時間：2023-03-22 17:46:36
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在美國，擔保法屬于州法，各州有關擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發了諸多的問題。為了統一法律的適用，1972年統一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現了。[2]但是該法僅僅調整在不動產以外的財產上設定的擔保，在不動產上設定的擔保則適用有關抵押（mortgage）的法律規定。本文內容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內容就不局限于《統一商法典》第9章的規定。
一、擔保物
（一）擔保物的范圍
作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產。擔保物既可以是動產，也可以是不動產；既可以是有形財產，又可以是無形財產。然而，不同類型的擔保可能對充當擔保物的財產有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產、半無形財產或者無形財產，而判決擔保的擔保物通常就是不動產。雖然擔保物的典型形式是債務人的財產，但是現金、有價證券等財產權益作為擔保物的實例已經越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產之上的，但是也有一些擔保是建立在債務人的全部財產之上的。例如，聯邦稅收擔保就是以債務人的所有財產作為擔保的。但以債務人的所有財產提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。
UCC第9章規定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產，可以分為消費品（consumergoods）、農產品（farmproducts）、庫存（inventory）和設備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農產品和庫存的貨物，統統都屬于設備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產請求權。第9章規定了三類：物權憑證（documentsoftitle）、債權證書（chattelpaper）和票據（instruments）。物權憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產的證明文件，例如提單、倉儲收據等。債權證書主要指對特定財產所享有的債權或者擔保權益的證明文書。例如承租人的承租權可以作為擔保物，設定擔保權益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權證書；后面講到的價款擔保權益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權證書。票據包括商業票據、股票、債券、其它可以轉讓的證明付款請求權的書面文件（租約和擔保協議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產。賬款指除票據和債權證書以外對出售貨物或者提供服務享有請求付款的權利，主要是指
普通的開口應收賬款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般無形財產指除貨物、物權證書、債權證書、票據、賬款、現金之外的任何動產，主要包括商標權、專利權、版權、商譽、特別許可權等。一般無形財產是一種拾遺性的財產分類，上述諸種財產分類中沒有包括在內的財產都可以歸入其中。[3]
如果擔保是通過簽定擔保合同設立的，那么雙方當事人首先應當在擔保物的問題上達成一致意見，充當擔保物的財產通常在設立擔保的合同中進行描述，所以擔保物一般是明確的、具體的；如果擔保是根據法律或者司法程序設立的，那么法律規則就決定了哪些財產應當作為擔保物，當事人一般是沒有選擇權的。
（二）預期財產可以作為擔保物
一般來說，擔保物應當是特定的、具體的財產，在抽象的財產上設定擔保是沒有意義的。然而，在一項或一類財產實際存在之前或者在債務人取得所有權之前，該財產也是可以設定擔保的。創設這樣的擔保要求：（1）債務人雖然沒有取得財產的所有權，但是此財產所有權的取得應當是確定的，對債權的擔保是具有現實性的；（2）債務人已經完成了設立擔保的所有法律程序；（3）在債務人取得財產的所有權之前，擔保的效力不可能延伸至該財產。但是，一旦債務人取得了財產的所有權，擔保就會自動在該財產上生效。當然，在擔保設立時，必須對作為擔保物的財產有明確的說明和界定，不至于在債務人取得財產的所有權后對屬于擔保物的財產范圍出現爭議。
（三）價款擔保權益
人們舉債的一般目的在于獲得具體財產的所有權，即人們往往因為經濟的原因不可能一次完全支付財產的全部對價，所以不得不向他人舉債。而借款人為了擔保自己的債權能夠正常實現，常常要求債務人提供相應的擔保。隨著商品經濟的發展，人們發現提供擔保是一件十分困難的事情，特別是在不動產和大件商品交易之中猶甚。這時，價款擔保權益（purchasemoneysecurityinterest，簡稱為P.M.S.I）就應運而生。價款擔保權益的主要目的就是為了保護消費者。[4]價款擔保權益包括兩種形式：（1）在財產交易中，買方當事人不能足額支付對價，賣方可以用交易的財產作為收回對價的擔保，一旦買方當事人不能清償債務，擔保債權人就可以以該財產的價值來實現自己的債權。（2）在財產交易中，買方當事人通過向銀行或者其它實體貸款來支付財產的對價，銀行或者其它實體以該財產作為貸款的擔保，在買方當事人不能還款時，銀行或者其它實體可以以該財產的價值來實現自己的債權。這樣當事人就可以減少許多不必要的麻煩，同時，這也是商品社會由賣方市場向買方市場轉化的必然要求。例如，房產或汽車的購買人僅僅支付一小部分價款，剩余的對價由賣方提供信用或者銀行提供貸款來解決，賣方可以以房產或汽車作為債權的擔保。
價款擔保權益的最大特點就是它優先于任何先前設立的擔保權益。一般說來，存在競爭性的多個擔保權益之間的優先順位是以它們設立的時間先后順序為依據的，先設立的擔保權益優先于后設立的擔保權益。但是，價款擔保權益優先于任何先前設立的擔保權益。所以，價款擔保權益被稱為是“超級擔保權益”。[5]價款擔保權益中的擔保物與債務之間的關系是十分明顯的，債務人以債權人所轉讓的財產作為擔保物，對雙方都是有利的，因此，大宗交易中經常采用這種形式，有時法律對此也會做出很大的讓步。例如，UCC第9章在價款擔保權益的完善上規定了更大的靈活性，并且在一些情況下享有更大的優先權。不過，雖然價款擔保權益要比其它種類的擔保權益受到較多的保護，但這種區別不應被夸大，畢竟它僅僅是一種經過當事人雙方許可的擔保，要受眾多擔保規則的制約。
二、擔保設立的時間
任何一項擔保債權的存在都必須具備兩個要素：債權和擔保物，這兩者之間是密不可分的。如果僅有債權的存在而沒有擔保物，那么債權的實現就得不到保證，這種債權僅屬于一般債權；同理，擔保物的存在是以債權的存在為前提的，如果擔保物擔保的僅僅是抽象的權利，而不是實際的債權，那么這種擔保的存在就沒有任何法律上的意義。因此，從傳統理論上說，只有首先在當事人之間存在債權債務關系，當事人才能在此關系上設立擔保。隨著擔保理論的發展，當事人之間也可能先設立擔保，隨后才有債權債務關系的發生，但是這并非擔保的典型形態。債權和擔保可能產生于同一時間，依據同一法律在同一合同中規定；債權和擔保也可能產生于不同的時間，并且為不同的合同和法律所創設。不同的債權種類對擔保設立的時間有不同的要求，并且不同時間設立的擔保會對債權的實現帶來不同的影響。
1.債權和擔保可以同時設立。當事人在設立債權債務關系時就可能同時設立擔保，特別是債權人對債務人的履約能力沒有把握時。這種情況下的債權和擔保甚至可能是存在于同一個合同之中，往往擔保就是合同成立的一個條件，債權人的債權從設立之日起就是擔保債權。這對于債權人來說是特別有利的，因為債權人無需擔心債權的實現問題。
2.一個未擔保的債權可以隨時被擔保。債權在設立之時可能是無擔保的，但是在債權被設立后獲得清償前，它可以隨時轉化為擔保債權。在實際生活中，當事人完全可以簽訂一個擔保合同為先期存在的債權設立擔保。另外，通過相應的法律規定或司法程序也可以產生一個未經雙方合意的擔保債權。只要在執行前擔保被創立，那么債權就是擔保債權，擔保物就是可以被執行的。然而，如果在債權的設立和擔保設立的期間內當事人以外的第三人取得了擔保物的所有權，那么此所有權就優先于擔保債權。另外，擔保設立的遲延會在破產法上引起一系列后果，對此我們將在后面的章節中進行論述。
3.預期債權也可以設立擔保。按照一般理論，當事人只能為既存債權設立擔保，但是在有些情況下當事人也可以為預期債權設立擔保。例如，一個預期的債權人和一個預期的債務人可能設計這樣一種關系：債權人為債務人提供資金，特別是當這一關系是長期、持續進行的時候，預期的債務人可能需要提供一系列的擔保，這樣對當事人雙方都是極為麻煩的。債權人可以在提供資金之前就要求債務人為今后所有可能發生的交易設定擔保。當然擔保并非一經創設就是可執行的，而必須等到債務不予清償時才能發揮作用。但是，擔保的存在對債務的履行提供了保障。如果債權人提供了一系列的資金，那么設定的擔保可以為將來每一筆交易的進行提供擔保，這就使債權人的利益得到最大程度的保護，避免了在每一筆資金提供時都要設定擔保的麻煩。
三、擔保的設立和完善
擔保可能基于當事人雙方的合同約定產生，也可能基于各種法律規定產生。但是，每一個擔保的設立要經過相應的法定程序，遵守紛繁復雜的制定法規則、普通法規則或衡平法原則。不同擔保的設立需要不同的方式，每一種擔保都有一套自己的規則和方案來規范擔保的設立、運作和執行，但是不同的擔保之間也存在一些共同的規則。這些共同規則實際上是所有擔保建立的基礎，同時，對這些共同規則的研究也有利于我們更好的理解不同種類的擔保。
對于一個完全有效的擔保來說，它不僅應當對當事人是有效的，而且對當事人以外的任何第三人也應當是有效的，這樣才能使擔保物起到對債權實現的保證作用。對債務人設立有效擔保的程序被稱為“擔保的設立”（attachment），使擔保對第三人生效的程序被稱為“擔保的完善”（perfection）。有時，一個單一的程序中就可能既包括擔保的設立程序，也包括擔保的完善程序；但是在有些情況下要求擔保的設立程序與完善程序應當被分別完成。擔保在當事人之間有效是顯而易見的，但是還應當特別強調擔保對第三人有效的重要性。如果債權人對擔保財產的權利僅對債務人有效，那么一旦第三人取得了財產的所有權，債權人的債權實現就失去了保證。在這種情況下，第三人就可以自由取得財產的所有權，而不受擔保存在的制約，這樣設立擔保的目的就落空了。然而，一旦財產上的擔保經過了完善程序的完善，擔保就取得了對任何第三人的效力，財產的轉讓就要受擔保的制約，并且擔保權益一般不會因為財產的轉讓而消滅。
1.擔保的設立
擔保的設立是以債權人和債務人之間預先存在某種關系為前提的，這種關系多為借款、買賣等合同關系。但是也不絕對，這種關系的存在是擔保產生的必要條件但不是充要條件，債權人不可能僅僅因為其債權的存在就當然地獲得擔保權益。擔保的產生必須經過相應的設立程序。擔保的設立可能是因為合同擔保條款的要求，也可能是因為衡平法認可這種擔保，還可能是因為特別的審判程序判決產生了此擔保，因此不同種類擔保的產生應當符合不同法律的規定。以合同雙方當事人約定的擔保為例，擔保的設立一般需要滿足三個條件：（1）債權的存在；（2）債務人對擔保物擁有相應的權利；（3）約定擔保的協議。假設債權人和債務人之間存在一個貸款合同：首先，只有債權人貸款給債務人才能主張設立擔保。如果沒有債權的存在，擔保的設立就失去了存在的基礎；其次，債務人必須對提供的擔保物享有相應的權利。債務人的這種權利并不要求必然是所有權，但是債務人享有的權利應該足以保證其把該財產設立為擔保物。例如，債務人得到出租人的授權可以把自己的承租權設立為擔保利益；最后，債權人和債務人之間必須簽訂相應的擔保協議。擔保協議才是擔保權產生的效力淵源，并且擔保協議必須符合法律規定的形式和要求。UCC第9章就規定擔保協議必須采取書面形式；擔保協議上可以沒有債權人的簽字，但債務人的簽字是必不可少的；擔保協議必須對擔保物進行明確說明且須達到足以確定擔保物的程度。因此，在設立擔保時一些程序是必不可少的，例如擔保物的選擇，擔保合同的制定，行使相應的通知程序等，這些程序的完成就標志著擔保設立的完成。每一種類的擔保都有自己相對獨立的設立程序，不經過設立程序，擔保是不可能存在的。
2.擔保的完善
擔保經過設立程序后僅僅在當事人之間產生法律效力，不能對抗當事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）債務人的債權人。即設立擔保權益的債權人以外的其它債權人，包括享有法定擔保權益的實體；（2）從債務人處購買擔保物的實體；（3）在同一擔保物上主張擔保權益的其它當事人。如果擔保沒有經過完善，那么當事人以外的第三人很難知道當事人之間的合同或者類似文件的內容，因此，一旦當事人以外的第三人在債權到期之前取得了擔保物的所有權，債權人在擔保物上存在的權利就不能延伸至第三人，這樣債權人設立擔保的目的就會落空。如果擔保經過了完善程序，那么第三人即使取得了擔保物的所有權也是不能對抗債權人的擔保權益的。不同的擔保種類有不同的完善規則。對于有些擔保來說，只要擔保是有效設立的，那么擔保就自動得到了完善，無需額外的完善程序。然而，絕大多數擔保都是需要經過完善程序的，只有采取了一些法律規定的特殊措施，擔保才能對第三人生效。UCC中規定的擔保完善方式有兩種：（1）占有。債權人通過對擔保物的占有從而使擔保權益得以完善。實際上就是質權，也是最為簡單、最為古老的擔保方式。絕大多數擔保物都可以通過占有來完善，對于金錢和流通票據而言，占有是唯一的完善方式。[6]擔保物既可以由擔保權人親自占有，也可以由其人代為占有；（2）登記。一般說來，凡是不能通過占有獲得完善的擔保都需要通過登記進行完善。絕大多數擔保都可以采取占有和登記兩種完善形式。一些只能采取特定完善形式的擔保，UCC第9章都作出了相應規定。例如，一般的貨物、可轉讓的物權憑證來說，占有和登記都可以作為完善的方式；但是對于賬款、一般無形物來說，由于債權人不能占有，所以登記就是債權人獲得完善的唯一方式。[7]擔保一經完善就會產生針對當事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得擔保物的所有權，也不能抗辯債權人在擔保物上的權利。
綜上可知，擔保設立的日期是擔保對債務人生效的日期，擔保完善的日期是擔保對第三人生效的日期。這就意味著，在擔保完善之前，債權人是不能被完全有效保護的，盡管擔保已經對對債務人生效，但是尚未轉變為一種普遍生效的權利，無論擔保是自愿產生的還是法律強制產生的，它都不能夠有效對抗取得財產的第三人。所以，一項完全有效的擔保債權必須經過設立和完善程序，這樣才能在破產分配中取得相應的優先權。沒有完善的擔保債權在破產分配中的情況將在后文敘述。
四、擔保的實行
擔保程序的實行（foreclosure），即取消擔保物的回贖權。它是指在債務人沒有履行合同義務時，債權人可以取消債務人對擔保物的回贖權，以擔保物的價值來實現自己的債權。擔保的種類不同其實現程序也是有較大差異的。例如，一些擔保的實現需要取得法院的裁決，其余擔保的實現則無需法院的裁決，只要有違約行為的出現即可。但是，如果債務人或者其它利害關系人對擔保的實現提出質疑，擔保權人就需要得到法院的裁決。擔保的實現一般包括兩步：一是對擔保物的占有；二是用擔保物清償債務。
1.對擔保物的占有
一些擔保，例如普通法中手藝人的擔保，是以占有作為擔保完善的方式，所以對這些擔保來說，盡管可能會要求某種形式的通知，但是專門的占有行為就是不必要的。如果債務人違約時擔保權人沒有占有擔保物，那么，作為擔保實現的前提條件首先要求擔保權人占有該擔保物。在一些擔保中，擔保物的占有無需法院的協助，擔保權人依靠自己的行為即可完成，即self—help；而在其它的擔保中或者債務人有阻礙占有企圖的情況下，就需要得到法院的幫助。
2.用擔保物清償債務
一旦擔保物處于擔保權人控制之中，實現程序就不可避免。用擔保物清償債務有兩種方法：變賣（通過出售取消擔保物的回贖權）和抵債（嚴格的取消擔保物的回贖權）。抵債的方式只有在特定的情況下才會使用，用擔保物清償債務的典型方式是變賣。
（1）變賣
用擔保物清償債務的最常用的方法就是變賣擔保物。通常擔保權人可以自己變賣擔保物，有時候則由司法行政官員或法院人員進行變賣。變賣一般應當通過公開拍賣進行，但是有些擔保權人被授權可以自行出售擔保物。[8]無論由誰變賣擔保物，也無論采用何種變賣方式，擔保物的變賣都應當遵守特定的形式和一系列規則，以保證變賣行為是誠實的、正常的，在當時的環境下提供的價格是盡可能合理的。這些規則通常包括變賣廣告、給予債務人的通知、實際變賣行為等。但是這并不意味著擔保權人可以從變賣中得到豐厚的回報，法律設計的變賣程序使擔保物很少能以理想的價格出售，相反常常是大大低于市場價格的。因此，除非法律提供了保護措施或者法院確信在出售程序中存在不正常的現象，擔保物以極低的價格出售是不可避免的。
一旦擔保物依據法律規定的程序出售，出售所得價款就被用來償還債務。如果出售所得不足以償還債務，除非債權人棄權，債務人仍須償還差額部分，當然，差額部分一般是作為無擔保債務進行清償的；如果擔保物的出售所得價款超過了債務額，超過的部分用于清償在擔保權實現中處于次位優先權的債權人；如果仍有剩余或者沒有這樣的債權人，那么剩余的部分將返還給債務人。
需要特別指出的是，在公開進行的變賣中擔保權人也有權投標或競買該財產。擔保權人往往以大大低于市場價格的價格購得該財產，并且可以對不足清償部分繼續追償，這樣對債務人是不公平的。如果擔保權人從變賣中獲利太多，法院就可能以濫用權利為由把擔保物的變賣行為歸于無效，也可能裁定擔保權人所購得的財產已清償全部債務，債務人不必再就未清償的部分作出清償。
（2）抵債
讓與擔保制度是在德國民法典以外,由于社會經濟發展的強烈需要而發展起來的一種非典型擔保，該制度因其便捷交易而紛紛為各國判例所采用。然而，該制度因其自身的理論問題而一直未被各國民法典領養，其中最具爭議的是該制度的法律構成。理論界對此一直存在爭議，有所有權構成說、擔保權構成說與介于兩者之間的期待權構成說，但上述學說都未能解決讓與擔保制度的法律構成問題。本文從物權的公示公信原則出發，將雙方當事人的權利分為形式上的權利（公示上的所有權）與實質上的權利（真實所有權）。在對外效力上，形式上的權利只要有充分的公示，就優于實質上的權利，而在對內效力上，形式上的權利則不得對抗實質上的權利。此外，通過對傳統所有權理論的反思，認為所有人對其所有物不是任何時候都具有處分權。因而實質上的權利不僅要受形式上的權利的限制，而且（在兩者重合時）也要受到擔保權的限制，此種限制表現為實質權利人處分擔保物時不得侵害擔保權。從這兩點出發,本文認為能較好地闡釋讓與擔保制度的法律構成。
讓與擔保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經由判例學說之百年勵煉而逐漸發展起來的一種非典型物之擔保制度。讓與擔保在德日民法上雖未規定，但學說與實務上均承認之，且在社會上甚為盛行。在德國，讓與擔保在實踐中的作用甚至已經超過了動產質押權，成為動產擔保物權中最為活躍的形式。在臺灣地區，學說與實務亦承認此種擔保形態。讓與擔保發源甚早而今仍能復蘇并盛行，實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔保系大陸法系民法典所未予規定的擔保方式，且其轉移標的物所有權的法律外觀和債權人暴利行為的易發性而給債務人及交易第三人帶來新的風險，因而該項制度在其產生之初及發展過程中不斷地受到各國學者的批判，成為“私法交易上的私生子”。但是，讓與擔保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學者所接受，并一躍成為擔保法領域中的重要擔保方式。按照我國臺灣地區著名學者謝在全先生的總結，讓與擔保具有如下積極社會功能［1］：一是與動產質權與動產抵押權相比較，讓與擔保的動產標的物僅以具有讓與性為已足，范圍甚廣，且于設定讓與擔保后，通常仍由設定人占有，保留其用益權，故正可彌補典型擔保制度的缺失，適應現代商業社會活動的需要；二是讓與擔保可為不能設定典型擔保的標的物與集合財產，提供最佳融資渠道，以發揮其擔保價值；三是讓與擔保可節省抵押權與質權實行之勞費，并避免拍賣程序中換價過低的不利。
讓與擔保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，指以買賣的形式進行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標的物的權利。這種買買式擔保在日本被稱為“賣渡擔保”。狹義的讓與擔保，即讓與式擔保，指債務人將標的物財產權轉移與債權人，當事人之間存在債權債務關系，債權人享有請求債務人履行債務的權利，在債務人不履行債務時，債權人可以就標的物取償。這種讓與式擔保在日本被稱為“讓渡擔保”。對于兩者的基本區別，1933年的昭和080426大判曾明確，賣渡擔保不存在被擔保債權，
讓渡擔保存在被擔保債權。[1]讓與式擔保，為固有意義上的讓與擔保，亦即我們通常所說的讓與擔保，即指債務人或第三人為債權擔保的目的，移轉標的物所有權于債權人，并且僅為此目的而有移轉的意思，于債務清償后，標的物應返還給債務人或第三人，債務人不履行債務時，擔保權人的就該標的物受償的非典型擔保。本文所討論的讓與擔保即為狹義上的讓與擔保。[2]
一、讓與擔保制度法律構成各學說之簡介
讓與擔保是債務人為了擔保而將標的物的所有權移轉給債權人，債權人在法律外觀上表現為所有權人。然而，即使標的物的所有權移轉了，其目的也只不過是擔保的設定。因此，讓與擔保就表現出其形式與實質的沖突，即移轉所有權的形式與設定擔保的實質發生沖突。基于這種形式與實質的沖突，讓與擔保這種新擔保方法融進民法，就有必要研究讓與擔保的法律構成。有學者認為讓與擔保是判例所創設的擔保物權制度，因此在對其進行規制時，有契約自由原則可資適用，即讓與擔保的內容或有關當事人之間權利義務關系的確定，應委諸于當事人的自治。[3]但是，關于讓與擔保的具體問題，在當事人之間的意思表示不明時，則應取決于讓與擔保的法律構成問題。讓與擔保的法律構成，直接決定了讓與擔保的具體效力與當事人之間及其與第三人之間的權利義務關系。盡管關于讓與擔保的法律構成的學說眾多，但基本上可以分為所有權的構成與擔保權的構成以及介于兩者之間的折衷說。所有權的構成主要注重于債務人移轉標的物所有權于債權人的法律形式，而擔保權的構成則注重于債務人移轉標的物所有權于債權人的經濟目的即其作為擔保債權的實質功能，折衷說則介于兩者之間。
（一）所有權的法律構成理論
1、相對的所有權轉移說（關系的所有權說）
該說認為，標的物的所有權在讓與擔保中僅僅發生相對的所有權轉移，即在對第三人的外部關系上，所有權發生轉移，而在當事人之間的內部關系上，所有權并不轉移。該說提倡將關系的所有權說作為承認信托人在受托人破產的場合享有取回權的根據。即在信托行為場合，所有權被區分為實質的所有權和形式的所有權，對第三人而言，受托人是所有權人，而在當事人之間，信托人是所有權人，受托人只是擁有管理他人財產的權限而已。此外，該說還認為，如果以當事人之間的意思為根據，則對于第三人而言，受信人無疑是完全的所有權人，但是其在內部關系上卻并非所有權人。[4]相對的所有權轉移說并未被德國的通說和判例作為信托行為的法律性質基礎理論而采用，而在日本卻為判例所采用。雖然該說巧妙地說明了當事人之間設定擔保的意圖，并且較好的兼顧到讓與擔保中轉移所有權的法律形式與設定擔保的實質目的之間的平衡。但卻在德國和日本都遭到了批評。德國學者Lang認為，所有權的絕對性即所有人可以向任何人主張權利，是私法上的神圣原則，盡管法律可能因特定的理由而設有例外規定，但除此以外，應當禁止在當事人之間約定相對的所有權。此外，根據日本所承認的一物一權原則，物權的信托行為是無效的，而只應當承認債權的信托行為。［5］
2、絕對的所有權轉移說（信托讓渡說）
絕對的所有權轉移說是以羅馬法上的信托Fiducia為原型的理論。該說認為所有權等權利通過信托行為而完全地轉移給受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用標的物”的債權約束，即讓與擔保的法律構成是“所有權的讓渡＋債權的約束”。德國學界一直以該說作為通說，判例也以該說作為裁判讓與擔保案件的理論依據。但是，該說在讓與擔保的內容與形式關系上過分強調形式而忽視實質內容；在當事人行為選擇上過分考慮意思自治，忽視當事人在現實活動中地位強弱差別；在法律功能發揮上偏重于行為的靈活、便利及其對典型擔保制度的補充作用，忽視其對社會公正、公平的損害，從而使設定人處于十分不利的地位。［1］此外，在債權人破產的場合，德國在采用絕對的所有權轉移說的同時，將設定人的取回權作為例外情況來對待，就此而言，絕對的所有權轉移說并不能對讓與擔保作出妥當的解釋。日本學說則將絕對的所有權轉移說嚴格地貫徹到對讓與擔保的解釋中，從而導致設定人地位的過度弱化。
（二）擔保權的法律構成理論
1、授權說
該說認為債務人仍然保留有標的物的所有權，讓與擔保的設定只不過是將擔保物的換價權或處分權授予給債權人而已，所以讓與擔保權人雖然在外觀上是所有權人，但當事人之間并沒有真正轉移所有權的意思。在讓與擔保設定之后，由于當事人之間并無轉移標的物所有權的真正意思，因此所有權實際上并未轉移而僅僅使債權人具有所有權人的外觀，設定人只是根據擔保債權的目的賦予債權人以擔保物權的處分權而已。授權說與所有權的構成相較而言，使讓與擔保權人的地位過于薄弱，從而導致讓與擔保缺乏作為擔保權的實益。此外，如果采納授權說，那么對于當事人之間的轉移所有權的外觀行為，只有以虛偽表示理論來否定其轉移所有權的效力，才能將當事人之間的法律關系還原為處分權授權的本質，而這樣又將使讓與擔保仍然具有虛偽表示之虞。［2］
2、質權說
該說認為應以質權作為讓與擔保的法律構成。德國學者基爾克認為盡管立法者的最初意旨在于通過公示原則來阻止隱藏的質權，但是讓與擔保最終戰勝了這一點并通過習慣法奠定了自己的地位；所以，讓與擔保的法律構成不應當再限于以往那樣通過將完全的所有權委托給債權人并使其擔負債權性義務的形式，即“所有權絕對轉讓＋債權的約束”的構成，而應當順應讓與擔保的習慣法的潮流，采取賦予債權人以擔保權即質權人地位的構成。［3］該說在債務人被強制執行或破產的場合不承認讓與擔保權人的第三人異議權或取回權，從而導致讓與擔保權人的權限歸于弱小。并且該說完全采取從讓與擔保轉移所有權的實質目的出發，從而完全否定了讓與擔保中轉移所有權的法律外觀，因而該說并不能完全說明讓與擔保的性質。此外，讓與擔保有轉移占有的讓與擔保與非轉移占有的讓與擔保兩種形式，在非轉移占有的場合，質權說無疑就完全失去了其存在的基礎。
3、抵押權說
該說由日本學者米倉明教授所倡，該說認為，在讓與擔保的標的物為動產是，其設定值是在該標的物上設定抵押權；在標的物為不動產時，也可以作相同的解釋。抵押說在以下四個方面受到學界的批判：其一，忽視讓與擔保的法律形式；其二，存在虛偽表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不動產讓與擔保方面的問題。［4］
4、擔保權說
該說在抵押權說的基礎上，提出將讓與擔保設定為擔保權的構成，必須具有與擔保權相適應的公示方法，而不應當承認那種以占有改定來替代的方法，并進而提出讓與擔保應當具有的具體的公示方法。該說由于強調讓與擔保以完全的擔保權的基礎，并且提出相應的公示方法，從而成為目前日本學界的通說。但不可否認的是，在徹底貫徹擔保權的構成時，由于公示層面上的制約，讓與擔保的成立范圍本身將被大大縮減。盡管其在識別方法方面提出了更具有操作性的運用方法，然而在解釋論上卻難以還原至
法律性質之上。［1］
（三）折衷說
1、設定人保留權說（二段物權變動說）
該說為日本學者鈴木祿彌教授所首倡，認為在讓與擔保的設定中發生了觀念上的二段物權變動：其一，標的物的所有權先由設定人轉移于擔保權人；其二，擔保權人在擁有標的物的擔保權能的同時，將所有權扣除該擔保權能之后所殘存的權利即設定人保留權，再轉讓給設定人。讓與擔保制度的本質就在于所有權即不完全屬于設定人也不完全屬于擔保權人。但是，該說也因其存在不足而受到諸多批判。由于設定人保留權的內容是不確定的，所以讓與擔保權也因此而缺少具體明確的內容，從而導致如下情形：其不是從法律構成中賦予當事人各自的權限，而是從結果的妥當性中導出當事人的權限。在占有轉移型動產讓與擔保的場合，設定人所取得的保留權也因欠缺公示方法而無法具備權利對抗要件。此外，該說在不動產讓與擔保方面也存在理論困難。［2］
2、附解除條件說（期待權說）
該說認為，標的物的所有權是附解除條件地轉移與債權人，在擔保權人違反契約時，其所取得的標的物根據物權的效力當然的復歸于設定人，因此設定人擁有以回復擔保物所有權為內容的物權的期待權。作為所有權構成論與擔保權構成論之間的一種折衷，該理論認為，在讓與擔保關系存在的過程中，所有權處于不確定狀態。所謂期待是指，擔保權人有取得所有權的地位，擔保人也根據債務的償還，在保留所有權或使其復歸的意義上，有物權的期待權。［3］期待權論有其獨特的合理成分，但是在民法上，期待權存有特性上曖昧不清的缺點。此外，該說將此構成提高至讓與擔保一般法律性質的地位，主張在沒有當事人的場合也應承認存在附解除條件的構成。這一點，遭到了德國學界的批評。在日本學界，則通過將該說與“二段物權變動說”進行比較，認為這兩種學說有著同樣的理論困境，從而該說的存在價值受到強烈的質疑。
二、讓與擔保制度法律構成之我見
讓與擔保制度的法律構成的發展趨勢是從所有權構成向擔保權構成轉變，即從先前注重讓與擔保中設定人轉讓標的物所有權的法律形式逐漸發展到注重設定人轉移所有權背后的實質目的，即為債權提供擔保的功能。這種轉變折射了近代法觀念到現代法觀念的轉變。但是，通過上述對讓與擔保制度法律構成各學說的介紹，我們可以看出，盡管各種學說紛呈，但卻沒有任何一種學說，包括擔保權構成的各種學說，能對讓與擔保制度的法律構成提供完滿的理論解釋和支撐。這也足見讓與擔保這一“私法交易上的私生子”的紛繁復雜。本文認為，若要解決讓與擔保制度的法律構成問題，首先必須回到讓與擔保的起點。讓與擔保，與一般擔保不同，它具有形式與實質的二重性，即在法律外觀上表現為債務人將標的物所有權移轉與債權人，在對外關系上，債權人表現為標的物的所有權人；在實質上，債務人之所以轉讓標的物所有權是為債權提供擔保，因此在對內關系上，債務人表現為標的物所有權的所有人。關于讓與擔保的法律形式與實質內容，我們都不能偏廢其一，否則就不能很好的解釋讓與擔保制度的法律構成。而上述學說恰恰不是偏廢讓與擔保的實質內容，就是偏廢讓與擔保的法律形式（相對的所有權轉移說則較好地兼顧二者），因而不能較好地解釋讓與擔保的法律構成。
1、形式所有權的公示
讓與擔保是債務人或第三人為債權擔保的目的，將標的物所有權移轉與債權人，于債務清償之后，債權人返還標的物與債務人或第三人，債務人屆期不清償債務，則債權人可以就此標的物優先受償的一種擔保方式。由于讓與擔保轉移所有權的法律外觀與設定擔保的實質目的的二重性，在讓與擔保中就表現出形式上的所有權與實質上的所有權的區分。形式上的所有權與實質上的所有權是以標的物所有權的公示為標準進行的劃分，其中形式上的所有權是指對標的物所有權享有的法律外觀上的所有權，而實質上的所有權是指權利人對標的物所有權享有能對抗形式權利人所享有的法律外觀上的權利。按照所有權構成說，讓與擔保中設定人轉移所有權與讓與擔保權人的行為是附解除條件的法律行為，其所附條件是債務人屆期履行了債務，所移轉的所有權就應當返還給債務人。［1］按此，在債務人屆期不履行債務時，所轉移的所有權就因所附解除條件不成就而歸于讓與擔保權人。但是，在此問題上，堅持所有權構成說的學者卻認為，讓與擔保權人在債務人屆期不履行債務時，對為擔保債權而轉移所有權之物進行變價處分，這實際上已經放棄了所有權構成而轉向擔保權構成。因此，在讓與擔保中，無論從所有權構成說還是從擔保權構成說出發，最終都會得出實質上的所有權應歸讓與擔保權設定人所有的結論。
但是，形式上的所有權則需根據不同類型的讓與擔保的公示方法進行具體分析。讓與擔保權是以書面形式為成立要件，以標的物所有權的移轉為有效要件，以公示條件的具備為對抗要件。公示方法是否具備，是讓與擔保制度的核心問題。根據各國物權法的通例，物權的公示方法主要體現為占有與登記，動產物權公示方法為占有，不動產則為登記。以是否轉移占有為標準，動產讓與擔保可以分為占有轉移型的動產讓與擔保與非占有轉移型的動產讓與擔保，在占有轉移型的動產讓與擔保的場合，因為動產為讓與擔保權人占有，所以該類型的動產讓與擔保已經具備公示條件和對抗條件，即動產讓與擔保權人從公示方法上而言，是動產的形式上的所有權人。在非占有轉移型的動產讓與擔保的場合，動產為讓與擔保設定人以占有改定的方式進行占有，但是“以占有改定作為非占有轉移型讓與擔保的公示方法，是動產讓與擔保的最大弱點，占有改定幾乎等于完全沒有公示的機能”，［2］所以該類型的動產讓與擔保，由于動產由讓與擔保設定人占有，從動產的公示方法上看，其形式上的所有權歸讓與擔保設定人所有。此時，動產形式上的所有權與實質上的所有權重合。不動產讓與擔保的公示方法通常是采取所謂所有權轉移登記的方式。在各國的實務上，在一般情況下設定不動產讓與擔保時，于登記簿上記載的權利轉移原因大多是“買賣”。對于這種以“買賣”為外形的法律手段，在德國普通法時代與日本民法初期，皆將其視為通謀虛偽表示而被認定為無效，我國臺灣初期讓與擔保實務見解亦是如此。目前，日本多數學說從解釋論的立場出發主張應允許以“為了擔保”或“為了讓與擔保”作為登記的原因。日本通說和實務采納了上述多數說的見解，允許以“為了擔保”或“為了讓與擔保”作為登記的原因。［3］但是讓與擔保的被使用，通常是由于債權人為主導，像債權人那樣故意把對自己不利的“讓與擔保”作為原因作轉移登記的話，一般應設定抵押權。所以，對這種登記不要有大的期望。然而，在回贖的附記登記、再買賣約定的臨時登記、讓與擔保作為原因而進行轉移登記等的情況下，讓與擔保的存在被明確表示是理所當然的。［4］不動產讓與擔保的場合，無論其進行的登記為何種登記，不動產的形式上的所有權都歸于登記名義人所有，即歸于讓與擔保權人所有。從上述對讓與擔保形式上的所有權與實質上的所有權的討論，可以看出在不動產讓與擔保與占有轉移型的動產讓與擔保的場合，讓與擔保權人享有對標的物的形式上的所有權，而讓與擔保設定人僅享有實質上的所有權；在非占有轉移型的動產讓與擔保的場合，形式上的所有權的歸屬歸于讓與擔保設定人，此時，形式上的所有權與實質上的所有權重合。
2、形式所有權的公信
形式所有權與實質所有權，是按照讓與擔保標的物的公示方法進行的一種劃分，在讓與擔保的內部關系中，讓與擔保權人不得以其形式所有權對抗讓與擔保設定人的實質所有權，其只能以依據設定人轉移標的物所有權的實質目的而設定的擔保權進行對抗，如在讓與擔保設定人破產的場合，讓與擔保權人可以因存在擔保關系而享有別除權；在債務人屆期不履行債務時，可以就標的物優先受償。但是，在讓與擔保的外部法律關系上，由于形式上的所有權具備了充分的公示條件，依照公示公信原則（在不動產讓與擔保中，讓與擔保權人的形式所有權的公信力是建立于對讓與擔保登記的實質審查的基礎上，在占有轉移型的動產讓與擔保中，其公信力則以讓與擔保權人的占有為已足），信賴此形式所有權的表征而為一定行為者，縱使其形式所有權之表征與實質權利不符，對于信賴此形式所有權表征的第三人，也不生任何影響，第三人取得的權利不受實質權利人的追奪。換言之，即在外部存在善意第三人信賴形式所有權而為一定行為的情形下，形式所有權優先于實質所有權。由于在非占有轉移型的動產讓與擔保中，動產的形式所有權與實質所有權都歸于讓與擔保設定人所有，并不會發生形式所有權與實質所有權之間的沖突，因此，在此僅討論讓與擔保權人方面的第三人與讓與擔保設定人之間的關系。
1）讓與擔保權人的處分。讓與擔保權人在償還期到來之前，違反約定將標的物處分給第三人的場合，德國判例和通說采所有權構成說，認為無論受讓第三人是善意或惡意，都可以無條件地成為完全的所有權人；日本目前的多數說則認為應以擔保權構成為根據而承認設定人對于惡意第三人具有回贖權。本文則認為因為讓與擔保權人是無權利人，第三人從無權利人處受讓標的物，只能在符合善意取得的條件下才可獲得所有權。而惡意第三人則不能取得標的物的所有權，因此設定人可以徑行要求其返還標的物，而無需借助回贖權。第三人善意取得標的物所有權，是形式所有權在讓與擔保外部關系上優于實質所有權的結果。
2）讓與擔保權人的一般債權人申請強制執行。在此場合，關于設定人是否可以主張讓與擔保關系而提起第三人異議之訴，基本上存在三種見解。其中第一種觀點認為，雖然讓與擔保權人在與第三人的外部關系上被視為所有權人，但是在當事人的內部關系上，仍以設定人為標的物所有權人，因此設定人可以提起第三人異議之訴；第二種觀點認為，讓與擔保權人至少在外觀上已經取得標的物所有權，因此設定人不得提起第三人異議之訴；第三種觀點則認為應以債權人申請執行的時間為準，在此時點之前，如其為善意，則不得主張第三人異議之訴，反之，則可以提起第三人異議之訴。［1］本文贊同第三種觀點，認為在讓與擔保權人的一般債權人申請強制執行時，其若信賴讓與擔保權人所享有的形式上的所有權的情況下，設定人不能提出異議，反之，則可以提出異議。
3）讓與擔保權人的破產。關于讓與擔保權人被宣告破產時，設定人是否可以向破產財團清償債務而取回標的物？德國雖然始終維持所有權構成的立場，但是在讓與擔保權人破產的場合，則例外的承認設定人的取回權，我國臺灣地區采此方法來解決，日本學說則舍棄所有權構成的立場，而轉向擔保權構成的立場，從而肯定設定人的取回權。［2］但是，本文認為按照形式權利的公示公信原則，在破產債權人中間如存在信賴讓與擔保標的物歸於讓與擔保權人所有的善意第三人，則設定人的取回權應被否定。由于在非占有轉移型的讓與擔保中，設定人占有動產，因此上述情形主要發生在占有轉移型的動產讓與擔保與不動產讓與擔保的場合。在占有轉移型的動產讓與擔保與不動產讓與擔保的場合，設定人也可以通過對擔保關系的公示，從而阻卻第三人善意取得標的物的權利。在不動產讓與擔保中，如轉移所有權時進行了會贖、再買賣約定、讓與擔保的登記，那么此種登記就足以是第三人的善意、無過失的認定變得比較困難。在占有轉移型的讓與擔保中，如動產上貼有標記或打刻，也可發生同樣的效果。
3、實質所有權的限制
形式所有權與實質所有權的劃分，以及形式所有權在外部法律關系上優于實質所有權，實質所有權在內部關系上優于形式所有權的權利沖突解決機制，能較好的解決不動產讓與擔保與占有轉移型的動產讓與擔保中的權利沖突。但是，在非占有轉移型的動產擔保的場合，由于動產的形式所有權與實質所有權都歸于讓與擔保設定人所有，因此不存在形式所有權與實質所有權的沖突。因而，在設定人不當處分動產時，就出現了如何保護讓與擔保權人的問題。采取所有權構成的德國通說認為，由于讓與擔保設定人在利用擔保標的物方面，負擔有應當考慮擔保權人利益的義務，因此，在其違反該義務而擅自將擔保物讓渡給第三受讓人的場合，該讓渡行為無效；但是如果該受讓人符合善意取得要件，則能夠物的標的物的所有權。以擔保權構成說為根據的日本多數說認為，在第三受讓人為惡意即知悉讓與擔保權的存在事實時，其所取得的權利僅僅是附有讓與擔保權的所有權，讓與擔保權人的擔保權可以對標的物行使追及力。在第三受讓人相信設定人所處分的標的物上沒有負擔且無過失時，則可以善意取得不附加讓與擔保權的完全所有權。［1］所有權構成說認為讓與擔保權人享有擔保物的所有權，因此當然得出設定人讓渡行為無效的結論。但是，所有權構成說也逐漸被實務與理論所拋棄，并不足以采。然而，擔保權構成說的缺陷也是顯而易見的。按照擔保權構成說，設定人享有擔保物的所有權，在設定人出讓擔保物時，無論惡意受讓人還是善意受讓人，都可取得擔保物的所有權，其區別僅在于惡意受讓人取得的是附有讓與擔保權的所有權，而善意受讓人取得的是不附加讓與擔保權的完全所有權。從惡意受讓人取得附有讓與擔保權的所有權的法律效果來看，設定人應對擔保物享有轉讓的處分權利。但是從善意受讓人善意取得不附加讓與擔保權的完全所有權的法律效果來看，設定人應對擔保物不享有轉讓的處分權利，因為善意取得是以設定人為無權處分人為條件的。由此可見，擔保權構成說的此種觀點乃是自相矛盾的。
從現代法保護交易安全的理念出發，法律應對善意第三人進行保護，但是根據民法上的“惡意不受保護”的原則，法律不應保護惡意第三人的利益。那么，在上述問題上如何才能對此加以協調呢？本文認為應對設定人的處分權進行限制。從讓與擔保設定的實質目的來看，讓與擔保權人所享有的權利乃是一種擔保權，其實質是對擔保物交換價值的支配，而非對擔保物實體的支配。讓與擔保權的設定，其實質是設定人對其擔保物進行的法律上的處分行為，而設定人的此種處分行為就是其對擔保物的所有權的表現形式與實現形式。設定人設定讓與擔保權的行為，可以被理解為設定人向讓與擔保權人附停止條件移轉擔保物處分權的行為，其所附停止條件為債務人在債務履行期內向債權人履行債務，如債務人屆期不履行債務，則讓與擔保權人就可取得對擔保物的處分權，如債務人屆期履行債務，則讓與擔保權人就不能取得對擔保物的處分權。設定人為擔保債權而設定讓與擔保權，意味著其放棄了自己對擔保物處分的權限。設定人設定讓與擔保權后，就不得任意撤回其附條件移轉于讓與擔保權人的處分權。設定人既已將擔保物的處分權附條件移轉于讓與擔保權人，那么其對擔保物的處分就不再完全沒有限制了。
在設定人設定讓與擔保權時，將擔保物的處分權附條件移轉于讓與擔保權人，同時根據擔保物對擔保關系負有責任。在這種關系中，派生出了設定人所承擔的擔保價值維持義務。基于此項義務，設定人對擔保物的處分不得侵害讓與擔保權。傳統的思維進路認為，讓與擔保權是一種物權，所以，讓與擔保權人作為物權人具有物權的請求權。但是，常識地考慮，在設定讓與擔保權的當事人之間，比如說，設定人侵害了讓與擔保權，與作為物權的請求權的對象相比，還是主張以擔保關系（物權合同）的義務違反更為有理。作為義務違反的構成要件，原來的違反行為的主觀的要素成為中心，并以此進行行為結果綜合性的判斷，即使沒有擔保物的價格在債權額之下的確切預測，也構成違反。［2］由于設定人對讓與擔保權人負有擔保價值維持義務，因此其對此項義務的違反應視為對讓與擔保權的侵害。設定人轉讓擔保物的行為因違反擔保合同的擔保價值維持義務，具有侵害讓與擔保權的主觀上的因素，即使沒有擔保物價值受到或將受到減損的確切預測，也應認為構成對讓與擔保權的侵害。設定人轉讓擔保物的行為構成對讓與擔保權的侵害，因而該處分行為應受到限制。［3］或有論者認為，在現代社會中物的價值的充分實現與流通有著極其重要的地位，而對設定人轉讓擔保物的行為進行限制，將有礙于擔保物的流通和充分利用。本文對此則不以為然，認為對設定人轉讓擔保物進行限制，并不會發生此種妨礙，基于惡意不受保護的原則，惡意第三人取得的利益本不應受到保護，而善意第三人則仍可基于善意取得制度之規定從無權處分的設定人手中取得無有瑕疵的所有權（在設定人占有的動產采用打刻或貼標牌等公示方法，有利于讓與擔保權人阻卻第三受人讓善意取得擔保物，此為對設定人形式所有權的限制）。
【注釋】
［1］謝在全著：《民法物權論》（下），中國政法大學出版社，1999年版，第899-900頁；史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第425頁
[1][日]米倉明：《讓渡擔保》，第233頁，轉引自顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518頁
[2]史尚寬先生對狹義的讓與擔保的認識與此不同，他認為讓與式擔保又可分為附條件的讓與擔保與信托的讓與擔保，其中附條件的讓與擔保應依民法上關于條件的規定，以定其效力，無特別說明的必要，而信托的讓與擔保，應依特殊理論的構成以定其效力，應于擔保物權中說明為宜。史尚寬先生所說的信托的讓與擔保即為本文所稱的狹義上的讓與擔保。本文認為由于附條件的讓與擔保成立前提為物權行為理論，因而不具有普適性，且其應適用民法上關于條件的規定，所以對本文的討論并無任何影響。參見史尚寬著：《物權法論》，第423-424頁。
[3][日]四宮和夫：《讓渡擔保》，昭和42年11月初版5刷，第533頁，轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151頁
[4]轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153頁。以下各說基本上轉引自此書第四章，在此特加說明。但本文認為二段物權變動說與期待權說應為折衷說，不同見解參見［日］伊滕進：《權利讓渡擔保立法論》，1995年《法律時報》66卷2號，轉引自顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，第536-537頁
［5］轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第156-157頁
［1］顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，第537頁
［2］［日］米倉明：《讓渡擔保之研究》，第43頁，轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第168-169頁
［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第177頁
［4］詳見王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第181-182頁
［1］［日］鈴木祿彌、竹內昭夫：《金融交易法大系（5）擔保•保證》，有斐閣1984年版，第342頁，轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第184頁
［2］轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第170－171頁
［3］［日］近江幸治：《擔保物權法》，法律出版社，2000年版，第252頁
［1］轉引自孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社，1997年版，第342頁
［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《擔保物權法》，第591頁。轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第239頁。日本學者近江幸治也認為占有改定不過是當事人之間的意愿，不具有公示的機能，并且認為，沒有被公示的事物作為對抗要件來考慮是矛盾的。參見［日］近江幸治：《擔保物權法》，第261頁
［3］轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第259-261頁。
［4］［日］近江幸治著：《擔保物權法》，第254頁
［1］轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第426-429頁
［2］王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第424頁
［1］轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第382-383頁。
［2］［日］近江幸治著：《擔保物權法》，第143、114頁。
論文摘要：中小企業尤其是科技型小企業的融資難的問題一直困擾著整個社會的發展，而小企業的信用擔保差，有形資產少，嚴重影響銀行等金融機構對其貸款的數額和期限。而知識產權的興起使得中小企業有了新的希望，但是在實際操作的過程中，由于信用評級的復雜性和風險變現的困難性以及不健全的法律制度都影響其整個的發展。建立完善的信用評級機制，填補立法的空白，改革現有的知識產權的交易平臺等等，本文就此情況提出相關的建議和探討。
論文關鍵詞 知識產權 融資擔保 法律障礙
一、知識產權融資的概述和必要性
知識產權融資是債務人和第三人用自己合法的知識產權出質，向債權人做出擔保債權實現，獲得貸款的融資方式。我國對于知識產權的法律依據見于：《擔保法》第75條第3款規定：依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權可以質押，并簽訂合同，相關本門登記自登記起生效。知識產權質押融資在歐美發達國家已十分普遍，在我國則處于起步階段，《國家知識產權戰略綱要》明確指出要促進自主創新成果的知識產權化、商品化、產業化，引導企業采取知識產權轉讓、許可、質押等方式實現知識產權的市場價值。
我國的科技型中小企業的的融資需求大，而信用低，有形資產少，無形資產價值少并且未被充分利用，而銀行和中介金融機構的經營理念傳統的負面影響，知識產權的未來使用費的風險大，貶值高成為了其擔保的障礙和觀念的誤區，并且法律的相關漏洞使融資得不到保障。在我國，中小企業擁有的專利占總量的65%，新產品占80%，創造的最終產品和服務價值占GDP(國民生產總值)60%，上繳稅收占稅收總額53%。所以知識產權的融資的市場和機會很多。并且加強知識產權的融資，可以提高企業的創新能力和經營管理的能力，減少政府的負擔，符合我國科教興國的戰略，提高整體對外的競爭力和適應力，有利于經濟的發展和國家創新能力的增強。
二、我國現存知識產權融資法律規定所存在的問題
(一)知識產權的法律規范不清，權利界定過于籠統
我國雖然有相關的《擔保法》，《專利法》，《商標法》，《著作權法》的出臺，但是對如《擔保法》：
第七十九條以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。
第八十條本法第七十九條規定的權利出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用。出質人所得的轉讓費、許可費應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。
規定過于籠統，對于知識產權等無形資產其操作的復雜性和風險性并不能完全涵蓋。但對于專利、商標、著作權之間的交叉問題應適用何種法律也沒有完整的規定，質押融資事件中面對復雜問題更無所適從。并且其規范的范圍過于狹窄，沒有商業秘密權，商號權，植物新品種權和集成電路布圖設計權并沒有包括在內，也沒有專門或集合立法，導致很多權利的真空和爭議侵權的產生。還有擔保法與物權法的銜接性較差。如《擔保法》第79條對知識產權質押合同生效的表述是：質押合同自登記之日起生效，而《物權法》第227條則規定：以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。從嚴格的語義角度解讀，設立與生效是兩個法律后果截然不同的概念，兩者相互矛盾，不利于法律的適用。
(二)知識產權融資的評估不完善
知識產權的資產評估的是整個融資擔保的核心和關鍵，知識產權評估的內容包括：所含權利及限制、知識產權的價值、確定和保護知識產權的法律是否明確和規范三個方面，但是由于我國的評估水平較低，標準的不統一，形式的不一致，并且缺乏權威性和穩定性，又沒有使用不同類型的評估，使得評估并不科學風險的不確定性加大。
(三)知識產權的市場交易不成熟
由于知識產權的擔保價值主要是它的未來所產生的現金流，而知識產權本身的變現的難度大，風險和貶值的可能性高，而公開的市場交易規則不規范，其融資成本高。并且專利的時效性使得很多專利可能瀕臨浪費和報銷，而且沒有市場的交易的統一規范，是知識產權的交易秩序十分混亂，風險上升。還有就是知識產權難以轉化，或轉化條件高，例如專利權很可能依靠大的機器和設備進行，使得成果轉化的效率很低。
(四)知識產權融資的中小企業和銀行的信息不對稱
由于科技型中小企業的自身內控制度和信息公開制度不健全，使得銀行對于科技型中小企業的了解和信息甚少，自身的信用等級很低，很多的銀行不敢把錢貸給中小企業，而又缺乏相關的調查和咨詢，雙方的溝通和聯系并不緊密。銀行為了降低風險，會提高融資的門檻和費用，并且對于其的流動性和用途進行細致而有限定性規定，大大影響了中小企業貸款的積極性。
(五)我國的知識產權的登記制度混亂
我國的知識產權的登記程序十分復雜，難度極大，有數十個部門進行監管，而且權力過大，費用過高，有些擔保重復，而有些擔保沒有，不允許未來財產和數量浮動的財產作為擔保物，使得登記的難度和成本增加。并且不同的知識產權種類，如專利和商標進行雙重的質押，其流程和所經和部門就更難以操作。加之根據我國法律規定，當著作權因交易而移轉或設定質權時，因缺乏公示機制。使情況更加復雜。
(六)知識產權的擔保形式單一
對于專利的有較強的時間性和實用性來說，專利的質押不利于整個專利的使用和專利的升級，其的價值被大大限制，而且，知識產權擔保物的擔保價值不完全基于擔保物的轉讓，更多地基于知識產權的預期現金流量;知識產權擔保價值更接近于抵押價值，而非轉讓價值。因此，知識產權質押是值得質疑的。三、對于知識產權融資解決方法和對策
(一)對于政府未來完善知識產權融資擔保的建議
本文導航 1、首頁2、權利界限明細
1.制定詳細全面的法律規范和權利界限明細
首先體現在，對于一些其他的知識產權的抵押擔保，我國也應做出相應規定和規范，例如《商號權抵押登記的暫行管理辦法》、《植物新品種權和集成電路布圖設計權的擔保條例》。并且統一相關的法律規范和理念確定消除法律之間的不一致和邏輯的不統一。銀監會要盡早制定知識產權質押貸款的規章，規定相應監管標準、專門的質量管理要求，設定特定風險容忍度，出臺特別操作規范、明確免責范圍的規定，為銀行貸款提供參考。以及《信托法》對于著作權擔保是否要求登記和私募基金的限制做出新規定。對于地方的試點進行相應的推廣，推出特有的地方模式
對于我國的地方模式，上海，北京，和廣州等地已經對于科技型小企業的融資做出表率，例如展業通將融資限額做出規定，并且鼓勵私募基金和風險投資的加入，政府并且對于企業的資質和相關的資本金做出相關的規定，規定其的用途和貸款的期限，并且鼓勵和接受混合的質押，要求知識產權要有一定比例，使得即使是壞賬，也還有一部分的資產可以得到清償和拍賣。政府政策輔助促進金融機構職能轉變
政府可以成立相關的知識產權的信用管理部門，專門對于知識產權的交易進行處理。對于知識產權進行擔保和風險的分攤，對于銀行可以以一部分的資金進行先期一定比例的擔保，使得銀行沒有后顧之憂，提高銀行的承貸的積極性，政府成為最后的追償人，對于知識產權權利人進行追償和訴訟。對于無形資產的登記制度進行簡化，加強電子公示
建立統一的登記制度，去除多個行政部門的登記，效率是融資登記的主要追求的價值，減少多單位的登記也可以減少權力尋租和可能性，對于多個知識產權打包質押于一個單位，減少社會資源浪費。通過電子公示的方式來進行登記的公示，既方便又廉價，可以銀行可以通過電腦就可以進行擔保和相關的查詢，可以提高整體的效率。
(二)對于金融機構的未來改進和完善的建議
1.建立知識產權證券化的規范和推出鼓勵科技型企業融資的辦法
大力推廣知識產權的證券化的建設，破產隔離制度很好的減少了一部分風險，減少ABS發行的相關費用，對于提高信用評級水平，政府進行擔保和支持，對于SPV，要其資本金要求進行降低，加強對于SPV的監管的控制，發揮知識產權的融資杠桿的作用，提高融資效率，運用公共保險為其未來的使用費作擔保，提高其的信用等級，并且創設獨立知識產權板的方便其上市發行。尤其是倡導知識產權的債劵融資一方面可以減少稅基，有稅盾的功效，與股權相比，不會降低對于公司控制的影響，稀釋股權。制定多層次的估價標準，估價定位科學性
落實國家《關于加強知識產權質押融資與評估管理支持中小企業發展的通知》的通知，中國資產評估協會要加強相關評估業務的準則建設和自律監管，促進資產評估機構、注冊資產評估師規范執業，進行建立統一而又規范的資產價值評估標準，使銀行敢于向中小企業進行融資，而對于不同的知識產權我們要根據其特點，類型，條件進行不同的評判，不能籠統的歸為一類。做出一手的數據，整理出相關的數據庫，進行數據的資源共享，要對相關的知識產權的評估機構進行管理，頒發相關的資質的證明，構建的知識產權價值評估師資源管理信息庫可以讓金融機構和權利人清楚明晰的做出選擇。鼓勵多方金融機構的參與，加強風險防范的措施
在鼓勵中小企業融資的同時，還有大力加強保險業的配合和發展，因為知識產權的自身的風險和不確定性，導致侵權的發生等情況，保險人為被保險人提供訴訟費用和因此耽誤的損失，這也是一種風險分攤的機制，有利于整個的運作。還可以加強仲裁庭等高效的方式解決。
(三)未來對于國際的借鑒和接軌的建議
1.借鑒國外模式，加強無形資產融資管理
國外有100多個國家承認應收賬款的信貸，并且國外的知識產權擔保已經十分傳統，而對于知識產權的界定已經十分明晰，學習國外的先進的管理理念和機制來，從而也好和國際接軌，與英美法系的公司學習先進的信用評級、管理理念、設立信托、證券承銷、信用增強、證券管理的方法，以及知識產權的信托和保險等等。例如引進美國業界發展出知識產權融資保證資產收購價格機制和美國知識產權保險制度主要分為兩大類：知識產權執行保險和知識產權侵權保險。加強國際合作，積極加入國際合約，融入世界
對于國際知識產權的擔保，要認真學習《保護工業產權巴黎公約》和《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》公約上相關的條約的規定以及對于trips是關于國際貿易有關的規定，要學會用規則保護自己的知識產權的利益，對于外國的侵權的現象，要聯系國際知識產權局加以制止，對于同一締約國加以管制和賠償。鼓勵國外的投資公司和基金公司進入，實現資本國際化，從而方便未來企業走向世界，提高企業競爭力。
【關鍵詞】 獨立擔保；欺詐例外；禁令
1 獨立擔保制度的缺陷
獨立擔保是指擔保人應申請人委托（或申請），為保證申請人對基礎合同債務的履行對受益人所作的，只憑受益人在規定的期限內提出的書面索賠或符合規定要求的單據就向其支付約定的金額或約定金額以內的款項的獨立于基礎合同關系的一種新型信用擔保（承諾）。獨立擔保具有獨立性即獨立于基礎交易而存在，擔保人依保函所應承擔的付款責任是第一性的，只要受益人提交了符合保函規定的索賠文件，擔保人就應向受益人支付保函規定的金額。這種制度也為受益人的欺詐索賠提供了極其便利的機會，使受益人可以很容易通過偽造單據來滿足獨立保函的付款條件，實現其欺詐索款的目的。一旦受益人欺詐性索付，由獨立擔保、反擔保、委托合同構成的支付鏈（chain of payment）就會發生連環索付，最終遭受損失的將是申請人。而申請人要想追回獨立擔保下的款項，只能援用基礎交易下的違約救濟。由于申請人和主債務人雙方通常分處兩國，即使申請人經歷耗時費力的訴訟得到了法院的有利判決，最終也可能因為各種原因得不到有效的執行。可見，正是獨立擔保的獨立性、無條件性和單據化這些特征，為受益人留下了進行欺詐索賠的制度空間。
從獨立擔保制度構建的初衷看，其付款責任的絕對性和無條件性特征，使受益人得以在提交與保函規定相一致的單據后即可立即得到擔保人的付款，無須等待擔保人對基礎合同的履行情況進行調查和對申請人是否違約進行核實。這種制度的設計當然對促進交易的效率是大有幫助的。然而，欺詐索賠的現實存在，對獨立擔保制度提出了嚴峻的挑戰。
2 行使欺詐例外抗辯權的依據
現在，各國尤其是擔保制度較為完善的國家的法律都承認“欺詐例外原則”，只是在實踐中的做法不盡相同。根據各國法律、國際公約和國際慣例關于獨立擔保欺詐例外的規定，在獨立擔保的國際實踐中，獨立擔保人或擔保申請人通常可基于以下理由對受益人的付款請求行使欺詐例外抗辯權。
2.1 基礎合同無效或被解除。根據合同法原理，基礎合同當事人可以合同的訂立存在錯誤、欺詐或脅迫為由，請求法院或仲裁機構撤銷該合同或認定該合同無效。因此，如果申請人能夠證明導致該合同無效或被撤銷是由受益人的欺詐、脅迫等行為所引起的，則可認定受益人的索賠具有欺詐性。此外，如果基礎合同是一項違法交易，如走私、販毒等，則擔保人可根據“違法合同自始無效”原則拒絕向受益人付款，即使受益人提交的單據及申請人違約的事實都是真實的。
2.2 索賠要求與基礎合同無關。雖然獨立擔保合同與基礎合同相互分離，不受基礎合同或其他合同的影響，但其獨立性只是就擔保人與受益人的關系而言，并不意味著獨立擔保可以像票據一樣，與原因關系徹底分離。因此，如果受益人所提出的索賠要求是與擔保合同所依據的基礎合同完全無關的其他損失，則可認定受益人的索賠存在欺詐。
2.3 提示的索賠單據不實或系偽造。獨立擔保下，當受益人提交了與保函規定相符的索賠單據時，擔保人就應向受益人支付保函規定的金額。但是，如果受益人提交的單據是偽造的，則擔保人可徑直拒絕付款，或在付款后申請法院命令阻止受益人取得該款項（凍結該款項）。即使受益人提交的單據與保函表面相符，擔保人難以行使拒付抗辯權，但如果申請人能夠明確地證明該單據所描述或所要證明的事實根本不存在或完全虛假，則也可以受益人的索賠存在欺詐為理由申請法院止付令，阻止擔保人向受益人付款。
2.4 受益人的故意不當行為。此種情況是指由于受益人的故意不當行為致使申請人未能適當履行合同義務，當受益人以申請人違約為理由，要求擔保人付款時，法院一般會接受申請人的申請，止付令，阻止受益人獲得款項。
3 有效的反欺詐索賠措施
在獨立擔保制度中，受益人欺詐或濫用權利進行不當索賠的危害最大。理論上一般認為不當索賠包括兩種情況：一種是欺詐，指受益人明知申請人沒有違約仍然提出惡意索賠；另一種是濫用權利，指在沒有確知申請人違約，或因自己的原因導致申請人違約的情況下即向擔保人提出索賠。
欺詐例外打破了獨立擔保的獨立性，阻礙了交易的順利進行，因此，必須就欺詐索賠進行防范。反欺詐索賠的有效措施主要是司法救濟，這里指法院禁令（Injunction or Restraining Orders）。 所謂禁令，是法院命令某人為某一特定行為或者不為某一特定行為的裁定。根據聯合國《獨立保函與備用信用證公約》第19條的規定，當受益人實施欺詐性索賠時，申請人有權向法院申請止付令（臨時禁令），以阻止擔保人向受益人付款。法院對救濟的申請一般會有嚴格限制，禁令的發出非常地謹慎，通常法院在發出禁令前會考慮：申請人向法院提交受益人存在欺詐的證據、申請法院禁令的必要性、申請人損失的不可彌補性、便利的或公共利益的權衡及訴因等各方面因素。臨時禁令的主要形式有：
3.1 對受益人的臨時禁令。在獨立擔保中，申請人往往申請對受益人的禁令，以請求法院禁止受益人接受支付或在受益人尚未請求前，禁止其提示請求。在后一種情況下，由于受益人尚未請求付款，頒布禁令不致影響擔保銀行的信譽，因而法院也更容易接受申請人的申請。同時，法院為了避免因錯誤發出禁令而給受益人造成損失，法院在發出命令之前，可要求申請者提供適當的擔保，同時向擔保人和受益人送達申請書副本，是受益人有機會提出必要地申辯，以確保臨時禁令的發不具有程序上的公正性。
3.2 對擔保銀行的臨時禁令。由于對受益人的禁令在執行上存在諸多困難，申請人也可申請對擔保銀行的禁令，禁止其對受益人付款。這其實是阻止欺詐最有效的辦法，但由于銀行在國際交易中的特殊地位，法院在頒布此種禁令時也存在著種種顧慮。無論是申請法院阻止擔保人付款，還是申請法院阻止受益人取得該項付款，申請人都必須成功地證實受益人的索賠存在欺詐。在獨立保函的履行過程中，擔保人通常并不承擔對受益人的索賠是否存在欺詐作出判斷并據此作出是否拒付的決定的責任，而只承擔適當的注意將受益人的索賠單據傳遞給申請人的責任。至于受益人的索賠是否存在欺詐，則有申請人作出判斷，并據此作出是否向法院申請止付令的決定。
4 我國法律的相關規定――《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》
2006 年1 月1日起施行的《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》（以下稱《信用證規定》）對我國的擔保實務和相應的審判實踐必將起到統一思想的作用。如前所述，獨立擔保是獨立于基礎合同而存在的，擔保人付款責任的產生是基于受益人提交了與保函規定相一致的單據，而不是基礎合同債務人實際違約事實的確實存在。鑒此，最高法院的《信用證規定》規定，付款請求人提交的單據與獨立擔保的規定在表面上嚴格相符時，被請求人必須接受單據并承擔付款責任，人民法院不應以基礎合同發生糾紛為由干預獨立保函的支付（第5條）。
在存在信用證欺詐的情況下，當事人可以向法院尋求司法救濟。我國法律中沒有“禁令”或“止付令”的規定，當事人可以在前或者訴訟過程中，向法院提出申請，通過法院裁決中止支付信用證項下的款項獲得適當救濟。一方面，由于《信用證規定》不但適用于一般的商業信用證，也適用于獨立擔保的典型代表――備用信用證，因此，當發生備用信用證的欺詐索賠時，依法也可以適用此規定。另一方面，在新近的銀行獨立擔保實踐中，幾乎所有的銀行貸款擔保合同都規定“擔保人不享有債務人基于基礎合同的抗辯權”；“擔保人應對基礎合同無效所引起的債權人損失承擔擔保責任”；“擔保人承擔絕對、無條件、不可撤銷的付款責任”等。因此，《信用證規定》在一定范圍內也適用于獨立擔保。
由上可見，最高人民法院的《信用證規定》已認可國際上通行的、真正意義上的獨立擔保合同在我國國內和涉外但保中的適用。
5 結語
欺詐索賠的現實存在，對獨立擔保制度提出了嚴峻的挑戰。盡管如此，但我們也不能因噎廢食，不能因為欺詐的存在從而完全否定它的產生的合理性和帶來得高效性。我們所要做的是如何對這種擔保方式進行規制，以彌補其缺陷與不足來更好的為貿易與融資服務。我國在這方面的法律規定還比較滯后，要使我國的擔保制度完全與國際獨立擔保實踐接軌，以適用快速發展的國際經濟交往的廣泛需，還有待于觀念的更新和反欺詐制度得進一步完善。
參考文獻
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[關鍵詞]擔保物的擔保人的擔保義務人的選擇權
一、關于提供擔保的義務：從《合同法》的一組條文談起
在合同法中,我們可以發現這樣的一組條文：
《合同法》第69條：當事人依照本法第60條的規定中止履行的,應當及時通知對方。對方提供適當擔保時,應當恢復履行。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同。
《合同法》第104條第1款：債權人可以隨時領取提存物,但債權人對債務人負有到期債務的,在債權人未履行債務或者提供擔保之前,提存部門根據債務人的要求應當拒絕其領取提存物。
《合同法》第152條：買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的,可以中止支付相應的價款,但出賣人提供適當擔保的除外。
在這些條文中,都涉及了合同當事人一方的“提供擔保”的義務。但是,對于應該提供的擔保的類型和提供擔保的方式并沒有作出具體的規定。由此可以提出的問題是：在這樣的情況下,“提供擔保”的義務應該如何履行？應該提供物的擔保（抵押或質押）還是應該提供人的擔保（保證）,或者是當事人可以自由選擇？如果可以進行自由選擇的話,這樣的選擇權應該由債權人行使還是由債務人行使？
以上所舉出的例子其實只涉及到提供擔保的義務的一種類型,即當事人這樣的義務來自于法律的直接規定。①但是在實踐中還經常發生當事人約定,一方有義務提供擔保,但是對這樣的義務的履行——比如說擔保的方式和擔保的類型——沒有明確具體的規則。在這樣的情況下，其是否因合同的標的無法確定而無效？如果不是無效的話,當事人應該遵循什么樣的原則來確定應該履行的具體內容,并且如何來履行這一義務？此外,在司法程序中,法官也可能根據所處理的案件的具體情況,要求訴訟的一方當事人提供擔保。比如說在判決離婚的情況下,關于生活費的支付義務等,對子女的教育費用、生活費用的支付義務,如果法官認為義務人存在著現實的可能逃避其承擔義務的可能性,也可以判決要求承擔該費用的一方當事人提供適當的擔保,同時并不具體指明擔保的方式和類型。在這樣的情況下,當事人提供擔保的義務就來自法官的命令。概言之,提供擔保的義務既可能來自于法定,也可能來自于約定,甚至還可能來自于法院的判定。在這些情況下,如果就該義務的履行,沒有明確和具體的規定/約定/裁定,那么應該遵循哪些規則？下文試圖就這些問題進行分析。
二、履行規則之一：擔保等效規則
所謂的擔保等效規則是指,如果當事人沒有特別約定應該提供的擔保的種類和形式,那么任何一種類型的擔保,包括物的擔保（質押、抵押）與人的擔保（保證）都被認為是合適的擔保類型。這也就是說,在物的擔保與人的擔保之間不存在優劣之分。義務人提供任何一種形式的擔保都將被認為是提供了合適的擔保。②
那么為什么會存在擔保等效規則呢？這主要來自于擔保本身的輔助。當事人在進行經濟交往時,有的時候出于對對方現時的與未來的履行能力的懷疑,要求交易的相對方提供擔保。此時,獲得擔保本身不是當事人所追求的目的,其目的仍然是為了實現經濟交換。就此而言,提供擔保始終是一種輔的手段,當事人所追求的是擔保所帶來的后果。③
就擔保所帶來的后果而言,無論是物的擔保還是人的擔保,都是相同的：獲得擔保的人都同樣地獲得了保障。換言之,在實現擔保的功能上,物的擔保與人的擔保并不存在優劣之分,它們被認為是等效的。這里所說的“等效”,正是指它們都可以實現同樣的擔保效果。
正是由于擔保的工具性特征,我們可以說,有權要求相對人提供擔保的人,所追求的就是要獲得擔保的“效果”（而不是擔保本身）；有義務向相對方提供擔保的人,其義務的實質之所在就是讓相對人獲得擔保的“效果”（而不是擔保本身）。在這種情況下,當某個有義務提供擔保的人提供了某種形式的擔保,使得相對人“獲得被擔保的效果”,那么他就是合乎要求地履行了其“提供擔保”的義務。至于他以什么方式來實現這樣的效果,這是不重要的。重要的是提供了擔保,而不是提供了某種形式的擔保。④
當然,在例外的情形下,擔保等效規則應該受到限制。如果提供某種擔保的義務成為合同的主義務,在這樣的情況下,獲得擔保本身就成為合同的目的。比如說,當事人與銀行訂立一個合同,依據該合同,；當事人向銀行交付一筆款項；作為其對價,銀行在該當事人與他人進行的交易中提供擔保。那么在這樣的情況下，銀行提供擔保的義務就不具有工具性的特征,而是合同的主義務。雖然當事人沒有約定提供擔保的具體類型,但是根據可以推知的當事人的意思以及交易慣例,銀行必須向對方當事人提供人的擔保而非物的擔保。
三履行規則之二：義務人享有選擇權的規則
和所謂的義務人享有選擇權的規則就是說，如果當事人沒有特別約定義務人必須提供擔保的特定形式,義務人可以自行選擇合適的擔保方式。
關于這一規則的存在依據,傳統的理論認為這體現了合同解釋中的“有利于債務人”（favordebitoris）的基本原則。⑤之所以說是有利于債務人,主要是考慮到,有選擇權的一方總比沒有選擇權的一方處于一個更加有利的位置上,而且選擇權本身就被認為是一種利益。
但是,筆者認為這樣的解釋其實并沒有說服力。首先,在中國的債法（特別是《合同法》）中是否存在一個一般意義上的“有利于債務人”的原則并不明確,⑥所以從該角度所進行的解釋不能支持這一規則的存在；其次,在這里,“義務人享有選擇權”是否真的就是一種利益本身就是有疑問的。上文已經分析了擔保等效規則,如果義務人在“事實上”提供了某種擔保（這也就必然意味著他在“事實上”沒有采用其他形式的擔保）,在這種情況下,如果我們一定要認為義務人是行使了某種“選擇權”,那也不能說他就因此而獲得了某種利益。因為,他必然總是要選擇一些并要放棄一些。所以,筆者認為,即使可以說是義務人享有選擇權,也不能說,這樣的安排就給予義務人以某種優惠,體現了“有利于債務人”的原則。
問題的關鍵在于：義務人享有選擇權的規則其實是擔保等效規則的邏輯結論。之所以賦予義務人以選擇權,其根本原因在于,這是義務人要履行的義務,而非權利人要履行的義務。筆者的分析過程如下：有義務提供擔保的人具有選擇權,屬于債的履行規則。它不是關于債的客體的確定的規則。這里的債的客體體現為“提供擔保”,這已經是確定了的。指出這一點是很重要的因為,如果我們把這一問題理解為債的客體的確定,就會產生混淆。并且,說有義務提供擔保的人具有選擇權,屬于債的履行規則,這樣的說法就已經隱含了一個作為前提的判斷：雖然當事人的約定中沒有明確指出應該提供的擔保的類型,但是這個以“提供擔保”為客體的債已經成立并且生效了,提供擔保的義務不因為沒有明確指出擔保的類型而無效。確定提供擔保的類型,屬于債的履行階段要解決的問題。在債的履行階段,對債務人一方來說,對履行行為的要求是正確履行債務。既然已經確定了擔保等效規則,那么債務人提供任何一種類型的擔保的行為都必須被認為是有效的債的履行,債權人無權拒絕。⑦
因此,我們之所以說義務人享有選擇權只是因為,只要他提供了擔保（這必然表現為某種選擇）,在合乎要求的情況下,權利人是不能拒絕的（否則就構成債權人遲延,或者說是違背誠信原則）。正因為權利人不能拒絕,所以我們說,在后果的層面上,義務人享有選擇權。依據同樣的邏輯,正是由于權利人不可能去拒絕義務人提供的合適的擔保,所以權利人不享有選擇權。
義務人享有選擇權的規則其實是擔保等效原則的邏輯結論,也是在事實的意義上所作的一種描述。
正是由于這一特點,這里所說的“選擇權”,更多的是一種事實意義上的選擇,它不是形成權的行使,它甚至不是一種意思表示,因此,不需要通知,也不存在所謂的不得變更已經作出的選擇的問題。義務人甚至可以選擇部分地提供物的擔保,部分地提供人的（限額）保證,只要能夠達到讓權利人得到“擔保的效果”就可以。當然,義務人提供擔保的時候導致權利人的費用支出,屬于履行費用,在當事人沒有特別約定其負擔者的情況下,應該由義務人來承擔。
四、履行規則之三：充分擔保規則
所謂的充分擔保規則,就是指無論義務人提供什么類型的擔保,它都必須達到能夠充分滿足權利人的“受擔保”的要求。
關于充分擔保規則,來自于債的履行中的正確履行和全面履行的原則。在立法中,這一規則表現為這樣的表述：義務人應該提供“適當的擔保”（比如說,《合同法
》第69、152條等）。這里所謂的“適當的擔保”就是指擔保必須是充分的。
什么樣的擔保才是充分的擔保呢？首先,一個擔保是否充分,與擔保本身的類型沒有關系。即使在一般的社會觀念上認為物的擔保,特別是不動產抵押擔保相對于人的擔保可能更可靠一些,其實這樣的觀念也不一定正確。因為在有的情況下,不動產的抵押擔保,可能會由于不動產本身的價值比較低,而只能保障一個較小的債權,而一個具有很高資信的自然人和法人的擔保,卻更加具有保障性。正是基于這一判斷,才有上文所論述的擔保等效規則和義務人享有選擇權的規則。其次,在一般的情況下,擔保是否充分,要根據擔保所要服務的主債的情況來進行判斷。就此而言,提供擔保的義務本身并不能解決擔保是否充分的問題。判斷擔保是否充分,主要的標準是看此擔保是否足以在合理的程度上消除主債中的債權人對債務人履行能力的疑慮。⑧這是一個必然要結合案件的具體情況來具體判斷的問題。如果主債權人認為義務人提供的擔保不充分,那么他可以援用《合同法》第72條所規定的部分履行的規則,拒絕受領義務人提供的擔保。不過,如果權利人主張義務人提供的擔保不充分,他必須證明該事實的存在。那么,為什么不是由義務人來證明他提供的擔保是充分的呢,而要由權利人來主張義務人提供的擔保不充分呢？這主要是因為,在多數的情況下,懷疑債務人不具有履行能力,從而要求其提供擔保,這本身已經構成了法律對債權人提供的一個法律上的保障。并且,由于在一般的情況下,債權人必須自己來；承擔選擇交易相對人的時候的風險,所以法律也只是在例外的情況下,才規定債權人有權要求債務人提供擔保。由于這樣的因素,在沒有事先約定的情況下,（半途）要求債務人提供擔保,這來已經構成對債務人的一種限制性的附加義務。對于這樣的不具有對稱性的附加義務,應該行限制性的解釋。由債權人來證明債務人提供的擔保不充分,正是這樣的解釋原則的體現。
當然,如果提供擔保的義務構成當事人在合同中的主義務,上述處理方式就必須調整。應由提供擔保的一方證明其提供的擔保在客觀上符合當事人約定的要求。
五、義務人不履行提供擔保義務的后果
如果有義務提供擔保,但是義務人不履行該義務,那么會產生怎樣的法律后果呢？
要回答這一問題,必須區分提供擔保的義務的產生依據。如果是依據法律的規定而產生擔義務？當法律規定了不履行該義務的后果時,自然應該產生法律規定的
后果。
因此,在《合同法》第69條的情形中,如果債務人未提供適當擔保,債權人可以解除合同；在《合同法》第104條的情形中,提存部門可以拒絕債權人領取提存物；
在第152條的情形中,買受人可以中止支付價款。
如果提供擔保的義務來自于當事人的約定,只有在該義務構成合同的主給付義務的情況下,不履行擔保的義務,才導致合同的解除,否則將不導致合同的解除。
如果是判決所確定的提供擔保的義務,義務人不履行該義務,那就構成不執行法院生效判決的行為,法院可以應權利人的請求,進行強制執行。
關于法院判決,存在一個需要進一步解釋的問題。如果當事人就該義務是否存在產生了爭議,最終訴諸于法院,這時候,嚴格來說,法院需要作出的是一個確認性質的判決,在該判決中確認是否存在該義務。但是,問題在于,法院是限于判決一方當事人有義務提供擔保,并不具體指出擔保的類型和方式呢,還是需要在判決中明確指出擔保的類型和方式呢？有一種理論認為,法院不僅要確定是否存在提供擔保的義務（確認之判決）,還要具體指出該擔保的類型和方式。⑨但是,筆者認為,法院并沒有必要超越當事人的訴訟標的,去代替當事人作出決定。當事人,特別是義務人可以自己來決定提供擔保的類型,無需法院通過判決來明確。當然,當法院判決當事人一方有提供擔保的義務之后,如果義務人拒絕履行,那么就構成了拒絕執行法院的生效判決,可以進行強制執行。由于在強制執行的過程中,不可能強制與判決無關的第三人來提供擔保（除非第三人自愿）,所以在更多的情況下,將對義務人的財產強制設立動產質押或不動產抵押。
如果在法院判決義務人有義務提供擔保之后,義務人的確提供了擔保,但是被權利人認為不充分、不適當,也就是說,當事人對擔保是否充分產生爭議,這時候,可以通過裁定（屬于判決的執行階段的裁定）來解決,然后進行強制執行。
如果當事人僅僅就擔保是否充分訴諸于法院,這時候,法院判決所針對的就不是關于提供擔保的義務是否存在的確認的問題,而是要判斷義務人的行為是否構成一個有效的履行行為。如果法院認定,義務人提供的擔保不充分,那么債權人可以依據法院的判決來主張法律上所規定的當義務人不履行擔保義務時產生的法律后果。相反,如果法院認為擔保是充分的,那么,也會產生相應的法律上的后果,比如說阻卻權利人進一步的解除合同的權利。
①上文列舉的《合同法》中的一些條文，不是一種完全的列舉，只是作為例證。事實上，在其他的一些法律中，我們同樣可以發現這樣的義務存在。比如說《擔保法》第88條的規定：“留置權因下列原因而消滅：……；（二）債務人另行提供擔保并被債務人接受的。”
②Cfr.,A.DiMajo,Dell''''Adempimentoingenerale,Bologna,1994,p.34..
③Cfr.,P.Perlingieri（acurad）,ManualediDirittoCivile,secondaedizione,Napoli,200）,p.265.
④Cfr.,A.DiMajo,Dell''''Adempimentoingenerale,op.cit.,p.35
⑤Cfr.,A.DiMajo,Ibidem.
⑥關于合同的解釋,似乎在中國合同法上不存在“有利于債務人”的原則,毋寧說是存在著均衡（也就是說不偏不倚）原則。就合同法的整體而言,中國學界也沒有討論過“有利于債務人”的原則的問題。不討論并不意味著我們忽略了這樣的問題,而是因為“有利于債務人”的原則,在現代的債法理論中,其實已經是一個被超越了的原則。在現代社會中,債務人并不一定是弱者,而債權人也不一定是強者。現代中國社會中經常出現的一種說法“不怕借錢,就怕借不到錢”可以看作是這一現象的一個注腳。
⑦Cfr.,M.Bessone（acuradi）,IstituzionidiDirittoPrivato,sestaedizione,Torino,1999,p.1194.
《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)規定的民事主體有兩類，即公民(自然人)和法人。在隨后不斷變化的民事生活領域，除了自然人和法人之外，還有一類被稱為“其他組織”的主體不僅可以從事民事活動，行使民事權利，承擔民事義務，還可以參與民事訴訟，成為民事訴訟當事人，《民法通則》之后頒布的許多民事實體法和民事程序法都對此作了規定。《民法總則》賦予此類組織以民事主體地位，同時考慮到“其他組織”一詞的內涵和外延并非完全一致，不宜繼續沿用以作為第三類民事主體的法定名稱，第三類民事主體和法人一樣屬于自然人之外的組織體，且不具有法人資格，用“非法人組織”能夠準確體現其特征。至于法人，《民法通則》作企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人之四分，隨著中國經濟社會的發展，這一分類已難以適應新的情況。《民法總則》按法人設立目的和功能的不同，將一般法人分為營利法人和非營利法人。此外，考慮到有些法人組織在設立、變更和終止等方面具有特殊性，很難簡單地納人營利法人和非營利法人的范圍，《民法總則》專門規定“特別法人”這一法人類型，具體包括機關法人、農村集體經濟組織法人、合作經濟組織法人和基層群眾性自治組織法人。
船東互保協會主要采用賦課式保費，即采取事后分攤的方式收取保費(會費)。中船保也是如此，其收取的會費主要分預付會費、追加會費、巨災會費和免責會費等四種。預付會費由投保人在人會或續保時根據人會船舶的情況確定;在每一保險年度中或保險年度過后的一定期間內，董事會可以決定就該保險年度向會員征收一次或數次追加會費;當發生巨大災害，其損失超過相關數額時，協會將收取巨災會費;免責會費則是在特定情況下終止保險、停止保險或撤銷保險時會員須繳納的會費。船東互保協會采用賦課式保費制，是否影響其獨立承擔民事責任?
有的學者主張，權利主體對外承擔民事責任以其財產為基礎，只要權利主體有足夠的財產對外承擔責任，其以自己的名義和自己的財產對外承擔責任，即獨立承擔責任，獨立承擔責任與其成員承擔有限責任之間并沒有必然的聯系。這一觀點顯然未被立法機構采納。《民法總則》相關規定所蘊藏的含義是:“獨立承擔民事義務”的邏輯結果是“獨立承擔民事責任”，權利主體“獨立承擔民事責任”與“成員、設立人有限責任”是基于不同角度得出的結論，其本質含義相同，可以說是對同一問題的兩種不同表述。因此，所謂“獨立承擔民事責任”，是指組織體以自己的全部財產對自己的債務承擔責任，組織體的成員及設立人僅以其出資等為限對組織體債務承擔責任。
船東互保協會在運營過程中，產生的債務除了可能來自于辦公支出外，主要是對會員的保險賠款，當某一保險年度的保險賠款超過一定數額時，協會就要向會員收取追加會費或巨災會費。或者說，對于經營過程中可能產生的債務，船東互保協會不能僅以責任儲備金等全部財產獨立承擔賠付責任，必要時還可以向會員收取追加會費，會員也不以已繳納的預付會費為限對協會承擔責任，存在著向協會繳納追加會費的可能，而且從理論上講，追加會費的數額是無限的，因而船東互保協會并不能獨立承擔民事責任。
內容提要: 現代買賣法對出賣人買賣標的無瑕疵擔保義務的認定采“履行說”，即課加出賣人以無瑕疵給付的義務，也就是出賣人必須使所交付的標的物不存在任何物的瑕疵和權利瑕疵，以此實現瑕疵擔保責任制度綜合于合同法總則一般給付障礙法的轉變。貨物瑕疵檢驗和通知義務以及貨物減價雖然表現為外在的獨立化，但這并不妨礙統合的實質，因為這些制度的適用都以標的物存在瑕疵為前提條件。我國合同法在瑕疵擔保責任制度上已經實現統合，其法律技術連接點為按照合同要求給付(與合同相符)以及在違約責任的承擔上采取法律效果進路。
在買賣合同的框架下，出賣人應當履行自己的給付義務，即將買賣標的交付于買受人，并使買受人取得標的的所有權而且不存在任何負擔。也就是說，出賣人不僅應當使買受人取得標的的“經濟”所有權，而且還要使買受人取得標的的“法律”所有權。從另外角度觀之，這構成買受人的正當期待：自己之所以要支付一定的價款為代價來獲得買賣標的就是因為買賣標的具有自己所看重的價值或者適合于自己之特定用途和目的。在買賣標的不符合雙方約定的標準時，買受人的正當期待將會落空，至少將會受到妨礙。于此種情形，買受人應當能夠解除買賣合同，減少支付價款，或者請求相應的損害賠償。在買賣標的不符合合同要求時，也就是在買賣標的具有瑕疵的情形下，無論其所涉及的是何種瑕疵，期待落空的買受人都將因此擁有一定的權利。從對方當事人的角度講，出賣人都將因此承擔一定的責任，這就是買賣法中的瑕疵擔保責任制度。[1]這種規制模式在理論上以“瑕疵擔保責任說”為依據。而對于上述情形，出賣人在交付的買賣標的有瑕疵時，同時也是一種對給付義務的不適當履行，應承擔相應的違約責任。這種規制模式的理論依據為“履行說”。而如何在理論和實踐中處理這兩種競合的規制模式，頗值得思考。
一、問題的提出：瑕疵擔保責任制度與一般給付障礙法的關系
瑕疵權利[2]與給付障礙法中一般性規定的關系特別是與雙務合同規則的關系，是整個買賣法中最具有爭議的問題之一。對這個問題的回答涉及瑕疵擔保責任制度的性質和定位，更為具體地講，涉及出賣人交付瑕疵標的物是否構成出賣人給付義務的部分不履行從而決定雙務合同規則是否適用的問題。如果不構成出賣人給付義務的不履行，那么就涉及在此義務之外的出賣人責任與義務問題。
在這個問題上，學說見解雖然存在歧異，但大體上可以區分為下述兩種學說：一是“瑕疵擔保責任說”。持該種見解的學者認為，出賣人的給付義務不及于物之瑕疵，即出賣人的瑕疵擔保責任義務不是作為不履行給付義務的制裁，而是構成出賣人的一種附加義務。該項見解為德國民法學家拉倫茨(larenz)教授所極力倡導。[3]二是“不履行說”，亦被稱為“履行說”，為德國民法學者布羅克斯(brox)教授所極力主張。[4]持該種見解的學者認為，買賣標的物無瑕疵構成出賣人的給付義務，由此決定買受人因標的物瑕疵———被視作出賣人部分不履行———而享有的請求權內容。
這種學說爭執并非僅具有理論意義，而是亦具有實際意義。[5]因為如果將保證買賣標的無物之瑕疵認定為出賣人的履行義務，那么在出賣人交付瑕疵標的物時，買受人即享有拒絕受領和拒絕支付合同價款的權利，理由是作為雙務合同不履行的后果，買受人享有合同不履行的抗辯權。而按照“瑕疵擔保責任說”，出賣人交付瑕疵標的物非構成不履行，而僅系適用相應的瑕疵擔保責任規則。進而言之，對出賣人所交付的瑕疵物，買受人不能夠拒絕接受；對出賣人的付款請求權，買受人不能夠主張同時履行抗辯權。
二、傳統規制模式：瑕疵擔保責任制度的獨立性
(一)特定買賣中的瑕疵擔保責任制度
在傳統買賣法的規制模式之下，在特定買賣中，如果出賣人交付的標的物存在瑕疵，那么買受人原則上可以在兩種權利之間作出選擇：可以因瑕疵而主張解除合同，即溯及地消滅合同；或者主張減價，即相應的減少合同價款；在一些特殊情況之下，亦可以請求損害賠償。[6]在此種規制框架下，買受人無權請求除去瑕疵，也無權將所出賣的瑕疵之物調換成為另外一個同一種類的無瑕疵之物，因為出賣人所應交付之標的物系“此”物而非“彼”物。縱然在訴訟中，買受人也只能要求出賣人向自己交付此物，并且向自己轉移此物的所有權；假如此物并不具有其所應具有的性質(應然性質)，買受人也不能夠要求出賣人交付具有應然性質之標的物，而是應當行使此種規制模式之下所享有的諸項特殊性質的權利。按照拉倫茨教授的想法，如此可以得出下述結論：在特定買賣的情形下，使買受人取得具有應然性質之物并不構成出賣人原給付義務的內容，出賣人所應完成者僅為依物之實際狀態而向買受人給付。[7]這進一步意味著，在特定買賣中，出賣人交付瑕疵物并非構成給付義務的部分不履行，而是構成瑕疵擔保義務的違反，由此應當適用“瑕疵擔保責任說”。
適用此種學說的正當理由在于，買受人因合同所懷有的正當期待落空。買賣合同之所以作為典型的雙務合同乃系基于主觀等價關系，而在主觀等價關系的框架下，買賣合同的當事人認為雙方所完成的給付具有同等價值性。如此，在標的物之性質不符合買受人的期待時，當事人所認定的、存在于標的物與所約定價款之間的同等價值關系將不復存在。在此種情況下，本著合同正義原則的要求，買受人要么可以依據現存的價值關系來調整價款，即進行減價；要么可以解除買賣合同，因為此時的買賣合同因存在物之瑕疵而不再能夠符合當事人所認定的價值關系。也就是說，出賣人承擔責任的理由并非在于其違反了給付義務，而系在于買受人于合同訂立之時所形成之買賣標的物性質方面期待的落空。對于這一點，拉倫茨教授表述得至為形象而又清楚：“給付義務的不履行與物之瑕疵擔保責任是兩個事情。”[8]前者的制裁表現為再行完成給付，而后者的制裁則表現為減少價款或者溯及地消滅買賣合同。這顯然是兩種不同的制裁措施和手段。
(二)種類買賣中的瑕疵擔保責任制度
在種類買賣中，出賣人不給付特定之物，而系依種類給付一定數量之物。當事人通過約定標的物的特定性質，或者通過約定標的物適合于特定的用途，即可以決定所應給付的種類，并由此決定出賣人給付義務的內容。假如出賣人所交付的標的物不具有所約定的性質，或者不適合于所約定的用途，那么標的物不僅存在瑕疵，而且不適合于清償。[9]在此種情形下，出賣人尚未完成自己為給付所應當完成的必要行為，因此尚未使種類債務發生特定化，也就是還沒有完成種類債務向特定債務的轉變。如此，若出賣人向買受人交付不適合于清償的瑕疵標的物，則買受人可以拒絕接受，而使債務關系繼續停留在履行階段。
在出賣人交付的標的物存在瑕疵時，買受人也可以將所交付的瑕疵物視作為買賣標的物而予以接受，[10]從而使雙方當事人之間的債務關系由原本的履行階段走向下一個的瑕疵擔保階段。[11]這具體意味著， 買受人不僅可以像在特定買賣中那樣因瑕疵而主張解除合同或者減價，而且還可以請求出賣人交付一個不存在瑕疵的標的物，以此作為履行合同的修正性繼續。當然，在買受人請求交付一個無瑕疵之物的情形下，買受人有義務將自己所受領的瑕疵標的物返還于出賣人。[12]
(三)權利瑕疵情形的瑕疵擔保責任制度
在傳統買賣法架構之下，如果出賣人所交付的標的物具有權利瑕疵，并且出賣人的權利瑕疵責任并沒有被排除，那么買受人首先享有履行的請求權：其可以請求移交所有權，并且是無負擔地移交所有權。但是，如果出賣人不履行自己的義務，如不能夠除去權利瑕疵，或者在除去權利瑕疵方面陷于遲延，則買受人的權利原則上又由債法總則中關于雙務合同不履行的一般性規則決定：[13]在出賣人不能夠履行其權利取得義務的情形，原則上適用給付不能規則；在出賣人遲延履行其權利取得義務的情形，原則上適用債務人遲延規則。也就是說，標的物存在權利瑕疵意味著出賣人不履行給付義務，也就是存在權利瑕疵的給付被認定為債務之不履行。換言之，在傳統買賣法框架下，在發生權利瑕疵時，瑕疵擔保責任制度不具有獨立性；從現代債法的角度看，瑕疵擔保責任已經被統合到債法總則的一般給付障礙法之中了。
三、現代規制模式：瑕疵擔保責任制度的統合
在傳統買賣法框架下，為正確適用買賣法規則，一方面需要區分物之瑕疵與權利瑕疵兩個范疇，另一方面還需要區分特定買賣與種類買賣兩個范疇。債法總則一般法律救濟體系中的解除制度與買賣法規則中的瑕疵解除制度在適用要件上也存在著不同：前者要求存在歸責事由；后者則可以徑行解除，而不要求義務違反能夠歸責于出賣人。由此決定了將買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法———也就是徹底消除買賣法瑕疵擔保責任制度在傳統買賣法中所具有的特殊地位———是一個國家債法現代化以及買賣法現代化的首要要求。
(一)統合的法律技術連接點
在現代買賣法架構中，為實現瑕疵擔保責任制度統合于合同法總則中的一般給付障礙法，必須引入一種無瑕疵給付的義務，或者稱給付無瑕疵之物的義務，并且必須將其提升為出賣人的給付義務，也就是出賣人應當使買受人取得一個不存在物之瑕疵和權利瑕疵的標的物。[14]如果出賣人交付的標的物具有瑕疵，那么就會構成對無瑕疵給付義務的違反，其原則上將引起與一般給付障礙法同樣的法律后果：即買受人可以解除合同，并且在義務的違反可以歸責于出賣人時還可以向出賣人要求損害賠償。為滿足買賣法中的特殊情況和需要，有必要對債法總則中的一般性法律救濟體系作出相應的調整和修正，這特別表現在對合同解除權和損害賠償請求權所作出的修正方面。[15]例如，除債法總則關于合同解除權和替代性損害賠償請求權可以不再指定寬限期間外，在買賣法領域，如果出賣人拒絕執行這兩種再履行方式或者以失敗而告終，又或者再履行已經對出賣人構成一種苛求，那么亦不需要指定寬限期間；又依照標的物或者瑕疵的性質或者依照其他情況不能夠得出其他結論的，則在再履行方式嘗試未果后，這種修復形態的再履行即視為失敗。作為統合的必然結果，傳統買賣法上關于不履行之損害賠償的特別規定，具體講就是關于惡意不告知瑕疵情形之損害賠償的特別規定以及關于欠缺保證品質情形之損害賠償的特別規定，不復存在。[16]這意味著，在傳統買賣法框架下存在的理論爭執，即“瑕疵擔保責任說”與“履行說”之間的爭執，以“履行說”得以最終實現而告終結。
另外，在傳統債法框架下，一般性的解除權要求具備出賣人應當歸責的要件，而買賣法中因標的瑕疵而產生的解除權(瑕疵解除)則不要求滿足應當歸責的這一要件，這使得瑕疵解除成為傳統買賣法架構下的一種特殊制度。現代買賣法的發展要求通過取消一般性合同解除制度中的應當歸責要件，實現瑕疵解除統合于一般性合同解除制度。這意味著，傳統買賣法中關于瑕疵解除的特殊規定已經不再存在。在合同解除問題上放棄應當歸責之要件，是由合同解除制度的功能決定的：[17]如果債權人的請求權沒有得到履行，那么債權人應當得到的利益就不能實現。而通過解除合同，債權人不僅可以免除對待給付之義務，而且還可以不再受領給付。由此可見，解除合同制度的功能在于使債權人重新獲得處分的自由，也就是說， 并非單純在于對債務人實施制裁。雖然合同解除有悖于契約神圣原則，但解除合同的誘因非在于債權人，而系因債務人不履行或者不良履行合同義務所致，即完全是由功能性牽連關系所決定的。至于說在義務違反不可以歸責于債務人時，緣何準許債權人解除合同?其是否構成苛求?回答是否定的。其具體理由如下：第一，可以通過指定期間的做法再為債務人提供一個挽救合同的最后一次機會；第二，可以設置利益喪失的界限，以此使債務人與債權人的利益得到調和。
(二)統合的法律技術表現
在法律技術上，應當在買賣法總則中設置一個“便條性質”的法律原因引用條文，以此彰示買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法。在這一方面，德國新債法和歐洲私法示范法具有范式作用。[18]除引用再履行等買賣法特殊制度之外，該法律原因引用條文主要引用債法總則中的有關規定，如引用解除方面的規定、損害賠償方面的規定以及無謂費用償還方面的規定。這同時意味著，相較于傳統買賣法框架下的損害賠償責任方面的優遇，即僅系對惡意隱瞞瑕疵負責任以及對欠缺保證品質負責任，在現代買賣法框架下，出賣人應當依一般給付障礙法的規定負責任，亦即應當對任何的過失負責任。[19]《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)分則之內的買賣法中不存在如此高度的法律原因引用條文。
(三)統合的體系要求
買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于一般給付障礙法，在規制體系上要求采取法律效果進路(救濟進路)，即需要一個諸如“義務違反”或者是“不履行”這樣具有充分涵蓋力的范疇，以此將在傳統體系架構之下必不可少的給付不能、給付遲延和積極侵害債權等諸種履行障礙形態一并涵蓋進去，然后在該體系建構的法律效果層面再行區分諸種不同的障礙形態，以實現合同之作為債務關系的正當性內涵。[20]在這一體系建構之下，如果將出賣人無瑕疵給付的義務提升為出賣人的履行義務，也就是提升為出賣人的給付義務，那么在出賣人向買受人交付瑕疵標的物時，出賣人的瑕疵給付行為即構成一般給付障礙法中所稱的義務違反或者不履行，以此實現買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法的轉向。[21]
(四)統合的附屬效果
買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法后會帶來諸多附屬效果。
首先，這種附屬效果表現在債務關系的履行階段與瑕疵擔保責任階段的區分意義上。[22]在傳統買賣法中的瑕疵擔保責任制度的框架下，對債務關系的履行階段，適用一般給付障礙法的規則；而在債務關系的瑕疵擔保責任階段，則適用權利瑕疵和物之瑕疵方面的特殊規則。在現代買賣法中的瑕疵擔保責任制度的架構下，由于權利瑕疵和物之瑕疵方面的責任原則上已經被統合到一般給付障礙法之內，故債務關系兩個階段之間的區分已經沒有以前那么重要，至少在程度上已經得到緩和與減弱。然而我們必須正確認識到，無論如何，在現代買賣法中的瑕疵擔保責任制度的框架下，債務關系履行階段與瑕疵擔保責任階段的區分意義并沒有完全喪失，也不可能完全喪失。因為相較于一般給付障礙法而言，在買賣法中尚有一些特殊規則存在，如再履行規則的引入、短期時效期間的適用、合同解除和損害賠償規定的修正等。除此之外，買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法的意義，還特別表現在可以放棄原本具有體系支撐性質之特定買賣與種類買賣的區分。因為在特定買賣領域，同樣引入了無瑕疵給付的義務，即同樣適用“履行說”。在現代買賣法的框架下，原本于不可以消除瑕疵的情形才適用“不履行”理論所遭遇的理論困難，[23]如將鍍金戒指作為真金戒指出賣、將一幅贗品油畫作為真品油畫出賣、將一輛事故車輛作為無事故車輛出賣等處理上的困難已經不復存在。因為以給付不能為內容的合同仍然具有效力，出賣人的給付義務僅系被排除而已。此時，由于合同基礎繼續存在，故買受人之合同權解除和損害賠償請求權等法律救濟不受任何妨礙。事實上，特定買賣與種類買賣的區分已經被轉移到法律規范的涵蓋層面：[24]特別是在認定是否分擔風險以及在認定是否存在再履行的可能性和可苛求性的問題上，特定買賣與種類買賣的區分仍然具有意義。[25]假如在訂立買賣合同時買賣標的物尚沒有以個性化方式確定，那么發生種類債務，由此適用關于種類債務的規則；出賣人應當由合同所確定的該種類債務向買受人交付一個“平均品質” 之物，僅在出賣人已經實施為完成給付自己所必須執行的行為時，買受人的履行請求權始得以特定化于該種類的一個物。
其次，這種附屬效果在于，在傳統買賣法架構下常常為必要且常常滋生問題和困難的物之瑕疵與權利瑕疵的區分，特別是公法建筑限制和用益限制的界定問題，不再具有意義。因為在現代買賣法架構下，無論物之瑕疵責任還是權利瑕疵責任，都應當統一地適用債法總則的一般規則。在現代買賣法瑕疵擔保責任制度的框架下，權利瑕疵之所以能夠適用減價規則，說到底是由物之瑕疵與權利瑕疵的同等化處理要求所決定的。
再次，這種附屬效果在于，減少了買賣合同與承攬合同作為不同合同類型之間的差別。因為在現代債法乃至合同法框架下，無論買賣合同還是承攬合同均要求債務人(出賣人和承攬人)負擔無瑕疵給付義務，而在債務人給付存在瑕疵時，債權人(買受人和定作人)都可以要求再履行，并且在再履行不能夠完成的情況下轉而采取債法總則一般給付障礙法中的諸種法律救濟手段。在這種情況下，至少在瑕疵給付的界定方面，困難將會顯著減少。
最后，這種附屬效果在于，相較于傳統瑕疵擔保責任制度而言，風險移轉作為時間關聯點已經失去根本性的意義。這是因為在傳統瑕疵擔保責任制度的框架下，之所以有必要將風險移轉規定作為準據時點，是因為無瑕疵給付并不構成出賣人給付義務的組成內容，為避免出現準據時點無從確定的情況，就必須規定準據時點。而現代買賣法瑕疵擔保責任制度采“履行說”，即將無瑕疵給付規定為出賣人履行義務的內容，故已經沒有必要再規定準據時點。[26]這一是因為在引入無瑕疵給付義務的情況下，無論在危險移轉之前還是在危險移轉之后，買受人都將享有無瑕疵給付的請求權；[27]二是因為在現代買賣法瑕疵擔保責任制度的框架下，買受人因標的物瑕疵所生之權利的時效規定亦不以風險移轉為準據時點，而以標的物的交付為判斷的連接點。[28]
(五)現代買賣法瑕疵擔保責任制度的體系“回歸”
將無瑕疵給付義務提升為出賣人的給付義務，是實現買賣法瑕疵擔保責任制度統合于一般給付障礙法的基本出發點。那么，我們又當如何認識這一被統合到一般給付障礙法之內的現代瑕疵擔保責任制度?在德國有著名學者提出，任何存在物之瑕疵或者權利瑕疵的給付在結構上均構成無瑕疵給付的延遲情形，或者構成無瑕疵給付的不能情形。[29]也就是說，出賣人的瑕疵給付要么構成給付延遲，要么構成給付不能。
在出賣人將一事故車輛作為無事故車輛出賣的情形時，出賣人雖然能夠向買受人轉移車輛的占用和所有權，但卻不能夠完成無瑕疵給付的義務，就此而論，構成給付不能，更進一步講，構成部分給付不能。考慮到這里的瑕疵不可以消除，故為質的不能，或者稱質的部分不能。無論這種給付不能系自始發生，抑或是嗣后發生，甚或是再履行階段始行發生，原則上都應當發生給付不能的法律效果。[30]
在瑕疵給付的情形下，即使瑕疵可以消除，出賣人也不會從無瑕疵給付的義務中解脫出來，買受人繼續享有依約給付的履行請求權。此種瑕疵給付構成給付延遲，或者稱給付的部分延遲，由此應當適用給付延遲法的規定。在買賣法上，買受人的這種履行請求權表現為再履行請求權，相較于解除、減價和替代給付之損害賠償等法律救濟具有優先地位。就此而論，出賣人的瑕疵給付構成質的給付延遲。[31]
我們應當認識到，給付不能作為給付障礙的一種表現形態，經歷了一個漫長而又曲折的發展歷程，大致可以劃分為三個階段：一是被高度肯定的繁榮時期，始自19世紀中葉至20世紀70年代末期；二是被極力否定甚至被唾棄的衰落時期，大致始自20世紀80年代初期至90年代初期；三是受到中肯評價的時期，也就是當前被正確認識的時期，確切地講，應當是在德國2001年債法改革前后一段時期。[32]而上述思考方法似可以被認定為旨在“復興”給付不能，又或者可以被認為是給付不能的“回歸”，如果再加上給付延遲的范疇，這種做法似可以被認為是傳統給付障礙范疇重新到來的體現。在現代給付障礙法系以法律效果進路(救濟進路)為體系思考的架構之下，那些經典的給付障礙形態已經不具有初始的意義。因為義務違反或不履行的認定純系客觀性質的，僅在法律救濟的次級層面上，始以給付障礙的具體形態為適用的連接點。如此一來，再一般性地突出給付不能和給付延遲的體系地位，就不再是妥當的。從比較法和國際統一法的角度看，這種一般性側重給付障礙范疇的思考方法，同樣不再具有典型性和代表性。[33]
四、《合同法》的規制模式：獨立抑或統合
在我國合同法瑕疵擔保責任制度定位的問題上，我國民法學者的意見十分歧異：有學者持統合說，認為《合同法》已經將瑕疵擔保責任制度統合于債法總則的一般給付障礙法之內；[34]有學者持相反觀點，認為《合同法》并沒有將瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法之內。[35]那么，究竟應當如何看待這一理論爭執?筆者試作如下分析。
(一)統合的法律技術連接點及其表現
認定統合不統合的法律技術連接點或者稱法律技術杠桿只有一個，采用德國新債法的表述，就是一個物的出賣人除因買賣合同而有義務向買受人交付該物并使買受人取得該物的所有權之外，尚應在無物之瑕疵和權利瑕疵的情況下使買受人取得該物；采用《聯合國國際貨物銷售合同公約》的表述，就是出賣人交付的貨物必須與合同所規定的數量、質量和規格相符，并須按照合同所定的方式裝箱或者包裝；采用《歐洲聯盟消費品買賣指令》的表述，就是銷售者必須向消費者交付符合買賣合同約定的商品；采用《歐洲私法共同基準框架草案》的表述，就是出賣人必須保證貨物與合同相符合，等等。[36]在法律技術連接點的問題上，我國合同立法未采傳統之瑕疵概念范疇，而是秉承《聯合國國際貨物銷售合同公約》的做法，采用了較為現代的“與合同相符”或者“合約性”等表述。[37]《合同法》第111、153、155條的規定都表明，《合同法》非以瑕疵(物之瑕疵和權利瑕疵)而系以合約性為法律技術的連接點。有了這個連接點，再配上貫穿《合同法》的法律效果之體系進路安排，也就是再附以《合同法》所實現的救濟性體系進路，就在學理、法律技術、體系乃至結構上決定了《合同法》中瑕疵擔保責任制度應統合于債法總則一般給付障礙法。
為方便法律理解和適用，我國合同立法還應當在法律技術上將統合的連接點清楚地表現出來。德國新債法和《歐洲私法共同基準框架草案》通過采用法律原因引用條文實現了這一點。[38]德國新債法采瑕疵擔保責任說，其主要內容可以表達如下：物有瑕疵的，以具備法律規定的要件并且無其他規定為限，買受人可以依2002年《德國民法典》第439條請求再履行，或者依第440、323、326條第5款解除合同，或者依第441條減少價金；或者依第440、280、281、283、311a條請求損害賠償或者依第284條請求償還無謂費用。如果去除所引用的條文，則可以簡單地表述為：物有瑕疵的，以無其他規定為限，買受人可以請求再履行、解除合同、減少價金、請求損害賠償或者償還無謂費用。然而必須注意的是，德國法上的這一條文并非表現為單純的列舉，而是同時包涵買賣法上所進行的必要修正和補充，如關于再履行的規定以及關于合同解除和損害賠償請求權的特別規定等。這一方面體現出債法分則與債法總則之間的內在關聯，另一方面，則表明債法分則對債法總則所具有的補充和修正功能。《合同法》第155條雖然在形式上與之相當，但在所蘊涵的體系思考和學理方面以及在細致和精微方面，則遠為不及。
(二)外在獨立化不妨礙統合實質
制度的外在獨立化表現或者說外在獨立化存在，如買受人所負擔的瑕疵檢驗和通知義務，[39]不應當妨害對瑕疵擔保責任制度統合的認識。買受人在出賣人交付貨物之后應當不遲延地對貨物進行檢驗并且通知所發現的瑕疵。這雖然不構成買受人所負擔的真正意義上的法律義務，而系一種所謂的對己義務，即買受人在不及時履行這種義務時將會喪失所享有的全部關于物的瑕疵的權利。然而不應當忽略的是，買受人的這種對己義務無論如何都是以買賣標的物存在瑕疵作為關聯點的，[40]即以標的物存在瑕疵作為適用的前提條件。故其同樣應當而且必須構成買賣法瑕疵擔保責任制度的內容，而非獨立地存在于該項制度之外。[41]如此，買受人的瑕疵檢驗和通知義務雖然在體系上強化了買賣法瑕疵擔保責任制度對于一般給付障礙法的特殊地位，但隨著瑕疵擔保責任制度的統合，這種特殊地位僅具有附屬性的意義，而非具有創設性質的意義。[42]這里還應當指出的是，貨物瑕疵檢驗和通知義務與買賣法上存在的特別時效期間之間尚存在著諸多方面的關聯：[43]從功能角度看，貨物瑕疵檢驗和通知義務構成買賣法特別時效的輔和支撐性規定。兩者的根本性不同在于：前者以知情為要件，即適用主觀體系；后者以交付為要件，即適用客觀體系。[44]從目的論角度看，無論貨物瑕疵檢驗和通知義務還是買賣法的短期特別時效，均以加強保護出賣人為其意旨，由此決定兩者之間存在密切聯系。[45]
外在獨立化的買賣法上的減價制度，[46]并不妨礙買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法。因為在現代買賣法的架構下，買受人可以對合同解除代之以主張減少合同價款，這就將減價置于與解除合同相同的條件之下。這具體意味著，為進行減價，買受人首先必須通過指定寬限期間為出賣人提供一個最后機會，僅在該期間屆滿后始得直接主張減價。這表明，外在獨立化的買賣法上的減價制度已同樣統合于債法總則中的一般給付障礙法了。
(三)統合應當依客觀性認定
在瑕疵擔保責任制度統合的認定方面，應當區分客觀方面與主觀方面：前者指義務違反或者稱不履行，應當作為單純的客觀構成加以認定；后者則指義務違反或者稱不履行的主觀可責性，也就是指過錯問題。[47]買賣法瑕疵擔保責任統合于一般給付障礙法的轉向，僅應當從客觀方面加以認定，即出賣人交付瑕疵標的物構成義務違反或者稱不履行，由此決定債法總則一般給付障礙法規則的適用，至于主觀非難性質的問題應當在下一個層面始行考慮，即在法律效果(法律救濟)方面始予以考慮。非歸責性的法律效果主要表現為再履行(修復和再交付)、解除以及減價，歸責性的法律效果主要表現為損害賠償和費用償還。一言以蔽之，瑕疵擔保責任被統合到一般給付障礙法的認定系屬客觀性質的判斷，僅在適用法律效果方面始存在主觀可責性(過錯)的考量空間。編輯
注釋:
[1]瑕疵擔保責任制度不構成買賣法中獨立的法律制度，其同樣可以存在于其他法律制度之中，如存在于承攬合同法、租賃合同法、贈與合同法、借用合同法、遺產買賣法、遺贈法、代物清償法以及共同共有分割法，等等。
[2]在傳統買賣法框架下，買受人因出賣物存在瑕疵而享有瑕疵“請求權”，這是因為解除和減價都表現為請求權；而在現代買賣法架構下，解除和減價都被設計成為形成權性質的權利，不再為請求權性質的權利。參見杜景林：《買賣法中瑕疵權利的規制問題》，《法學》2009年第5期。
[3][7][8][9][11][13]vgl. larenz， lehrbuch des schuldrechts， band ii/1， besonderer teil， 13.auflage， 1986， s.66， fn.103； s.67； s.68；s.77； s.78； s.30.
[4]vgl. brox， besonderes schuldrecht， 24.auflage， 1999， s.32.
[5][16][24][28]vgl. lorenz/riehm， lehrbuch zum neuen schuldrecht， 2002， s.249； s.255； s.244； s.266.
[6][10]參見1896年《德國民法典》第462-463條，第480條第1款。
[12]然而應當注意的是，在傳統買賣法的架構下，雖然買受人被賦予了再交付的請求權，但出賣人并未因而被賦予再交付的權利和修復的權利。也就是說，若買受人因瑕疵而請求解除買賣合同或者請求減少價款，則出賣人不能夠以自己愿意再交付或者修復為由而抵御買受人的這種請求。在現代買賣法的規制框架下，出賣人的這種權利被稱作為二次提供服務權，并受買受人指定的再履行期間而得到保障。
[14]參見2002年《德國民法典》第433條第1款、《聯合國國際貨物銷售合同公約》第35條、《歐洲私法共同基準框架草案》第iv.a.-2：101(d)條以及《中華人民共和國合同法》第153條。
[15]這不僅體現出債法分則與債法總則之間的關系，而且體現出特別法與一般法之間的關系。
[17][47]vgl. lorenz， in： jaymer/mansel/pfeiffer (hrsg.)， aktuelle entwicklungen im europ? ischen verfassungs-， wirtschafts- und schuldrecht， 2009， s.53f.； s.50.
[18]參見2002年《德國民法典》第437條第2款、第3款和《歐洲私法共同基準框架草案》第iv.a.-4：201條。
[19][22][23]vgl. canaris， karlsruher forum 2002： schuldrechtsmodernisierung， 2003， s.54； s.70； s.56.
[20]參見杜景林、盧諶：《債權總則給付障礙法的體系建構》，法律出版社2007年版，第1-32頁；盧諶、杜景林：《論債權總則給付障礙法的體系進路》，《法律科學》2006年第1期。
[21]參見2002年《德國民法典》第280條、《聯合國國際貨物銷售合同公約》第45條和第61條、《歐洲私法共同基準框架草案》第iii.-3：101條以及《中華人民共和國合同法》第107條。
[25]在范疇學和類型學上，乃至在社會生活中，特定買賣與種類買賣的區分更加不會因此而失去任何意義。
[26]vgl. begr. bt-drucks. 14/6040 s.213.
[27]從2002年《德國民法典》第434條第1款的規制情況看，立法者并沒有消除準據時點的規定。然而必須指出的是，這一規定僅具有“清楚化”的意義，或者說僅具有“彰示”性質的意義，而并不表明這是一種具有充分信服力的規制做法。這與歐盟指令的規制做法是完全一致的。因為后者在第3條第1款明確將消費品交付時間作為評價與合同不相符的準據時點，也就是將之作為評價出賣人瑕疵責任的準據時點。參見《歐盟債法條例與指令全集》，吳越等譯，法律出版社2004年版，第115頁。
[29]vgl. lorenz， karlsruher forum 2005： schuldrechtsmodernisierung， 2006， s.65.
[30][31]vgl. medicus/lorenz， schuldrecht， allgemeiner teil， 18.auflage， 2008， s.161； s.162.
論文關鍵詞 混合共同擔保 責任承擔 《擔保法》
一、人的擔保與物的擔保并存時的責任優先問題
人的擔保與物的擔保間的關系，自現行《擔保法》公布以來，一直是爭論的焦點。綜觀各國民法之規定，對于人保與物保之間的關系，大體存在三種立法模式：
1.“物的擔保責任絕對優先說”。此說認為，債權人應當首先向物上保證人主張權利，在其未能得到全部受償時，才能再向保證人主張權利，保證人僅對物的擔保以外的債權額承擔保證責任。我國《擔保法》第28條第1款采此說。該說的主要理由是：物的擔保屬于擔保物權，相對于保證等債權來說，具有追及效力并可以優先受償。在債務人不履行債務時，債權人可以對擔保財產采取拍賣、變賣等方式直接實現其債權，相對于人的保證具有明顯的優越性。
2.“物的擔保責任相對優先說”。此說認為，債權人可以根據需要選擇行使擔保權利，保證人在承擔保證責任之后可向債務人求償，并代位行使債權人享有的擔保物權，債權人致使保證人可代位行使的擔保物權消滅的，保證責任相應消滅。在立法例上，《德國民法典》、《法國民法典》、臺灣地區“民法典”采此說。
3.“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。此說認為，債權人可以選擇行使擔保物權或者保證債權，擔保人在承擔擔保責任后可以向其他擔保人追償其應承擔的份額。《日本民法典》采用此模式。主張此說的理由是：人的保證與物的保證都應當是基于慎重的考慮而作出的決定，人的保證并非以物的保證為前提，基于公平理念，保證人相對于物上保證人享有先訴抗辯權是不公平的，債權人對債權的實現方式享有選擇的自由。
二、我國現行法律對三種立法模式的采納情況
從我國現行法律、司法解釋看，針對不同情況，我國采取了“物的擔保責任絕對優先說”和“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。
1.擔保合同中約定了擔保人承擔責任的順序的，債權人應當受該約定順序的約束。因為擔保合同涉及的是當事人之間的私有利益，并不關涉公共利益之維護，理當尊重當事人的意思自治，受到合同法的保護。我國《物權法》第一百七十六條規定的“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權”就采取了這個原則。
2.自物保與人的保證共存的情況下，采取物的擔保責任絕對有限說，絕對限制債權人的選擇權。物權法規定的“沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就物的擔保實現債權”采取了此原則。理由一是主債務人為最終的債務承擔者，擔保人是在擔保主債務人的債務的履行，債權人對主債務人的財產享有擔保物權而不行使，轉而主張對擔保人的擔保權，為我國通行觀念所不接受，亦違背公平精神；二是債權人如果優先選擇行使對第三擔保人的擔保權利，則會發生第三擔保人對主債務人的追償，這將增加社會成本。
3.他物保與人的保證共存的情況下，采取“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。人的擔保與物的擔保二種權利之間并不存在誰優先之說，主要有以下理由：⑴物權優先債權可比性的前提是兩種權利必須存在同一標的物上，不同標的物上的物權與債權不存在可比性。在人的擔保與物的擔保并存時，保證債權與物權往往是設置在不同標的物上的，他們之間沒有可比的前提基礎。⑵物的優先效力中物權與債權的負擔人即債務主體必須是同一主體。對于不同債務人（即保證人與物上保證人）不發生償還時間與償還順序上的優先問題。⑶物的優先效力中物權與債權的承受人即債權人必須是不同主體，只有針對不同債權人而言，才能產生物的優先效力。人的擔保與物的擔保并存時，物上保證人與保證人是為同一債權人提供擔保。物權法關于“第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任”的規定，采納了平等說。擔保法司法解釋第38條也作出了類似規定。《擔保法》第28條規定的“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”已經被擔保法司法解釋作出了限縮解釋，而且物權法是后法，故應當優先適用擔保法司法解釋和物權法的規定。
4.關于物上保證人與保證人之間的追償問題，“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”的學者認為，物上保證人與保證人地位相同，除合同另有約定之外，兩者間應連帶負保證責任，無論誰先清償，彼此之間均發生求償問題。擔保法司法解釋規定“當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”物權法對此沒有作出規定。既然擔保法司法解釋的此項規定與物權法并未沖突，而擔保法司法解釋仍為有效的情況下，擔保法司法解釋的規定當然仍應當可以適用。擔保法司法解釋對于在當事人對擔保范圍已作明確約定時，是否存在追償權沒有作出明確規定，學術界對此規定頗有詬病。筆者認為，如無相反約定，無論當事人對擔保范圍是否有明確約定，保證人與物上保證人均應分擔責任，享有追償權，因為以當事人是否明確約定擔保范圍為標準來設計規則，明顯存在不合理之處。至于保證人與物上保證人責任分擔的計算，雖然法律沒有明確規定，但應該根據擔保物的價值與擔保債權額的關系不同而有別，嚴格根據公平原則予以處理。既然確定了物上保證人與保證人之間的追償權，則如債權人放棄物的擔保，保證人在物上保證人應分擔責任的限度內免除擔保責任，因為保證人只在該限度內才因債權人放棄物的擔保的行為而受到損害。如保證人因債權人的放棄行為而可免除超過該限度的擔保責任，則其顯然享有超額的利益。如債權人放棄人的擔保，物上保證人在保證人應分擔責任的限度內也應免除擔保責任。
三、物保無效或被撤銷后，保證人的責任承擔問題
擔保法司法解釋第38條第二款規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。”該條規定并沒有區分物的擔保是債務人提供還是第三人提供，故債權人在物保合同無效后，仍然可以要求保證人承擔全部的保證責任。物權法對于不動產物權變動的原因和結果進行了區分，當事人之間設立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的不影響合同效力。按照物權法的規定，抵押合同未登記不再成為合同無效的原因，只是物權未能設立的原因，故物的擔保合同無效的情況將大大減少。對于物的擔保合同有效，但沒有設立物權的情況下，如何適用擔保法司法解釋第38條第二款，沒有明確法律規定。筆者認為，此種情形，并不能影響保證人的保證責任，因為按照物權法的規定，保證人系在債務人自己提供的物的擔保之外承擔責任，而在物權未設立的情況下，當然不會影響到保證人的保證責任。
有的學者認為，對于物保合同無效的情況下，應當區分債權人對于物保合同無效是否存在過錯。在債權人對物保合同的無效沒有過錯的情況下，債權人可以要求債務人或者保證人清償全部債權。 如果債權人對物保合同的無效有過錯的，應當根據債權人的過錯來確定保證人承擔保證責任的范圍。債權人與物保人的共同過錯行為導致了物保的無效，債權人的行為已經構成了在其應承擔的過錯范圍之內放棄了物的物保，依據《擔保法》第28條第2款的規定：“債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”保證人應在債權人放棄物保的范圍內免除保證責任而只在此范圍以外承擔保證責任。筆者不同意該種觀點，債權人放棄物的擔保必須是在物的擔保已經有效成立的前提下才能放棄，物保合同無效，物權并未設立，就不存在物權的放棄，保證人當然應當在原保證合同的范圍內承擔保證責任。在物保合同無效情況下，根據債權人的過錯類推適用擔保法第28條第2款，沒有法律依據。最高人民法院在九江化學纖維總廠、中國信達資產管理公司、九江化工廠等借款擔保糾紛上訴案（[2003]民二終字第195號）中，就采取了這種思路：“根據本案保證合同記載的保證事項，保證人提供保證均沒有以抵押擔保成立為前提。而抵押物的登記屬于法律強制性規定，抵押物沒有登記，抵押合同不能生效，受損失的應當是權利人，是否設立抵押權這也是權利人選擇的結果，這與保證人無關。《擔保法》規定，只有抵押物登記合同生效后，抵押權人放棄了抵押擔保，保證人才能在其放棄的范圍內免除保證責任，在法律有明文規定的情況下，不可以作擴大解釋。因此，抵押權既不成立也就不存在權利人放棄的事實……免除保證人責任的理由缺乏事實依據……”。
論文關鍵詞 物權法 抵押權 擔保法
一、抵押物的種類
物權法規定的抵押物種類比擔保法規定的種類更加廣泛:
《物權法》第180條規定:債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:
1.建筑物和其他土地附著物;
2.建設用地使用權;
3.以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;
4.生產設備、原材料、半成品、產品;
5.正在建造的建筑物、船舶、航空器;
6.交通運輸工具;
7.法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。
抵押人可以將前款所列財產一并抵押。
同《擔保法》中關于抵押權的內容比較可以看出,從排列上看,1至6按照不動產到動產的順序排列,更加具有邏輯性;3、4、5條中增加了新內容;第7條采用了“未禁止抵押”的字眼,而不是《擔保法》中的“依法可以抵押”。二者的區別在于前者深入貫徹了“法不禁止即為允許”的理念,而且將禁止性規定限于“法律、行政法規”的范疇,有效避免了對“依法”中的“法”做擴大解釋。
根據《物權法》第181條規定:企業、個體工商戶、農業生產經營者可以與債權人書面協議,將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權的動產優先受償。
這條規定涉及浮動抵押,浮動抵押是物權法為適應經濟發展而作出的關于抵押權的一個新規定,應引起大家的注意和學習。《物權法》第180條第一款第4項關于“生產設備、原材料、半成品、產品”抵押方面的具體規定,指的就是浮動抵押。浮動抵押為企業融資提供了更為廣闊的空間。在實踐中,正確使用浮動抵押,要注意滿足以下幾點:第一,只有企業、個體工商戶、農業生產經營者才可以設定浮動抵押;第二,抵押財產限于生產設備、原材料、半成品、產品;第三,必須書面協議,口頭協議是無效的。協議中一般應包括擔保債權的種類和數額、債務履行期間、抵押財產的范圍、實現抵押權的條件等;第四,當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的事由才可以實現抵押權;第五,債權人有權就實現抵押權的動產優先受償。這里邊有三層意思:其一,抵押權期間,抵押財產處于不確定狀態,只有約定或者法定的實現抵押權的條件成就時,抵押財產才確定。其二,實現抵押權時確定的抵押財產與設立抵押權時的財產不必相同。其三,同一財產既有浮動抵押,又有固定抵押的,實現抵押權所得價款,按照《物權法》第199條的規定清償。
二、抵押權的設立、抵押合同的生效與抵押物登記
請讓我們看看二法之中的有關規定。
對比《物權法》第187條、188、189條與《擔保法》第41條、43條規定,可以看出:
1.物權法定是物權法的一項重要原則。物權法對于不動產物權變動采取登記生效主義,即不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅應當辦理登記,不辦理登記,不發生物權效力。對于不動產,《擔保法》也要求辦理抵押登記。但是,二者對于抵押合同的生效與抵押權的生效的規定卻不同。抵押合同的訂立是以發生物權變動為目的的原因行為,屬于債權關系范疇,其成立、生效應當依據合同法確定。抵押權的效力,除要求抵押合同合法有效這一要件外,還必須符合物權法的公示原則。為此,物權法將以往關于抵押權的效力和抵押合同的效力混為一談的觀念進行了糾正,區分了抵押合同效力和物權變動效力,將《擔保法》規定的“抵押合同自登記之日起生效”修改為“抵押權自登記時發生效力”。
2.物權法對于動產物權變動采取登記對抗主義,即動產物權的設立、變更、轉讓和消滅不登記不得對抗善意第三人。對于動產是否需要登記,物權法與擔保法的規定也有所不同。《擔保法》規定林木、航空器、船舶、車輛、企業的設備和其他動產應當辦理抵押物登記,而《物權法》除規定用于浮動抵押的動產應當辦理抵押登記外,對于其他動產是否需要辦理抵押登記,采取了當事人自愿原則,給予他們自主選擇權。
3.對于在什么部門辦理抵押物登記,《擔保法》第42條有明確的規定,而物權法僅對浮動抵押財產的登記部門明確為抵押人住所地的工商行政管理部門。在這一點上,也與擔保法的規定有所不同。《擔保法》規定,以企業設備和其他動產抵押的,由財產所在地的工商部門辦理抵押登記。
三、抵押與租賃及抵押物的轉讓
(一)抵押與租賃
根據《物權法》第190條:訂立抵押合同前抵押財產已出租的,原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。擔保法中則規定:抵押人將已出租的財產抵押的,應當書面告知承租人,原租賃合同繼續有效。
相比較而言,物權法的規定更加完善。對于抵押物,可能抵押前已經出租,或者抵押后再出租。根據物權法的規定,對于將已出租的財產進行抵押,承租人可以繼續使用租賃物,即使實現抵押權,將抵押財產轉讓給債權人或者第三人,抵押人與承租人之間原有的租賃關系也不當然終止,承租人可以繼續享有租賃權。對于將已抵押的財產出租,會出現兩種情況:一是將辦理了抵押登記的財產出租,實現抵押權后,抵押財產的買受人可以解除原租賃合同,承租人則不能要求繼續承租抵押的房屋;二是將未辦理登記的抵押財產出租,抵押權就不能對抗租賃權,仍然應當適用買賣不破租賃的原則。
(二)抵押物在抵押期間的轉讓
根據《物權法》第191條的規定,對于抵押物在抵押期間的轉讓,物權法明確為:(1)抵押期間抵押人轉讓抵押財產的,應當經抵押權人同意,而不是如擔保法規定的僅僅通知抵押權人并告知受讓人;同時,要將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。(2)未經抵押權人同意,抵押期間抵押人不得轉讓抵押財產,除非受讓人代為向抵押權人償還了債務、消滅了抵押權。在抵押期間轉讓抵押財產,往往會加重抵押權人和抵押財產的買受人的風險。為了維護抵押權人和抵押財產買受人的合法權益,物權法在擔保法規定的基礎上,對轉讓抵押財產作了更嚴格的限制性規定。 (三)最高額抵押擔保
物權法專門用了五條(第203條到207條)來規定最高額抵押擔保,相比擔保法中的三條簡略規定要更加詳細與充實。根據第204條的規定,如當事人另有約定,最高額抵押擔保在債權確定前,可以轉讓部分債權;根據第205條的規定,當事人可以在不對其他抵押權人產生不利影響的前提下,協議變更最高額抵押的相關內容,第206條則對最高額抵押中的債權如何確認作出了明確的規定。這些需要大家留意。
四、抵押權的實現及存續期間
(一)實現條件
根據《物權法》第203條的規定,抵押權的實現只要滿足以下二個條件的任一條件即可。一是債務履行期間屆滿,債務人不履行債務;二是發生了當事人約定的實現抵押權的情形。其中第二個條件是物權法新增加的規定。在擔保法中,抵押權得以實現的唯一條件是債務履行期間屆滿抵押權屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞芮宄ァN鍶ǚㄋ淙喚黿鱸械幕∩顯黽恿恕胺⑸說筆氯嗽級ǖ氖迪值盅喝ǖ那樾巍?但卻充分體現了尊重當事人合意的立法精神。在實踐中,本人認為值得注意的是要防止當事人在合同中作出“債務履行期間屆滿前,債務人不履行債務時抵押物轉移為債權人所有”的約定。這種約定為流押約定,是擔保法和物權法所不允許的。
(二)實現方式
關于抵押權的實現方式,物權法在擔保法的基礎上進行了充實和改進。根據《物權法》第195條的規定,抵押權的實現方式有三種:一是協議。可以協議折價、也可以協議拍賣和變賣(為公平起見,拍賣、變賣的主體應當是第三方)。二是抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的,抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。三是如果抵押權人與抵押人在債務是否已經履行以及抵押本身的問題上存在爭議,則抵押權人仍然可采取向人民法院提起訴訟的方式解決。
(三)清償順序
《物權法》第199條規定:同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:(1)抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;(3)抵押權未登記的,按照債權比例清償。
上述規定已經將抵押權實現的清償順序規定得很清楚,在此不再贅述。本人認為要注意的是:因為物權法涉及不動產的抵押采取登記生效主義、涉及動產的抵押采取登記對抗主義,故物權法以抵押權是否登記作為清償先后的依據,而不再以擔保法中以合同生效時間來作為清償先后的依據。
(四)存續期間
