時間：2023-03-22 17:42:59
引言：易發表網憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇民法基本原則論文范例。如需獲取更多原創內容，可隨時聯系我們的客服老師。
在一個國家里，基本的法律都具有很長的壽命，行至久遠，制定一部法律也要經過漫長時間的醞釀、起草、修訂和頒布。在立法過程中，由于人文系統所具有的不可重復性，極端復雜性，立法者熟悉的局限性和立法的面向未來性的存在，決定了要求立法者為現在和將來均制定出確定的規則是不現實的，在邏輯上也是不可能的。為了使法律既具有確定性，又能適應不斷發展、變化的社會，法律的制定必須是確定性和靈活性相結合，其具體方法就是在法律制定中有意設立不確定規定。這親法律規定的不確定性就直接體現為法律的彈性，解決了立法者熟悉能力的有限性和熟悉對象的極端復雜性的矛盾，使法律制定了以一持萬法網恢恢，疏而不漏的效果。
我國的民法是確定性和不確定性、精確性和模糊性的統一，在民法體系中，一般的民法規范、法條、概念大都是相對確定和精確的，而在民法基本原則部分則主要體現為不確定性、模糊性。從《民法通則》第3—7條來看，民法基本原則中的“平等”、“公平”、“社會公德”、“老實信用”、“社會公共利益”等都是模糊性的法律概念，它仍兼具有日常用語、法律、哲學等多方面的含義。所謂模糊性是人們熟悉中有關對象類屬邊界和性態的不確定性。它包括內涵和外延兩方面的不確定性。概念的模糊性由其內涵的不確定性造成，概念外延的不確定性是其內涵不確定性的結果。所謂模糊的法律概念是指一個本身可能存在多種理解，而立法者出于某種考慮未對其從法律規定或立法解釋的方式確定其權威性含義的概念。根據不確定程度的不同，法律規定分為弱式和強式不確定性規定。法律規定是以法律概念加各種限制詞、連接詞和判定詞組成。由于限制詞的不確定造成的不確定規定的，為弱式的不確定規定。由于法律概念的不確定造成的不確定規定，為強式不確定規定。我國的民不基本原則是強式不確定規定，其來自于所使用的許多法律概念的不確定、模糊性。
民法基本原則還具有強制補充性，它是民事法律關系中存在的主動、抽象的補充條款。不論當事人有無非凡約定，民法基本原則的有關部分都當然地成為每一法律關系當然或補充的內容，是一種當事人必須履行的默示條款。也就是說，每一個民事法律關系都必須遵循民法基本原則，否則民事法律關系則是無效的。民法基本原則的這種強制補充性充分體現了國家干預原則。
民法基本原則的不確定性，強制補充性和衡平性具有授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則中模糊法律概念，立法者未以權威的方式確定其法律意義上的理解，以這種非明示的方式向法官提供了廣闊的解釋空間，以使其通過解釋的方式，根據新的時代精神的需要補充和發展法律，并且成為法官在審判實踐中的必須的工作。從這里可以看出，民法基本原則不確定性授予法官在民法具體規定提供的幅度和范圍內行使自由裁量權。
民法基本原則的強制補充性以抽象補充規定的形式授權法官在案件的具體情況下，根據立法的一般精神將民法基本原則具體化為民事法律關系的具體補充規定，以實現民法基本原則的法律強制性。也就是說它授予了法官對當事人未予約定的事項運用自由裁量權提供補充性規定的權力。
民法基本原則的衡平性是有條件的。民法基本原則的不確定性和衡平性不可能同時出現。在民法基本原則的文字通過解釋尚能應付需處理的新問題時，民法基本原則表現為不確定性，當用上述手段不足以解決需處理的新問題時，民法基本原則表現為衡平性規定，并且也授予了法官自由裁量權，由法官將民法基本原則作為衡平法，撇開具體法律規定來處理案件。
我國民法基本原則未設定十分具體的行為模式，人們對它的遵守往往是通過對體現在民法基本原則中一般要求的遵守來完成的。另外由于民法基本原則內容的抽象性，對當事人來說具體可操作性差，加之民法基本原則無保證手段部分，它的法律強制性除了通過具體的法律規范實現外，主要依靠法官在案件的審理過程中，對民法基本原則相應法律概念的解釋和相應條款的強制性補充來實現。這也是民法基本原則授予法官以自由裁量權功能的明證。
二、法官自由裁量權
法官的自由裁量權由來已久。在查士丁尼法典編纂之前，羅馬法憑借著具有自由裁量因素的告示創設了債權讓和、抵押制度、提高血親地位；憑借著具有自由裁量因素的敕令建立了制度、簡化了遺囑形式；憑借著具有自由裁量因素的法學家、法官的解釋達到了無需改變舊法規范，便能彌補舊法的不足，推動了羅馬法的發展。羅馬法模式的演變告訴我們摘要：什么時候適當吸收裁量主義，羅馬法就興旺發達，什么時候排斥自由裁量主義羅馬法就沒落。從我國民法通則來看，其共有156條，而最高法院在《有關貫徹執行中華人民共和國民法通則若干新問題的意見（試行）》就制定了200條，其中有許多條款并不是對民法通則有關規定的進一步界定，而是創立規則。最高法院通過制定各個民事法律的執行意見，公布其確定、援用和認可的民事判例、批復、進行司法解釋等工作。為填補民法通則和其他民事立法的缺漏和盲區做了大量的創造性工作。而這一基礎來源，則是法官進行創造性的司法活動。在我國臺灣，最高法院的判例和司法解釋在司法實踐中起著重要功能，他們將判例和解釋作為法律淵源適用。裁判縱然針對個案，但實際上扮演補充法律的角色。法律是一進化現象，受制于經常的變化，法律的環境發展之速度快于法律發展之速度。只有在其歷史環境中才能得到適當的理解。法官的經驗是法律原理的重要來源，而經驗是法官從社會環境中得出的印象，“法律是經驗和知識的集合體”。法院負有改造裁判依據的法律責任，法官應該進行創造性的司法活動，運用裁判解釋來發展法律。
三、法官自由裁量權的核心——裁判解釋及其具體方法
民法基本原則的不確定性和強制補充性要求法官能動地司法，在一定程度上行使自由裁量權。而法官的自由裁量權的核心則是裁判解釋。在司法實踐中，法官正確處理案件必須具備兩個條件摘要：一是案件事實清楚，二是適用法律得當，要使案件獲得妥當的法律適用，則必須要有妥當的法律解釋。也就是說，使案件獲得妥當的法律適用是法律解釋追求的最終目的，因此，法律解釋是法律適用的基本新問題，它貫穿于法律適用之中，臺灣學者王澤鑒先生說過“凡法律均須解釋始能適用”。
在適當法律過程中，經常碰到如下情況，一是法律條文的語言文字和法律規定的內容之間存在著矛盾，且當事人間的理解有歧義；二是由于法律制定時的不周延性，存在著應當規定的具體新問題沒有規定或已有的具體法律規定違反立法目的或法律的基本原則；三是民事法律當事人應當約定的法定條款而未約定或法定默示條款解釋不一。例如，民法通則第58條有關乘人之危的民事行為無效的規定違反了第1條維護公民、法人合法權益的目的。再如摘要：對當事人違約金約定數額的調整，對事人可得利益損失的確定、強制實際履行的準予、過錯推定等法律均無具體規定。法律制定的滯后性，不能對社會生活中出現的新新問題立即作出反映，制定新法律；不能及時修訂、刪除過時的法律規定；法律規范之間沖突，同一新問題在不同法律、法規中有不同的法律規定，對這些沖突規范必須通過法律解釋加以調和方能適用，否則，個案的裁判就會失去公正性。
正由于法律制定存在以上新問題，一方面說明了法律經解釋方能適用的道理，另一方面決定了法律解釋在不同的場合對法律適用具有不同的意義。所謂法律解釋，廣義的是指面向具體案件事實探求法律規定之目的、內容以及補充法律漏洞或回避惡法，以期案件獲得妥當法律適用的作業。狹義的法律解釋僅限于法律規定目的、內容的探求。根據法律解釋主體的不同，法律解釋分為裁判解釋、當事人解釋、學理解釋。裁判解釋是法官、仲裁員面向訴訟中的案件對擬適用法律所作的解釋。它是對訴訟當事人具有約束力的有權解釋。從法理學上，法律解釋分為立法解釋、執法解釋、司法解釋。這里立法解釋、執法解釋、司法解釋、裁判解釋均屬有權解釋，其中，立法、執法、司法解釋具有普遍的法律約束力；而裁判解釋只對受裁判的當事人具有約束力，對其他人則不具有約束力。
法律解釋和具體案件具有關聯性。法律解釋必須針對具體的案件事實，只要法律規定和某個具體案件事實相聯系，即須用法律解決案件時，就會發生法律解釋新問題，二者的關聯性要求在法律適用過程中，務必使法律規范和事實相符，法律事實和規范相符。例如，在處理案件中涉及有關民事行為生效新問題，就存在著法官行使自由裁量權，進行法律解釋的情形。我國民法通則第55條規定，民事行為生效要件一是行為人須有相應的民事行為能力；第二，必須意思表示真實；第三，須不違反法律或者社會公共利益。但這一條未對民事行為的內容是否應確定和可能作出規定，從司法實踐來看，假如民事行為的內容不確定，就不能據以劃定雙方當事人的權利義務范圍；假如是不可能事項作為民事行為內容也違反了民事行為制度的本旨，所以，民事行為的內容必須是確定和可能的。因此，法官對民法通則第55條的規定應運用法律解釋方法之一的當然解釋，解釋出第四項生效要件，即民事行為的內容必須是確定的和可能的。
裁判解釋的具體方法主要有以下幾種摘要：
1．文義解釋方法。即通過提示法律條文用語的通常文義或特定含義來闡明法律規定意旨、內容的解釋方法。它是探求法律規定意義內容的基本解釋方法，要探求法律規定的意義內容，在任何情況下均須首先使用文義解釋方法。法官在對法律規定進行文義解釋時，應注重區分兩種不同的法律用語。對取之于日常生活的用語，應按通常的文義而為多解釋；對法律或法學給予非凡定義的專門術語，則應按法律或法學所給定義而解釋。非凡是民法上的專門術語，大多由外文翻譯而來，所用漢字大都不能十分準確地表達原文的含義，故切忌望文生意。如“法人”、“票據”等。另外，法官在使用文義解釋方法時，既應尊重法條的文義，又不能拘泥于法條的文義，當運用文義解釋不能確定法律規定的意義內容時，或者文義解釋的結果有違立法本旨時，應選用其他解釋方法進行解釋，以確定法律規定的真實內容。
2．擴張解釋方法。是指將狹窄的法條文義加以擴張，以求正確闡釋法律規定意旨內容的解釋方法。判定法條文義是否狹窄，采取將法條所使用的詞語的文義范圍和該條法律規定的目的范圍加以比較的方法，而不能憑主觀想象。
3．限縮解釋。即將寬泛的法條文義加以限縮，以正確闡釋法律規定意旨、內容的解釋方法，通過這種方法把過寬的法條文義和法律規定的目的范圍趨于一致。在為限縮解釋時，法律規定只是表現形式上的差錯，并無實質內容的錯誤，在除法律規定的實際目的范圍內不存在需要以但書形式排隊其適用的非凡情況。它所解決的是法律規定的表現形式和其實質內容的矛盾新問題。
4．當然解釋方法是指將法律未明文規定的事項和已明文規定的事項比較，通過說明兩事項性質相同，甚至未明文規定的事項較之已明文規定的事項更有適用理由，從而徑行適用該法律規定的一種解釋方法。這里應注重的是，當某事項或某情況足和法律規定的事項或情況相類似，但已超出了該法律規定所列事項不全和法律就性質較輕的行為規定了某種法律責任或就某項權利的取得規定了較寬松的條件，假如個案當事人的法律規定的條件，其承擔法律規定的責任或取得法律規定的權利自屬當然的情況下使用當然解釋的解釋方法。這是采用了“舉一反三”和“舉重以明輕”、“舉輕以明生”的普通道理。
5．體系解釋方法。是指以被解釋法條的法律體系中的位置，或相關法條之宗旨為依據，來闡釋被解釋法條的規范意旨和內容的一種解釋方法。通常情況下，法律的制定都是帶有邏輯性的，從表現形式看，它按編、章、節、條、款、項之順序編制，它們之間存在一定的邏輯聯系；從規范內容看，有原則規定、一般規定、具體規定呈現出一定的位階性，上位階規定控制下位階規定，下位階規定是上位階規定的具體化。在制定法之間有憲法、部門法、單行法、行政法、司法解釋等自上而下的層層控制和具體化的邏輯聯系。因此，法官在對某一法律規定進行解釋時，決不能將其孤立看待，應充分考慮在法律體系中的位置及其他相關規定的聯系，把體系因素作為法律解釋結果的重要因素。通常在確定法律規定用語的意義內容時和補充不完全法律規定和消除規范間的沖突時使用體系解釋方法，可以借助相關的法律條文的規定內容來解釋和補充、消除，使被解釋的法律規定更明確、更完整、更協調?？傊w系解釋方法強調規范自身的體系位置和同位階規范的相互說明和補充的價值，強調法律規范的橫向比較因素。
6．目的解釋方法。指以法律規定的目的為依據闡明法律規定意義內容的解釋方法。任何法律都有一定的立法目的，并受該目的支配，法律目的決定法律內容，具有解釋法律內容的價值。法律目的具有說明、澄清、衡量、判定法律規定內容的價值。
7．合憲性解釋方法。即按憲法及位階較高的法律規范解釋位階較低的法律規范的一種解釋方法。就整個法律而言，憲法處于最高層，其次是法律、法規等。就民法這個部門法而言，民法基本原則處于最高層，其次是民法總則編的一般規定，再次是民法分則各編的一般規定，最后是民法分則的各編的具體規定。它們的效力也是從高到低。合憲性解釋強調法律規范的位階性，強調上位階規范對下位階規范的控制因素，即強調法律規范的縱向性控制因素。
從以上可以看來，合憲性解釋可以澄清法律規定內容的疑義，當一項法律規定依其文義可以有多種解釋時，哪種解釋最妥當，可以采用合憲性解釋。另外，合憲性解釋還可控制其他法律解釋的結果，使其不逸出憲法及其他上位階法律規定的價值判定范圍。
8．歷史解釋方法。又稱法意解釋方法，是指以法律制定過程中有關歷史文獻資料及背景情況為依據，闡釋法律規定意旨、內容的解釋方法。通過對法律草案、審議記錄、立法理由書等文獻資料及立法當時的背景情況探求到立法者意思，進行和現實條件差異的比較探究，實事求是，對立法者的意思該肯定的肯定，該否定的否定，以確定法律規定應有的合理意思。
四、防止法官濫用自由裁量權的辦法
民法基本原則所授予法官的自由裁量權只有在一定條件下，才能良性的行使。哪里有不受限制的自由裁量權，哪里便無法制可言。法官行使自由裁量權，決不能背離法律作出裁決。當然，無庸質疑圍繞審判的影響和壓力是客觀存在的，因此這些利害關系者和利害關系集團對審判所作出的決定抱有極大的關注。審判所達到的結果不僅給當事人的財產、生命以重大影響，還能夠超越當事人以種種形式為社會和其他人的利益帶來波及效果，因此，他們必然會產生采取種種行為來努力使法官的自由裁量向有利于自己的方向行使的動機。只要同時存在權力和自由裁量，審判同其他政策決定機關一樣，都會卷入各種利害關系錯綜復雜的對立的漩渦之中。從這里就可以看出，對法官自身的素質要求就必須是相當高的，同時相應的制度和辦法也是必須并存。因此，法官正確行使自由裁量權，防止濫用權力應從以下幾方面做起摘要：
1、法官應有堅定的政治信念，較強的經濟觀念、較高的審判心理素質和正確的個人價值觀，嚴格遵守職業道德，對審判制度以及對自己處理的案件應持有建立在較長時期積累起來的經驗和思想基礎上的穩定態度，不會因外在的說服、誘惑而輕易改變。應有一種對裁判公正的根據，進行不斷探索的、持之以恒的強烈動機和責任感。即法官應有較完整、統一的人格體系。法社會學創始人愛爾里希說過一句名言摘要：“法官的人格是正義的最終保障?！?/p>
2、法官行使自由裁量權要保障法律正義和法律適用的正確。應有豐富的哲學、邏輯學、歷史學、倫理學、法律學專業知識，以適應法官具有創造性司法權力的需要，準確、機智地適用現行法律努力創新、發展法律，充分利用民法基本原則的指導力，靈活地運用哲學方法、邏輯方法、社會方法、歷史方法、法學方法，普遍提高法官的司法水平。
3、審判制度要科學化、規范化，嚴格規范法官產生程序，以保證法官的品質、學識、能力，不存在明顯的缺陷。
4、法官行使自由裁量權時應負有充分說理的義務。法官針對各具體案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社會情事和需要將法律概念具體化，以求得個案的實質公平和妥當性，因此，法官對案件的裁判理由必須詳寫并且予以公布，從而杜絕法官的剛愎、專橫、濫用權力的行為發生，并且接受公眾的審查、評判和監督。
5、以真正的獨立審判為保障，凈化執法環境，以加快通向法治國家的步伐。
總之，從法的制定來說，立法只是法律的一部分，在司法過程中補充、發展法律也是重要的組成部分。英國杰出法官拉特克利夫說摘要：“法律的發展越是不易覺察，人們就越是對它肅然起敬?！狈ü傩惺棺杂刹昧繖噙M行的裁判解釋是對法律做著潛移默化的調適或修改，一方面法官闡明了法文之本意，并求其能適應時代之潮流，充實了法律之永恒的生命。另一方面棘手案件培育出偉大法官。這不能不是法制社會的一件幸事，也是法制社會發展的必然趨向。
參考文獻摘要：
1、李曉明《模糊性摘要：人類熟悉之謎》人民出版社1985年版
2、張宏生《西方法律思想史》北京大學出版社1983年版
3、埃爾曼《比較法律文化》三聯書店1990年版
關鍵詞：民法；基本原則；價值；效力
目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰,中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗,必須依靠良好的法治環境,因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法,在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據。
三、民法基本原則的價值
我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：
（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。
【參考文獻】
［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996
【論文摘要】：誠實信用原則一直為大陸法系民法的重要原則。在我國，不少學者將其謂之"帝王條款"，奉為現代民法的最高指導原則。文章誠信原則外延的界定和內涵的完整理解，以及其在民法體系中定位均提出質疑，并對問題作出解答。
一、如何界定誠信原則？
對誠實信用原則的含義,民法學界見仁見智。有學者認其為人類社會的理想,有的認其為交易上的道德基礎,有的認其與羅馬法上一般抗辯的意義相同,有的認其是對當事人利益的公平比較衡量,有的認其為極端抽象的名詞,不如不加解讀,采顧名思義為宜,有的認其為帝王條款,為全法域之基本原則。[1]私以為，要全面理解誠信原則應追根溯源，以誠信原則詞義的理解為起點。誠信原則源出于一種理念，有學者把它稱為"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，將對誠信原則詞義的進行對比分析有利于準確界定和理解誠信原則。以下從中外兩方角度，對誠信原則原義作一些歸納總結。中國古漢語中，"誠"、"信"原是分開使用的，但二字古義是相通的。信的本義是真實無欺?！墩f文》:"信, 誠也, 從人言。"段注謂:"人言則無不信者, 故從人言。??言必由衷之意。"誠的本義也是真實?！墩f文》:"誠, 信也。從言成聲。"后來，逐步出現了誠信連用的情況:《尚書·太甲下》:"鬼神無常享, 享于克誠。"《孔傳》:"鬼神不保一人, 能誠信者則享其祀。"由此可見,"誠"、"信"在中文中的基本含義是真實可信。[3]一般認為，西方的"誠實信用"直接語源來自德語Treund Glauben, 法語作bonnefoi。[4]德國人的主導觀點是:"誠信原則的內涵是信賴, 它在有組織的法律文化中起著一種凝聚作用, 特別是相互信賴, 它要求尊重他人應受保護的權益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被譯為"善意"。但查《牛津法律大詞典》中bonafides 一條加括號"(good faith) ", 顯然是將二者視為對應詞。[6]其釋文說:"任何人誠實行事, 不知道也無理由相信自己的主張不正當時, 即是bonafides 的行為。"另條解釋Goodfaith 則說:"誠實的行為, 縱有過失, 仍屬good faith 的行為。" 從詞義對比中，我們不難看出，中國傳統的誠信理念注重的是對本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明誠信的自律性。而西方的誠信理念更重視社會性，強調本人行為與社會其他人（團體）的利益關系。兩種誠信理念雖皆含有真實、誠實之意，但很明顯兩種誠信理念要現實的價值目標是有所區別的。應該說，在此，我討論的誠信原則還仍處于道德范疇內。國內多數學者認為，經過漫長的歷史演變之后，從道德誠信逐步發展出了法律誠信，于是誠信原則兼有道德調整與法律規制的雙重屬性，融道德規范與法律規范于一身，使其不僅具有指導人們民事行為的一般功能，而且具有平衡民事主體權利和義務的特別作用。[8]進而法律誠信的成為了誠信原則的核心內容，甚至等同于誠信原則。這個推理咋一看，邏輯嚴謹。然，如果深究，發現其難于自圓其說。我國現行民法基本源于西方國家，而作為民法基本原則的誠信原則也是從西方移植而來。即使從語義上講,也不是源于我國傳統意義的道德誠信,而是來自西方文化中的道德誠信。結合上述中外誠信詞義分析，不難發現：誠信原則源于西方，基于西方理念的價值基礎，且與中國全然不同，移植中國后，如何能強行按西方誠信理念解述？或是說，這樣一個重要的民事原則如果不能依從于本國基本的道德倫理，其存在的意義何在？故，私以為，法律是可以移植的，但一國的道德倫理基礎是不適宜移植的，外來法需要"本土化"。質言之，我們在界定該原則時，應考慮中國道德理念中誠信之內涵。也許這才統一目前眾多關于誠信原則解述不一的出路。
二、誠信原則是否宜確定為民法基本原則
誠信原則是否適宜確定為民法基本原則也是學界一直爭議的焦點問題，論證觀點無非"支持說"和"否認說"兩類。由于"支持說"多為名家力推，故為國內主流觀點。如：梁慧星研究員認為，誠實信用原則的本質是將道德規范與法律規范合為一體,兼有法律調節和道德調節的雙重功能,使法律條文具有極大的彈性,法院因而享有較大的裁量權,能夠據以排除當事人的意思自治,而直接調整當事人之間的權利義務關系。誠實信用原則應成為民法的基本原則，并被奉為現代民法的最高指導原則,謂之"帝王條款"。[9]有的學者甚至提出應將其作為民法的唯一基本原則。[10]但一直存疑的是，如果按目前國內主流的法理學觀點為基礎分析，似乎在推導這一結論的過程中存在某些矛盾，分析如下：
民法的基本原則是指效力貫穿民法始終的根本規則。要判斷民法基本原則，其實就是要明確民法基本原則的外延。從民法基本原則的定義所揭示的本質特征出發，是否可將如下兩點定為判斷民法基本原則外延的具體標準：1、民法基本原則在內容上必須具有根本性。所謂內容具有根本性是指凡作為民法基本原則者其涵蓋范圍應是市民社會生活的全部而不是市民社會生活的某一方面。而非市民社會生活某一方面的根本規則。2、民法基本原則的效力必須是貫穿民法始終的。這意味著凡被確立為基本原則者，必須是在民法的整個制度領域都能適用，而非僅在民法的某個或某些制度領域適用。[11]以此，我們試分析誠信原則。
第一、法律意義的誠信原則的淵源為羅馬法關于債的履行中的惡意抗辯制度而來，而法國民法典也是將其規定在"債的一般規定"中。我國合同法第7條也明確規定："當事人行使權利，履行義務應當遵循誠實信用原則"。且許多學者在探討誠實信用原則時，也認為該原則應適用于合同領域，且主要是適用于財產性合同領域。如梁慧星研究員認為："所謂誠實信用，是市場經濟活動中形成的道德規則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益與社會利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如張俊浩先生認為"所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對等的互惠性原理辦事。在訂約時，誠實行事，不欺不詐；在訂約后，重信用，自覺履約"。
第二、從誠信的詞義的分析，我們可以看出，西方的誠信理念的價值趨向為更重視社會性。試想，一個需要置于社會環境才能得以完好現實的價值，能擺脫人與人之間的交往嗎？而交易行為應該是這種交往中最主要且常見的一種。而從誠信理念的內涵來看，其也實難涵蓋整個民事制度領域，如：婚姻家庭領域。
如此，我們不難看出將誠信原則定為基本原則的缺陷。當然，為了彌補這一缺陷，有學者將誠信分為主觀誠信和客觀誠信兩個方面，進而提出在羅馬法上有兩種誠信："一種是債法領域的誠信，另一種是適用于物權領域的誠信"的學說[13]。此說在客觀上，其實擴大了誠信在民事領域的覆蓋面。然而此舉仍不能排除的是疑點：1、盡管法律上誠信義務中仍有對人內心"善意"的主觀要求，但僅憑這個主觀判斷是不足以實施法律強制效力的。最終的落腳點仍要看交易行為主體是否嚴格履行了不欺詐、遵守信用的義務。2、依此觀點仍無法涵蓋婚姻家庭領域。因此，我們認為，誠信原則應主要限于適用合同法領域，而不應對其作擴大解釋。
基于上述分析，我們進一步認為，誠信理念無論從道德層面，還是法律層面均是一種重要的調整人行為的規則（指引）。但不適宜將其作為民法體系的基本原則，而其的定位應為高于原則的法的理念，即誠信理念。
參考文獻
[1] 魏振瀛.《民法》, 北京大學出版社, 高等教育出版社, 2000年版, 第26頁.
[2] 劉李明, 馮云翔.《法律誠信與道德誠信辨析》, 載《學術交流》,2003 年7 月,第7期.
[3] 蘇亦工.《誠信原則與中華倫理背景》載《法律科學》,1998年,第3期.
[4] 陳瑾昆.《民法通義債編·總論》,北平朝陽學院1933 年版, 第202頁.
[5] 霍恩等著.《德國民商法導論》,中國大百科全書出版社1996 年版, 第148、150 頁.
[6] DavidWalker: The Oxford Companion to Law Clarendon P r. 1980.
[7] 引自《說文解字注》的《說文》, 上海古籍出版社1994 年版.
[8] 亞理士多德.《亞理士多德全集》,中國人民大學出版社,1990年出版,第233頁.
[9] 梁慧星.《民商法論叢（第二卷）》,法律出版社1994版.第171頁.
[10] 徐國棟.《民法基本原則解釋》,中國政法大學出版社1992版,第9頁.
[11] 彭萬林.《民法學》, 中國政法大學出版社1999版. 第51-54頁.
論文摘要：在司法實踐中，民法基本原則應該成為法官彌補現行法律規范漏洞和空白、衡平個案正義與公平的基準。民法基本原則的效力發揮離不開法官的創造性司法，同時，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進行。民法基本原則成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁。
民法基本原則不僅是民事立法的指導方針、民事活動的行為規范，更應該成為司法機關裁判民事糾紛的裁判準則。這是由基本原則的意義與立法技術上的特點所決定的，民法基本原則不僅是行為規范與審判準則，更是司法機關進行創造性司法活動（或稱法官造法）的法律依據。因此，探討民法基本原則的效力問題應該包括兩個方面：1、民法基本原則的行為規范與審判準則的功能。2、民法基本原則的衡平性。
一、民法基本原則既是一種行為規范同時也是一種審判準則
民法基本原則作為貫穿整個民事立法-運作體系的核心原則，理所當然地對民事活動當事人的行為具有指導和規范意義。民事活動當事人首先應該以一般民法規范作為行為準則，當民法規范對有關問題缺乏規范或規范不清時，民法基本原則具有行為規范的功能。但也不排除在民法規范已有規定時，民法基本原則也具有一定的準則功能。行為規范只有同時作為審判準則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準則被遵循時，他同時也是司法機關裁判民事糾紛的依據。原因包括以下三個方面：
1、民法基本原則的意義決定了其作為行為規范與審判規范的性質。從原則一詞的語義來看，它在英文中同時包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲稱的活動或行為準則”兩種含義。 我們可以知道，原則一詞實際上是對法理和根本規范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學理論是法律的非正式淵源之一，當然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據。臺灣地區《民法典》規定：“法律所無規定者，依習慣；無習慣者，依法理?！泵穹ɑ驹瓌t作為一種法理，是民事活動中公認的價值，其被法官加以運用，當然可以成為一種審判規則。
2、民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規范的地位。首先，民法基本原則體現了我國市場經濟的基本要求。在市場經濟下的商品經濟中，存在著多種所有制體制和利益有差別的多數經營者，交換是商品經濟的生命形式，商品生產者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡單再生產和擴大再生產。交換的基本特點就是要求公平和等價有償，只有這樣才能保證交易一直進行下去。市場經濟千變萬化，市場經濟中的生產、交換、消費都必須有秩序地進行，因此保證經濟和公共秩序就顯得尤其重要。市場經濟是自由競爭的經濟，市場經濟的參加者只有進行自由選擇才能獲得最大利益，保障意志自由也是市場經濟的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由，市場的自由競爭呼喚法治和誠實信用的道德作用。民法基本原則中的平等、公平等價有償和公序良俗，誠實信用，合同自由，法治原則都是市場經濟的基本要求。市場經濟的參與者也就是民事活動的當事人當然應該把體現市場經濟基本要求的民法基本原則作為自己的活動準則。其次，民法基本原則同時體現了立法者在民事領域的基本精神與政策。民法基本原則是指導民事立法的指導方針，立法者通過設立基本原則，把自己在民事領域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個方面和以后的民事立法當中去。因此，在一般民法規范未作規定的情況下，法官就可以根據民法基本原則的要求去體會立法者的精神與政策，進行創造性的司法活動。
二、民法基本原則的衡平性
衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為與普通法相應的衡平法的概念出現。衡平法是英國14世紀通過判例形成的指在糾正普通法失誤的法律，英國長期以來存在適用普通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。 但是，這種作為一種法律規范的衡平法僅僅是一種形式意義上的衡平，其實，在實際中還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解決具體問題是對法律進行的一種補正?！庇▽W家克里斯多夫.圣.杰曼認為：“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實現衡平；這就是說，有必要軟化和緩解法律的剛性?！?我認為衡平是當法律的普遍規定與個案公平發生沖突時，法官拋開法律的字面要求，直接按照正義的要求裁判案件。民法的基本原則體現了我國社會主義市場經濟的根本要求和立法者在民事領域的基本精神和政策，是貫穿整個民事立法-運作體系的基本準則。它是立法者制定各種民事法律規范的指導方針，反映了立法的根本目的。其他一般民法規范都是民法基本原則精神與要求的體現，不過是落實法律目的的手段。因此，我們可以這樣說，民法基本原則體現了我國民事領域的基本價值，他們構成了我國民事立法的根本考慮和出發點。從法律的位階角度觀察，民法基本原則與一般民法規范具有位階上的上下從屬關系，一般規定必須服從基本原則，后者具有更高的法律效力。多數情況下，一般民法規范和這些根本考慮與出發點都能保持一致。
三、民法基本原則的發揮效力有助于克服成文法的局限性
大陸法系實行規范主義，即成文法主義。有權機關通過制定民法典和各種民事制定法，使民法領域的各個方面都有具體的法律規范可以依據。但是成文法（制定法）由于是以采用文字為載體的行為規范其本身也有其不可克服的局限。
1、滯后性。法律規范是立法者對社會關系中可能出現的問題的預設，但由于社會發展的日新月異，一成不變的法律規范當然跟不上社會的發展。但是不斷的修改法律，又會破壞法律的安定，損害法律的權威。
2、法律規定的不周延性 法律規定應當是適用于所有人的，并且應當適用于社會的各個方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會關系都受到法律的約束。但是立法者并不是萬能的，所謂“掛一漏萬”，正是體現了法律的不可周延性。法律不可能規范到社會的每一個角落。
3、法律是根據社會的普遍性的情況而規定的，它不可能考慮到個案的特殊性，故此有時法律的規定會造成個案的不公正。
論文摘要：刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。
一、刑事訴訟基本原則的概念和特點
刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。
刑事訴訟基本原則有以下特點：
（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。
（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導意義。它不僅要求國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且要求各種訴訟參與人都應當遵守，它是一切參加到訴訟中來的機關和人的行為規范。
二、刑事訴訟基本原則的體系
刑事訴訟基本原則的體系是指由各個刑事訴訟基本原則相互聯系構成的有機整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內容：（一）司法機關依法獨立行使職務原則；（二）專門機關與群眾相結合原則；（三）以事實為依據，以法律為準繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則；（八）檢察監督原則；（九）未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法原則；（十一）刑事司法協助原則。
以上十一項刑事訴訟基本原則是一個互相聯系的統一體系，其中任何一項基本原則的實現雖有其獨立性，但又與其他原則的正確執行相關連，違反了其中任何一項基本原則，其他有關原則的貫徹也必然會受到影響。
三、確立刑事訴訟基本原則的意義
刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實踐中對刑事訴訟活動規律的概括和總結，既體現了我國司法工作的優良傳統，又為深化司法改革，實現司法公正創造了條件。
（一）刑事訴訟基本原則對于刑事程序立法具有指導意義。從宏觀上講，刑事訴訟基本原則是制定各種刑事法律規范，尤其是刑事程序法的理論支點；具體刑事程序所體現的刑事訴訟基本原則，是刑事訴訟基本原則的具體化或延伸。比如，回避、辯護、等制度的確立正是保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則的具體化和延伸。
論文摘要:環境問題的產生與人類的環境觀是分不開的，現代環境觀要求民法在環境問題面前采取積極應對的態度。民法的私法屬性反映出民法應對環境問題的局限性，而民法基本原則的功能可以彌補這一局限。無論是民事立法還是民事司法，都應當體現出作為民法基本原則的政策性原則與公理性原則的要求，使可持續發展觀和環境道德作為民法基本原則的新內涵，保障在立法始終不夠完善的情況下，私法規范能夠承受環境問題的沖擊，私法秩序能夠得以維護，良好的生態環境也能有助于實現。當法律沒有對民事主體的行為賦予保護環境的相應規定時，法官不能因為沒有規定而做出不利于環境保護的裁判。借助民法基本原則的功能，民法可以發揮環境保護的規制作用。
近年來，學界出于對環境問題的關切，在學術上展開了反思傳統理念、進行制度變革以應對環境問題的討論。在民法上，關于如何將環境問題納入到奉行私法自治理念的民法中進行規制，學者們進行了積極的探討，但民法基本原則的制度價值還鮮有人認真地發掘，筆者不揣淺陋，在此略陳管見。
一、現代環境觀對民法的新要求
通常認為，環境問題是指“因自然變化或人類活動而引起的環境破壞和環境質量變化，以及由此給人類的生存和發展帶來的不利影響”[1](P2)。環境問題的產生與人類的環境觀是分不開的，人類的環境觀是人們對自然界的看法、觀點、觀念的總和。它對人類的環境意識、社會發展和環境法治建設都具有重要意義。學界認為，迄今為止，人類的環境觀大致經歷了三個歷史階段和三種觀念形態:第一階段是人類畏懼自然、崇拜自然的階段;第二階段是人類無視自然、主宰自然的階段;第三階段是重視自然，與自然和睦相處、協調發展的階段。[1](P9—11)人類環境觀的歷史發展表明，人類對自然的認識經歷了一個由肯定自然(或崇拜自然)到否定自然(即無視自然)，再到新的肯定自然(即重視自然)的否定之否定過程，這也是人類環境觀由不科學到科學的發展過程。由此體現出現代環境觀與傳統環境觀的不同。
傳統環境觀是一種功利主義的環境觀，它以人類中心主義為價值取向，以人統治自然為指導思想。在傳統的環境觀下，人們認為自然資源是無限的，取之不盡，用之不竭，因而可以不受限制地、無償地使用;自然界消化廢物的能力也是無限的，可以隨意地把廢棄物排向環境，造成環境的污染和破壞也認為無關緊要。在這種功利主義的環境觀下，自然資源只要是對人們有用的，人們便可以無限制地作用于自然和改變自然，拼命地向自然索取，由此便不斷加劇人與自然的沖突和對立，直至出現全球性的生態危機。可以說，環境問題的出現是人類長期奉行傳統的價值觀所導致的必然結果，在這樣的價值觀下，環境問題不可能獲得解決而只會加劇發展?，F代環境觀建立在對自然環境與人類社會的全新認識之上，它認為地球資源和環境容量都是有限的，必須尊重自然、保護環境。從這一基本觀點出發，其價值取向是人與自然的和諧發展。這種尊重自然和自然規律的思想要求人類轉變環境觀念，轉換社會經濟發展模式，由“人類中心主義”轉向“生態—人類中心主義”，由以犧牲環境為代價的社會經濟發展模式轉換到人與自然和諧相處，經濟增長與環境保護相協調，經濟建設與環境建設同步發展的社會經濟發展模式，保障經濟、社會發展的可持續性。因此，我們應當在遵循自然規律的前提下，行使利用環境的權利，承擔保護環境的義務，應當從經濟、社會和自然的同一性上來認識人在自然界中的位置以及人與自然的關系。從民法的角度看，這種“同一性”的認識超越了傳統私法對個體利益的關注與保護，它要求民事主體在從事民事活動時不能有害于環境利益和其他社會公共利益，即把環境問題作為“社會公共利益”的一個重要的組成部分進行考量和規制。
可持續的發展觀還要求人們不僅關注當代人的利益，還要關注后代人的利益;不僅要關注人類自身的生存和發展，也要關注動物、植物乃至生態環境的良性循環;不僅要關注環境的經濟價值，更要關注其生態價值，甚至后者比前者更重要。由此產生出“代際公平”、“生態正義”、“環境道德”等新思想、新理念，它們超越了傳統民法公平正義、公序良俗等原則
對現實社會人類自身利益指引的局限，是對社會公共利益內容的新要求，人類社會不可能無視環境保護這個日益重要的社會公共利益而獲得可持續發展。社會公共利益對整個私法秩序所起的作用越來越重要，以致于“現在和未來的法律秩序的‘理想圖景’是強調社會利益和社會調和，而不再是17至19世紀那種以競爭的個人主義和自由主義為基礎的對個人利益的強調”[2](P1)。這種新的社會公共利益的出現需要民法采取積極應對的態度。
建立在人類中心主義價值觀之上的傳統民法奉行所有權絕對、契約自由、過失責任等理念，在日益加劇的環境問題面前，暴露出很多缺陷，甚至在某種程度上成了環境問題加劇的一個法律制度因素。在這種情況下，就需要對傳統民法的相關制度加以改造，使之有利于保護環境。許多人也從不同角度反思民法，提出了變革民法的物權制度、侵權行為制度甚至人格權制度等方案，對民法進行全方位的“生態化”的拓展，使民法適應當前環境保護的需要。筆者認為，這種積極的探索是十分必要的，但同時認為，在民法中納入諸多的環境保護的強制性條款是不合理的，因為這從根本上違反了民法的私法屬性。民法的私法屬性在于把政治國家對市民社會生活的干預限制在維護市民社會的秩序、安全、公平、正義之必要范圍內，防止政治國家對市民社會的侵擾，以此維護市場經濟及市民社會的活力。由此也就決定了民法的權利法性質，即在規范方法上，民法必然以私權神圣為原則，以權利為中心來展開它的規范體系，在規范形式上多采用授權性規范與任意性規范。
“民法的私權神圣、意思自治、平等、公平、誠實信用和禁止權利濫用等原則是規范市場活動的基本法律準則，民法作為市場經濟基本法的性質也就由此而表現出來”[3](P46—51)?？梢哉f，在環境問題面前過多地反省民法、批判民法是不恰當的，環境保護的根本出路在于國家行政權力、經濟權力的行使，在于環境資源法律作用的充分發揮，當然，更離不開國家經濟增長方式和社會發展模式的更新與改良。在這種情況下，民法應對環境問題仍然要以私法自治、私權保護為基礎，在充分尊重私權、保護私權的基礎上兼顧社會公共利益，就像有學者論述的那樣:“我們強調對社會公共利益的保護，自始至終也沒有拋開私權這一前提，反而總是從權利限制這一角度來論及這一問題的。所以，‘權利本位’始終是私法的根本價值取向?！盵4](P13)當環境問題引發經濟、社會的可持續發展這一人類社會的重大問題時，私法正在經歷由“權利本位”之單一價值取向轉至“以權利為前提、兼顧社會公共利益”之雙重本位的價值取向。在此情況下，面對環境問題的沖擊，除了對民法的具體規范進行有針對性的調整、變革之外(如限制所有權的行使，在環境侵害中適用特殊的侵權行為規則等)，民法作用的發揮也離不開民法基本原則這一重要的價值尺度和裁判準則，對其進行生態化的解釋與適用同樣顯得必要。
二、民法基本原則的特性適應了環境保護的需要
在不同的部門法中，以及在同一部門法的立法、司法、守法和法律監督等不同環節中，都離不開對法的原則的探索與運用。民法基本原則屬于民法學理論研究的基本范疇，它集中體現了民法的根本價值和基本原理。按照學界通說，民法基本原則是“其效力貫穿于整個民事法律制度和規范之中的民法根本規則，是指導民事立法、民事司法和進行民事活動的帶有普遍指導意義的基本行為準則。它是民法所調整的社會關系的本質和規律的反映”[5] (P32)。
從其特征來看，民法基本原則是非規范性規定，是不確定(模糊)性規定，是衡平性規定，是強行性規定，同時還是強制補充性規定。[6](P19—41)在民事領域，立法者既要鼓勵民事活動當事人的自主性與能動性，又要對民事活動保持一定的控制，使之在一定的秩序內進行。為達到此目的，在諸多的民法規定中，既設置任意性規定，又設置強行性規定。這里的強行性規定，是不能由當事人自由選擇，而必須無條件地一體遵循的規定，民法基本原則即為強行性規定，強行性規定體現了社會的根本價值，對這些價值的不尊重或破壞，將危害該社會賴以存在的社會根基。因此，強行性規定的強行性來自于其負載價值的根本性。民法基本原則還是強制補充性規定，不論當事人有無特別約定，其有關部分都當然地成為每一法律關系的補充內容，每一民事法律關系都必須遵循民法基本原則，否則無效。[6](P40)因此，每一民事法律關系都必須以有關的民法基本原則作為自己的當然內容。
作為民法指導思想的民法基本原則包含了政策性原則和公理性原則。政策性原則體現出國家特定時期社會發展的指導思想，如近年來得到廣泛認同的可持續發展思想。公理性原則體現出社會生活的一般要求，如民事主體必須遵循誠實信用、公序良俗等民事生活規則，必須維護社會公共利益。在民事活動中，公理性原則還要求民事主體在享有自身權利的同時不能有害于環境。無論是政策性原則還是公理性原則都是民法的基本原則，都要發揮立法準則和司法解釋準則的作用。在環境危機日益加劇的今天，可持續發展觀和生態倫理思想已經作為國家經濟社會發展的指導思想，并被規定到法律法規和社會發展的政策中，保護環境、人與自然和諧相處的理念日漸深入人心，民法典的制定和民事單行法的修訂、頒布與實施應當反映這一思想，以此指導民事立法和民事司法活動。同時，由于法律的不周延性和法典的巨大慣性，法律在快速變化的社會生活面前表現出它的滯后性。一方面，要根據現行法律對社會進行治理、調整;另一方面，法律必須與前進的社會生活相適應，不斷把新的社會要求補充到法律中去。在這種背景下，為克服由于環境問題的沖擊所導致的私法不周延問題，當立法者需要制定新的私法規范以彌補因社會進步而產生的私法調整的空白時，民法基本原則就是立法者進行取舍所必須遵循的標準。無論是一般的民事立法還是作為法律淵源的立法解釋與司法解釋，制定者都要遵循民法的基本原則，體現出政策性原則與公理性原則的要求，司法機關也應當按照這一原則的要求司法，否則就是逆社會發展的潮流而動。
民法基本原則的思想淵源于自然法的善意與公平的理念，是道德的法律化，或者說是法律的道德化。[4](P19)正是因為民法基本原則是道德觀念的法律化，其具體內容是民事行為的善意和利益衡平的觀念，而且，這種觀念是變化的，不同時代的規范要求其內容和作用也不同。所以，無論環境問題如何發展，私法都要調整市民社會中私人利益之間的衡平以及私人利益與社會公共利益之間的衡平，私法必需對環境問題做出反應，以適應調整新的利益關系的需要，而民法基本原則正是私法作此反應、調整的準則，是對私法具體制度的價值取向的約束和引導。換言之，私法創新總是圍繞著善意與公平的理念而展開的。在環境問題沖擊下，“環境友好”、“生態正義”、“代際公平”不但是環境資源法的核心價值，而且也是民法善意與公平理念中不可回避的內容。在法律不周延的情況下，體現在民法基本原則中的新理念就成了民事立法乃至法官裁判案件的依據。民法基本原則的這些特征體現出它的獨特價值，在環境保護問題上有著發揮作用的廣闊空間，我們需要通過法律解釋學的運用，使現行私法規范承受環境問題的沖擊，發揮民法基本原則的功能，保障在立法始終不夠完善、法律不能詳盡無遺的情況下，私法秩序也能得到維護，良好的生態環境也能有助于實現，自由、和諧和正義的私法價值也能得以張揚。
三、民法基本原則對環境保護的作用
按照民法原理，民法規范是從民法基本原則中推導出來的具有具體性和可操作性的規范，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺地以作為民法規范本源的民法基本原則作為自己的行為準則。在此種情況下，民法基本原則具有行為準則的功能。為了實現法律的強制性，行為規范只有同時作為審判規范時才具有法律上的意義，因此，法律上的行為規范與審判規范具有同一性。在民法基本原則作為行為準則被遵守時，它同時是司法機關就民法規范未作具體規定的社會關系所發生的爭訟進行裁判的審判規則。[6](P17—18)如果我們通過環境保護的視角來理解民法的基本原則，并將之作為民事主體的行為準則和法官的審判準則來看待的話，同樣具有現實的針對性和制度價值。按照通說，民法的基本原則有平等原則、公平原則、自愿原則、誠實信用原則、公序良俗原則以及權利不得濫用原則等。在這些原則中，平等原則、自愿原則是其他原則的前提，它們充分體現出民法的私法屬性，是私法自治的基本要求;權利不得濫用原則是社會公共利益優先的當然要求，任何私權的行使均不得損害社會公共利益，包括破壞和污染環境，否則，不但會因此承擔私法責任，還可能承擔公法責任。上述幾項原則不需贅述，筆者在此僅對誠實信用原則、公序良俗原則稍加展開。
學界認為，所謂誠實信用原則就是民事主體在民事活動中要維持雙方的利益平衡以及當事人利益與社會利益的平衡。誠實信用原則在現代民法上既是當事人進行民事活動的行為準則，又是法官享有自由裁量權的依據。當事人以誠實、善意的態度行使權利，履行義務，法官根據公平正義進行創造性的司法活動是達到這一結果的手段。在當事人之間的利益關系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事務的注意對待他人事務，保證法律關系的當事人都能得到自己應得的利益，不得損人利己。當發生特殊情況使當事人間的利益關系失去平衡時，應進行調整，使利益平衡得以恢復，由此維持一定的社會經濟秩序。在當事人與社會的利益關系中，誠信原則要求當事人不得通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益，必須在權利的法定范圍內以符合社會公共利益目的的方式行使自己的權利。一旦環境利益作為社會公共利益日益彰顯其重要性時，它必然作為誠實信用原則的一項內容來衡量、判斷當事人行為的適當性與合法性，當事人也應當自覺接受這項內容的約束。從誠實信用原則的發展史來看，它經歷了由債法原則向民法基本原則的轉變，體現了民法內在價值取向的變遷。這一過程可以簡單地概括為從對自由的追求向對以安全的保障為主的一系列價值的轉變。具體而言，貫徹誠信原則一方面要對當事人的誠實、善意的內容提出要求，另一方面則需要使法官明確利益衡量的原則以及安全價值的內涵。[1](P120—121)
在傳統民法中，環境保護、生態安全并未成為民事行為的內在要求，更沒有成為法官行使自由裁量權的價值尺度。從誠信原則利益衡平的功能以及追求安全價值目標的本質來看，在現代社會環境問題日益成為誘發個人利益與社會利益嚴重沖突的社會公害問題時，將環境保護的要求以及生態安全價值納入誠信原則是必然也是必須的。在這里，“綠色文明”觀念的建立是將環境保護納入誠信原則的核心，“環境安全”是交易安全以及經濟安全的基礎，如果不將其納入民事活動的價值判斷，環境保護也是無法實現的。[1](P121—123)換言之，為了在環境問題的沖擊下最終實現私人利益和社會公共利益的共同維護，必須將綠色文明、環境安全的觀念納入誠信原則中，使之成為當事人的行為準則和法官的審判準則，使當事人在行使民事權利時負有環境保護的義務，當事人的行為同時應有益于環境保護這個社會公共利益，否則法官可以做出對其不利的判決。所謂公序良俗原則，指的是以公共秩序和善良風俗為內容的基本行為準則。公序良俗原則，在大陸法系國家是除誠實信用原則之外的另一項民法基本原則，可見其在規制私法秩序中的重要作用。
“公序”即公共秩序，是指“社會之存在及其發展所必要之一般秩序”;“良俗”即善良風俗，是指“社會之存在及其發展所必須之一般道德”[7] (P334—335)。根據公序良俗原則的要求，民事主體在安排自己的行為時應遵循社會公共利益和社會公德。具體地說，應以國家的基本政策為基點來判斷行為是否違反公共秩序;以社會大眾的一般道德觀念為標準來認定行為是否違反善良風俗，這反映出民法基本原則中政策性原則與公理性原則的要求。在不同的時代里，公序良俗原則的含義也不盡相同，但過去有關公序良俗的解釋中，從未包含可持續發展的公序和確保人類生存和發展的生態倫理。當今社會，人類與環境的關系、經濟發展與環境保護的關系、個人利益與社會公共利益的關系已經形成劇烈的沖突，環境問題直接威脅著人類的生存和發展，破壞著人類社會的良好秩序。無論是對社會秩序維護的考慮還是人類社會健康發展的要求，都應將可持續發展理念和“環境道德”作為現代社會公序良俗原則的基本內容，一個真正健康、穩定和充滿活力的社會，必須建立在符合環境道德和可持續發展要求的理性基礎之上。環境危機的教訓證明，一個缺乏環境道德支撐的社會在物欲橫流的刺激下出現的繁榮是不能持久的，社會的發展是不可持續的，因此，應將可持續發展理念和環境道德納入現代民法公序良俗原則之中，作為人們行為的準則和法官的審判準則。
眾所周知，我國屬于大陸法系，以成文法和部門法法典化為其特征。在法典法體制下，由于立法者認識的有限性與社會生活關系的無限性的矛盾，成文法典的相對穩定性與社會生活易變性的矛盾，法律的正義性與法律具體規定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾，使成文法典的局限與漏洞始終難以避免，就為法官的自由裁量權留下余地。這就需要尋求一條協調立法機關與司法機關相互關系的新途徑。這一途徑就是在法律中根據其調整的社會關系的基本要求，確定幾條具有普遍適用價值和一定彈性的基本原則。[3](P64—65)民法基本原則的確定，一方面意味著在成文法存在局限或漏洞的情況下授予法官自由裁量的權利，另一方面又意味著把這種自由裁量權限制在符合基本原則要求的范圍之內。所以，必須尋求嚴格規則與自由裁量相結合的途徑，既體現對前者的限制，又不失法律適用的靈活性。亞里士多德曾說:“如果說具體法律規范在執行時可以根據情況加以改變的話，那么法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執行?！盵8](P199)民法基本原則正是對法官自由裁量權行使的界限，它一方面有利于法官對成文法的解釋和適用，另一方面也使法官在成文法對具體民事活動缺乏規范，尤其是缺乏環境保護的相關要求時，應當直接適用民法基本原則作為審判依據，盡可能在維護私法秩序的同時，使相關的民事活動不能有害于環境。
總之，良好的生態環境符合所有人的利益，它是法律所追求的公平正義的當然內容，無論法有無明文規定，法官都要根據民法基本原則作為裁判案件的依據，保障當事人利益和社會公共利益的同步實現，如果不能，則只能犧牲當事人的個別利益以保障社會公共利益的優先實現。當民法沒有對民事主體的行為賦予環境保護的明文規定，或者相關環境資源法律規范不敷使用時，法官不能因為沒有相應規定而做出不利于環境保護的裁判。
毋庸置疑，民法的基本原則作為民事法律的抽象性、指引性規定，對民事行為進行行為指引，發揮著行為準則、裁判準則的功能，同時，也正因其抽象性、指引性特點，存在著被裁判者任意解釋的危險。由于環境問題的特殊性，在裁判者面臨具體的環境民事糾紛時，為確保糾紛的公正解決以及民法基本原則的正確適用，裁判者需要在私人利益之間、私人利益與社會公共利益(環境利益)之間做出恰當的利益衡量，在依據法律的確定性規范基礎上，還須遵循環境科學的基本規律，根據環境致害個案問題的特殊性解決發生的具體爭議，在當事人舉證責任分配、因果關系證明等問題上，盡可能使雙方的權利義務分配更加公平。在涉及環境民事糾紛的裁判上，抽象的民法基本原則往往通過具體的民事訴訟等規則加以實現和保障。
參考文獻
[1]呂忠梅.環境法學[M].北京:法律出版社， 2004.
[2] (美)龐德.法律史解釋[M].北京:華夏出版社， 1989.
[3]江平.民法學[M].北京:中國政法大學出版社， 2000.
[4]吳漢東.高科技發展與民法制度創新[M].北京:中國人民大學出版社， 2003.
[5]馬俊駒，余延滿.民法原論[M].北京:法律出版社，2005.
[6]徐國棟.民法基本原則解釋[M].北京:中國政法大學出版社， 1992.
論文摘要:民法基本原則是民法的宗旨,是基本準則,是制訂、解釋、執行和研究民法的出發點。民法的基本原則貫穿于整個民法制度和民法規范之中,從根本上體現了民法所調整的商品經濟關系和其他社會關系的本質要求,是民法精神實質之所在,其重要性不言而喻。因此,研究民法基本原則,無疑具有重要的理論和實踐意義。
一、民法基本原則的概念
關于“民法基本原則”的概念,有的認為,它是民事立法的指導方針、解釋法律的依據和補充法律漏洞的基礎[1];也有的認為,是民法規范從制定到實施所貫穿始終的根本準則[2];還有的認為,它是民法中最高層次的價值準則,是全部民法的主導思想所在[3];在拉倫茨的《法學方法論》中定義為“在從事法律規范時指示方向的標準,依憑其固有的信服力,其可以使法律性的決定正當化”[4]。
雖然上述各種觀點和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法原則是民法及其經濟基礎的本質和特征的集中體現,是高度抽象的、最一般的民事行為規范和價值判斷準則,是指其效力貫穿于民法始終的民法根本規則,是對作為民法主要調整對象的商品關系的本質和規律以及立法者在民事領域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。即民法基本原則對于民法規范起統率或指導作用,民法基本原則無論是在立法上還是在司法上,無論是在規范民事主體的行為上,還是在判斷民事主體的合法性上,都自始至終發揮根本原則的作用,任何對民法規范的解釋,任何對民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。
二、對民法基本原則的分析
在我國現行的民事立法上,承認了民事權利神圣原則、平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則等。其中平等原則是民法的基礎原則;民事權利神圣原則和自愿原則反映了民法的法規特性;公平原則意在謀求當事人之間的利益衡平;誠實信用原則、公序良俗原則和權利不得濫用原則則對個人利益與個人利益之間的矛盾和沖突,以及個人利益與國家、社會利益之間的矛盾和沖突發揮雙重調整功能。
(一)民事權利神圣與自愿原則
從對民事權利的保護與限制來看,民事權利神圣和自愿原則側重于對民事權利及其行使的保護,其余原則側重于對民事權利行使的限制[5]。對民事權利及其行使的既保護又限制揭示了貫穿于民法調整全過程的一對深刻矛盾,即私人利益與國家、社會利益的矛盾。
民事權利神圣,指民事權利受到法律了的充分保護,任何人以及任何權利非依正當法律程序不得侵害妨害之與不得限制剝奪之。民事權利神圣有兩個層面的含義,一是指民法以權利為本位,二是指所有私權皆平等地受到民法的保護,神圣而不可侵犯。民事權利神圣包括人格權神圣、所有權神圣與契約神圣三大基本點。
人格權神圣是指自然人作為一個市民社會或法律共同體成員的資格應該受到充分尊重,不得隨意剝奪或侵犯,并且尊重自然人的各種具體人格權[6],而具體人格權的范圍,不以法律有明文規定者為限,具體人格權的上位概念為“一般人格權”,其作用便在于如果一項合理的人格權受到侵害,受害者便可以援引該權而保護自己。人格權神圣的要義在于平等,即把法律賦予的權利實際地落實到社會的成員身上;擴而言之,便是對人權的尊重與敬畏。
所有權神圣是指民事主體所有之財產應該受到特別的尊重,不得侵犯之。因為對所有之物(財產)的占有、使用、收益和處分是人得以生存的物質基礎,是人得以與他人發生經濟交往的法律前提。故而從財產的角度看,任何法律人格都建立在財產之上,“無財產即無人格”。所有權神圣為其他財產權的神圣,包括知識產權中的財產性權利的神圣,奠定了邏輯基礎。
契約神圣是指民事主體在私法范圍內訂立的契約之效力得到保護,不可侵犯。契約是當今社會的最基本特征,其實質是自由的人選擇一種不自由的狀態,各自讓渡出自己的一部分權利,同時規定出義務,并且以契約的形式固定下來,則該契約對于訂立它的人具有了法律的效力。在私法的意義上,契約乃是當事人自己給自己造法,人們通過契約的形式維系陌生人之間的關系,產生與維護信任,從而選擇滿足自己生存和發展的各種需要,故曰契約乃是現代社會最基本的機構。正因為契約有如此深遠之意義,故當事人訂立契約的權利與已訂立的契約,理所當然具有十分重要的意義而需要加以保護,此即為契約神圣。
自愿原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則[7]。自愿原則是市場經濟對法律所提出的要求。在市場上,準入的當事人被假定為自身利益的最佳判斷者,因此,民事主體自愿進行的各項自由選擇,應當受到法律的保障,并排除國家和他人的非法干預。自愿原則的核心是契約自由原則。雖然有商品經濟就有契約自由的觀念,但契約自由作為一項法律原則卻是近代民法才得以確立。當然,契約自由從來都不是絕對的、無限制的自由。在某種意義上,一部契約自由的歷史,就是契約如何受到限制,從而促進實踐契約正義的記錄。我國實行社會主義市場經濟,強調社會公平,注重社會公德,維護國家利益和社會公共利益,對契約的自由有諸多限制[8]。
民事權利神圣意味著私人利益應得到法律的承認和保護,合法的私人利益神圣不可侵犯。但僅止于此還不足以指導各項民事法律制度和全部民法規范的創設,因而有了自愿原則。當事人的私人利益只有他自己最清楚,他會根據自己的利益指向或要求,選擇他認為最有效的行為方式和形式設立、變更、終止具體的民事法律關系,來實現或保護其利益。自愿,從公、私法劃分的層面理解,是指私法主體有權自主實施私法行為,他人不得非法干預;私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責;在不違反強行法的前提下,私法主體自愿達成的協議優先于私法之適用,即私人協議可變通私法⑤。因此,自愿原則有力地保障了私人活動的意志自由和私人權益,使其不受國家權力所支持的國家利益和社會利益的非法干預和入侵。
(二)公平、平等、公序良俗和誠實信用原則
“民法有三大道德支柱,第一是公平正義;第二是公序良俗,即公共秩序、善良風俗;第三是誠實信用。公平正義代表著一種基于人類本性而無需證明的終極價值和永恒意志。公序良俗代表著一種和諧美滿的團體秩序。誠實信用代表著歸仁向善的個人德行?！盵9]因此,為實現民法的價值,公平、平等、公序良俗和誠實信用原則被各國民事立法所確定,從而達到對私人利益和權利的限制,使整個社會和諧有序。民法原則規定對私人利益和權利的比較具體化的原則性限制體現在:公平原則和平等原則是從權利主體身份層面加以限制,誠實信用原則是從權利主體的意思表示層面加以限制,公序良俗原則是從權利義務的內容上加以限制。
公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動,以維持當事人之間的利益均衡[10]。公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現。它對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著指導作用,特別是在立法尚不健全的領域賦予審判機關一定的自由裁量權,對于彌補法律規定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中可能出現的一些弊端,有著重要意義。公平原則在民法上主要是針對契約當事人間的關系提出的要求,是當事人締結契約關系,尤其是確定契約內容時,所應遵循的指導性原則。它具體化為合同法上的基本原則就是契約正義原則。契約正義系屬平均正義,要求維系契約雙方當事人之間的利益均衡。作為自愿原則的有益補充,公平原則在市場交易中,為誠實信用原則和顯失公平規則樹立了判斷的基準。但公平原則不能簡單等同于等價有償原則,因為在民法上就一方給付與對方的對待給付之間是否公平,是否具有等值性,其判斷依據采主觀等值原則,即當事人主觀上愿以此給付換取對待給付,即為公平合理,至于客觀上是否等值,在所不問。由此不難看出公平原則的具體運用,必須以自愿原則的具體運用作為基礎和前提,如果當事人之間利益關系的不均衡,系自主自愿的產物,就不能謂為有違公平。
平等原則,也稱為法律地位平等原則[11]。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征,是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志,它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格,其中平等以獨立為前提,獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關系中,民事主體互不隸屬,各自能獨立地表達自己的意志,其合法權益平等地受到法律的保護。平等原則是市場經濟的本質特征和內在要求在民法上的具體體現,是民法最基礎、最根本的一項原則。現代社會,隨著在生活、生產領域保護消費者和勞動者的呼聲日高,平等原則的內涵正經歷從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等,到兼顧在特定類型的民事活動中,謀求當事人具體法律地位平等的轉變。我國民法明文規定這一原則,強調在民事活動中一切當事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志強加給對方,意在以我國特殊的歷史條件為背景,突出強調民法應反映社會主義市場經濟的本質要求。
誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益,履行義務信守承諾和法律規定,最終達到所有獲取民事利益的活動,不僅應使當事人之間的利益得到平衡,而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則[12]。誠實信用原則是市場倫理道德準則在民法上的反映。我國《民法通則》將誠實信用原則規定為民法的一項基本原則,不難看出,誠實信用原則在我國法上有適用于全部民法領域的效力。誠實信用原則常被奉為“帝王條款”,有“君臨法域”的效力。作為一般條款,該原則一方面對當事人的民事活動起著指導作用,確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規則,要求當事人在進行民事活動時遵循基本的交易道德,以平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾,以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面,該原則具有填補法律漏洞的功能。當人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未預見的新情況、新問題時,可直接依據誠實信用原則行使公平裁量權,調整當事人之間的權利義務關系。因此,誠信原則意味著承認司法活動的創造性與能動性[13]。
公序良俗原則是現代民法一項重要的法律原則,是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗[14]。在現代市場經濟社會,它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。經濟的公序,是指為了調整當事人間的契約關系,而對經濟自由予以限制的公序。經濟的公序分為指導的公序和保護的公序兩類。市場經濟條件下,指導的公序地位趨微,保護的公序逐漸占據了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現代市場經濟中的弱者相關的保護性公序,成為目前各個國家和地區判例學說上的討論、研究的焦點。良俗,即善良風俗,系指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德,是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出,善良風俗是以道德要求為核心的。
為了將公序良俗原則與誠實信用原則區別開來,應將善良風俗概念限定在非交易道德的范圍內,從而與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則各司其職。與誠實信用原則相仿,公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素,具有極大的靈活性,因而能處理現代市場經濟中發生的各種新問題,在確保國家一般利益、社會道德秩序,以及協調各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發揮極為重要的機能。一旦人民法院在司法審判實踐中,遇到立法當時未能預見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為,而又缺乏相應的禁止性規定時,可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。
(三)權利不得濫用原則
權利不得濫用原則是對民事權利行使的一個宗旨性限制,許多國家的立法都有這一規定。我國《憲法》第五十一條規定:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”這一憲法規定必定要在民法中加以貫徹。這里的集體的利益和其他公民的合法的權利其實也意味著社會公共利益,因為這里并沒有特別指出某個集體性質的單位和某個具姓名的個人,而這種利益和權利主體的不特定性乃是社會公共利益主體公眾即公共社會的實質所在[15]。不特定性也就意味著整體性和普遍性?！八^權利濫用,就是超出法律的范圍謀取利益。權利濫用導致了權利沖突,權利沖突又導致了社會危機,進而導致民法危機。這種民法危機的突出表現,就是公權力侵入私法領域,即所謂國家干預民事生活的‘經濟法現象’。而國家干預的泛濫又導致政府權力的膨脹和腐敗的滋生。事實證明,用國家干預來填補民法的道德空缺,無異于飲鴆止渴?！盵16]因此,權利不得濫用原則就意味著出于對國家和社會利益的保護而對私人利益和權利的限制。
三、結束語
隨著商品經濟的發展,人們的交往領域日益拓展,交往形式日益多樣化,因此法律規則亦越來越豐富多樣。但由于社會生活的復雜性、廣泛性和活躍性,法律規則難以囊括各種社會關系。民事法律規范更是如此。民法的基本原則,蘊涵著民法調控社會生活所欲實現的目標,所欲達到的理想,是我國社會主義經濟政治制度、經濟管理體制和經濟政策在法律上的集中反映,集中體現了民法所調整的社會關系本質特征,其效力貫穿民法始終,是民事立法、執法、守法及研究民法的總的指導思想,是指定具體民法制度和規范的基礎,即是法院解釋民事法律法規的依據,是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。因此,這就客觀上要求法律工作者必須充分理解和掌握民法原則的要義,尤其是司法工作者在司法活動中必須從民法的基本原則出發,在特定的情況下需要直接適用這些基本原則來處理案件時,能夠充分重視民法的基本原則的這種補充功能,及時解決社會生活中出現的各種社會矛盾,維護社會穩定和諧發展。
參考文獻:
[1]梁彗星.民法總論[M].北京:法律出版社, 2001(48).
[2]楊立新.民法[M].北京:中國人民大學出版社, 2000:第一章第二節.
[3]龍衛球.民法總論[M].北京:中國法制出版社, 2002: 48.
[4]拉倫茨.法學方法論[M].北京:商務印書館, 2003: 355.
[5]劉心穩.中國民法學研究述評[M].北京:中國政法大學出版社, 1996: 57.
[6]如生命權、健康權、自由權、名譽權、隱私權、姓名權、肖像權等.
[7][11][12][13][15]民法通則[M].北京:中國法制出版社, 2007.
[8]例如在我國的郵政、電信、供用電、水、氣、熱力、交通運輸、醫療等領域所存在的強制締約,在保險、運輸等許多領域盛行的定式合同,都是對合同自由的限制.
[9]江 平,張禮洪.“市場經濟和意思自治”[J].法學研究, 1993(6).
[10][17]王衛國.論法典化與民法原則[R]. 2005年4月2日在“民法法典化和反法典化國際研討會”上的演講.
一
無疑，《民法基本原則解釋》一書已成經典。在研究范式上，該書對中國民法乃至整個部門法學界帶來的影響至今未曾消退。從1992年至今，該書經不斷修訂，已歷至少6版，放眼整個法學界，一本由博士論文而成之專著能在20余年間持續暢銷并成數代法科學子必讀書目，即使并非獨有，也絕不多見。在告別民法典爭鳴的喧囂、人們重新開始仔細審視并檢討基本民法學理與價值基礎的時候，北京大學出版社裝幀一新的《民法基本原則解釋》（再造版）又飄著墨香悄然而至。
承襲上一版（2004年）“以誠實信用原則的法理分析為中心”的副題，本次“再造版”將副題定為“誠信原則的歷史、實務、法理研究”，意味著這將是一部運用誠信原則進行民法基本原則解釋的集大成之作。
作者這種“民法基本原則的論說皆可與誠信原則相容，因為民法基本原則的基本理論主要是依據誠信原則打造的”考慮，在數年間并非未遇到過挑戰。其中，饒有趣味的是侯佳儒的評論。在他看來，民法全部規范的“精髓”“靈魂”和“要義”盡皆表現為“意思自治”，后者才是民法制度的終極價值，由此也“應”被確立為民法基本原則的核心，而誠信原則只能對前者起制約作用，從而處于一個次要地位。
作為以環境法領域為專攻的青年學者，這種基于批評《民法基本原則解釋》而試圖進行的建構盡管大膽，但還是不免欠缺了火候并令人失望。實際上，這種意見完全建立在一種過時和虛幻的自由主義基礎上，因為意思自治要求人具有完全的理性，而這種意見則既未能認識到行為經濟學發展帶來的理性人假設的崩毀，也沒有從歷史的變遷中注意到民法基本原則的發展是從無基本原則、單一的基本原則（誠信原則）到單一的基本原則分化為許多民法原則的過程。可以說，“再造版”即是為了澄清類似的這些誤解而作。與侯佳儒評論中充斥著的令人窒息的各種純哲學與邏輯學術語相反，“再造版”最大的武器仍然是詳盡而有說服力的歷史考察，由此使得未來任何試圖本書結論的新的努力將只能依賴于新的史料發掘。
二
誠信原則是一個世界性的法律現象，必須以世界為框架考察之，才不失偏頗。就作為民法基本原則的誠信原則而言，世界被一分為二。拉丁語族的國家如意大利、西班牙、法國、葡萄牙以及受其影響的國家構成拉丁法族（英國和美國盡管不屬于這一法族，但在兩種誠信關系的處理問題上與這一法族殊途同歸），其中統一主觀誠信和客觀誠信，兩種誠信皆用同樣的語詞表示，例如，英語就以Good faith兼表主觀誠信和客觀誠信，但在德國法族國家包括德國、瑞士、日本、中國、泰國、土耳其、希臘等，誠信原則已被客觀誠信化，主觀誠信用另外的術語――比如“善意”――來表示。其中，研究誠信原則的著作洋洋幾十萬言，全部談客觀誠信，對主觀誠信不著一字。但正如本書所揭示的那樣，這種做法在歷史的長河中只占短暫的一瞬，相反，主觀誠信在歷史上長期處于與客觀誠信不相上下甚至更優越的地位，因此，作者的學術旨趣正是著眼于這段歷史，“打破誠信與善意的分離論，撥亂反正，打造主觀誠信與客觀誠信比翼齊飛的格局”。可以說，本書是作者繼2001年向中國法學界首次引入主觀誠信概念以來，對“兩種誠信說”進行全面闡述的最終扛鼎之作。
眾所周知，對誠實信用的原則化運用，是德國法官的創舉。事實上，《德國民法典》第242條表征的只是客觀誠信（德語為Treu und Glauben），主觀誠信出現在該法第932條，以guter Glaube示之。自羅馬法以降，對前者之研究一直居于配角地位，直至在兩位德國法學家威希特與布農斯之間發生的一樁學術公案，誠信原則自此分離：就德語而言，“信”（Glauben）不足以表達羅馬人bona fides一語的意思，只有“誠”（Treu）才能表達這一意思。把bona fides翻譯成guter Glauben會混淆概念。這樣，兩種誠信在術語上形成了涇渭分明的格局。中國從清末開始繼受德國民法，從1911年的《大清民律草案》到1929―1931年的《中華民國民法典》，都把Treu und Glaube翻譯為誠信，把guter Glauben翻譯為善意，前者表達客觀誠信，后者表達主觀誠信，但學說上，卻只以客觀誠信為誠信原則的內容，造成了誠信原則的“跛腳化”，因為名為基本原則的誠信原則變得僅涵蓋債法甚至僅合同法的局面。雖然作者聲明其無意否認此前善意概念早已引入中國的事實，但也并不諱言這種誠信與善意并列的格局將導致的問題，因為這樣一來，人們將無法看到兩者在“血統上”的關聯，且容易引發號稱民法基本原則的誠信原則為何不體現在物權法中的疑問。基于這樣的問題意識，作者認為，發現“善意”的主觀誠信身份的意義在于，用同一術語表征兩種誠信，可以讓人們明白它們間一體兩面的關系。至此，作者對本書的創作意圖亦已昭然若揭：基于世界大勢重新書寫我國的誠信原則。在全世界范圍內，德國法族國家少少，拉丁法族國家及其同盟者（例如英美）多多，前者割裂、兩種誠信，后者統一兩者。中國屬于德國法族國家，自清末以來一直秉承德國法族的傳統分裂兩種誠信，本書則在德國法族國家中奇峰突起，吹響了統一主觀誠信和客觀誠信、把拉丁法族國家的合理做法引入中國的號角。
“兩種誠信說”自提出以來，已經得到法學界廣泛承認。正如一些學者坦誠的那樣，“有關誠信原則區分為主觀誠信與客觀誠信的理解開辟了我國對誠信原則研究的新窗口?！保州x，2005）李永軍教授在其新作《民法總論》（第2版）中亦接受了這種觀點，在考察了羅馬法以來誠實信用原則的歷史發展以后，李教授認為，這種觀點具有很強的說服力，“由于近代民法已經完成了由程序法向實體法的過渡，所以，主觀誠信與客觀誠信不再是程序法與實體法上的差別，而是在實體法上的共同存在?！保ɡ钣儡?，2009）就我國學界在善意與誠信關系問題上的其他一些主張，作者通過本書也全面予以了回應。比如，有學者認為，誠信為法官服務，善意無此功能，兩者因此宜分立。還有學者認為，善意與客觀誠信的重要地位不成比例，不值得將之提升為民法的基本原則，因此，維持現狀即可，當代中國不存在兩種誠信的統一問題。就前一種觀點，作者在考察了羅馬法中的主觀誠信產生的時間和類型后得出結論：主觀誠信與客觀誠信一樣，都有授予法官自由裁量權的功能；就后一種觀點，作者認為，這也是基于對主觀誠信的無知，在羅馬法中，主觀誠信的分量遠超過客觀誠信，且其適用并不僅限于取得時效制度，而是經歷了一個由點到面的滲透，擴及繼承法和家庭法，成為羅馬法以及后來的大陸法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可見，在厘清善意與誠信關系的認識誤區上，本書也是一部對主觀誠信概念的全面正名之作。
三
事實上，中文世界中已不乏研究誠信原則的專著。就大陸而言，最早有鄭強的《合同法誠實信用原則研究：帝王條款的法理闡釋》，繼之有肖和保的《保險法誠實信用原則研究》，閻爾寶的《行政法誠實信用原則研究》，杜丹的《訴訟誠信論：民事訴訟誠實信用原則之理論及制度構建》，唐東楚的《訴訟主體誠信論：以民事訴訟誠信原則立法為中心》，等等。就臺灣而言，先有何孝元的《誠實信用原則與衡平法》，次有姚志明的《誠信原則與附隨義務之研究》?？梢哉f，研究誠信原則的專著不可謂不多，但美中不足的是，它們都只涉及誠信原則的一個方面，或者展現了合同法、保險法、行政法、訴訟法中誠信原則的形象，或者只研究誠信原則的一個方面的功能，例如其衡平功能，附隨義務課加功能，缺乏一個對誠信原則的全景式鳥瞰。
“再造版”則縱橫捭闔地對誠信原則進行了全景式掃描。在外部面相來看，它一是把誠信原則的歷史從古說到今，二是把這一原則的實在法表現從西說到東，從南說到北，拉丁法族國家、德國法族國家、英語國家、蘇聯集團國家等，都在作者的觀察視界之內，由此成就了本書的世界性，這種世界性是與誠信原則論題本身的世界性相配的。割裂兩種誠信的做法，不就是洞穴困境的產物嗎！從內部面相來看，作者則把誠信原則的運用從財產法說到人身法，從私法說到公法，從實體法說到程序法，由此完成了對誠信原則的鯤鵬俯視觀。達到如此視點，不甚容易，至少外語要多懂幾門。作者達到之，證明了他在誠信研究領域的不俗功力以及他對運用多種外語，甚至俄語和捷克語進行研究的能力。
歷史是作者考察誠信原則的一條豎線，由此，誠信原則從羅馬法到現代法之起源、發展與變遷，被依序娓娓道來。重視歷史理應得到贊譽，誠如霍姆斯所言，為了理解法律現在是什么，我們必須了解它曾經是什么。對羅馬法中誠信的探討是先主觀誠信，后客觀誠信，作者對主觀誠信星火燎原的擴張史的描述令我難忘。星星之火起于取得時效，燎原之火燒到了家庭法。在這一過程中，《尤文求斯元老院決議》最把主觀誠信運用得出神入化。當然，作者把羅馬作家普勞圖斯戲劇中對誠信語詞的運用服務于法律誠信研究，也令我拍案叫絕。最后的閃亮點是作者對誰把主觀誠信與客觀誠信統一起來了的問題的回答：是昆圖斯?穆丘斯?謝沃拉。這是一個偉大的名字，據說，要是這個名字不存在，西方法律史要改寫。離開羅馬，作者到達了中世紀，他讓我們看到了經院作家甚至教皇對于法人的誠信是否可能以及為何的拷問，這是一個我國學界想都未想到的問題。當然，他還觸摸了與羅馬人無關的動產誠信取得制度的中世紀起源問題，以及婚姻誠信通過教會法途徑的確立和擴張，等等。
本書的橫線則包含了多個維度，作者顯然注意到了誠信原則發展各階段中主觀誠信和客觀誠信的并列論述，大陸法系和英美法系的對稱安排，大陸法系內部德國法族國家與拉丁法族國家的同等考察，立法、學理與判例的有機結合，此外，作者還發現，誠信不僅只是私法的基本原則，它也貫穿于憲法、行政法、刑法、稅法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法7個公法部門。借用維特根斯坦的一句話來形容之：“洞見或透識隱藏于深處的棘手問題是艱難的，因為如果只是把握這一棘手問題的表層，它就會維持原狀，仍然得不到解決。因此，必須把它‘連根拔起’，使它徹底地暴露出來……”本書“暴露”出的誠信原則的視界足以說明它是對誠信原則的一個“連根拔起”之作。
論文摘要：無論是傳統私法，還是現代私法，意思自治原則一直是各國私法制度尤其是合同法賴以建立的最重要的一塊基石，被奉為神圣的、不可動搖的法律準則。作為私法鮮活精靈的意思自治對促進現代民法制度的構筑和完善發揮了重大作用。其產生有著哲學方面、經濟方面以及社會方面的基礎。它與其他民法原則一起，使整個民法原則之體系內部達到了一種權利制衡之理想狀態，共同支撐與構建民法理論之龐雜體系。
意思自治作為民法的基本原則，對推動現代民法制度的建立和促進社會經濟的發展發揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎來源有著不完整的認識，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學、經濟和社會基礎。強調在我國當下，應避免法實證主義法律效力來自權力的認識，發展但也要抑制過度發展意思自治，從而真正實現人的自由和對人自身價值的升華。
一、意思自治的產生
首先從意思自治的含義看。意思自治產生于西方市民社會現實景況之中，產生于西方的社會觀念基礎上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現，被大陸法各國民法典所采用。根據學界學者的統一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權利法、人法的性質，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規范的立法構成以及民法的開放性體系特征。私法數千年而不絕的傳統也因此而綿延不絕。
那么什么是意思自治？根據西方的“意思自治”學說的觀點，“意思自治”是指當事人有權依其意志進行自由的選擇，當事人可以而且應該對根據自己的意志所作出的選擇負責。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀，這個學說事實上已為世界所公認。
張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當事人以自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責任和過失責任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權利義務關系，其基本含義包括意志自由與自己責任兩個方面”。②也有學者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。③
意思自治原則在我國現行法律上的根據，首先是民法通則第四條：“民事活動應當遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規定，從而形成了民法的這一基本理念與原則
筆者認為意思自治的含義可以總結為：意思自治是指當事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權利義務關系，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發展自己，在不違背私法原則的前提下，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責；三是他優先于法律。
其次，意思自治的發展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經濟發達的城市，在古代奴隸社會，也只有數量有限的市民享有私權這一特權；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統一說明權利義務得喪變更的出發點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權獲得了空前的解放和發展。20世紀的法律社會化的出發點仍然是調和個人利益和社會利益，這種基本的出發點實質上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規定了意思自治或者規定了意思自治的一些內容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。
二、意思自治的理論基礎
首先，意思自治的哲學基礎——生而自由、生而平等。
生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現代契約自由的真正的哲學基礎。人文主義針對的是天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀，是一種資產階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應當從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④
綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學基礎源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據哲學層面上的基礎就去立法，編纂指導一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經濟上的原因。
其次，意思自治的經濟基礎——自由經濟理念。⑤
經濟基礎決定上層建筑。經濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當時的經濟關系分不開的，他直接體現了自由經濟的要求。
應該允許人們依照自己的意愿去管理產業和經營貿易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產生影響、進行指導，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發現，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。⑥
理論上的經濟自由學說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法，均都僅僅只顯示和記錄了經濟關系的要求。”⑦ 再次，意思自治的社會基礎——市民社會。
意思自治與市民社會的關系是密不可分的。市民社會是以契約性關系為網絡組合而成的社會系統為基本的結構，而連接契約當事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧
自治組織、商品經濟、文化整合是西方市民社會的現實基礎，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎?！白杂伞背蔀榉傻幕緝r值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。
三、結語
人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔由此可能引發的責任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發展其人格，維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經歷了諸多曲折與挑戰而發展到現在，其在整個私法領域中的核心地位始終沒有被動搖?？梢哉f，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內容。
我國的立法者在進行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規范的效力基礎受到質疑。在我國現實情況的拘束下，首先應當做的便是避免法實證主義法律效力來自權力的認識，特別是在私法效力的認識上更應如此。在立法中應突出意思自治作為私法效力基礎，強調意思自治在民法立法與民法中的地位。
總之，意思自治原則應該成為我國私法的基本原則。當然，無論實在這個世界的現實生活中，還是在學術界，并不存在任何毫無限制的意思自治，絕對不受國家干預的私法領域更是不存在的。因此對意思自治原則也應進行適當限制。正確利用意思自治原則，培養市民社會觀念，從而更好的、真正的實現人的自由和對人自身價值的升華。
注釋：
①張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年第3版，第30-32頁。
②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。
③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。
④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。
⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。
⑥[英]亞當·斯密.國民財富的性質和原因的研究(下卷)[M].郭大力，王亞南譯，北京:商務印書館，1988.25。
