時間：2023-03-22 17:44:44
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公共文化服務體系則是指為了滿足社會公眾的文化需求，由政府作為主要力量所舉辦的非營利性的公共文化服務的制度和系統的總和。由此可見，公共文化服務體系在內容上需要包含幾個要素：可行的政策和制度建構；公共文化基礎設施的建設；豐富多彩的公共文化產品；經驗豐富的梯隊專業人才；足夠的資金支持。隨著“公共文化服務”的發展變化，現在公共文化服務體系在功能和屬性上也表現出自身的特點。一是共享性，所有提供的公共文化產品及其相關基礎設施必須為每一個公眾共同享有，能夠獲得同等的服務；二是基礎性，即公共文化產品僅僅是滿足公眾對于文化需求的最低要求，如果需要更高層次的文化需求，公眾只能向市場文化進行消費；三是公益性，政府所提供的公共文化產品均不以贏利為目的；四是便捷性，即公共文化服務產品在時間和空間上要能夠為公眾所易于獲得。
二、公共文化服務體系存在的問題
在我國，正式提出“公共文化服務體系”建設時間并不長，學術界和實務界對于如何更好地建設公共文化服務也都處在不斷地摸索之中，因此在建設過程中不免存在著許多問題。
（一）公共文化服務法律法規不健全
當前我國關于公共文化服務方面并沒有專門的統一立法，只是在相關法律中有一些關于公共文化服務的條款，或者是位階較低的法規、規章中有相關規定。前者比如《文物保護法》中規定政府有職責保護文物，并且提供設施進行展覽以供公眾欣賞；后者如文化部頒布實施的《鄉鎮綜合文化站管理辦法》、國務院頒布的《公共文化體育設施條例》等。應該說，《文物保護法》是我國目前文化領域效力層級最高的法律，但是該法的內容主要著重點在于對文物的保護，更多的涉及到行政機關的審批和監管，真正規定將文物作為公共文化服務產品供給公眾的條文并不多，比較典型的就只有第40條第1款“：文物收藏單位應當充分發揮館藏文物的作用，通過舉辦展覽、科學研究等活動，加強對中華民族優秀的歷史文化和革命傳統的宣傳教育。”隨后的第2款則又是關于文物收藏單位舉辦展覽應該如何報行政機關審批的規定，可見這樣的規定，其著重點還是在于行政機關的監管，而非公共文化服務產品的提供。單純依靠如此孤立的條文，而缺乏相關配套保障措施的法律規定是難以支持公共文化服務體系的建設。相反，位階較低的《公共文化體育設施條例》、《鄉鎮綜合文化站管理辦法》的法規規章對于公共文化服務所需的各項要素規定較為完善，但是由于效力較低，覆蓋范圍有限，難以發揮足夠的作用。因此，目前我國關于公共文化服務法律建設還是比較滯后，與當前我國正在積極發展公共文化產品無法相適應。尤其是，無論是法律，還是法規規章，規定內容的側重點更多地是硬件設施的建設和保護，對于如何鼓勵各方力量參與公共文化服務建設仍然處于法律空白地帶。然而，能否激勵各方力量共同參與公共文化服務建設對于該項工作的成效有著至關重要的作用。
（二）公共文化服務供給制度不完善
隨著人們日益增長的文化需求，各級政府也都加大力度建設文化基礎設施，努力為公眾提供更為豐富的文化服務和產品。然而目前的供給現狀卻存在著兩大問題：一是有效產品供給不足；二是產品供給不均衡。公共文化服務是否真正起到應有作用，是否能深入公眾心中，其有效性是最為核心的衡量指標。換言之，政府在努力建設創造的公共文化產品能否契合公眾的真實需求關系到公共文化服務體系建設的成敗。然而，我國當前的公共文化產品在此方面卻還有很多需要改進的地方。有學者曾對此進行問卷調查并且最終得出結論：農村各類文化資源整合利用不夠，村文化活動室的總體利用率不超過30%。一方面，政府在努力積極投入資金建設相關文化設施；另一方面卻是相關設施并沒有真正讓老百姓受益，或者沒有契合百姓需求。雖然說公眾的需求是多元而又富有個性的，眾口難調，政府很難完全滿足。但是政府還是應當多一些實際調查，盡量提供一些一般性的而且公眾參與熱情較高的文化產品。
（三）公共文化服務專業人才匱乏
結構合理的人才隊伍是支撐公共文化服務事業發展的重要環節，我國文化產業人才隊伍建設較為落后，無論是質量上還是數量上，都難以滿足當前公共文化服務事業發展的需求。長期以來，我國都較為忽視文化產業專業人才的培養，尤其是高端復合型人才，比如既懂中國傳統文化知識，又懂市場運作規律的文化資本運營人、文化產業經營管理人等。不僅如此，我國文化事業人才管理機制缺乏創新，導致隊伍建設不合理等問題。在我國，文化服務單位一般都是事業單位，而受制于編制、待遇等因素，許多單位吸引不到需要的人才，甚至還造成了人才隊伍的流失。另外，由于受到編制、經費的限制，有些傳承傳統文化的機構亟需建立可是卻無法建立，比如戲曲研究機構等，這對于具有特色的文化產業以及特色人才的培養產生了很大的影響。
三、完善公共文化服務法律保障機制
物質水平的提高會不斷催生人們對于文化消費的消費欲望。隨著我國社會經濟發展水平的不斷提高，人們的物質生活水平得到很大的改善和提高，不管是在城市地區，還是在農村地區，民眾的文化消費欲望正不斷地被激發出來。因此，加快推進我國公共文化服務體系的建設已經迫在眉睫，而該體系有序推進并取得成效必須有賴于健全、合理的制度做支撐。
（一）制定《公共文化服務保障法》，完善文化法律法規建設
公共文化服務體系建設是一項系統性建設工程，在這個龐大的體系下又可以細分成圖書館、博物館等相對獨立的子系統。反觀我國目前的立法現狀更多的便是基于各個子體系進行單獨規定，各自為戰，彼此之間缺乏共享合作機制，致使資源無法得到充分整合利用。同時，當前這些法律法規效力層次普遍較低，不利于進行全國性的推廣運用。因此，筆者認為應當制定一部全國性的法律———《公共文化服務保障法》，將公共文化提供服務的各個環節、各項制度統一納入給予規范調整。制定統一的法律能夠對各級政府建設公共文化服務給予更多的約束，尤其是在經費的投入以及資源的配置方面能夠更加趨于合理。與，同時，必須要有獎勵性規范相匹配的健全的監督評估機制。完善的公共文化服務評估機制能夠有效地監督各主體積極實施履行職責，尤其是能夠加強對服務型政府的監督，促進政府打造的公共文化產品能夠更為有效地同公眾的需求進行銜接。評估制度能否真正發揮功能很大程度取決于評估報告的效果，因此確立獨立、公正的評估主體尤為關鍵。對此，筆者認為可以由高校或者科研機構來承擔相關的評估事項，同時嚴禁政府或者其他團體進行不正當的干預。
（二）完善公共文化服務供給制度，提高服務質量
目前我國公共文化服務供給制度主要存在著有效供給不足和供給不均衡兩大問題。出現有效供給不足情形很大一部分原因在于有些地方政府缺乏實證調研，只是一廂情愿地提供文化服務，沒有切實考慮到當地民眾的真正需求。而造成供給不平衡的原因主要在于地區經濟水平的差異。據此，筆者認為應當要從以下兩方面加以改進。首先是健全公共文化投入機制，優化財政支出的結構。政府財政部門嚴控“錢袋子”，對每項文化事業經費的支出應當做到物盡其用，項目要在充分調研論證的基礎上實施，同時對于經費開支必須公開透明，接受公眾的監督。例如，清理并整合重疊、交叉的補助項目；將長期固定的、年度間補助額度不變的項目列入中央財政對地方財政的體制性補助。其次要統籌協調地區、城鄉差異，促進公共文化服務的均衡。在支持農村公共文化服務體系建設中，除了還應繼續加大資金投入外，關鍵還要加強對已投入資金建造設施的評估和維護。
（三）引入市場競爭機制，通過合約予以設計與規范
礦產資源生態補償是生態補償理論在礦產資源領域的具體運用，有狹義和廣義之分。本文所講的生態補償主要是對環境自身的補償，根據生態修復治理成本確定的補償標準相對明確，可操作性強，也是修復生態環境的迫切需要；廣義的生態補償是對環境的理論價值進行補償，這種補償涉及的范圍太廣泛，責任主體所跨區域較廣，總的來說可操作性較小，也并非一時能夠解決的。所以我們探究的是礦產資源生態補償的狹義層面。
二、我國礦產資源生態補償制度的立法不足
以礦產資源的經濟補償代替礦產資源生態補償。在我國的立法當中規定的礦產資源的補償，大都是經濟性的補償。例如《礦產資源開采登記管理辦法》第9條分別規定，探礦權使用費和采礦權使用費都是由取得探礦權、采礦權的權利人根據其申請得到的礦區范圍的面積按照一定的標準逐年繳納的。由此可見，補償只是限于使用費，而使用費的用途是用來彌補國家礦產資源的損失和消耗，并未對礦產資源開采造成的生態環境的破環給予補償，甚至只是象征性的補償。生態補償責任主體范圍狹窄。《環境保護法》和《礦產資源保護法》規定對于開采自然資源造成嚴重生態破壞的應按照刑法有關罪名的規定定罪處罰。一般都是對直接責任人進行處罰，通常也就是采礦者。這種補償的范圍通常較窄，補償主體的能力也有限。由于補償主體的單一性，對礦產資源城市的開采和生產往往會產生消極影響。并且法律通常以罰款或者吊銷許可證等處罰方式。罰款的金額較小，對開發者起不到震懾的作用，因為開發者獲利遠高于罰款金額。
三、構建我國礦產資源生態補償機制的對策
立法明確補償主體和對象。從立法上明確礦產資源的生態補償主體不僅僅限于礦產資源的開發者,還應該包括政府和社會。補償的對象應該是對礦產資源開發造成破壞給予治理和恢復的環境建設者和利益受損者。一方面，如果僅僅讓采礦者承擔補償責任，那么其投入的補償成本會較高，在一定程度上可能會打擊采礦者的積極性。另一方面，礦山區的城市的生態環境成本太大，影響后續的發展，這不是采礦者所能補償的。而受益者作為一個群體和礦產資源的最終受益方是有必要向礦業城市給予補償的。“開采的生態完好性”認證制度。生態產品認證計劃。歐盟生態標簽制度，生態產品認證或生態標記計劃，即消費者可以通過選擇，為經由獨立的第三方根據標準認證的生態友好型產品提供補償的計劃。它實際上是對生態環境服務的間接支付方式。歐盟生態標簽制度就是這類生態補償。從這一認證計劃中，我們可以借鑒它的核心內核。例如，我們可以實行“開采的生態完好性”認證制度，設立專門的監查檢測部門，在開發者開發利用礦產資源過程中，監查開采者開采礦產是否保護了生態環境，是否在開采后為生態的修復做出了積極的補償。檢測礦產資源開發者是否在加工的過程中實行清潔生產和有效利用。然后根據監查檢測的結果，開據證明，若沒有證明則要求其礦產資源產品以高于市場的價格出售。那么消費者從經濟性角度出發，則會考慮擁有此項證明單據的企業或開發商。這樣就能通過市場手段要求開發者在開發利用礦產資源的過程中擔起自己的生態保護責任和提高自己的責任意識。引入環境影響評價制度。引入環境影響評價制度。在采礦活動前，對該活動可能造成的環境影響進行分析、預測和評估，并且提出相應的預防或者減輕不良環境影響的措施和對策。適用《環境影響評價法》第3條的相關規定中規劃環境影響評價中的自然資源開發的有關專項規化的規定。最后根據受償主體需要，結合不同種類補償方式的特點，審慎確定補償方式。
四、結語
股東強制性退出是指股東因股權強制注銷、多數股東采取排擠式合并、股權被強制執行等原因喪失股權，從而被動退出公司的一項法律制度。在公司的運行過程中，股東的強制性退出總是與某種具體的法律制度相聯系的，這些法律制度本身可能并非專為股東的強制性退出公司而設立，但客觀上卻產生了股東被動退出公司的實際效果。股東強制退出與股東的退股權關系密切，但兩者不能等同，目前各國法律都沒有承認股東的一般退股權，德國聯邦法院承認的股東退出權也是以特殊事由為基礎的特殊退股權，而非一般退股權。在股東的被動退出中，股東的退出并非基于自愿，而是法律或公司章程規定的事由或條件出現時，股東必須退出公司。股東在退出公司的過程中處于被動地位，股東一旦退出公司，只享有獲得股權補償或對價的權利，但無權要求繼續持有股權。股東強制退出公司有利有弊，從積極意義的角度分析，股東強制退出公司主要意義有以下幾方面。
（一）保障資源優化配置的功能
公司不僅僅是現代市場經濟中最重要的市場主體，更是最重要的商事組織，公司法是規范公司組織形式的法律，促進投資興業是公司法的一項原則。公司法通過規范、促進和保障公司的健康發展，推動、促進和服務于經濟的健康發展。資本在社會經濟發展中擔當著絕對重要的角色，促進社會投資是公司法應有的功能。促進投資包含著兩方面的意義，一方面是將社會上的閑置資本吸引到社會經濟運行中來，為社會經濟活動注入源源不斷的資本血液；另一方面是促進資本的合理流動和優化配置，讓投入到經濟運行中的資本發揮最大效用。其中，第二個目的的實現有賴于股東退出法律制度的建設，在股東的資本不適合公司的發展需求時，強制性要求股東退出既可以保證公司的健康、穩定的繼續發展，又可以使股東拿到相對應的股權對價，從而投資于其他公司，促進社會經濟的快速發展。
（二）保障股東利益的功能
公司是社會經濟活動中最重要的經濟組織形式，有了股東的投資，公司才得以存續和發展。公司組織形式的健康發展和股東利益的有效保護能夠有效促進社會投資和市場活躍，或許在表面上看來，強制性要求股東退出公司并不能保護股東的利益，但這只是片面的、錯誤的認識。股東出現被強制性退出的情形時，已經說明其不適合繼續投資于該公司，繼續保持其股東地位不僅對其本身沒有益處，更會對公司的其他股東權益造成一定的影響，在一定情況下還有可能影響公司的繼續發展和存續。所以，在客觀上講，股東被迫退出公司是保障股東的利益，促進公司更快、更有效的發展。
（三）提高公司經營效率的功能
股東愿意并樂于投資于公司，其目的在于追求股東利益最大化，為了實現這一目標，公司必須有序而高效的運行。古今中外，公平都是永恒的價值，但在經濟快速發展的公司體制下卻不是唯一的價值，在不影響公平的前提下，效率才是公司運營的不變追求。例如，封閉性公司是兼具人合與資合特性的經濟組織，股東之間具有緊密的關系并享有信賴利益，只有股東之間保持信賴與合作，公司才能正常而有效的運行，公司才能保持并提高經營效率。然而，業已存在的股東信任和合作關系可能因個別股東的原因而遭到破壞或破壞威脅，而妨礙信任關系和破壞信賴利益的行為必須得到遏制，因此，出于對公司和其他股東利益的考慮，發生特定事由時，個別股東必須退出公司。
二、國外關于股東強制退出公司立法
在許多國家的公司法及相關法律中對股東強制性退出公司均有規定，其中，德國的股東強制注銷退出和美國的股東排擠式合并退出制度具有典型代表意義，對我國股東強制性退出公司制度的構建具有一定的借鑒價值。
（一）德國股東強制注銷退出公司立法
德國《有限責任公司法》第三十四條第一款規定，只有在公司章程中作出了相應規定才可以實施股權注銷；第二款規定，只有在股權權利人獲得該股權之前公司章程已經規定了股權強制注銷的條件，才可以不經權利人同意而注銷股權。這是德國規范有限責任公司股權注銷及強制注銷最直接的和最終的法律淵源。該條第一款是對股權注銷做出的普適性規定，無論是注銷已經取得的股權，還是股權的強制注銷都受該條款規定的約束；該條第二款則是針對股權強制注銷作出的特別規定，即未征得相關股東同意或違反其意愿的股權強制注銷以在該股東獲得股權之前公司章程規定了足夠明確的注銷條件為必要前提，這里的條件僅指原因條件，補充條款或支付條件的有無及其效力對能否實施股權強制注銷沒有決定性影響。這些條件可以在實施股權強制注銷時事后確定。德國《股份公司法》同樣規定了股權強制注銷制度，作為公司減資的法定形式，股權注銷的首要和一般目的在于公司減資。同時，股權注銷還有開除特定股權的特殊目的。通過這種減資方式，在嚴格限定的條件下，公司還可以開除某一股東的成員資格并消滅其股權。該法第二百三十七條第一款規定，股權可以以強制方式或在由公司取得后注銷，強制注銷只有在原始章程中或者通過在股權認購或發行前變更章程而有規定或許可時，才是準許的。根據德國《有限責任公司法》第四十七條第一款，簡單多數就可以通過股權強制注銷決議，但實踐中公司章程通常會對此規定四分之三甚至更高的加重多數，門檻的提高使股權強制注銷更加慎重，絕大多數股東的一致意見使決議更具有代表性和說服力。另外，德國《股份公司法》第二百三十七條第四款規定，以股權注銷的方式減資只能由股東大會決議；對于決議，以簡單多數票通過即可；章程可以規定一個較大的多數和其他條件。同條第六款規定，以所涉及的由章程規定的強制注銷為限，無須股東大會作出決議。在德國法上，對于有限公司的股權注銷，公司欲注銷的股權本身還必須滿足一定的條件，否則亦不可為股權注銷，即只有已經完全繳納出資的股權才能被注銷。法律雖然沒有對此作出直接的規定，但從資本籌集規則中毫無疑問可以引申出這樣的要求。然而，在股份公司中，德國《股份公司法》第二百三十七條第二款規定，對于在強制注銷時或在以注銷為目的的取得股票時支付給股東的報酬，以及對于這些股東繳納出資義務的免除，準用《股份公司法》第二百二十五條第二款，在削減基本資本的基礎之上給這些股東的支付款，只有在登記公告之日起六個月后，并且已經給及時申報的債權人提供了補償或者保證金之后才能進行。同樣，免除股東支付投資款的義務，不得在上述提到的時刻之前生效，也不得在給已經及時申報的債權人提供補償或保證金之前生效。可見，股份公司的可注銷股權并不限于已經完全繳納出資的股份。
（二）美國排擠式合并強制退出公司的立法
在美國聯邦及多數州的公司法中規定了公司排擠式合并制度，是股東強制性退出公司方式之一。這一制度經歷了多次的變革得以漸漸完善，其大致經歷了四個階段：一是既得權理論階段。19世紀的美國公司法規定，公司所經營的事業或章程做基礎性變更時須經全體股東的同意。這里的基礎性變更，包括：全部資產的讓渡、合并、解散等。既然公司的基礎性變更需要全體股東的同意，那么公司并購中對少數股東股權的購買由于影響到公司主體的變化，因此從理論上說也需要征得全體股東的同意。這一規定是基于全體股東都對公司擁有一定的既得權而得出的必然結論。二是彈性化萌芽階段。到20世紀初期，人們廣泛認識到公司組織上的基礎變更如需全體股東的一致同意，其結果必然會阻礙商事交易的進行及妨礙經濟的發展。所以美國多數州的立法者從實際出發回應其增大并購條件的彈性要求，即規定如果董事會承認和過半數或特別多數的股東承認，公司毋須經過全體股東的一致同意，仍然可以實現各種基礎性的變更。但是，在這個階段，美國各州的立法者對繼續中的公司并沒有明確給予公司和多數股東強迫少數股東讓渡或放棄其所持股權的權限，擠出式的合并并不明確。三是略式合并階段。1936年紐約州公司法率先制定了略式合并規定。略式合并是指母公司持有子公司的股權達到一定比例以上時，如90％或95％，只需通過母公司的董事會決議就可以對子公司進行吸收合并。由于在略式合并中并不需要合并雙方的股東大會決議和子公司的董事會決議，因此這一點上它比通常合并程序更為簡略化。然而略式合并的意義并不止于此，在略式合并中作為合并的對價并不限于存續公司的股權，還允許以現金等方式進行交付，這就為排除少數股東提供了充分的可能。四是兩段式合并階段。自20世紀80年代起開始的并購熱潮中，并購者并不是簡單為了取得一家公司的經營權，如何通過公司并購行為取得最高利潤，成為并購者的首要任務。因此，通過公開收購股權取得公司的控制權成為這一階段公司并購的主要方法。為了使公司并購過程簡單化，以及排除許多不必要的障礙，公司并購所采取的方式也朝著多元化方向發展，其中兼具公開收購股權與合并的兩段式公司并購越來越受到人們的青睞。收購者在以公開收購股權方式收購目標公司的股權后，又將目標公司與自己公司合并，或者并購者在發出收購股權的要約中即已表明，如其順利取得目標公司的控制，將于要約收購完成后將二公司合并。這一做法不但可以兼取公開收購股權的優點，而且也可避免直接合并時可能引起的困擾，特別在敵對式并購中由于達成合并協議相當不容易，因此更有采此法之必要。并購者通過兩段式公司合并，間接地將部分股東擠出公司，以最終達到公司合并的目的。
三、我國股東強制性退出公司立法現狀分析
我國現行《公司法》對股東強制退出公司規定涉及不多，主要包括：第七十三條，人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿20日不行使優先購買權的，視為放棄優先購買權，股東退出公司后，公司應當注銷原股東的出資證明書；第一百七十三條、第一百七十四條及第一百七十五條規定的合并制度；第一百七十八條規定的公司減資制度等。雖然公司合并與減資制度中未明確規定股東強制性退出公司，但條文中已包含部分股東在公司合并與公司減資等情況下股權必須予以注銷的意思。縱觀我國公司法對股東強制性退出公司立法，不足之處主要表現為以下幾個方面。
（一）對股權強制執行退出公司規定過于原則
股權強制執行是指法院根據債權人的申請依據生效的法律文書，依照法定的程序，行使司法強制權，對被申請執行人作為強制股權（投資權益）的持有人或所有人轉讓其股權所采取的一種強制轉讓措施。依據《公司法》第七十三條規定，人民法院強制執行股東全部股權，股東退出公司，但此條只是原則地對強制執行中其他股東優先購買權做了規定，而對股權強制執行中公司和退出的股東權利如何保護沒有規定。對公司而言，股權強制執行之后，如果公司接受債權人作為新股東，對公司影響不大；如果公司不接受債權人作為新股東，公司就要將被執行的股權通過拍賣、變賣或以其他方式變現支付給債權人，這意味著公司資本減少，與公司資本維持原則不符，如何解決這一問題沒有規定；再就是對退出的股東而言，股東原持有的股權如何折價缺乏依據，很難保護退出股東的合法權益。
（二）對公司股權強制注銷退出沒有明確規定
股權強制注銷是指未征得相應股東的同意或者違背其意愿，強制注銷持有的公司股權，并向該股東支付合理補償，被注銷的股權歸于消滅的制度。我國現行《公司法》對股權的強制注銷只是作了間接規定：（1）現行《公司法》一些條文為股權的強制注銷間接留有余地。我國《公司法》第七十二條第三款規定“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”這為公司通過章程在股權轉讓的場合設定股權強制注銷制度留下了空間。鑒于此，公司就可以在章程中規定，如果股東向公司以外的第三人轉讓股權時，公司就有權利強制注銷該股權，以此作為限制股權對外轉讓的手段。（2）《公司法》第七十六條規定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。”在這種情況下，公司可以通過公司章程的規定限制繼承人成為公司股東或者向第三人轉讓其可以繼承的股權，所以在股權的繼承人得不到公司的認可時，公司就有權利強制注銷該股權。從我國《公司法》中關于股權轉讓和股權繼承的規定可以看出，強制注銷股東的股權只是間接地作了規定，這兩款的規定只是給司法實踐中法官的自由裁量留有空間，缺乏明確的法律規定。基于公司實務中強制注銷股權的必要，公司完全可以在公司章程中規定在特定事由發生時可以強制注銷相應的股權，以保護公司利益相關者的合法權益。
（三）對合并強制退出公司缺乏法律依據
我國《公司法》規范了公司合并制度，但對因合并股東強制性退出公司制度沒有明確的法律規定。我國與美國排擠式合并退出公司制度類似的是《證券法》第八十七條第一款，該款規定：收購人持有的被收購公司的股權達到該公司已發行上市股權總額的90％以上時，其余仍持有被收購公司股票的股東，有權向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應當收購。從條文規定來看，似乎是股東具有選擇出售與否的權利，實際上遇到此種情形，剩下的持股10％的股東為了避免持股的更大的風險，一般還是按照收購方的條件出售股票，這是不得已而為，是變相的強制性將股東擠出公司的行為。
四、我國公司股東強制退出公司法律機制構建
（一）完善我國股東因股權強制執行退出公司制度
在股東股權被全部強制執行實施中，除了保護債權人的合法權益之外，還要考慮到保護公司和退出股東的合法權益。一是財產除盡原則。在股權強制執行中，對股東不同類別的財產注意執行順序的合理性，盡量減少執行給債務人帶來的震蕩，減輕執行行為對債務人正常生產、生活的負面影響。有限責任公司兼有資合與人合的雙重屬性，股東之間往往存在著一定的人身信賴關系，對股東股權的執行可能使股東間的合作關系發生變化，給企業的生產、經營帶來嚴重的影響。因而，被執行人若有現金、存款、股息、紅利或其他財產可供執行時，一般不應執行其股權。只有在無現金、存款、股息、紅利或其他財產可供執行，或上述財產不足清償債務時才考慮執行股權。這是執行工作中全面保護當事人合法權益原則的必然要求，也是執行經濟原則的重要體現。二是公司資本維持原則的維護。在股權強制執行中為了維持公司資本，依據公司法相關理論，首先，應當將被執行人所持有的股權依法轉讓給其他股東，這是因為其他股東在同等條件下具有優先購買權；其次，在其他股東不同意購買，但同意接受債權人作為股東的情況下，將股權轉讓給債權人。這兩種路徑是為了確保被執行人所持有股權的公司、企業的總股本不發生變化，不因被執行人的股權權利轉讓而產生波動，影響整個公司的正常經營、運轉，也即維護公司資本維持原則。再次，在其他股東不同意購買且公司又不接受債權人作為股東的情況下，應將股權折價支付給債權人，在價款支付后公司應在10天內辦理減資手續，這也是公司資本維持原則的要求。三是退出股東權利保護。股東股權被強制執行也要考慮到退出股東權利的保護，主要是退出股東股權作價要合理。關于股權作價方法大致包括：（1）以股東出資時股權的價格作價；（2）以公司凈資產額作價；（3）以審計、評估價格作價；（4）以拍賣、變賣價格作價。這四種方法作價均有其一定的合理之處，但從保護退出股東權益角度考慮，首先允許退出股東與公司協商價格，協商不成，宜結合公司凈資產額，采取審計、評估以及拍賣、變賣等方式，進行綜合作價。因為股權作為股東的一項長期投資，其價格是隨著公司的經營狀況以及物價水平的變化而變化的，不能以出資證明書及股東名冊上記載的出資額作價。采用綜合作價，法院在強制股東股權時，應通過審計、評估確定基準價格，股權基準價格即股權參考價格，可以是公司的凈資產額，在此基礎上再通過拍賣、變賣方式進行股權轉讓，這樣的價格更接近股權的實際價值。
（二）構建股東股權強制注銷退出公司制度
從股權強制注銷制度產生的歷史來看，股權注銷最初是作為變更資本關系的工具，而并不在于變動公司的成員構成。而現在精確的界定股權強制注銷的理由是控制公司股東結構的一個最重要的手段。由于注銷將中止公司和股東成員之間的法律關系，所以它是將不受歡迎的股東開除出公司或者防止不受歡迎的人成為股東的最主要手段。我國《公司法》雖然間接涉及到股權強制注銷，但由于法律沒有明確規定，故在公司實務中還是難以適用，所以有必要在我國《公司法》中明確這一制度。一是股權強制注銷的事由規定。股權強制注銷的事由是指可以導致股權被強制注銷的原因。立法上可以采取列舉與概括相結合的方式對股權強制注銷事由進行規定，在法律中具體列舉股權強制注銷適用情形，在符合法定情形的情況下可以強制注銷股權；此外，立法上在列舉之后附加一個“其他重要事由”這一概括性的表述非常有必要，因為如果沒有寫明這一概括性的表述，公司只能基于已經明確的事由強制注銷股權，即使出現其他與強制注銷事由相當的原因，公司也不得以此為由主張股權注銷。明確列舉的優點在于，一方面可以為股東設定一個確定的行為標準，另一方面可以盡可能確保法院能夠認可這些強制注銷的事由；概括性規定賦予公司章程加以原則規定。公司章程規定的強制注銷事由必須滿足兩項抽象條件：其一，必須是合法的事由，其二，必須是重要的事由或稱實質性的事由。原則上滿足上述條件的在公司章程中規定的任何事由都可能導致股權的強制注銷。二是可強制注銷股權的界定。對于有限公司的股權注銷，公司欲注銷的股權本身需要滿足一定的條件，否則亦不能注銷股權，即只有已經完全繳納出資的股權被注銷，這種條件下股東才退出公司。這是因為股東對公司存在著權利與義務相統一原則，對沒有完全繳納出資的股東來講，雖未完全出資但在公司運行中卻享受著同樣的權利，若此時注銷其全部股權就有可能造成其應盡的出資義務不履行，所以對沒有完全出資的股東可以就其已經出資的部分注銷，這部分注銷后，如果股東在公司催繳出資的期限內仍然不繳納出資，可以強制股東退出公司。在股權有限公司中，股權注銷是公司減資的一種方式，只要減資的數額高于或等于被注銷股權尚未繳納的出資額，強制注銷尚未完全繳納出資的股權就不違反資本籌集和維持原則。所以，股份有限公司股權強制注銷的股權既包括已經繳納的出資也包括尚未繳納的出資。
（三）構建股東因公司合并強制退出公司制度
股東因公司合并強制退出公司主要針對公司排擠式合并。排擠式合并，也稱“現金逐出合并”或“強制出局式合并”，是指公司以現金作為合并對價，并利用股權多數決的強制性做法，令少數股東喪失其于合并后存續或新設公司的股東地位。排擠式合并是美國法中的一個很具特色的制度，從情理上講，僅僅因為控股股東擁有大部分股權的事實就可以在合并行為中將少數股東排擠出去的排擠式合并制度對少數股東顯然有失公平，然而從公司經營角度考量，排擠式合并可以淘汰那些對公司不負責任的股東，便于公司經營集中，更好地發展公司業務，提高公司的經營效率。一是排擠式合并的優點。排擠式合并可以借鑒美國兩段式并購方式達到排擠少數股東的目的。收購者之所以不直接進行公司合并而是先采取公開收購股權的方式再通過二次并購的方式實現排擠少數股東，主要原因是這種收購方式既可獲得公開收購股權的優點，并且還可以避免因為直接合并可能引起的困擾。（1）由于有公開收購股權的行為，因此收購人可以先參與公司運作。有意并購者常先向被收購對象的股東發出公開收購股權的要約，通過收購一定數量的股權后即可介入公司的經營活動，在充分了解公司實際運作情況和經營狀況后，再決定是否進行合并。這樣一來就避免因直接進行公司合并而必須概括承受目標公司的權利義務，減少合并的風險。（2）結果確定，簡便迅速。并購所花費時間越短則并購者的并購成本就越低。采用兩段式排擠合并的方式，由于收購要約期滿后就可知并購是否能夠成功，且這個收購要約期通常時間不長。這種做法較之于直接合并中往往要求董事會在完成合并協議后還必須召開股東大會且以多數決通過才能實施的方式合并要來得迅速。二是排擠式合并的適用條件。排擠式合并主要針對企業并購行為，在我國立法中引入這一制度必須明確使用的條件：（1）必須有公開收購目標公司的行為發生。收購人收購目標公司股權可以競價收購，也可以協議收購，達到符合《證券法》規定的收購達到目標公司發行在外的股份30％時，必須要向全體股東發出收購要約。（2）收購目標公司股權達到絕對控股地位。公司合并中收購人收購目標公司股份只有達到絕對控股地位才可以控制公司，收購成功才有可能，否則無法排擠尚未收購持有股權的股東。（3）只能在股東不同意被收購情形下針對少數股東適用排擠式合并。公司合并原則上建立在公司合并協議基礎上，需要公司之間的協商，同時也要征得股東的同意，在絕大多數股東同意被收購，只有少數股東不同意被收購的情形下，收購方可以采取排擠式合并將少數股東強制排擠出公司。（4）對股權支付合理的對價。收購人完成排擠式合并后對被強制退出公司的股東股權以合理對價收購股權，如果造成退出股東損失的應當予以賠償。
五、結語
我國土地分為農用地、建設用地和未利用地。憲法規定:土地屬于國家和集體所有;土地使用權可以依照法律規定轉讓。雖然我國法律體系上至憲法，下到地方法規都針對土地及土地管理進行了系統的規定，但在現階段新型城鎮化過程中已經顯得滯后和力不從心，我國農村土地權益的現狀不容樂觀，具體表現在以下幾個方面:
(一)農村集體土地所有權主體不明確
財產權要求主體明確，即便是共有，也要求要有明確的主體。主體不明確，直接導致法律關系模糊，權利責任不清，造成剪不斷理還亂的混亂局面。比如“農村集體”這個概念，“農村集體”由誰來行使權利?是村委會還是本村農民整體?現實的做法是由村委會代表“農村集體”行使主體權利，但很少承擔責任。這樣的機制直接導致在城鎮化進程中，本應作為農民的既得利益，卻被鄉、鎮、村組織侵占。我國農村集體所有權主體的不明確，是立法上的缺失和法律解釋的模糊是造成的。
(二)農村集體土地所有權權能不完整
土地權益作為物權的一種，享有絕對權力的主體只有國家和集體兩種，而廣大農民和市民只享有土地權益中的用益物權，而沒有處分權。即用益物權人對土地依法享有占有、使用和收益的權利，比如土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權等等。集體土地所有權權能的不完整，直接導致集體土地流轉機制不暢通。作為財產權的一種，沒有處分權的物權直接導致財產性收入偏低，這也是城鄉二元制體制帶來的弊端。
(三)土地征收和補償制度不完備
現行法律體系框架下，國家作為土地征收唯一權利人在土地征收過程中，征地權力過于集中，征地目的過于寬泛，征地程序不夠嚴謹，征地范圍過于寬松，征地監督缺乏機制，特別是征收補償標準沒有隨著國民經濟發展而適時調整，標準明顯偏低，加之被征地農民的安置和社會保障工作不到位，導致社會矛盾累積甚至激化，增加了社會不穩定因素。特定個人為了社會的公共利益做出了犧牲，就應該給予他們公平合理的補償。在我國，土地征收補償僅僅按土地生產性收益對被征地農民進行經濟補償，是一種不完全補償，明顯有失公平，這是直接導致農民財產性收入偏低的主要原因之一。
(四)農村土地管理制度不嚴謹
我國人口眾多而土地資源有限，農村土地中耕地面積已經不能再觸及底線，城市建設用地越來越少，而地方各級政府出于對GDP的片面追求，屢屢超常規征用土地，甚至是耕地，造成土地流失嚴重。土地大部分被開發成房地產和工業園，造成GDP增長結構問題和“土地財政”依賴兩個難題。而在新農村建設中，分散的宅基地管理與建設資源節約型社會相背道而馳，且農村宅基地房由于沒有完全產權而不能自由轉讓，這也是直接導致農民財產性收入缺少渠道的主要原因之一。
(五)農村土地流轉機制不配套
土地流轉即土地使用權流轉，是指農戶在保留承租權的前提下將土地權益中的使用權轉讓給其他農民或經濟組織，從中收取適當流轉費用而實現土地財產性收入的一種契約。目前，我國農村青壯年大多外出務工，農村家庭有效勞動力減少，大量土地閑置甚至拋荒，加之閑置的未利用建設用地，造成土地利用率較低。針對上述問題，如何建立一套土地科學管理，合理使用的法律機制，解決土地權益調整相關問題，為農業發展注入新的動力，為新型城鎮化進程掃清障礙已經迫在眉睫。
二、土地權益之法律調整原則
“有效益的增長、有質量的城鎮化、有節奏的改革”預計將成為下一階段中國經濟的三條關鍵線索;則有望成為連接這三條線索的重要切入點。歷史經驗表明，有什么樣的土地條件，就會有什么樣的增長方式，也就相應有什么樣的城鎮化模式。［2］我們有理由相信，新型城鎮化過程中，土地權益調整應由法律手段主導，運用法律手段調整土地權益關系需要確立基本原則。
(一)土地權益法定原則
土地權益應該由法律明文規定。我國立法中應規定與土地相關的各種所有權及其權益，特別是農村集體土地所有權及其權益。這是運用法律對土地權益進行調整的基礎和首要原則。
(二)土地權益共享原則
該原則是指對土地權益收益的分配應當綜合考慮國家、集體、個人等多方主體的利益，實現收益的普遍與合理分享，這也是法律公平公正價值的體現。在新型城鎮化過程中，土地作為推動這一進程的重要因素，確立土地權益共同分享的原則意義重大。
三、土地權益之法律調整方法
土地權益法律關系是指市場主體之間對土地及土地權益的實現與分配在法律層面的各種關系之總和。現行調整土地權益的主要法律有《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國土地管理法實施條例》、《物權法》、《中華人民共和國刑法》以及散見于各種法律法規中的土地相關規定。從法律層面來講，對于土地權益調整有民事、行政、經濟、刑事等方法。
(一)土地權益之民法調整
民法調整人身關系和財產關系針對的是平等主體。土地權益本身是一種財產權，民法調整土地權益主要是通過確認財產權來保護土地權益主體的。但由于土地權益各主體地位的不對等，特別是個人土地權益的不完整性，導致民法調整土地權益能力有限。
(二)土地權益之行政法調整
行政法律關系圍繞行政職權行使過程展開，行政自由裁量權的廣泛存在容易侵犯行政相對人的權益和造成相同案件，不同裁量的不公平現象。而抽象行政行為要先經行政復議才可訴訟的制度設計，為行政相對人維護權益增加了難度。比如土地征收補償標準，非經國家立法調整，其標準是不會輕易改變的。很明顯，行政相對人在行政法律關系中處于弱勢，而行政法調整土地權益只能是一種通過限制公權而保護私權的一種土地權益保護方法。
(三)土地權益之刑法調整
刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律。刑法調整土地權益法律關系只針對土地相關犯罪行為，體現在打擊土地相關犯罪上，從某種角度講，刑事方法是一種事后懲戒的土地權益保護方法。
(四)土地權益之經濟法調整
經濟法強調國家宏觀調控和市場機制相結合，注重經濟權益的保護和經濟利益的總體平衡。事實上，土地權益關系的核心就是收益權，即土地權利主體對土地產生的利益參與分配并受益的權利。由于土地是我國農民的基本生產資料和基本生活保障，且流轉途徑有限，加之農村社會保障功能的覆蓋面不足，導致農民對土地的依賴度過高，已經嚴重影響到土地有序流轉，進而影響新型城鎮化進程。如何在土地流轉和土地權益保護二者之間找到平衡點，也就是國家在協調土地流轉過程中如何宏觀調控以及制定好相關保障機制，為深化掃清障礙。綜上所述，土地權益之法律調整是一個系統工程，要綜合運用各種法律手段，各部門要盡職盡責，特別是土地執法部門，要管好土地，依法管地。在立法技術、執法過程和法律監督各環節創新機制，確保土地權益在法律層面的全面調整。
四、完善土地權益之法律調整相關措施
時至今日，距離農村家庭承包制改革已經30多年了，城鄉差距正在逐漸拉大，為了讓廣大農民共享改革發展成果，使農民與城市居民權利平等，對城鄉二元體制進行實質性的改革都是必需的。在十召開以后，首要的、具有關鍵性意義的體制改革無疑是城鄉一體化的改革，其中包括城鎮化的推行、土地確權、城鄉社會保障一體化、戶籍一元化等等改革與發展措施。這是關系到“以人為本”原則得以貫徹的大事，也是確保農民分享包括土地權益在內的改革紅利的大事。
(一)完善土地確權，加強土地管理
調整土地權益，必須保護好農民的土地權益:首先在立法層面，要明確界定農民的土地財產權利歸屬，給權要給的完整，確權要確的及時。不完整的財產權在對抗第三方時終會顯得蒼白無力，不完整的財產權在享受權益時也會大打折扣。其次盡快完成土地承包經營權、宅基地使用權等權證證書制度，由國家正式進行確權，用制度的落實彌補法律的模糊，讓農民親自掌控屬于自己的合法權益，防止第三方以任何形式侵占農民的合法土地權益。具體措施如下:1．借全國經濟普查之機，搞清土地現狀，為土地立法提供數據支撐;2．確認發放農村房屋房產證和宅基地使用權證，為農村房產流通掃清障礙，開通農民財產性收入主渠道。3．確認發放農村土地(承包地，自留地，林地，山地，灘地等)使用權證，為土地有序流轉鋪平道路。
(二)調控土地流轉方向，實現土地有序流轉
土地本身的特殊性決定了它在國民經濟發展中的重要地位，調控土地在一二級市場的流轉方向，遵循土地利用的社會利益本位，實現土地有序流轉，其意義不言而喻。遵照契約精神，按照合同原則，鼓勵農民有序流轉土地權利，集中優勢發展各類專業大戶或農村專業合作社等多種形式的規模化經營，真正做到農地農用，有序流轉。具體措施如下:1．優先向關系國計民生的農業生產專業大戶提供用地，確保農地農用。2．倡導農產品深加工公司加農戶的集約化生產模式，努力提高農業生產附加值，提高農民收入。3．國家有計劃對農村專業大戶和農村專業合作社提供資金支持和稅費減免，甚至是財政補貼，調動農業生產積極性。
(三)遵循市場經濟規律，確保土地合理使用
在當前我國經濟發展方式轉型與社會轉型的關鍵時期，各種矛盾逐漸顯現:國家與集體土地所有權與個人土地權益之間的矛盾;國家對土地宏觀調控與地方財政對土地依賴之間的矛盾;土地資源有限與土地資源浪費之間的矛盾;城鄉差距拉大與共享改革成果之間的矛盾。通過法律對土地權益的配置與調控，削弱政府對土地利用與收益的權力，賦予個人更多土地權益，優化產業結構，豐富經濟發展模式，集約化用地，提高土地使用率，在符合國家土地宏觀調控目標的基礎上，合理使用土地，逐步縮小城鄉差距，讓農民享有土地帶來的更多財產性收入和社會主義市場經濟成果。具體措施如下:1．土地管理部門應注重宏觀調控，重點控制用地方向，減少審批環節，間接提高用地效率。2．土地管理部門應注重事后監管，嚴厲打擊圈地行為和不按審批用地性質用地行為，涉嫌犯罪的移交司法機關，讓土地不法者產生敬畏，不敢違法用地。
(四)調整土地收益分配，切實做到權益共享
十報告提出，“提高農民在土地增值收益中的分配比例”。怎樣提高農民的土地財產性收入，讓農村土地權益最大化，是的重要內容。當上述措施都還不足以保障這一目標實現時，就只有運用稅收這一宏觀經濟調節杠桿來調整土地權益分配。具體措施如下:1．針對現行土地管理制度將農民排斥在土地增值收益分配體系之外，那么在利益分配的最后環節可創設土地增值收益補償稅來保障農民土地權益。2．開征房產稅，增強地方政府提供基本公共服務的能力，以此來反哺新型城鎮化過程中的農民。
(五)完善農村社會養老保險制度，淡化土地養老模式
我國農村居民養老保障模式單一，隨著城鎮化進程的不斷深入，家庭和土地的養老保障功能越來越弱。失地農民怎樣養老?他們為國民經濟發展付出了最寶貴的生產資料土地，理應由國家統籌納入社會養老保障體制一并解決這一社會問題。農村土地流轉機制要想加快，就必須通過各種途徑宣傳農村社會養老保險制度，引導農民積極參加新型農村社會養老保險。至2009年試行新型農村社會養老保險以來，截至2013年3月底，全國城鄉居民參保人數達到4．86億人，其中領取養老金的老年居民達到1．33億人，有12個省整合新農保和城居保，制定實施統一的城鄉居民養老保險制度，有13個省級和1572個縣級行政區提高了基礎養老金標準，全國月人均養老金水平78．6元，基金累計結余2504億元，其中個人賬戶基金累計結余2200億元。［3］就目前而言，規范農村養老保險金相關的運行機制，最大程度的保障老年農民的利益，是新型城鎮化建設和保障社會和諧所必須做到的。具體措施如下:1．降低個人繳存比例，努力提高農村社會養老保險覆蓋率。2．逐步統一城鎮養老保險和農村養老保險，為經濟二元制破冰探索可行途徑。
五、結語
隨著政府職能的不斷擴張和人類社會涉足領域的不斷擴大，單個的人獨立滿足自己需求的能力在不斷減弱，政府行為成為現代人維系正常生活必不可少的存在。“現代政府是巨型壓力器，它吸進稅收和權力，釋放出財富，任何公民至少得部分地依附于從巨型政府壓力瓶中流出來的財富，否則就很難生活”，尤其社會救助的領受者，“他們作為被政府援助的身份，可能是生存資料的主要來源。”而且，“這種依附并非出于自愿，自政府流出的物品，通常不只是對其他財富形式的補充，而是對它的替代”。在這種福利與風險并存的時代里，“政府的供給愈發顯得重要，現代國家不管是采取了那種形式，都有義務對公民的福利負責，因為既然這些公民無法控制社會形勢，也就無法為自己提供最基本的照顧、教育、住宅和生存，這種責任只能通過所謂的政府供給來實現。”
賴希認為，直接的金錢、救濟金，各種服務性給付、行政合同和專營權、特許權是現代政府釋放財富的主要表現，盡管這些財產在形態上有諸多差異，但它們的共同特點是來源于政府的財富給付行為，這些利益形態的價值首先來源于政府的給付和允許，政府要么通過直接的給予，要么設定領受者的身份和資格，并將財富分配給特定個人或私人團體，政府成為此類財富分配中是必不可少的參與者。按照傳統的財產權理論，財產的主要形式是各種動產、不動產、金錢、證券等，財產權表現為所有者對其所有財產的支配權利，財產法是民事法律制度的重要構成，其規范指向的是私人之間的關系，政府的職責主要是保障私人財產權免受各種實質或潛在的威脅和侵犯，尤其是免受公權力的不當侵害。“財產法的功能之一就是劃定公權力與私權力的邊界”，在這個劃定的范圍內，所有人有法律許可的自由，當國家對私人財產征收或干預時，“國家必須解釋和證明對他的干預。”但是，當政府在財富供給過程中成為輸出財富的重要主體的時候，供給的領受者所擁有的基于政府供給所得的財產就不是一種純粹的私權，而且，政府的供給行為“使得給付和接收給付的雙方可能成為捆綁在一起的利益群體，政府也因此可能將控制的觸手伸向私人領域，進而模糊了過去明晰的私和公的界限。”
賴希認為，基于政府物質給付的財產由于并非傳統意義上的“權利”更像“特權”，更像“恩惠”而非“義務”，為了增加法律意義上的確定性，有必要對這種新的財產類型變成一種“權利”并受憲法和正當程序的保護，使公民獲得政府的救助不是政府的“饋贈”或“恩惠”，因為如果是“恩惠”，就有可能會“不經通知或聽證被隨意拒給、授予或撤銷該項供給”，“我們不能安全地將自己的生存和權利交給權力機構、行政審查官、控制委員會、品德委員會、董事會或許可證專員自由裁量”。“補貼和許可———福利國家的特征，構成了新的財產權并且應得到給予傳統財產的憲法保護”。社會救助權是指當公民因不可抗的自然風險或社會風險，陷于貧窮、災難等狀態又無法通過自己的力量克服，缺乏維系自身生活所必須的基本生活資料的時候，享有的從國家獲得生存保障、享受福利救助的權利。它與賴希所言的“新財產權”在本質、形式上具有高度的一致性:作為社會財富再分配的一種行使，社會救助資金來源于國家，公民的納稅行為構成社會救助行為的物質基礎，而新財產權也是“我們越來越多地將財富和權利交給政府，政府通過各種形式的供給，將它們再分配的結果”，社會救助需要國家的參與，并與受救助者貧窮、缺乏基本的生存資料的身份相關，而新財產權也是“擁有和使用政府供給的權利與接受者的法律地位密切聯系在一起的，此種地位既是接受供給者的基礎，也是接受供給的結果”。社會救助的發生是有條件的，其目的在于防止被救助者限于匱乏的境地，當這種境地改變時，國家的救助行為也會隨之減少或取消，新財產權享有者持有財富也是“有條件的，而非絕對的”;另外從本質上講，社會救助的發生與人權保障、社會福利、公共利益密切相關，當公民處于危難或貧窮之時，國家有義務予以救助，進而實現整個社會的正義，而新財產權“整個制度的目標是實現‘公共利益’”，它對救助領受人的“獨立和尊嚴是如此的關鍵”。
二、社會救助權的義務譜系
“沒有無義務的權利”，新財產權理論要求不僅要明確政府供給的權利屬性及構成體系，還要求明確義務的承擔者及承擔方式。權利的實現與義務相關，作為權利的社會救助權如沒有相應的義務支撐便形同虛設，成為毫無實際意義的道德說教和自我把玩，國家的社會救助行動也無法走出純粹說教的虛妄天地。社會救助是現代國家應該承擔的義務———縱觀世界各國的社會救助，無論是制度還是實踐，盡管可能有多個主體的參與，但終究是以國家為主，“作為政治原則的一個方面，福利最大化為甚應該成為政府的壓倒性關注”。我國學者錢大軍認為，法律義務由“應當、行為、引起法律責任的可能性”三個要素構成，因此，本部分以此為論證基礎，結合新財產權的相關理論，對社會救助權實現過程中的義務從“應當、行為和法律責任”三個方面進行學理分析。
在社會救助權的實現過程中，國家之所以要“應當”有所作為，首先與現代國家的責任相關。前文已論，現代國家作為一個龐大機器，汲取著巨額稅金并以此作為國家存在的物質基礎，這種汲取能力隨著國家職能的擴張而變得異常巨大，比如在我國，自1994年分稅制改革以來，財政收入連續多年保持著強勁的增長勢頭，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增長，2009年以來，盡管因世界經濟情勢的影響使經濟遭受前所未有的困難，但我國的財政收入也以10%左右的速度增長，指2012年，我國的財政收入已達117210萬億元。其中稅收收入是國家財政收入的絕大多數構成，稅收固然是具有納稅義務的社會公民個人財富向國家的單向、無償移轉，但作為這種移轉的對價，政府必須有所作為，國家有義務對來這些源于公民的財富按照正義的要求進行再分配，提供公共產品，滿足社會公共需要。社會救助是國家采取經濟再分配手段解決社會問題的制度安排，是國家履行財政責任的主要方式，它不是因道義、仁慈或慷慨而發生，是國家對公民的必須擔當。其次，國家承擔的維護公共利益、實現社會正義的職能決定了國家應針對特定的社會主體承擔起履行相應的救助義務。尤其是在現代社會，各種不歸結于個人的風險源普遍存在，地震、海嘯等各種自然災害，金融危機、工業事故、食品安全等各種人造風險，都使得我們所處的社會充滿了脆弱、多變和不確定，與之相伴的各種風險、災難單靠個人自然無法解決，當各種風險和災難發生時，人們只能依托國家的力量才能獲得基本的安全和保障。因此，現代國家理應將克服各類風險當作自己的基本職能，把維護社會公共利益，實現基本的社會正義作為自己的首要目標。社會救助是為社會中陷于生存危機的主體提供最低限度生活保障的一種制度樣式，它是憲法所規定的人的平等、自由、尊嚴等基本權利體現的具體路徑。另外，現代國家大都把維護社會穩定與和諧作為自身的政治目標，社會救助除了救助貧窮之外，還是克服社會排斥和社會隔離的重要手段，社會排斥和社會隔離是社會中部分主體缺乏機會參與正常社會生活的一種狀態，是社會分層和社會斷裂的表現，它對整個社會的和諧與穩定有著異常嚴重的負面影響。
事實上，社會排斥、社會隔離與貧窮具有同源性，他們相互依存，互相強化，政府的社會救助不僅可以讓貧困者擺脫貧困，也可避免社會分層和社會隔離的固化，讓受救助有機會參與正常的社會生活，唯有此，政府追求的社會穩定、社會和諧等政治目標才有實現的可能。社會救助權實現的過程中義務要素中的“應當”固然重要，但離開了“行為”的“應當”，義務只能存在觀念與想象之中，義務需要行為這一過程性行動才能實現，“對行為的控制主要是由義務來進行，脫離開行為，就不可能研究義務”。筆者認為，從行動類型的角度來分析，社會救助義務中的政府行為可分為生活救助和急難救助兩大類型。所謂生活救助，是定位于解決貧困主體的基本生活，以提高受助者的生存能力或勞動參與能力為目的的一種救助行動，當下我國的城市最低生活保障制度和農村低保制度便屬這一類型。比如按照我國現行規定，對人均收入低于當地政府公告的最低生活標準的城鎮居民，如社會孤老殘幼、社會困難戶、失業保險期滿而又未能再就業的失業人員，或者其他無生活來源、無勞動能力、無法定贍養人或撫養人的居民，國家應為其提供生活幫助，保證其家庭成員有基本生活所需的物質資料。居民的生活救助需要多個主體的行動參與才能完成。
我國《城市居民最低生活保障條例》第4條規定了社會救助的行動主體與行動內容:“我國縣級以上地方各級人民政府民政部門具體負責本行政區域內城市居民最低生活保障的管理工作;財政部門按照規定落實城市居民最低生活保障資金;統計、物價、審計、勞動保障和人事等部門分工負責，在各自的職責范圍內負責城市居民最低生活保障的有關工作”，這些都是國家社會救助義務的行動落實。另外還有急難救助，主要是針對突發性災難導致的臨時性貧困人員的救助行動，比如因地震、安全事故、傳染性疾病等原因造成的特定主體的暫時性貧困，需要政府通過急難救助的方式予以救助。和生活救助相比，急難救助具有專項補助和臨時救助的性質，要求政府的救助行動更具時效性，應在最短的時間作出行動反應，以最快的速度使受災者擺脫貧困或危難境地，而且這種救助不局限于生活資料的供給和保障，它還兼具投資和開發的功能。因此，政府的急難救助應在這些特點和目標的要求下展開具體行動的設計。社會救助義務中的“引起法律責任的可能性”要素是社會救助法律制度具有強制可能性的體現。雷德里克•莫舍曾說，“在公共行政和私人部門行政的所有詞匯中，責任一詞是最為重要的。”法律之所以被稱為法律，是因為它具有一種可能的制度強制性，這是法律區別于其它社會規范的關鍵。社會救助行動的規范化離不開對違規行為的識別及責任制度的保障，責任制度是保證政府救助行動規范運行的有效機制，也是促進行政道德責任的弘揚、行政客觀責任履行和行政消極責任追究的重要方法。筆者認為，政府社會救助中引發法律責任的可能情形主可以大致分為以下兩大類型:首先，社會救助中政府的“錯保”、“漏保”行為引發的責任可能性。前文已論，社會救助權的享有與被救助者的身份有關，對救助者貧窮狀態的識別是社會救助行動發生的前提，當現實中獲得社會救助的實然主體與應然主體發生偏離，亦即當某些主體的境況低于救助標準但沒有享受救助待遇，或某些主體的境況高于救助標準但享受了救助待遇的時候，便構成“錯保漏保”。當然，“錯保漏保”發生的原因較為復雜，其可能因政府的腐敗、偏袒、歧視等原因造成，也可能因當事人的隱瞞、欺騙等原因發生，無論哪種情形，都會構成社會救助權義務譜系中的“引起法律責任的可能性”。其次，救助主體在救助過程中發生的貪污、挪用、克扣社會救助款項的貪污、瀆職行為;監管主體在社會救助物資和使用監督過程中的瀆職、懈怠、合謀行為，也是引發社會救助中“法律責任可能性”的行動樣式，對此學界已有大量精準的研究，筆者不再贅述。
三、新財產權與社會救助權的法律保障機制
按照賴希在《新財產權》中的論證邏輯，將包括社會救助在內的政府給付行為作為一種權利確認下來固然重要，但更為重要的是，應通過相應制度來保障這種權利在現實中能充分實現。給付行為意味著政府自動獲取了調查、管制和懲罰的權力，由于擁有給付權力的政府會濫用權力，因此“新財產權”理論的核心要義不是如何去確認給付領受者的權利，而是如何規范政府的給付權力。我們需要“創設一種制度，或者使現存制度以新的方式運作”，即便不能，我們“尋求某些指導原則，卻是可能的”。上文對社會救助權的義務譜系的學理分析，同樣只有通過法律制度確立的保障機制才能予以落實。在新財產權理論視角下，社會救助權的法律保障機制應從以下幾方面來構造:
1.通過憲法制度對政府社會救助行為進行規范
社會救助不僅要給部分社會主體直接的物質給付，而且還不能以侵犯或剝奪私人的憲法性權利為條件，在新財產權理論看來，后者更為重要。前文已論，社會救助中的政府給付打破了原有公私之間的界限，政府供給把個人和國家捆綁到了一起，改變了原有的權利/權力結構，社會救助固然能給部分主體帶來收益，但同樣也存在著潛在的風險，比如對個人自由、個人獨立、個人選擇等私權利的侵犯。由于救濟本身意味著救濟領受者對供給者的依附性增強，財富的供給是有條件的，這條件就是確保國家施加的義務的履行，被救助者有時不得不屈從于政府提出的一些條件，“供給的增長使政府可能‘購買’到‘憲法權利的放棄’，”“這些條件有時候會深深地侵害了個人的自由”，如果他不強烈地依附政府的話，他可能“無權享受公共的開支”，或者領受到的社會救助被沒收，供給附加的條件個人由此會“陷落在巨大的管制之網中，無處藏身”。任由這種情形的極端發展，一個趨炎附勢、甚至是畏懼政府的社會會由此形成。因此，賴希認為，我們不能“將注意力都集中在某個單一的政策和價值上，這樣會遮蔽其他重要價值”，社會救助中的政府作為財富的再分配者，不能擁有任何反對憲法所保障的公民基本權利的權力，政府不得擁有“購買”憲法所保障的權利的權力，政府不應對供給施加任何條件，如果它給除“恩惠”之外的其他供給施加條件，該條件是無效的，該原則是古老的“反對違憲條件”規則的“復活”。也就是說，“不能使繼續行使國家賦予的特權的權利，依附于接受者對國家規定的違反聯邦憲法的條件的服從”。接著，賴希論證到，如果政府可以因為救助行動要求個人放棄憲法權利，并以此作為政府提供救助的條件的話，政府就有可能以同樣的方式，迫使所有的人放棄憲法權利，憲法規定的保障措施，可能被這樣的擺弄以至于不存在。可見，賴希認為，現代國家為受救助者提供救助義務由現代國家所承擔的責任所決定的，它不能以附加對憲法所規定的公民基本權利的侵害為條件，公民所享有的憲法權利在位階上具有最高性，這是社會救助權實現過程中首先需要遵從的原則，也是社會救助權法律保障的首要機制。
2.政府救助行為的實體和程序約束。
由于政府的救助行動以對救助者的身份確認為前提，救助者的身份、曾經的行為可能會影響到這種身份的確認，比如政治身份、政治信仰、道德品質、犯罪記錄審查、有無違背政府意愿的其他行為等，會讓政府對其有不公正的偏好或歧視，不僅如此，這種自由裁量的存在還可能會給政府的腐敗、尋租留下空間。為消除這種情況，賴希認為，應通過實體上“相關性原則”加以限制，美國曾對一個“不忠誠的租戶”拒絕提供住房補助，但是伊利諾伊州法院判決認為，《伊利諾斯房屋管理法》的目的，是“消除貧民窟，為低收入的人們提供住房……很顯然，僅依據該人具有被總檢察長認定為顛覆組織的成員資格，就將他排除在外，這種做法，根本沒有促進房屋管理法目的的實現”。因此，社會救助應以其自身本來應具有的價值為行動指針，避免“對供給的管制成為對別的所有事情的管制”。除了“相關性原則”之外，實體上對救助行為進行控制應通過對“自由裁量權的限制”，以及“制定權力的政策，不得交給實質上是屬于私人的組織”來實現，至于這兩種方式對政府行為的控制功能及對公權力的規范意義，因其一直是行政法學的核心問題和各國行政改革的關鍵問題被中外學者所關注，本文不再贅述。其次，政府救濟行為還應受到程序的約束。在《新財產權》中，賴希曾說，按照傳統的理論，憲法正當程序條款只是對人的生命、財產和自由等權利進行保護，源于政府供給的社會救助(財產)，既然不是傳統意義上的財產權，政府就可以任意取消，不受憲法正當法律程序的限制。但新財產權理論認為，政府供給的授予、拒絕、撤銷和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行為應公開接受聽證和辯論，以未公開的理由，拒絕任何特權和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的過程中，要通過立法對救助的范圍、條件和幅度，以及救助撤銷的理由、過程、步驟和方式通過立法明確規定，建立救助信息公開制度、告知制度、聽證制度、職能分離制度等等，從程序上對社會救助權予以保障。就行政給付中的程序“正當”標準而言，可參照以下原則來構建:假設在一個事關正當程序的案件中，X代表可能受政府行為影響的個人利益;Y代表利益在程序運行過程中可能被剝奪的風險，以及因任何額外或替代程序所產生的利益;Z代表政府的利益，包括因為額外或替代的程序所帶來的財政或行政負擔，針對具體的行政行為分析時，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障應被采納，方能滿足正當法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，則表示如果采用較為周全的程序，所獲的權利保障利益低于政府的成本，因而現行的程序保障已能滿足正當法律程序的保障。筆者認為，這都應該在社會救助權的法律保障中加以充分適用，以保障社會救助的公平與合理。
3.社會救助權的司法保障。
一、浙江法院推進在線糾紛解決機制的實踐創新
浙江是“楓橋經驗”的發源地。50多年來，“楓橋經驗”不斷與時俱進，創新發展，但其“發揮政治優勢，相信依靠群眾，加強基層基礎，就地解決問題，減少消極因素，實現和諧平安”的精神內核始終不變。浙江法院適應網絡時代的新觀念、新業態，積極探索糾紛網上多元化解的新思路、新途徑、新方法，把互聯網技術深度融合訴調對接工作，努力打通糾紛網上一體化多元化解的通道，即以法院為中心，聯結行政、行業、市場各端，著力打造網絡全互聯、業務廣覆蓋、數據大集中、資源共享用的在線糾紛解決系統，實現“網下糾紛網上解，網上糾紛不落地”。
（一）首創電子商務網上法庭。近年來，杭州電子商務市場規模迅速擴大，已成為浙江經濟的重要增長點。杭州先后被確定為全國首家跨境電商綜合試驗區和國家自主創新示范區。伴隨互聯網經濟繁榮出現的是涉網糾紛的不斷涌現和升級，并逐步進入司法領域。2015年8月，經浙江高院同意，杭州中院及三家基層法院試點電子商務網上法庭，分別審理網上交易、網上支付及網上著作權糾紛和相關上訴案件。網上法庭突破目前已具有的網上立案、網上信息查詢、網絡庭審等初級功能，依托網絡構建了一套糾紛化解的整體解決方案，充分運用電子商務的在線證據，實行起訴、調解、立案（管轄異議）、舉證、質證、開庭、判決、執行全流程在線。當事人足不出戶就可通過訴訟化解糾紛。截至目前，已累計審理1.3萬余件。同時，整合多方力量，前置了兩重糾紛化解過濾層，實現了糾紛的多元化解：第一層是電商平臺“內部消化”。目前已對接淘寶、天貓、聚劃算、螞蟻金服小額貸款、阿里巴巴中文站等平臺，凡是起訴至網上法庭的涉電商平臺案件，系統首先自動導向電商平臺在線糾紛處理模塊，有近三成糾紛在電商平臺上自行化解。第二層是調解員在線調解。網上法庭組建了以互聯網協會調解中心的專職調解員和律師為成員的調解團隊。目前共有專職調解員11人，兼職調解員30人，超過9000件案件進行了調解，調解成功率近三分之一。經兩重過濾，進入訴訟程序的糾紛數量幾近減半，大大緩解了法院的訴訟壓力。網上法庭發揮網上調解、裁判的便捷優勢，不受時間、空間、地域限制，極大地節約當事人訴訟成本，體現訴訟便利，又方便人民法院及時進行審理，契合電子商務與司法的跨境、跨行政區劃發展，有利于規范電子商務交易行為。最高人民法院院長批示指出電子商務網上法庭是“重大創新舉措，意義深遠”。
（二）推進道交案件“網上數據一體化”處理綜合改革試點。針對道路交通事故損害賠償案件涉及部門多、處置時間長、流程繁瑣的情況，2013年杭州市余杭區人民法院提出構建交通事故糾紛“一體化”工作機制的理念，牽頭建立起了余杭區交通事故調處中心，整合了公安交警、司法行政、法院、保險自律小組以及保險公司等多部門的力量，實現了交通事故“一點一線”的整體跨越。這一做法得到了中央省市領導的充分肯定，被選定為“楓橋經驗”50周年大會參觀點。2015年初，該院在道路交通事故一體化調處機制的基礎上，探索建立“互聯網+交通事故糾紛處理”的新模式。一是搭建交通事故統一數據化平臺。協調公安、保險、司法行政等處理交通事故糾紛的職能單位共同參與，借助系統對接和數據共享，為交通事故當事人提供在線的事故定責、損失確定、司法鑒定、賠償調解、法院訴訟和保險賠付等服務，實現“網上數據一體化”快速處理。二是開展網絡視頻庭審。開發交通事故案件網上法庭系統，推出在線司法確認、在線送達、在線訴訟和裁判結果預估功能，實現訴訟全流程網絡化。三是實行保險行業調解前置。余杭法院分別與區司法局和區保險行業人民調解委員會達成共識并下發文件，明確保險行業人民調解委員會調解前置的工作流程、訴調銜接具體步驟和要求。四是形成類案同判的陽光司法機制。適應交通事故案件類型化明顯的特征，將賠償理由、賠償項目、賠償標準、賠償流程等內容進行細分統一，形成要素化、結構化的糾紛處理模式，促進類案同判的實現。去年11月以來，余杭法院在數據一體化處理平臺共處置交通事故糾紛2334件，其中2028件在前置的保險行業調解中化解并申請司法確認，占道交糾紛總數的86.9%，有效發揮了保險行業協會的糾紛化解功能。
（三）開通法官網上工作室。近年來，浙江法院以陳遼敏、朱學軍、胡佳等為代表的一批優秀法官先后開通了以個人名字命名的網上工作室，有力地推進了陽光司法，滿足了群眾的多元司法需求。如杭州西湖法院成立了陳遼敏網上工作室，集網上立案、案件查詢、網上預約開庭或調解、網上咨詢、網絡在線調解等功能于一體，向公眾提供網站式便民訴訟服務，同時作為訴調對接的網上平臺，公開招募、篩選了200多名特邀調解員組成調解團隊，其中包括最美媽媽吳菊平、全國勞模孔勝東。自運行以來，總訪問量超過256萬人次，通過網上、電話、郵件答復1345例，呈現出點擊率高、參與人多、影響面廣的良好局面。2016年，西湖法院陳遼敏法官牽頭承擔了中央綜治辦的重大課題“矛盾糾紛多元化解一體化網絡平臺的構建”，正在依托近年來“智慧法院”建設成果，積極開發矛盾糾紛多元化解一體化網絡平臺。
（四）試行督促程序的電子化作業。長期以來，督促程序在實踐中面臨著低利用率、低生效率的困境，不能發揮其應有的訴訟分流與司法減負功能。2015年初，西湖法院針對互聯網小微金融糾紛全程在線留痕的特點，借鑒域外經驗，對督促程序進行電子化作業改造，運用互聯網技術，實現支付令的網上申請、網上審查、網上提交證據材料、網上送達、網上詢問、網上自動生成支付令等一系列流程。2015年5月25日，該院適用電子督促程序向一起借貸糾紛的借款人發出全國首個電子支付令，從申請人通過電子郵箱提交申請，到法院進行網上審查、網上詢問、自動生成支付令并通過電子郵箱和短信發出，整個程序只用了4個多小時。督促程序電子化作業，為當事人和法官節約了時間、成本，能夠經濟、便捷的過濾簡易糾紛，實現“共贏”。
二、當前在線糾紛解決機制建設中的問題和短板
浙江法院在推進在線糾紛解決機制建設方面作出了一些初步探索，但這項工作只是剛剛起步，還存在許多問題和發展短板。
（一）地區發展不均衡。各地對在線糾紛多元化解工作的重視程度和發展水平不均衡。部分法院主動適應新變化，工作積極，勇于改革，不斷探索和創新糾紛多元解決平臺的在線化和立體化。但也有不少法院對糾紛多元化解“在線化”的必要性和緊迫性認識不足，雖然在小范圍內“觸網”，卻還沒有大規模深度“入網”，雖然法院的硬件設備已經完成了信息化改造，但多元糾紛化解工作卻止步于線下。在思維上，仍然停留在前信息時代，沒有理解接納“互聯網+”背后“跨界融合、創新驅動、重塑結構、尊重人性、開放生態和連接一切”的理念，相應的，就很難提供出“網絡一體化”的糾紛化解思路和方案。理念的落后制約了在線糾紛多元化解工作的發展。
（二）法律規則不完善。現行民事訴訟制度，是構建于傳統的工業化社會背景下的，適用于當事人面對面的交易，紙對紙的記錄，親臨法庭的訴辯。隨著互聯網的普及應用，在線溝通逐漸取代紙面溝通，使得網上交易和行為具有虛擬化、無紙化特征。但是，訴訟的在線化在現行民訴法框架下解決涉網糾紛存在不少操作瓶頸和制度障礙，如地域管轄原則造成人案匹配不均衡，電子送達生效需“受送達人”同意，調解書、判決書、裁定書不得以電子方式送達，在線發表質證意見能否在效力上等同于庭審質證，純粹電子數據作為證據認定時不具有獨立的證明力，等等。
（三）解紛標準不統一。市場的糾紛化解平臺追求的是成本和效益，解紛流程迅捷高效，結果取決于當事人之間的自愿協商；政府職能部門化解糾紛關注社會管理方面的合規與穩定，解紛流程稍嫌復雜但具有彈性，結果相對中立且偏重公益；調解組織化解糾紛兼顧解紛效率與社會和諧，解紛流程相對靈活，結果也取決于當事人的合意；仲裁機構和人民法院，尤其是訴訟的判斷標準則是公平公正，解紛流程繁瑣嚴格，結果系“以事實為根據，以法律為準繩”。不同的解紛標準為糾紛當事人創造了選擇難題。在線平臺如何將這些解紛規則吸收、整合并保留其原有優勢，有待深入思考和探索。
（四）保障機制不健全。一是動力不足。目前，由于矛盾糾紛大量涌入法院，案多人少矛盾突出，倒逼法院發展多元化糾紛解決工作，而其他職能部門的解紛壓力不大，也沒有對糾紛化解工作的專門考核，使這項工作基本依靠法院自身推動，其他部門動力不足。另外，由于對多元化糾紛解決機制在線化發展趨勢的認識不到位，法院系統內部也沒有將該項工作的信息化納入工作考核目標，缺乏激勵和引導。二是經費不足。在線糾紛解決平臺的建設和完善，需要投入大量資金，平臺建立的啟動資金動輒上百萬，后續的定期維護也花費不菲。許多地方黨委、政府缺乏對在線解紛平臺的重視，不能及時審批劃撥項目經費，或者無法保障經費足額、及時到達，阻礙了糾紛在線化解平臺的發展進程。
三、完善在線糾紛解決機制的對策建議
（一）解放思想，提高認識，形成推進在線糾紛解決機制建設的合力。互聯網時代信息技術的發展一日千里，在線糾紛解決方式越來越引起社會各界關注，也是未來發展大勢所趨。需要各級黨委政府和社會各界提高認識，協力推進多元化糾紛解決機制在線化、集成化、平臺化、開放化，推進在線糾紛解決平臺的建設和整合，比如，將在線糾紛解決機制納入社會綜治考評，定期召開聯席會議，共同研究涉網糾紛產生的規律和特點。
（二）與時俱進，加強立法，完善在線訴訟規則。網絡化場景下的糾紛訴訟解決規則的滯后、不足、缺位等問題需要從立法層面予以解決。如立法上通過突破地域管轄原則化解人案匹配不均衡；規定電子送達生效無須“受送達人”同意，調解書、判決書、裁定書可以電子送達；在線發表質證意見在效力上等同于庭審質證；純粹電子數據作為證據認定時具有獨立的證明力，等等。一旦立法變更規則掃除上述障礙，在線訴訟將隨之提效升能，更好適應互聯網時代訴訟電子化的需求。
【論文關鍵詞】公司治理；會計目標；法律經濟學；會計立法
一、引言
公司治理是指連接并規范所有者、支配者、決策者、執行者以及使用者相互關系的權、責、利關系合理匹配的制度安排。從本質上講，公司治理結構是企業所有權安排的具體化，是有關公司控制權和剩余索取權分配的一整套法律、文化和制度性安排，這些安排決定了公司的目標、行為，決定了公司利益相關者中在公司治理關系中的地位。股東、經管階層和其他利益相關者，對企業實際控制權的影響最終表現為對其利益實現程度的影響，而公司會計活動的結果，具有直接調節各利益相關主體利益的作用。因此，在公司治理中，會計目標的實現與公司治理目標具有內在的關聯性。一方面，會計功能的發揮與控制目標的實現有賴于規范的公司治理結構;另一方面，由于會計信息在公司治理中具有反映、控制和監督的功能，會計行為可以在公司治理中發揮重要作用。在維護企業所有者和利益相關者的合法權益方面，會計法與公司治理的目標是一致的。中國企業股份制改造以來，法學界對會計法律制度的研究雖然已經取得一定的成果，但從公司治理的視角研究會計法律制度卻明顯滯后于我國公司治理的實踐，已有的成果也局限于公司治理結構缺陷的角度研究公司的會計行為，這種研究方法由于規范分析方法的缺失，其研究會成果對公司治理與會計立法并無多大助益。本文在分析國外有關會計目標理論的基礎上，會計目標模式與公司治理模式之間的互動與對應關系進行了歸納和評析，并對我國會計法律規范的完善進行了初步構想。
二、會計目標的價值基礎與公司治理模式的選擇
會計目標是公司治理模式選擇的基礎，也是從法律經濟學視角研究會計法律規范的邏輯前提。在不同的社會經濟環境和法律制度背景下，人們對于會計目標的價值基礎就有不同的的認識。自上世紀60年代以來，兩大法系國家關于會計目標價值基礎的爭論就一直沒有停息，其中有代表性的觀點主要體現在以下兩派學說之中，即受托責任學派和決策有用學派。盡管兩個學派的觀點有一定的局限性，但其關于會計目標價值基礎的理論觀點，對兩大法系國家公司治理模式的影響是深遠的。
(一)受托責任學派與內部治理為主導的“德日治理模式”
受托責任學派形成于公司制盛行之時。該學派認為，由于社會資本所有權和經營權相分離，必然造就資本所有者與經營者之間的委托關系，在這種關系中，受托經營者應當對委托者盡忠誠、勤勉的義務，會計目標就是向資源的提供者報告資源受托管理的情況。此種理論觀點稱之為“受托責任觀”。在德日為代表的大陸法系國家，主導會計目標價值的理論基礎即是“受托責任觀”。由資本市場的欠發達，德日企業的融資主要依賴于銀行貸款，銀行是主要的會計信息使用者，會計目標的定位必然要傾向于銀行。在德日模式下，公司治理主要依靠內部控制機制對管理當局進行監控，會計的基本目標主要是反映經營者受托責任履行情況的信息。
(二)決策有用學派與外部治理為主導的“英美治理模式”
決策有用學派是在證券市場規模日益擴大化和規范化的歷史背景下形成的。在該學派看來，會計目標就是向信息使用者提供有利于其決策的會計信息，因此認為會計信息是資源利用決策的基礎。在英美為代表的普通法系國家，主導會計目標價值的理論基礎即是“決策有用學觀”。由于英美國家具有高度發達的資本市場，投資者必須通過資本市場以股票或其他證券買賣的方式來決定自己的投資方向，社會資源分配主要通過資本市場進行，其會計目標必然定位于決策有用觀。在英美模式下，公司治理主要依靠外部控制機制對公司經理層進行監控，會計就以為公司經營者的經營者提供決策有用的信息為基本目標。
三、對會計目標與公司治理關系的法律經濟學評價
(一)利益相關者共同治理公司的法律經濟學價值
如上所述，受托責任學派把會計目標定位于為公司股東的投資決策需要，決策有用學派則把會計目標定位于公司經營者的經營決策需要，兩者實際上都只是客觀反映了現代公司的產權特點，而對其他利益主體的關注是不充分的。從法律經濟學的角度來看，會計目標如果定位于單一的主體，則構成對效率價值與公平價值的雙重擬制，從而在根本上動搖公司存在的社會經濟基礎。公司不僅僅是股東和經理層的事業，而且需要關注各利益相關者的權益。在市場經濟體制中，這些利益相關者彼此之間的關系是一種平等交易的契約關系。在這組合約安排中，公司作為他們之間合約的連接點，將這些利益相關者緊密地聯結在一起。因此，公司治理在承認和保護股東利益的同時，還要權衡和調節各種利益沖突。
“效率”指資源的有效使用與有效配置，“公平”是指獲取收人或積累財產的機會公平。效率之所以重要，是因為在沒有效率或效率低下，生產力就不可能發展，產品與勞務的供給就不可能充裕，公平也就失去了實現的物質保障。但一個公司為追求效率而不顧公平，它就因無法贏得包括利益相關者在內的廣大投資者的信賴而維持公司的高效率。值得注意的是，在我國社會主義市場經濟的初級階段，國家是重要的利益相關者，會計目標的確定也要受制于現行的公法制度框架，滿足國家宏觀調控的需要。
因此，在進行價值選擇時，我們不能效率與公平絕對化，而應該在肯定公司治理機制奉行效率優先價值取向的同時，也不能忽視兼顧公平的價值要求。
(二)我國公司治理結構的特征與會計目標定位的路徑
1、我國公司治理結構的特征:一是資本市場不發達。企業的經營活動并不是完全以資本市場為導向，在較長的一段時間里，資本市場都不會在企業資本籌集上發揮主要作用，企業大量資本的取得，仍大都采用直接投資的方式，只有少部分資金從資本市場籌集。在我國市場和法律制度不完善的情況下，交易的不規范是普遍的存在的;二是股權高度集中。在資本市場完善的情況下，股東可以“用腳投票”來對公司的經營不善及時作出反映。然而，我國目前的證券市場還只是企業的融資渠道，通過資本市場對經營者實行外部約束的機制還沒有形成;三是內部人控制嚴重。董事會本應在監督經營者方面起重要作用，但我國目前大多數上市公司的董事會存在著董事會地位模糊的現象，董事會在公司治理中發揮應有作用的機制缺乏必要的保障。
2、我國公司會計目標定位與路徑選擇
根據我國公司治理結構的特點和會計立法的現狀，我國公司會計目標應該定位為:會計人員在依法享有會計權利的前提下，有效地履行義務，創造出既忠實于會計現象又對社會有著較高利用價值的會計信息。從長期看，“決策有用觀”是會計目標的必然選擇，但“決策有用觀”是建立在完全有效的證券市場假設基礎上的。而在中國當前的會計環境下，證券市場剛剛發展還很不完善，由于市場機制不完善，市場會計信息使用者對真實的會計信息需求嚴重不足，公司治理結構存在障礙，會計信息失真是當前我國會計市場存在的主要問題，因此應更強調會計信息的可靠性，即定位于“受托責任觀”為主。隨著中國會計環境的健全，資本市場發育成熟，并在社會經濟中具有全面影響時，再逐步提高會計信息的相關性，再定位于“決策有用觀”。
四、完善我國會計法律制度的基本構想
自改革開放以來，我國的會計制度改革取得了輝煌的成就，會計立法也取得了豐碩成果。然而，隨著公司股份制改造和公司治理實踐的逐步深人，會計立法的滯后與不足也逐漸顯露出來。為規范公司治理，我國會計法律制度急需在以下幾個方面進行完善。
(一)會計監管體系
會計監管模式可分為行業自律、政府主導以及政府監管與行業自律相結合三種模式。筆者認為，在我國目前的經濟環境下，我國的會計監管體系應該包括會計監管立法體系和會計監管執法體系。會計監管的立法體系解決的是會計監管的法律建設問題，它是實現會計監管的手段和工具;會計監管的執法體系需要從會計監管活動中各要素之間的互動關系來體現，它主要包括會計監管主體、會計監管對象以及會計監管范圍等問題。如上所述，這種“三位一體”的會計監管體系框架是由我國公司的會計目標與公司治理模式決定的。
(二)會計監管體制
由于我國現行會計法確立的是政府主導型監管模式，因而會計監管體制主要涉及到會計監管權的設定和分配。由于我國目前實行的是多頭監管體制，會計法律規范之間沖突嚴重，極不利于公司會計目標的實現，有必要進行改革和完善。筆者認為，監管體制的改革和完善必須解決以下幾個問題:明確會計主體的法律責任，建立訴訟機制，實行民事賠償責任追究制度;統一會計立法，加強會計法律規范之間的協調性;明確監管主體之間的權責，建立責任追究機制等。
(三)法律責任制度
目前的法律對于會計、會計監管中的法律責任雖然已經有了許多規定，但是無論從立法上還是從實踐上看，主要還存在以下問題:一是會計人員的民事責任缺位是立法上的一大缺陷;二是司法會計制度不適應改革的需要;三是有關監管者的法律責任規定不夠明確。這些問題，應成為進一步完善我國會計立法的重要內容。
(四)會計國際化
按照國際會計規范的構成構建我國會計準則的結構框架。內容包括以下兩個方面的內容:一是加快具體會計準則的制定、頒布和實施，盡早實現從行業會計制度向具體會計準則的轉變;二是參照國際會計準則體系的構成，補充和完善我國會計準則的相關內容，如物價變動會計準則、施工合同會計準則、租賃會計準則、外幣匯率變動影響會計準則、金融工具會計準則等等。值得注意的是，由于我國是社會主義國家，其基本經濟制度決定了會計制度的制定應能體現會計主體利益與國家利益協調的要求。我國的市場經濟是宏觀調控下的市場經濟，會計制度的制定不僅要滿足會計主體核算與報告財務狀況及經營業績的需要，而且要滿足國家宏觀調控的需要。
綜觀近年來民事審執關系的發展，已從淺層次的"審執分立"即執行權獨立于審判權的理論，延伸至深入探討"執裁分立"的執行權配置問題。執行權兼具行政權和司法權的雙重屬性，如何協調處理民事審執關系一直是我國執行權配置優化的重要方面。執行救濟制度作為執行裁決權行使的核心組成部分，既受限于執行權的目的與價值，也與審判權相互影響、相互制約。從民事審執關系的角度檢視執行救濟制度，或許能為我國"執行亂"問題提供些許解決思路。
一、執行救濟中的裁決權：在民事審執關系的兩維度中考量
（一）透過執行權與審判權關系的解讀
1、屬性上的共通性。審判權與執行權同屬于人民法院的司法權，其目的都是依法保障當事人的合法權益，只是在保護手段上，審判權的行使是對產生爭執的民事主體間的私權關系加以判斷和確認，而執行權的行使是通過公權力保障這種被確認了的私權關系。如果說執行實施權尚存在行政權的特征，體現為一種強制權，那么執行救濟中的裁決權則與審判權在權力運作上較為相似，以裁定的形式回應當事人、利害關系人或案外人的異議，或支持或駁回，這種"司法手臂的延長"更多地體現了判斷的屬性。
2、效果上的互動性。審判權與執行救濟中裁決權的行使會相互影響、相互制約。首先是審判權的行使，"隨著我國證據制度的完善，審前程序中當事人與法官角色的重新界分以及當事人程序主體性地位的強化，使得審前程序的有效與否成為訴訟成敗的關鍵，因此，作為當事人自身參與下的行為結果，裁判文書所確認的權利義務當為當事人所信服并自覺遵守。審前程序中有關追加或通知當事人、證據交換以及舉證責任的分配等事項，都與執行工作緊密聯系在一起。" 所以，該追加或通知當事人參加訴訟的沒有追加或通知，易導致執行程序中的執行異議或案外人異議，案外人對執行標的主張所有權、抵押權、優先受償權等權利，以阻卻法院對執行標的的執行；裁判文書的說理及判決主文的可執行性與否，同樣會影響當事人執行救濟程序的啟動。其次是執行救濟中裁決權的行使，滿足一定條件后也會影響訴訟程序，如當案外人異議被法院裁定駁回后，案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以向人民法院提訟。
3、外延上的差異性。審理程序中法官行使審判權時，不僅要處理實體上的權利義務關系，根據法官不得拒絕裁判理論，審理中出現的任何程序性問題仍然需要法官作出裁判。執行救濟程序中，法官行使裁決權只能依據執行行為、爭議標的的權屬外觀進行形式化判斷，即俗稱的"形式審"，無權從實體上審查，實體性審查應該留給審理程序進行，否則容易出現廣為詬病的"以執代審"現象。
（二）透過執行實施權和執行裁決權關系的解讀
1、"執裁分立"的必要性。執行實施權是人民法院為實現生效法律文書確定的權利義務而采取的各種強制措施的權力，這些強制措施不僅包括對財產的強制，也包括對被執行人人身和意志自由的強制，如查詢、查封、扣押、凍結、強制搬遷、拘留、罰款等。執行裁決權是人民法院在執行程序中，根據當事人的申請或依職權依法對相關執行事項作出裁決的權力，如追加或變更被執行主體，審查執行異議，是否執行公證債權文書等。從執行實施權和執行裁決權的定義可見，"執裁分立"不僅基于兩者屬性上的差異，而且是從權力的監督制約上考慮，保障當事人的權利救濟，規范執行法官的執行行為。執行救濟制度為當事人開辟了執行異議、案外人異議、提級執行等救濟渠道，對異議事項進行裁決，防止和避免違法執行行為和執行懈怠行為發生而損害當事人的合法權益。
2、執行權范疇下的效率要求。執行裁決權越注重程序與公正，越會使操作環節增多，如受理、立案、通知、聽證、合議、裁決、送達等程序，對執行效率的制約就越多，容易造成執行時機的貽誤，最典型的情形是通知被追加的執行主體聽證，導致被執行主體轉移財產，造成案件執行困難。執行裁決權歸屬于執行權大范疇，它的運作不應當脫離于執行權的效率價值而單獨追尋公正目標。在執行救濟中裁決權的運行上，既要強調與執行實施權分權制衡、相互制約，又要強調與執行實施權相互配合、協調，以期構建公正高效的"執裁分立"運行機制，實現執行效率與公正主題，為最大限度地實現當事人的合法權益提供制度保障。
二、理性檢視：誘因分析及現實困境
執行救濟制度在民事訴訟法中歷經數次修訂，最新一次增加了程序上的執行異議，將實體審查從執行程序中剝離出去，逐漸體現了審執分離的運作思路。但從實際運行效果看，執行救濟也因制度的不完善遭遇了現實困境。
（一）執行救濟產生之誘因分析
執行救濟是矯正人民法院在執行程序中存在的違法性或不當性問題，起到對執行權的監督制約作用，因此，法律賦予了當事人或其他人以異議的形式對抗執行行為的權利。結合司法實踐，形成上述違法性或不當性的原因主要有以下幾方面：
1、審理程序中的誘因。審判權與執行權有著密切聯系關系，其對執行救濟程序的影響至少表現在：（1）對爭議財產處理有直接利害關系的所有權人、管理權人或處分權人，如破產管理人、遺囑執行人，應當被追加或通知參加訴訟而沒有被追加或通知的，導致他們在執行階段基于所有權、用益物權、擔保物權、優先受償權、占有、孳息收取權、債權等事由提出案外人異議，以排除強制執行；（2）生效裁判文書論證說理不充分，部分用語不嚴謹，或者論證說理與裁判主文前后不一致，引發當事人產生抵觸情緒，抗拒執行行為。尤其是判決主文只注重案件的審結而未能考慮到權利實現的可能性，表述不清存在歧義，當事人認為執行行為不當而提出異議，如離婚案件中探視權、相鄰糾紛案件中恢復原狀的執行問題，探視的時間、地點、方式，恢復原狀的標準、手段等等，判決主文籠統表述或者細述不當，不具備可操作性，極易使執行工作陷入詞語或文句理解上的泥沼，影響執行效率；（3）庭前、庭中、庭后的法律釋明工作不到位，一方面使當事人對訴訟規則、法律規定或裁判說理產生誤解，主觀上認為審判行為存在過錯，另一方面使當事人沒能及時充分地行使訴訟權利，自身合法權益遭受一定侵害。一旦裁判結果對當事人不利，當事人便會對裁判文書的公正性與權威性產生質疑，不自動履行生效裁判文書所要求的內容，往往找各種理由提起執行異議、躲避執行、抗拒執行，以表達不滿情緒。
2、執行程序中的誘因。執行程序的目的與價值決定了執行行為帶有明顯的強制性和暴力色彩，需最大限度地做到及時有效，而且執行中的審查一般只是形式審查，加之執行人員的個人素質、被執行人配合法院執行的程度等種種因素，執行程序中難免不會出現侵害執行人、被執行人以及利害關系人合法權益的情形，進而會引發當事人提起執行異議。這些情形至少包括以下幾方面：（1）執行
人員不及時采取執行措施；（2）執行行為違法或不當，如"以拘促執"、"以拘代執"，執行結果影響被執行人的生存權，違法采取查封、扣押、拍賣等措施，濫用財產保全、先予執行，強制執行不按規定通知必須到場的人員到場，等等；（3）無法定緣由而裁定中止或終結執行，或者有法定緣由而不裁定中止或終結執行；（4）追加、變更被執行人有誤的；（5）對沒有法律依據所指明的被執行人或財產強制執行，或者不依執行依據執行的。
（二）執行救濟制度運行的現實困境
1、被執行人異議之訴缺失
所謂被執行人異議之訴，是指在執行過程中，針對申請執行人的執行請求，被執行人向法院提出足以排除該執行請求主張，請求對當事人之間的實體權利義務關系進行裁決，以排除已有執行依據的執行力的救濟方法。"一般而言，在強制執行程序中，申請執行人享有強制執行請求權，被執行人只有容忍和接受強制執行的義務。但當發生消滅或妨礙申請執行人請求的事由（如債的混同、清償、免除等）時，域外強制執行法多容許被執行人提起異議之訴，以資救濟，我國法律未予規定。" 我國現行執行法律規定只規定了案外人異議之訴的實體救濟程序，并未涉及被執行人實體上的法律救濟，使侵害被執行人實體權利的執行行為無法得到糾正。實踐中，當事人多向執行法院提出執行異議的方式進行，但執行異議的目的在于保障程序的合法性，而非實體的正當性，被執行人的實體性異議缺乏法律規定，極大地削弱了被執行人實體權利的保護。
2、救濟程序競合處理規則不明
在我國現行執行救濟體系中，執行救濟程序間發生競合的情形比較多見，其中，既有執行異議程序的競合，執行異議與案外人異議程序的競合，執行異議與對消極執行行為救濟程序的競合，也有執行異議、案外人異議與執行監督的競合，執行回轉與國家賠償的競合。例如，我國民事訴訟法第二百二十五條、二百二十七條分別規定的"利害關系人"、"案外人"概念上難以有清晰的界定，極易使當事人可以同時或先后提起執行異議和案外人異議。再如，上級法院可以對下級法院執行過程中存在的問題行使監督權，當事人也可以通過執行異議或案外人異議監督執行工作，當執行存在問題時，這兩種救濟途徑也易產生競合。執行救濟程序產生競合時，是否需要處理以及如何處理，我國民事訴訟法及相關司法解釋并沒有給出明確的處理規則。帶來的后果是，處理的不確定性一方面造成執行救濟程序的反復提起，增加了當事人及法院的工作負擔，拖延了執行效率，另一方面當事人以剝奪其合法救濟權利為由引發連環復議或申訴，嚴重影響司法的權威性。
3、涉執與執行救濟并存
"的救濟功能一直都是一個備受爭議的話題。一方面，它是普通民眾必需的利益表達途徑和政府實現社會綜合治理的手段，是社會的"安全閥"，但另一方面，它也被認為是規則和秩序的對立極，與法治社會和維護司法權威的要求并不完全相同。" 涉執并不是一個法律救濟途徑，嚴格來說，涉執不能包含在執行救濟的范疇。但于司法實務來看，涉執救濟仍然具有一定的生命力，集中表現在執行不力或拖延執行的利益訴求上，緣因執行人員為民意識不強，態度生硬。法律已然規定了一整套的執行救濟和執行監督體系，至于為何還會出現涉執，一是與涉訴不同，涉執并不總是會對法律秩序的穩定帶來沖擊，至少在反映執行不力或拖延執行案件中，不會沖擊生效判決所確定的權利義務關系，二是正式執行救濟制度的不完善，某些執行救濟制度的缺失，為涉執提供了機會。
三、應對之道：全局思維下的橫縱合力
在法社會學理論中，秩序應在司法的理性引導與公眾的感性認同中得以確立，缺乏任一方面，都將不利于秩序的穩定構建。執行程序同樣如此，僅有執行救濟制度引導當事人合理表達訴求，不能從訴訟程序中規范審判權行使，增加當事人對裁判的內心確信，仍然難以遏制執行救濟程序的不斷啟動，執行效果會大打折扣。在審執分離基礎上，審判兼顧執行，以"公正、效率、合理"為原則，才能有效規制執行救濟制度。
（一）思路后延，構建和諧審執關系
1、強化訴訟指導和法律釋明。立案階段，立案人員經形式審查發現存在擔保人、投資人等連帶責任人時，及時向當事人釋明是否需要增加被告；審理階段，審判人員對當事人的主張不清楚、有矛盾，提交證據不充分，訴辯偏離爭點，或者發現訟爭標的上有其他權屬人時，通過提示、詢問等方式引導當事人規范訴訟行為，從程序上保障當事人在實質意義上及時、平等地行使訴訟權利，最大限度得到實體公正，必要時審判人員可以依職權依法追加、變更當事人，糾正不當訴訟行為。宣判階段，應注重判后答疑工作，向當事人解釋判決的理由和依據，提示執行風險，防止當事人因對執行結果的過分期待而引發對執行工作的不滿。
2、提升裁判文書質量。審判人員在撰寫裁判文書時要有大執行意識，以"法院工作一盤棋"的思維踐行裁判兼顧執行理念，審判與執行做到分工不分家。說理部分能夠在事實清楚、證據確鑿的基礎上充分論證，用語表述上要字斟句酌，不能有歧義或前后矛盾，否則會給今后的執行工作受阻埋下伏筆；裁判主文不能一判了之，在符合法律規定的前提下應考慮是否適于執行，不會產生理解上的分歧，不會因過于寬泛而使執行方式不固定。
3、建立內部監督機制。和諧審執關系的構建，不僅需要審判人員自身理念與素質的提升，也需要人民法院內部架構一整套完善的監督制約機制。在文書簽發制度中，簽發人應加強把關，幫助審判人員完善裁判文書的撰寫，防范執行風險；在每年開展的"兩評查"即庭審評查與裁判文書評查活動中，增加"與執行關系"一項，評查審判是否兼顧執行，區分有明顯兼顧傾向及因審理行為或裁判文書導致執行受阻或者執行不能，引發當事人提起執行救濟或涉執，執行效率與效果大為下降的情形，做出加分或減分；執行部門也要善于總結，并將相關建議反饋至審判部門。
（二）制度拓深，完善執行救濟程序
1、執行救濟中裁決權屬性的啟示
執行救濟中裁決權的運作類似審判權，主要解決執行程序中的糾紛、爭議，實現程序或實體上的救濟，因此，追求程序公正乃是執行救濟中裁決權運作的主要原則。充分保護當事人辯論和舉證、質證的權利，聽取當事人的意見，需要從以下兩方面入手：
首先是執行聽證。"執行聽證使執行裁判工作成為一定程序規范下的活動，并將它置于雙方當事人和社會公眾的監督之下，置于法院內部的監督之下，增強執行裁判的透明度。它有利于強化當事人、案外人或利害關系人的舉證責任意識，切實保障雙方當事人依法充分行使訴訟的權利。" 執行救濟程序中，應充分認知聽證活動的目的與意義，不搞形式主義、不走過場，在聽證活動中一視同仁，積極調動當事人及利害關系人、案外人參與的積極性，為他們提供充分的舉證和辯論機會。在執行法官的主持下，讓申請人和被執行人及第三人圍繞執行異議及案外人異議進行舉證、質證，查明異議的有關事實，以決定執行行為是否違法、執行標的是否存在爭議權屬。
其次是執行合議。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第5條規定，執行程序中重大事項的辦理，應由 三名以上執行員討論，并報經院長批準。人民法院在執行救濟制度設計中，無論是執行法院還是上級法院，在處理異議時都應組成合議庭審理，防止權力濫用、法官專斷導致執行不公，對執行救濟進行集約化、規范化管理。合議庭評議必須由三名執行人員(包括執行長)參加，在執行長主持下進行，執行長對討論情況進行歸納總結，形成執行合議庭討論意見，并制作筆錄，合議庭成員審閱后簽名。個人不得隨意變更裁判主文的內容。
2、內部規則的再規范
一是增設被執行人異議之訴。德國民事訴訟法在執行程序中規定了執行抗議、執行保護申請、即時抗告、執行異議之訴、第三人異議之訴等八種救濟方法，為被執行人提供了實體上的執行救濟方法。"作為執行依據的裁判文書生效之后，其確定的民事法律關系并非靜止不變，它將隨著既判力’基準時’之后新法律事實的出現而變更或消滅，如果執行法院仍然依照原執行依據執行，顯然將違背民事之公平、正義理念，侵犯被執行人之民事權利，從而構成不當執行行為。" 構建我國被執行人異議之訴，需在提起事由和提起時間上著重考慮：提起事由可限定為請求權消滅的事由（如債務清償、提存、抵銷、免除、混同、更改、消滅時效完成、解除條件成就，贍養、撫養請求權人死亡等），請求權主體變更的事由（如債權讓與、債務承擔等），妨礙申請執行人請求權的事由（如同意延期履行、被執行人行使同時履行抗辯權等），當然，這些事由必須發生在執行依據生效之后；提起時間應當在執行程序終結前，執行程序終結后提起已沒有任何意義。對于被執行異議之訴期間的執行行為，可以參照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執行程序若干問題的解釋》第20條之規定，訴訟期間不停止執行，但被執行人的訴訟請求確有理由或者提供充分、有效的擔保請求停止執行的，可以裁定停止對執行標的進行處分；申請執行人提供充分、有效的擔保請求繼續執行的，應當繼續執行。
【關鍵詞】法律文本 法律救濟 條款分析
法律文本中的“法律救濟條款”是指在法律文本中規定的對被侵害人的權利進行救濟的條款。我國現行法律有關救濟條款的設置有其必要性，同時也存在若干不足之處。本文擬對我國法律的救濟條款進行實證分析，指出法律救濟條款存在的缺陷，以及筆者對相關條文修改的設想，以就教于有關專家。
權利的法律救濟
權利的救濟是指國家有關機關或個人在法律準許的范圍內，對受到侵害的權利人的實體權利進行的消除侵害、補救或賠償的活動。法律救濟是指公民、法人或者其他組織認為自己的人身權、財產權因行政機關的行政行為或者其他單位和個人的行為而受到侵害，依照法律規定向有權受理的國家機關告訴并要求解決，予以補救，有關國家機關受理并做出具有法律效力的活動。
權利的法律救濟的方式主要有：司法救濟。司法救濟又被稱為訴訟救濟，是指權利人行使訴訟權，通過訴訟的方法實現權利救濟的機制①。司法救濟由司法機構作為主導，通過公開的審判方式來完成，具有獨立性、公正性、不可課減性和終局性的特征。司法救濟是法律救濟的核心，是現代社會最重要的救濟方式。行政救濟。它是指在行政主體對公民、法人或其他組織的合法權益造成了損害以及可能造成損害的情況下，行政機關作為權利救濟主體對權利人提供的一系列補救的法律制度的總稱。行政救濟以損害為前提，按照法定的程序進行，其主體只能是法定的國家機關。仲裁救濟。它是根據當事人的合意，把基于一定法律關系而發生或將來可能發生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進行裁決的糾紛解決方法或制度。仲裁救濟是一種最重要的訴訟替代方式，具有靈活性、便捷性、自主性和民間性等特點。仲裁既有契約性，又具有司法權性，是一種具有雙重法律性質的爭議解決辦法②。國家賠償。它是指國家機關及其工作人員違法行使職權，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔責任并對受害人予以賠償的制度。國家賠償一般包括行政賠償、刑事賠償和司法賠償。調解制度。調解是一種傳統的非訴訟程序，根據調解人的身份和性質，通常將調解分為法院調解、民間調解、行政機關調解、律師調解和仲裁調解。作為一種法律救濟方式，本文所指的調解僅限于法院調解。
法律救濟條款的涵義
法律救濟條款是在行政管理法律中規定當事人訴權的條款。盡管我國分別制定有《中華人民共和國行政復議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》，但為了使行政管理相對人更好地維護自己的合法權益，有的法律、法規仍設定了法律救濟條款，明確規定行政管理相對人的訴權。這類條款的大體內容是：當事人對有關機關的具體行政行為不服的，可以依照《中華人民共和國行政復議法》或《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，向有關機關申請行政復議或者提起行政訴訟。
法學專家佘緒新認為，法律救濟一般是指為了保障行政相對方的利益，對行政機關實施具體行政行為的后果設置補救、更正措施形成的法律制度，主要包括行政訴訟制度和行政復議制度。地方設置法律救濟條款應當根據行政訴訟法的授權和原則進行，不應超過相關規定而設置。筆者認為，法律救濟條款不僅包括行政訴訟和行政復議條款，法律法規中所規定的一切對權利人被侵害的實體權利進行救濟的條款均屬于法律救濟條款。
法律救濟條款設置的缺陷
法律救濟條款主體的缺陷。法律救濟主體也就是實施法律救濟的機關和組織，如法院、行政機關等。按照現行《仲裁法》第二十條規定：“當事人對仲裁協議效力有異議，可以請求仲裁委員會作出決定或請求人民法院作出裁定，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。這一規定表明，仲裁委員會和人民法院同時享有對仲裁協議異議的決定權。由于在仲裁協議中當事人明確表達了由仲裁委員會解決糾紛的意愿，因此，基于尊重當事人意思自治原則的考慮，不宜將仲裁協議異議決定權交給人民法院。
法律救濟條款內容的缺陷。目前各國通行的行政訴訟受案范圍的文本規定主要有三種方式：概括式、列舉式和混合式。我國現行行政訴訟法對行政訴訟受案范圍的規定被普遍認為采取了混合的方式③。首先，通過《行政訴訟法》第二條和第十一條，原則上對行政案件的受案范圍作出了規定。其次，《行政訴訟法》第十一條和第十二條分別列舉了法院應當受理的行政案件的范圍和四種不受理的事項的范圍。《行政訴訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個重要的標準，具體行政行為和人身權、財產權以及其他法律所保護的權利，只有這兩個條件同時具備，才符合行政訴訟的受案范圍。④這使得非具體行政行為或者法律規定的權利以外的權利被排除在行政訴訟受案范圍之外，即使受到侵害也難以通過《行政訴訟法》得到救濟。
法律救濟條款程序的缺陷。我國《仲裁法》第六十三條規定：“被申請人提出證據證明裁決有民事訴訟法第二百一十七條第二款規定的情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行”。同時根據《仲裁法》第五十八條的規定，當事人提出證據證明裁決有相關法定情形的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。可見，即使仲裁機構做出了仲裁裁決，相關當事人也可以通過法律的規定使既定裁決被撤銷或者無法執行，從而置已生效的仲裁裁決處于一種效力待定的狀態，使得權利人的利益難以得到及時有效的保障。
解決問題的設想
規范法律救濟主體的設置及權力范圍。應當明確劃分救濟主體的權限范圍，使之各司其職。在現有法律規定存在沖突的情況下，應當按照經濟、高效、符合立法原意和當事人合意的原則，由最高人民法院作出相關的司法解釋，明確沖突條款的適用方式。同時，由于立法文件種類繁多，數量巨大，應當要求規范性法律文件的制定主體定期進行法規清理，以保證法律規范的內容簡潔明確⑤。對于法律救濟主體缺位或者雖不存在職權沖突但是其存在已經難以適應形勢發展的需要、效率低下嚴重不符合經濟效益原則的情況下，可以設立新的法律救濟主體或救濟機構。
完善法律救濟條款的內容。我國法律救濟條款在內容上存在的問題主要有：救濟范圍不夠廣泛，許多法定的權利沒有得到有效的法律救濟，部分被侵害的主體無法通過相關途徑尋求法律救濟⑥。以《行政訴訟法》為例，可以作出如下改進：首先，用概括的條款來界定可訴行政行為的范圍，用列舉的條款界定不可訴的行政行為的范圍。從而使得無明確規定不可訴而又屬于概括規定的可訴范圍的行政行為都有可能受到法律的救濟。其次，將《行政訴訟法》保護的權利范圍不僅限于人身權和財產權，我國憲法規定的公民的其他基本權利，如勞動權、受教育權和政治權利等都納入《行政訴訟法》的可訴范圍。
優化法律救濟程序。同樣以《行政訴訟法》為例，進行以下完善：首先，提高行政級別管轄。所有一審行政訴訟案件均由中級人民法院管轄，基層人民法院不再享有管轄權。同時，對于以省級人民政府和國務院工作部門為被告的案件，由高級人民法院管轄。其次，靈活選擇地域管轄。我國目前將行政訴訟的地域管轄原則地規定為“原告就被告”，使本來就處于弱勢地位的原告處于更為被動的地位，因此應當賦予原告適當的選擇權，由原告選擇管轄的法院。如果原告與被告屬于同一法院管轄區域，則應當賦予原告申請管轄地法院的上級法院指定管轄，新的管轄法院的確定應當按照行政效率原則進行，通常為最鄰近區域的法院。通過以上規定可以使原告更為充分地行使其訴訟權利，促進司法公正的實現。
（作者單位：山東大學威海校區法學院）
注釋
①賀海仁：《誰是糾紛的最終裁判者》，北京：社會科學文獻出版社，2007年，第76頁。
②沈恒斌：《多元化糾紛解決機制原理與實務》，廈門大學出版社，2005年，第169頁。
③楊小君：《我國行政訴訟受案范圍理論研究》，西安交通大學出版社，1998年，第5頁。
④劉武俊：“中國仲裁制度的實證研究”，《鄭州經濟管理干部學院學報》，2007年第1期，第45頁。
