4）《暫行辦法》對券商發債時機的選擇沒有作出靈活規定，不利于券商根據市場情況和自身條件，靈活選擇發債時機，以規避發行失敗的風險。同時，按照現行有關規定，證券公司債券融資的利率浮動區間為同期存款利率之上的20—40%，發行手續費率一般為2.5%，債券融資的成本相對最高。但對于券商而言，債券融資方式的最大優點是融資期限長、融資規模大，更能順應目前我國證券公司業務周期長期化、業務發展多元化趨勢，因此債券融資方式比較適合綜合類券商中規模大、信譽高、經營好的證券公司采用，但不適合作為所有券商的常規融資手段。（注：參見巴曙松：《拓展券商融資渠道獲重大突破》，《中國證券報》2004年2月4日。）
三、拓寬證券公司融資渠道的法律思考
2004年1月，國務院的《關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）在涉及中國資本市場改革與發展的一系列重大問題上取得了重要突破。其第3條明確提出：“拓寬證券公司融資渠道。繼續支持符合條件的證券公司公開發行股票或發行債券籌集長期資金。完善證券公司質押貸款及進入銀行間同業市場管理辦法，制定證券公司收購兼并和證券承銷業務貸款的審核標準，在健全風險控制機制的前提下，為證券公司使用貸款融通資金創造有利條件?！边@是迄今為止，法律法規首次對證券公司融資渠道予以清晰的界定，這也標志著監管當局對證券公司融資的態度發生了轉折性的變化。筆者認為，全面修改限制證券公司融資的法律制度迫在眉睫。
（一）《證券法》面臨重大修改
1998年通過的《證券法》在當時嚴格的分業經營與分業監管的背景下，在證券公司融資渠道上設立了貨幣市場與資本市場之間的“防火墻”，嚴格限制證券公司開展融資與融券的信用交易。在證券市場的起步階段，如果允許信用交易，將會助長投機，不利于培養理性投資者，同時會加劇市場的波動和風險，并可能引發市場危機。因此，《證券法》禁止證券公司開展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保證市場穩定和保護交易者利益。但隨著時間的推移，西方發達國家金融混業經營的潮流逐漸影響到我國，貨幣市場與資本市場之間加強協調的呼聲也越來越高。在此背景下，自2002年11月起，《證券法（修改稿）》的第二稿開始在業內部分機構中征求意見。據了解，此次征求意見的《證券法（修改稿）》在多處作了重大修改。現行《證券法》中限制“銀行資金入市”、“股票質押貸款”、“國有企業炒作股票”的有關條款皆在擬定刪除之列。有關客戶融資、質押貸款的多條限制條款得到原則性修改。例如，禁止證券公司向客戶融資、融券的《證券法》第35條擬修改為：“證券經營機構可以為客戶提供融資融券服務，具體方法由國務院證券監督管理機構制定?！薄蹲C券法》的重大修改，特別是涉及證券公司融資、融券條款的修訂，將為證券公司的發展提供更廣闊的空間，有助于國際化大投資銀行的構建。同時，在我國證券市場上引進證券融資、融券交易制度是我國證券市場穩定發展和改革開放的一項基礎性制度創新，是完善證券市場機能的積極舉措，是進一步推進金融產品創新的重要環節，對投資者、證券公司、商業銀行以及證券市場的長遠發展都具有積極作用。
（二）完善證券公司短期融資渠道的法律規制
在現有的法律規制下，證券公司可以通過同業拆借、國債回購和質押貸款等方式進行短期融資。但由于種種制度障礙，我國券商的短期融資渠道利用效率并不高，也無法滿足廣大券商對短期流動資金的渴求。管理層應考慮逐步放寬對短期融資渠道的限制，并完善相關法律法規，使短期融資渠道發揮最大效用。首先，在銀行間同業拆借市場，應逐步降低證券公司的準入門檻，讓場外半數以上券商中的合標者（注：在全國129家券商中，獲準進入銀行間同業拆借市場的資格券商只有55家，場外券商占到半數以上。）進入銀行間同業拆借市場擴充融資渠道；適當延長拆借期限，允許同業拆借到期后可適當展期，同時可考慮增加7天至6個月同業拆借品種；放寬證券公司同業拆借余額的最高限額，擴大同業拆借的資金規模；適當放寬拆借資金的使用范圍，提高拆借資金使用效率。其次，在國債回購市場，應考慮在銀行間債券市場（注：我國國債回購市場被割裂為兩大市場，即銀行間國債回購市場與兩大交易所場內國債回購市場。）引入開放式債券回購；建立和完善經紀人制度、做市商制度以活躍市場，并考慮逐步建立統一的托管清算制度和交易管理辦法，打通交易所和銀行兩個市場，逐步向統一市場過渡，讓商業銀行充足的資金供應和證券公司旺盛的資金需求通過國債回購市場連接起來，達到短期資金融通的效果。再次，在質押貸款方面，應考慮擴大質押有價證券的范圍，在條件成熟時允許證券公司以固定資產、存單、其他有價證券等進行質押融資；放寬對現有股票質押貸款的限制，簡化貸款手續；放寬借貸主體的范圍，允許滿足一定條件的經紀類證券公司從事質押貸款；放寬股票質押貸款的時間限制，適當延長貸款期限，允許到期后繼續展期；將股票質押率大大提高；等等。最后，在完善現有同業拆借、國債回購、質押貸款等融資渠道的基礎上，還可考慮嘗試建立并逐步放開信用貸款、項目融資、票據融資等渠道。當前，在法律制度建設上貫徹落實《若干意見》的當務之急是：制定證券公司收購兼并和證券承銷業務貸款的審核標準，在中國的證券市場上建立起合規的“過橋貸款”，（注：過橋貸款（BridgeLoan）又稱搭橋貸款，通常是指公司在安排中長期融資前，為公司的正常運營而提供所需資金的短期融資。過橋貸款在國內多應用于券商擔保項下的預上市公司或上市公司流動資金貸款，以及企業兼并、重組中的短期貸款等。）為證券公司使用貸款融通資金創造有利條件。
（三）完善證券公司權益性融資的法律規制
在證券公司的長期融資渠道中，外部權益性融資和外部債務性融資是證券公司最經常使用的融資方式。其中，外部權益性融資又包括私募增資擴股和公開上市。自2001年11月中國證監會出臺《關于證券公司增資擴股有關問題的通知》以來，增資擴股已成為我國券商壯大資本實力的一條重要途徑。但完全依靠增資擴股這一個手段，國內券商要發展成規模龐大、實力雄厚和擁有優質客戶群的超大型投資銀行為期甚遠。而對于公開上市這一外部融資渠道來說，如果參照普通企業的上市標準，符合條件的證券公司又非常之少。僅從連續三年盈利這一標準來看，在市場進行調整的大環境下，能夠盈利的證券公司本來就十分有限，更何況要保持三年連續盈利，這對于證券公司來說更是難上加難。因此，如果不從證券行業的實際出發，考慮證券行業盈利波動性大的特定因素，并有針對性地適當降低證券公司的上市門檻，那么公開上市渠道在短期內對絕大部分證券公司來說不過是一大“畫餅”而已。為解決這一難題，筆者建議修改相關法律法規，制定證券公司上市標準，調整上市門檻，推動證券公司整體上市。筆者認為，可采用相對排序法確定證券公司的上市門檻，對全部證券公司近三年來的資產規模、業務價值量、盈利能力等單項指標按一定方式進行綜合排名打分，得分在某一水平以上的證券公司即具有上市資格；也可以行業平均水平為基準，凡高于行業平均水平一定幅度的證券公司即具備上市資格。這些方法，由于涉及對《證券法》等法律法規的調整和細化，在短期內很實現。因此，目前推動證券公司外部權益性融資的另一可行方法是對證券公司進行分拆上市，即允許證券公司把某一業務單元分拆出去，對其經營業績的計算，采用政策扶持性的會計計算方法，使其滿足普通公司上市標準。
公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經營、財務困境，出現破產原因或有破產原因出現危險的公司企業，若有重整之可能及有經營價值的，利害關系人可向法院申請，對該公司實施強制整頓，使之擺脫經營和財務困境，重新復興的法律制度。
重整制度產生于19世紀末和20世紀初，并在20世紀二三十年代得到迅猛的發展。公司重整制度，首創于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內容，標志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強調繼續維持公司的事業，另一方面強調通過國家權力的干預，促使公司的利害關系人（公司、股東、債權人）之間共同合作保證公司事業的維護與重建，避免公司陷入破產倒閉的狀態。企業重整是一種主動拯救瀕臨破產的企業，使其得以再生的同時，又維護了債權人的利益，使債權得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護股東、債權人和職工利益，從而穩定社會經濟秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產和解之后，為彌補破產造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經濟狀況而言，如果對達到警戒線的上市公司全部實施破產，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經濟上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。
公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立場。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產原因出現，侵害到債權人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權人，公司的股東（比如占股權10%的股東），而且他們作為利害關系人均有權參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權人、債務人之間的妥協、讓步，公司的轉讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導入了司法程序，確立了法院在重整中的主導地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規的行政干預，有利于建立一個完善的資本市場。而全體股東以及債權人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權人的合法權益。
綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經濟目的是為了達到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權人、股東三方利益進行協調的過程，是為了債權人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。
關于我國上市公司重整法律制度設計的建議
借鑒國外有關重整制度的規定，特別是我國臺灣地區關于公司重整的有關法律規定，結合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設計如下。
上市公司重整的法律條件
根據我國上市公司的基本狀況和法律環境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產、財務狀況出現重大異常或業務遭受重大損失；由于重大違法違規行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現破產原因或者臨近破產邊緣。另外，可以進入重整程序的上市公司還應當具備以下條件：一是作為債務人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產宣告或者在清算中的公司，不應該再開始重整程序。
上市傘司重整申請
上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權主動作出公司重整的裁定。重整申請人應包括上市公司、持有公司股份達10%以上的公司股東和符合一定條件的債權人。
法院對重整申請的受理、審查與批準
法院對重整申請受理后應當進行審查：即審查法院有無管轄權、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規定；審查被申請人是否合格、債務人是否具有重整的原因、債務人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權進行對有無重整的可能進行必要的調查。法院認為被申請的上市公司具備重整條件的，應裁定予以受理并批準該申請。
重整保護期的效力
法院裁定準許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護期，重整保護期一般不超過六個月。重整保護期的法律效力包括：債權暫時被凍結、債權被停止計息；執行中止、防止啟動破產清算程序；公司股票暫停交易；公司經營權與財產管理處分權移交重整機構、禁止清償債權；股東在重整保護期內的股份轉讓權受到限制；中止對上市公司的其它強制執行程序；成立關系人會議，作為利害關系人表達其意思的機關；符合條件的債權人應在法定期間內向法定的機關申報債權等。
重整機構的產生與功能
公司重整的具體實施主體是重整機構。各國一般都在重整期間設置重整人、重整監督人和關系人會議取代原董事會、監事會和股東大會行使職權。重整機構由重整人、重整監督人和關系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權停止后為實際執行重整工作而設立的執行機構，負責重整期間公司事務的經營管理；重整監督人負責監督重整人的職務行為廠以保證重整程序的公正進行，維護各方當事人的利益；關系人會議是由債權人和公司股東組成的行使其自治權利的意思表示機關，是公司重整期間的最高意思機關，關系人會議的職權集中體現在討論與接受重整計劃上。
上市重整計劃的提出、通過與執行
重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關系人（包括債權人、股東等）擬定的，以清理債務、復興公司為內容并經關系人會議通過和法院認可的法律文書。重整計劃對上市公司及關系人產生約束力。重整計劃的內容一般應包括：債務重整方案、資產與業務重整方案、經營管理重整方案、股權重整方案、融資方案，包括公司增資的規模、公司增資的方式、債務融資、重整計劃的執行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執行。重整人在執行重整計劃過程中，應盡到善良管理人的義務，接受監督人的監督，違反此義務而給債務人或關系人造成損害時，應負賠償責任。
上市公司重整的完成與終止
1、重整的終止
發生下列情形，法院可以依職權裁定終止重整：重整計劃未獲關系人會議通過。重整計劃在關系人會議上未獲依法通過的；關系人會議通過的重整計劃未獲法院認可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當理由致使不能或無須執行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產程序、和解程序或一般民事執行程序及因財產關系所產生的訴訟程序，均應恢復繼續進行；因沒有申報而在重整期間內不能行使的債權或股權，在重整終止后均應憂復其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監事會的職權，均予以恢復。
2、重整的完成
