時間：2023-03-23 15:19:24
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內容提要：教學內容與課程體系的拓展是我國高師鋼琴課程教學改革的具體組成部分。本文以現代教育理念及現代教育技術為基本依據，參考國外同類課程的有益經驗，從教學內容和課程體系這兩個角度就鋼琴課程的教改問題展開討論，并力圖在此基礎上構建出更加順應二十一世紀教育發展趨勢和新型人才需求的、更富于科學性和立體感的高師鋼琴課程結構框架。
關鍵詞：高師鋼琴課教改教學內容課程體系拓展
二十一世紀是人才競爭的世紀。理想中的新世紀人才不僅要學有專長，而且要思路寬闊，想象豐富，知識淵博，善于創新，并具有良好的文化藝術素養、健康的心理素質和適應社會的能力。為了與時代的發展和進步以及社會對人才素質的全面要求相適應，實施素質教育、培養新型人才已成為我國教育改革的一項重要目標。
高等師范教育因其培養目標的特定性而在高等教育中占有特殊地位。就師范院校中的音樂教育專業來說，其重要職能即是向社會輸送普通音樂教育的合格師資。由于音樂教育正是素質教育的重要組成部分，因此，高師音樂教育專業的教學改革，將會直接關系到普通音樂教育師資隊伍的整體質量，進而對全社會的音樂教育——素質教育水準產生廣泛而深遠的影響。
鋼琴課作為一門重要的專業主干課程，其教學內容和課程體系的調整和拓展必然成為高師音樂教育專業教學改革中的一項重要環節。而鋼琴教學科學水平和藝術水平的提高，又將積極作用于高師音樂教育專業培養目標在更高層次上的體現。本文將以現代教育理念及現代教育技術為基本依據，參照國外同類課程的有益經驗，從教學內容和課程體系這兩個角度討論鋼琴課程的教改問題。
一、教學內容的拓展：
一般來說，目前我國高師鋼琴課程所持的教學內容大都集中在從J.S.巴赫至德彪西這一音樂史段中重要作曲家的代表性作品范圍之內（還包含少量中國鋼琴作品，應另當別論），且主要選擇獨奏作品。例如：復調音樂主要選用J.S.巴赫的作品，練習曲主要選用車爾尼的作品，奏鳴曲主要選用莫扎特、貝多芬作品，等等。這些作品確為鋼琴藝術寶庫中不朽的經典之作，其年代亦基本涵蓋了西方音樂歷史中的巴洛克晚期、古典時期、浪漫時期及“印象派”風格時期，但就鍵盤藝術史學豐富的研究成果以及我們當今所處的時代（二十一世紀初）來看，僅僅著重于“巴赫——德彪西”這一音樂史段便有了某種程度的局限性。
再者，高師音樂教育專業的學生不同于音樂院校鋼琴專業的學生，鋼琴課程對他們而言是必修課而不是“主修”課，由于專業方向、課程設置以及教學大綱的差異，音樂教育專業的學生不可能花費大量的自習時間用于鋼琴練習。在這些學生之中，更有一部分人進校之前從未學過鋼琴，從而使針對這部分“弱勢群體”所展開的鋼琴教學工作只能從“A、B、C”起步。高師音樂教育專業鋼琴必修課程的開設年限一般僅為兩年半至三年（各院校的開課年限及開課方式不盡相同）。所有這些學習程度與時限方面的不利因素，加之教師之間在教學水平、教學能力、教學經驗、教學熱情以及教學側重點等方面所必然存在的個體差異，均會直接影響到高師鋼琴課程的整體教學質量。因此，如何積極調整和充實高師鋼琴課的教學內容，使學生的學習更富有熱情和效率，對知識的掌握更為主動和全面，是一項很值得我們去深入探討和研究的重要教改課題。
針對這一課題，以下是我的幾條基本思路：
1．將教學內容的相關音樂歷史時期進一步向兩端擴展。
一方面，可引入巴洛克時期除J.S.巴赫之外其他重要作曲家如F.庫普蘭、J.P.拉莫、D.斯卡拉蒂、G.F.亨德爾、C.P.E.巴赫等人的部分優秀作品，以進一步豐富和充實這一時期鍵盤作品的教學內容；另一方面，應該使二十世紀各種風格、流派的鋼琴作品在高師鋼琴課程之中得到較為全面的展示——其中包括中國作曲家的鋼琴作品，亦可包括諸如拉格泰姆、爵士、布魯斯等美國黑人音樂風格的鋼琴流行音樂作品。在二十世紀鋼琴音樂中盡展風采的作曲家除了德彪西，還有麥克道威爾、斯克里亞賓、拉赫瑪尼諾夫、勛伯格、拉威爾、巴托克、普羅柯菲耶夫、格什溫、科普蘭、卡巴列夫斯基、肖斯塔科維奇、梅西安、布萊茲等人，二十世紀的鋼琴音樂也記錄下了一百年來音樂探索的所有方向，因此，任何忽視對二十世紀鋼琴作品學習的鋼琴課程，其教學內容都是不完整的。
2．適當增加合作性曲目。
鋼琴是一件獨奏性很強的樂器，因而在鋼琴教學過程中我們往往容易忽視對學生合作演奏能力的培養和訓練。而對學生今后的工作職位而言，良好的合作能力恰恰是十分必要的。為了彌補教學中的這一缺憾，我們應當在鋼琴教學內容中適當地增加一些合作性曲目，如鋼琴四手聯彈作品、雙鋼琴作品、鋼琴與其它樂器的重奏作品、鋼琴協奏曲等等。應該看到，這類作品也是鋼琴藝術的一項重要組成部分。這里特別需要指出的是，培養學生良好的鋼琴伴奏能力，尤其是聲樂伴奏能力，可以說是高師音樂教育專業鋼琴課程最為實際的教學目標之一。聲樂伴奏包括伴奏譜彈奏和即興伴奏兩個方面。鑒于其重要性，許多高師院校的音樂院系已將其作為獨立課程另行開設，故本文不再就此專題展開進一步的討論。
3．加入“鋼琴教學法”這一重要教學內容。
“鋼琴教學法”主要研究和闡述鋼琴教學的基本內容、基本過程、基本規律、基本原則和基本方法，就高師鋼琴課程而言，“鋼琴教學法”內容的引入將在多個層面上起到積極作用。對于那些沒有鋼琴基礎的學生來說，“鋼琴教學法”將引導他們準確地把握鋼琴學習中最基本、最具共性的知識內容，并用以指導自己的鋼琴初級階段的學習。這將使他們在學習過程中充分發揮出自己的主觀能動性，從而使學習更有成效，也更有樂趣。還有些學生進校時已具備了較強的鋼琴彈奏能力，對于這些學生來說，“鋼琴教學法”一方面將幫助他們更加全面而深入地掌握鋼琴學習的相關要素，使他們的演奏水平向著更高的層次邁進，另一方面，“鋼琴教學法”也會在他們今后可能從事的鋼琴教學工作中起到長期的理論指導作用。
“鋼琴教學法”應在一年級新生入學后立即開設。
4．增加有關“鋼琴藝術史與鋼琴作品賞析”的教學課題。
鋼琴學習不僅只是一個技術訓練過程，鋼琴學生應該了解和掌握多方面的相關知識。所幸的是，我們正處于一個“信息爆炸”的時代，我們可以通過各種渠道、各種載體獲得所需的多種相關資料，例如：鋼琴藝術史及鋼琴文獻及其研究資料；與鋼琴藝術的形成和發展密切關聯的歷史、社會、文化背景資料；作曲家及其風格、作品的介紹與分析資料；其它相關藝術如文學作品、美術作品資料；鋼琴演奏家的演奏錄音、錄像介紹與賞析資料；各種樂譜版本資料；各種相關的美學研究資料；等等。通過對這些資料的有機組織和介紹，可以使學生們在某種程度上突破鋼琴課程學時以及自身彈奏水平所帶來的限制，從而在更高的層面上對鋼琴藝術有一個更為廣泛和深入的了解，以進一步豐富自身的藝術底蘊，提高其整體的藝術素養。我想，這應該是開設高師鋼琴課程的重要目的之一，同時，這方面的教學內容也是對音樂史及音樂欣賞課程內容的有益補充，還可以促進學生對和聲、曲式等音樂理論課程的學習。5．逐步建立鋼琴藝術資料數據庫。
電腦技術的廣泛應用為各類資料的收集、整理、調用提供了十分便利的手段。我們可以充分發揮電腦技術的多媒體優勢，將上述幾方面的鋼琴課程教學內容制作成各種類型的電腦文件，并由此逐步建立鋼琴藝術資料數據庫。通過這一有效途徑，所有鋼琴教師和學生均可共享豐富的數據庫資源，方便地獲取所需的信息資料，從而使高師鋼琴課程的教學質量和現代化水平得到進一步提高。
二、課程體系的拓展：
九十年代初，我國高師鋼琴界曾就是否要開設鋼琴集體課這一主題展開過激烈的討論，其結果是，目前各高師院校的音樂教育專業已普遍開設了各種形式的鋼琴集體課。而這種全新的、建立在現代教育技術基礎之上的教學形式所產生的積極影響甚至波及到專業音樂院校以及其它類似課程（如聲樂集體課的設立等等）。可以說，這是高師鋼琴課程教改的一次有益而成功的嘗試。
傳統的鋼琴教學始終保持著教師與學生“一對一”的個別授課形式。依照傳統的教學觀念，這種特殊的個別授課形式符合鋼琴教學的客觀規律，是行之有效的，無可非議。目前，在鋼琴課程中引入集體課這一教學機制，應該說其目的主要在于緩解由于擴大招生而引起的教、學比例失調的矛盾，使鋼琴教師能從“一對一”授課這種低效率形式所引起的教學工作量不堪重負的窘境中部分地解放出來。從這個角度來看，鋼琴集體課教學的實施確是獲得了良好的成效。
但是，我認為，現行的鋼琴集體課教學形式在本質上仍然沿襲了傳統個別課的鋼琴教學觀念，微觀地進行分析，其教學思路仍基本停留在“個別教師指導個別學生”這一傳統的、單一線條的思維模式之中，學生的學習仍處于一個較為被動的地位，且還可能受到多種客觀不利因素的制約。
為了適應新的人才培養的要求和目標，也為了配合新的高師鋼琴課程教學內容的貫徹，我們有必要在不增加鋼琴課程總學時的前提下，革新教材教法，在原有的個別課與集體課基礎之上構建更科學、更完整、更富效率、更具有立體感和交互性的高師音樂教育專業鋼琴課程體系。
我們可以從以下幾個方面進行考慮：
1．授課。
我們可以使多種授課方式有機地并存：
個別課沿襲幾百年鋼琴教學歷史傳統的個別授課形式，至今仍具有其不可取代的重要價值。通過個別教學，教師可以十分細致而深入地觀察并解決每個學生在鋼琴彈奏中所存在的不同問題，在技術和藝術這兩個層面上展開極具針對性的鋼琴教學工作。個別課適用于各種程度的鋼琴學生。
小組課小組課即指現行的鋼琴集體課這一教學形式，以幾人、十幾人甚至幾十人為一教學單位，主要依靠交互性較強的電鋼琴集體課教學系統，高效率地實施鋼琴教學。在小組課的教學過程中，須材，并基本統一學習進度。小組課主要著眼于傳授鋼琴彈奏的基本知識、基本要求和基本方法，解決在鋼琴學習過程中較易出現的、又較具普遍性的問題，因此，適用于數量較多、且鋼琴程度較低的教學對象。
大班課大班課是鋼琴集體課在另一概念意義上的拓展和延伸，一般可以行政班級為教學單位。在大班課上，主要講授“鋼琴教學論”、“鋼琴藝術史”、“鋼琴作品賞析”等以知識性、理論性為主的教學內容與教學課題。大班課應充分利用各種現代化的教學媒體和教學手段，生動地展示淵源流長、精彩紛呈的鋼琴藝術，開展多層次、多側面、立體感、全方位的教學活動。
2．講座，公開課；座談，討論。
作為對授課形式的一種有益的補充，我們可以針對鋼琴教學中的各項內容不定期地開設系列專題講座和公開課，亦可經常舉行各種范圍、各種形式的座談與討論活動。講座或公開課可以是理論研究、學術探討性的，也可以是教學示范、經驗交流性的；座談與討論可由教師命題，也可由學生自由選題，并在輕松活潑、暢所欲言的開放性學術氣氛中進行。
3．演奏會。
這里所指的演奏會具有雙重含義。一方面，我們應該經常性地組織學生去音樂廳欣賞具有較高藝術水準的音樂會（這里尤指鋼琴獨奏、重奏、協奏等音樂會），使他們能夠在現場切身感受鋼琴演奏藝術的無窮魅力，從而激發起更高的鋼琴學習熱情。另一方面，我們也可以經常性地安排、組織學生自己的各種形式的鋼琴音樂會，促使他們走出琴房和教室，步上鋼琴演奏的舞臺，展示自己勤奮學習的豐碩成果。這類音樂會可為音樂教育專業學生開展其必不可少的藝術實踐活動創造有利條件，同時，也為學生乃至教師提供了相互觀摩、交流和學習的良好機會結語
【關鍵詞】價值哲學；研究思路；實踐論；視野
改革開放以來，價值哲學引入中國后就成為一個研究的熱點，很多學者參與其中，研究取得了豐碩的成果。但在很多理論基礎方面沒有達成一致，研究停止不前。其中最主要的問題是缺乏對價值哲學自身的反思和規定，研究者們各取所需，從不同的角度上探討價值問題，泛泛而論。使價值哲學承載了太多本不屬于自己的對象和內容，而關于價值自身的核心理論和問題卻被遮蔽了。因此我們有必要靜下心來反問一下：什么是真正的價值哲學，它的視野應該如何界定。只有弄清楚了這些基本問題，才能打牢價值哲學的根基，使對價值問題的研究獲得規范性和現實意義。
1 科學實踐論是價值研究的根本立場和視野
恩格斯曾經對哲學的發展做過這樣的界定：“對于已經從自然界和歷史觀中被驅逐出來的哲學來說，要是還留下什么東西的話，那就只剩下一個純粹思想的領域。”[1]這種說法基本符合哲學發展的趨勢，因為隨著科學的發展和實證主義思想的盛行，使得哲學很難再進入自然科學的領域。留給哲學的研究對象只剩下思想，從而成為對思想進行反思、批判的事業。當然從唯物主義的角度講，哲學反思的對象不可能是先驗給予的，而只能取決于對其反思的哲學的立場和眼光，因此基于不同立場和眼光的哲學反思會產生不同的反思對象和效果。正因為反思的立場具有這種相對性，因此反思的結果也不可能構成絕對真理。但每一種反思在其立場上都具有自身的意義和效果，這一點正是近代認識論哲學所確立的主體性原則。
基于以上觀點，我們認為價值哲學的目標不應該是在反思中追求終結歷史的絕對真理，而要著眼于對人類的歷史性實踐做出實質性的貢獻，因此它所具有的獨特的立場和觀點只能借由實踐論的觀點和立場來解釋。實踐觀是馬克思哲學的基石，實踐本意就是指人們改造世界、實現自身目的的價值活動。實踐是人得以生成的途徑，人的一切價值追求都要在實踐中通過實踐來完成。實踐原則要求對人和人的一切活動及其結果都要從實踐來理解，簡單地說就是要從改造世界，使現實服務于人的需要來看。這并不是說我們要給價值哲學制定一個實踐本體論基礎，因為這樣做依然是一種知識論立場，并不符合歷史唯物主義從人與自然的互動來理解人類社會的基本思路。而是要把思想看做和物質生產實踐同構的實踐活動的一部分，即人的思想實踐。這樣價值活動就會成為追求自身目的、手段和結果的思想活動，這種活動本身就是創造性的實現價值的過程。
2 價值的真理性在于通過實踐改造世界
從實踐論的立場來看，價值論不應該立足于認識論，這不是從價值論反思的對象來說，而是從其反思的立場來說的。因為認識論的立場是知識的客觀性，在真理的維度中來討論價值問題，其焦點在于主觀和客觀是否統一。而價值論的立場是人的活動即實踐，是把真理放到人的活動的維度中去理解和檢驗。即像馬克思所說：“人應該在實踐中證明自己思維的真理性，即自己思維的現實性和力量，自己思維的此岸性。關于思維――離開實踐的思維――的現實性或非現實性的爭論，是一個純粹經院哲學的問題。”[2]價值哲學并不僅僅是要對思想做出判斷或是提供標準，而是要對思想在實踐中的作用和活動做出反思。因此，從實踐的觀點來看，思想要為存在的合理化來服務，價值的真理性在于在實踐中改造世界。所以說實踐的觀點就是價值哲學的觀點，只有把思想理解為實踐中的思想，理解為人的活動的必然要素，思想才能體現出其價值性，價值真理才能對人來說真實有效，有意義的價值哲學才能構建起來。
在實踐論的架構下，價值哲學把人的一切活動和思想都理解為價值活動和價值真理。科學為真而思，倫理學為善而思，美學為美而思，政治學為正義而思等等。價值真理不同于事實真理，其區別不在于對應的對象和內容不同，而在于它們是同一真理在不同的觀點和視野中展現的不同的意義。事實真理是在存在論和知識論的維度中產生的反思，這里的一切真理都是事實性質的真理，都是對存在或過程行為的描述，這其中也包括實踐活動和價值創造。如果從實踐論的維度來考察價值真理，那么真理在價值論視野中向我們所展現的就是思想如何達到自身目的的過程，表現為實踐中的有效性，而這就是價值真理，即實現價值的真理，而非對價值觀念的客觀描述。因此，價值真理是一種活動，是人的意向性在實踐中追求有效性即“真”之價值的活動過程和結構，離開人的實踐活動來談論價值的真理性是沒有任何意義的。
從人類學的視野來看，價值論比知識論對人的生存和發展具有更為根本的意義。因為只要是真理，從來都是為了人的生活而產生的，都是人實踐活動的結果。價值的真理性取決于人的思想在實踐活動中發揮的效用，即能不能有效的改造世界，達到需求和目的的統一。而事實真理只是為實踐服務的一個工具，只有和價值真理的實現具有內在一致性時才體現出意義。因此，價值真理的根本性和前提性意義是無可置疑的。沒有價值真理的事實真理是無效的，沒有價值論反思的認識論同樣是無效的。
黑格爾認為哲學只能是思想以自身為對象的反思活動，那么對對價值真理的反思也就構成價值哲學的旨趣所在。而馬克思的實踐論正是價值哲學構建自己存在合理性的基礎。因為價值活動只能存在于人的實踐中，只有在正確把握價值和人的存在的關系的思路下，才能啟發人們對價值理念進行更新，并最終引導人們現實地變革自己的生存狀態和生活方式。總而言之，價值哲學要能在批判性的反思中為在人們的生活和行動中設計新目標所需要的自由奠定基礎，這正是價值哲學的意義所在。
【參考文獻】
[摘要]本文對現有企業的并購動因理論進行回顧，并探討了期權在企業并購中的運用，認為期權價值是影響企業并購行為的重要因素。
[關鍵詞]企業并購期權期權價值
企業并購就是企業以現金、證券和其他方式購買取得其他企業產權，使目標企業喪失法人資格或改變法人實體，從而獲得目標企業的控制權的經濟行為。實證分析顯示：我國上市公司在并購后的二三年內經營效率沒有明顯提高，甚至多數公司的資產收益率還出現了下滑趨勢。這些現象無法用傳統的并購理論來進行合理的解釋。本文試圖從期權價值的角度來解釋企業并購的動因。
一、現有企業并購動因理論
在企業價值最大化的背景下，企業并購存在許多具體原因。經濟學家從多個角度對并購活動加以解釋，形成多種并購理論。Brouther(1998)認為,并購動因可以分為經濟動因、個人動機和戰略動機三類。Weston等（1998）將現有文獻中的并購動機分為戰略驅動的并購、管理層無效驅動的并購、管理層利益驅動的并購以及股市無效驅動的并購四類。綜合國內外學者的研究成果，可以將企業并購動因歸為:實現管理協同、追求市場控制能力、追求規模經濟效益、降低成本、分散風險、應對市場失效、增加管理特權等。
現有理論從不同角度對企業并購動因進行了分析，為正確認識企業并購動因提供了重要依據。但是這些理論適用于理想狀況下的并購，不能完全解釋現實中越演越烈的并購浪潮。筆者通過案例分析，得出結論：并購中的期權價值不可低估。
二、基于期權視角的企業并購活動分析
期權是賦予持有人以指定價格買進或賣出一定數量標的物的權利。收購目標企業（標的物）是存在風險的。因為在整合過程中，企業內外環境時刻在變化，企業需要不斷更新和調整原有的計劃。正是由于有了這種變化，企業便擁有了選擇創造價值的權利。
這種可能的期權包括擴張（或緊縮）的期權和放棄的期權。擴張（或緊縮）的期權是指當條件有利時，它允許目標公司擴大生產，當條件不利時，它則允許目標公司緊縮生產。由于這種期權的存在，許多看似不合理的并購也成為可能。為了更清楚地說明期權對并購的影響，現假設有一企業，預期的各年現金流量情況如下表:(單位:元)
為簡化問題，假定現金流量都已經貼現。如果用常規的凈現值法來評估這起并購，凈現金流NPV1=－1000000－50000+2000000×25％+1000000×50％－100000×25％＝－75000<0。計算結果為負，該起并購并不可行。但是倘若目標企業的生產能力有足夠的彈性，當市場需求旺盛時，通過擴大生產來增加銷售，現金流也隨之增加。如表中的現金流由2000000調整為2500000。當市場萎縮或前景黯淡時，可適當抽離資金，壓縮生產線，縮小損失幅度。如表中的現金流由－100000調整為－50000。調整后的凈現金流為:NPV2=－1000000－50000+2500000×25％+1000000×50％－50000×25％＝62500>0。這充分說明擁有了這種擴張(或緊縮）的期權之后，表面上沒有價值的并購完全是可行的，特別是那些凈現金流量雖為負值，但只是略低于零的并購。
放棄的期權是指并購某目標企業之后又出售該企業或轉到其他行業，當出售所得即企業的放棄價值大于企業未來現金流量或轉行所創造的現金流量時，企業便應該行使放棄的期權。在并購案例中，部分企業因整合不力等原因不能為股東帶來價值的時候，并購方會通過出售該資產套現，轉投到資產收益率更高的行業中去。因此，從這個角度來看，行使放棄期權其實也是企業資產重組的根本目的。仍以上述企業為例，一旦擁有了目標企業的處置權，就為放棄期權創造了條件。假設三年后目標企業的市場價值為400000元，轉行提供其他商品或服務經估算能帶來正的現金流600000元。那么轉行提供其他商品或服務對本企業有利（選擇Max(400000,600000)=600000）。如上表最后一列所示，調整后的凈現金流NPV3=－1000000－50000+2000000×25％+1000000×50％+600000×25％＝100000>0。這起并購在理論上是完全可行的。
三、相關啟示
從上述分析可以看出，期權價值是企業并購活動中不可忽略了重要因素。并購企業更應該關注目標企業未來的發展潛力與應變能力，在并購之前，應做好目標企業的評估工作，判斷是否存在著期權，期權的價值到底有多大。
參考文獻:
[1]王:企業并購整合-基于企業能力論的一個綜合性理論分析框架.武漢大學出版社,2002
摘要：關于宅基地使用權的取得，《物權法》存在法律漏洞。填補這一漏洞的方式為類推關于土地承包經營權的法律規則，設定該權利取得的法律結構。農戶取得宅基地使用權的法律結構以農村村民的成員權為邏輯基點，以合同機制為邏輯線索，具體構成為：農村村民行使成員權與其所屬集體經濟組織簽訂的宅基地使用權合同，該物權合同以行政審核與審批為生效要件，宅基地使用權因合同生效而當然設立，不需要履行登記等其他程序。
一、宅基地使用權的問題設定及解決思路
宅基地使用權是我國最具本土特色的用益物權，其產生導源于城鄉二元結構的土地公有制度及立基于其上的二元地上權構成。《物權法》規定，宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。物權法立法過程中，如何設定該種權利的規則一直是一個引起各方高度關注的問題，相關的條文設計幾經變化。制度安排上的舉棋不定，一方面體現了立法機關高度的社會責任感，另一方面體現了他們對該種權利所面對的問題、所保護的利益缺乏理性的認知，進而對于解決問題和保護利益的途徑選擇缺乏足夠的自信。學界討論的焦點聚集于是否允許宅基地使用權轉讓和抵押以及轉讓的程序、受讓主體的范圍，對此，《物權法》已有定論。盡管可能存在立法政策上的失誤，但成文法國家在制度形成上，立法機關具有優先權，《物權法》的立法選擇可以視為對相關問題立法政策得失討論的暫時終結，并且可以預期基本法確定的制度在相當長的一段時間內不會有根本性的變化，因此，任何立法論層面的討論并沒有太多的現實意義。
相較于宅基地使用權轉讓和抵押問題受到的追捧，物權法立法過程中，對于宅基地使用權的取得的相關規定卻備受冷落。與此相應，《物權法》及《土地管理法》關于宅基地使用權的制度設計，并未像土地承包經營權、建設用地使用權、地役權等用益物權一樣，對該種物權設立或取得方式作出具體安排，問題恰恰緣此而生。隨著對宅基地使用權轉讓問題討論的暫時終結，遵循物權法設定和解決問題的邏輯，宅基地使用權的取得問題必然首當其沖進入法學界的視野。作為一個以民法研究為職業的人，我更習慣于、也傾向于從民法的角度界定問題和尋求問題的解決。
也就是用民法的邏輯觀察農村集體土地所有權人與宅基地使用權人，集體土地所有權人、宅基地使用權人與政府，宅基地使用權人與第三人關系中問題的所在和相應的解決方案。只有如此努力獲得的成果，才能直接成為對以“明確物的歸屬、發揮物的效用、保護權利人的物權”為宗旨的用益物權制度的貢獻。《物權法》規定，宅基地使用權的取得和行使，適用《土地管理法》等法律的規定。《土地管理法》第62條規定，農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第44條的規定辦理審批手續。該法僅著眼于規范土地行政管理關系，并不解決宅基地使用權人與作為“母權”的集體土地所有權人之間的利益關系。依《物權法》的規整意向，用益物權制度必須解決利益并不相同的所有權人、他人都要使用、收益同一個所有物所引發的利益沖突，法律解決這個沖突的辦法是：使所有權人依其意思“讓出”其所有權的若干權能，準確地說，是讓他人分享所有權的若干權能，該他人對分享的這部分利益具有法律上之力。科學的物權法體系中不應存在“孫悟空式”的物權，物權法應當為各種物權的設立或取得確定適當的要件事實。作為他物權，宅基地使用權來源于“母權”，系自集體土地所有權上派生出來的用益物權。在物權法的邏輯中，派生于母權是宅基地使用權唯一可能來源。著眼于宅基地使用權人與集體土地所有權人之間的關系，關于宅基地使用權的設立方式屬于依《物權法》的規整意向應予規整的問題，但法律卻欠缺適當的規則，顯示了這個規整的違反計劃的不圓滿性，存在著“開放的”法律漏洞。于是本文的問題是在既有的規則體系內如何安排宅基地使用權取得的法律結構，即為宅基地使用權取得這一法律后果，尋求適切的要件事實，以填補這一法律漏洞。
本文對宅基地使用權取得法律結構的分析采用的是大陸法系法學的主要方法，即對一個先驗的規則體系的確立。由于存在規則表述和適用的需要，概念構成了規則的基本要素。以概念為基礎，以一定邏輯方法的運用為手段，法律規則從觀念世界進入現實世界。無可置疑的是，上述法律規則體系實體化的方法仍然是當今世界法律科學的基本方法，是現實世界法律規則運作的基本方法。只有借助法律結構，生活中的利益沖突才能被演繹為法律問題，并得到確定的調整，才不至于誘發更廣泛的不確定性和機會主義行為。尋求宅基地使用權取得的法律結構，目的在于運用對于這一生活問題而言先驗的、實體化的法律規則體系提供的技術和工具，實現保障農民的生存利益和合理使用土地的雙重價值。也就是要在《物權法》留下的法律漏洞范圍之處，整合法律規則體系提供的技術和工具，給出調整宅基地使用權取得的法律機制，通過對要件事實與法律后果的合理運籌，使得對宅基地取得問題中利益沖突的調整同時達到保護農村村民合法使用集體土地的權利、體現對集體經濟組織土地所有權的尊重、保障國家土地行政管理的目標實現等三重制度目標。本文的具體方案為類推有關土地承包經營權的法律規定，以農村村民的成員權為邏輯基點，以合同機制為權利設定和取得的邏輯線索，安排宅基地使用權取得的法律結構。
二、宅基地使用權取得法律結構的邏輯基點：農村村民的成員權
《物權法》在宅基地使用權派生于“母權”的方式的問題上存在的法律漏洞首先體現于對農村村民向所屬集體經濟組織主張設立宅基地使用權之利益的基礎和依據欠缺明確的規定。法律必須以既有的權利資源對生于斯、長于斯的農村村民對于土地的現實利益給予最充分的保障。這不僅是法律本應具有的人文關懷的當然訴求，也是“尊重財產實際控制人的產權利益”的產權配置規律的應有之義。成員權作為社會組織的組成人員在該組織中所享有的權利，為填補上述漏洞提供了適切的權利資源。淵源于農村生產要素的集體所有制和高度集中的計劃經濟體制，農村村民的成員權是鄉村習俗與國家意志耦合的結果，它不僅繼承了小農經濟下農村固有的傳統習俗，而且強烈地反映出國家意志干預的痕跡。一方面，成員權是與農民村籍密切相關的具有財產權利屬性的特殊權利，是一組以土地權利為核心的身份權。另一方面，國家強力干預下建立起來的農村集體經濟組織在無償收回農民土地和其他大宗生產要素所有權的同時，還承擔相應的義務。可見成員權既有國家法層面的農村土地集體所有權貢獻的依據，又有農村社會的道德觀、法意識和日常關系網絡提供的支撐。以成員權為邏輯起點，界定農村土地使用權分配的法律結構，不僅暗合于我國農村村民“集體潛意識”的深層結構，而且由此推演而生的制度設計可以免除合法性論證的義務。本文認為填補宅基地使用權取得這一法律漏洞的方式為：類推適用《農村土地承包法》關于設立農村土地承包經營權的規定，將向所屬集體經濟組織申請設立宅基地使用權納入農村村民成員權的范疇，按照成員權的運作邏輯實現對宅基地使用權取得關系的規整。
我國農村并未普遍建立社會保障制度，屬于農民集體所有的農村土地是農業最基本的生產要素，是農民基本的生活保障。由于農村社會保障制度功能的缺位，農村土地使用權無法實行市場化的配置方式，國家對土地承包經營權、宅基地使用權實行福利化的初始分配。土地承包經營權與宅基地使用權的設立均具有濃厚的資源分配意義，就兩權均淵源于集體經濟組織對農村土地的所有權、權利主體均具有集體成員身份、義務主體均為集體經濟組織、權利的法政策目標均為集體經濟組織以其所有的土地資源平等保障其成員生產、生活條件而論，兩者并無不同。于農村土地使用權的初始分配場合，集體經濟組織以其土地資源平等的保障其成員生產、生活條件，顯然是法律評價的關鍵所在，土地承包經營權的設立與宅基地使用權的設立，就其與農村集體經濟組織成員的身份及生產、生活保障緊密相關而言，兩者在評價上并無差別。同類事物應作相同處理，宅基地使用權的設立應類推適用關于設立土地承包經營權的規定，也就是《農村土地承包法》第3條、第7條、第5條、第18條。上述關于設立農村土地承包經營權的規則，將依法與所屬集體經濟組織簽訂土地承包經營權合同，設立土地承包經營權視為農村村民成員權的基本權能，并為按照成員權的邏輯解決農村土地用益權分配問題提供了范本。類推設立農村土地承包經營權的規則，取得宅基地使用權亦為農村村民成員權的基本權能，農村村民請求所屬集體經濟組織與其簽訂宅基地使用權合同，為其設定宅基地使用權的權利，系基于集體經濟組織成員的身份直接依法獲得，性質上屬于成員權，義務主體為農村集體經濟組織。類推成員權在土地承包經營權設立場合的運作邏輯，宅基地使用權的設定是按照國家有關規定進行的、人人有份的分配，應當堅持公開、公平、公正的原則，正確處理國家、集體、個人三者的利益關系。農村村民基于集體經濟組織成員的身份，有權依法獲得派生于本集體經濟組織所有土地的宅基地使用權。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員取得宅基地使用權的權利。本集體經濟組織成員依法平等地行使獲得宅基地的權利。農村村民不僅有請求所屬集體經濟組織依法簽訂土地承包經營權合同、設立土地承包經營權的權利，而且有依法請求所屬集體經濟組織為其設定宅基地使用權的權利。在獲得宅基地使用權關鍵在于村干部的既定事實前提下，明確農村村民成員權的這項權能，運用權利資源保障農民依法使用集體土地的利益具有更為突出的意義。
自權利基礎角度觀察，成員權屬于法定權利。在設立宅基地使用權場合，其內容和行使受制于《土地管理法》、《農村土地承包法》等法律、法規的規定，農村村民只有按照上述法律、法規規定的條件、標準和范圍行使權利，其請求在農村集體經濟組織層面才能獲得滿足。即使農村村民依法行使權利，此種基于身份產生的權利能否轉化為其現實利益，其所屬集體經濟組織是否與權利主體訂立宅基地使用權合同，還受制于集體經濟組織是否具備滿足其權利的條件。當然，在義務主體有履行義務的條件和能力而不履行義務的場合，權利主體自可通過訴訟程序依法維護其權利，請求人民法院依法確認其與農村集體經濟組織間成立宅基地使用權合同。
三、宅基地使用權的成型：宅基地使用權合同的成立
類推農村村民成員權在土地承包經營場合的實現機制，該權利在宅基地取得場合的實現，亦應通過農村村民與所屬集體經濟組織間的宅基地使用權合同達成。農村村民成員權實現的具體過程肇始于其向所屬集體經濟組織提出建房用地申請。該申請明確用地的數量、位置、時間，內容具體確定，屬于希望自集體經濟組織取得宅基地使用權的意思表示，是為訂立宅基地使用權合同的要約。集體經濟組織對農戶建房用地申請的認可，屬于同意農戶要約的意思表示，是為訂立宅基地使用權合同的承諾。經此要約和承諾的過程，宅基地使用權合同即告成立，相應的宅基地使用權已經成型。農村村民成員權的行使推動著宅基地使用權合同的成立，宅基地使用權合同成立的過程同時是農村村民成員權獲得實現可能性的過程，與宅基地使用權的設立相關，該合同在成立環節上的以下特征及其意義需要詳加探討：
（一）集體經濟組織不得拒絕所屬農戶合法、正常的要約
一般而言，對于要約人的要約，受要約人有權利決定是否承諾，即具有是否成立合同的選擇權，但訂立宅基地使用權合同時，由要約和承諾構成的合同訂立過程受到農村村民成員權的制約，包括該集體經濟組織在內的任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員依法獲得宅基地的權利。作為要約人的農村村民發出的要約同時就是其行使成員權的意思表示，由于以成員權的行使為支撐，如果要約人的要約內容合法、正常，則受要約人不得拒絕承諾，應當與要約人訂立合同，履行保證實現要約人合法權利的義務。當然這里強調的是要約人的要約不僅必須合法，即不得違背法律、法規規定的條件、標準和范圍，而且必須正常，即受要約人有能力和條件履行要約中明確的義務。具體到設立宅基地使用權合同場合，農戶提出的建房申請只有符合《土地管理法》等法律、法規的規定，而且其所屬集體經濟組織有可供建房使用的土地，集體經濟組織才有與農戶簽訂宅基地使用權合同的義務。
（二）宅基地使用權合同當事人一方為組成農村農戶的自然人
《土地管理法》第62條規定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。依據該法，如果按照合同邏輯安排宅基地使用權取得的法律結構，在宅基地使用權合同關系中，一方當事人是農村集體經濟組織，與集體經濟組織相對的另一方當事人是農戶。而何為農戶，其構成及法律性質如何，我們均無法在相關立法中找到明確的答案。且無論是根據《民法通則》，還是《合同法》，在我國的民事法律體系內，權利主體僅有自然人、法人和其他組織三類，農戶如果不能在這三類權利主體中找到自己的歸宿，就無法獲得權利能力，自然無法訂立有效的合同，于是為通過合同機制安排宅基地使用權取得的法律結構，我們無法不追問農戶的法律性質到底為何，并無法回避對此問題給出適切的回答。進一步，這一問題不僅牽涉到農民對土地的實體權利，而且與權利救濟的訴訟構造直接相關，其意義絕不止于本文所設定問題的范圍。與此適成對照的是，這個現實存在的問題無論在解釋論還是在立法論層面似乎均未引起民法學界的足夠關注。盡管本文也無力究明農戶這一本不應出現于立法中的概念的內涵和外延，但這不影響在既有的權利主體框架內對其性質進行準確詮釋，從而確立其實體法上的權利主體地位及訴訟法上的訴訟主體地位，這也是法學應有的貢獻。首先，農戶不能被界定為法人，其原因在于，農戶無法滿足《民法通則》規定的法人的條件；其次，農戶也不能被界定為其他組織。組織是按照一定的目的和秩序結合而成的團體。法律上的其他組織一般是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。其他組織必須依法成立，其是否存在是法律評價的結果，而農戶是否存在及范圍如何是一個事實問題，與法律評價無關。
另外，一定的組織機構和財產也不是農戶存在的必要條件。第三，作為合同主體的農戶只能被解釋為相應自然人的組合，其只是相應自然人的代名詞。農戶欠缺組織機構，無法形成獨立于其所代表的自然人的利益與意志，并不是獨立于其所代表自然人的權利主體。表現為農戶的合同一方主體，不過是被在事實上認定為屬于同一農戶的自然人而已，當相應的自然人為復數場合，該等自然人共同享有合同權利、承擔合同義務。具體到宅基地使用權合同場合，該等自然人共同作為合同的一方，并將共有因此取得的宅基地使用權。雖然宅基地使用權名義上只能歸屬于某一自然人，但這一權利依然歸屬于其所屬農戶代表的多數自然人，因為同一農戶的其他自然人將因取得農戶取得宅基地而失去另行申請宅基地的權利。
（三）宅基地使用權合同是客觀化的合同
借助法律漏洞的填補，宅基地使用權合同不論在合同主體上，還是在合同的成立上都受到了法律具體而確定的規制。法律原本即已為該種合同的內容設定了具體的范圍和標準，并配備了嚴格的行政確認制度，為這些管制的落實提供程序保證。也就是說，在宅基地使用權合同場合，一個無法回避的事實是：國家為保證土地政策的實現，通過立法將其確認的農村村民合理的建房用地行為客觀化，由此客觀標準作為一個功能的法律概念取代了意志，并使這種合同帶有了制度的性質，因為在一定意義上說，受到法律規制的契約不是契約，而是制度。即便如此，宅基地使用權取得的過程依然應被理解為合同成立的過程。在體現為從形式向實質、從主觀向客觀方向的民法發展趨勢中，客觀化并不只是個別的現象，理性的人、物、取得物的方式——法律行為也確實在演化為客觀的利益載體、貨幣與法律利益裁量，但法律行為這件外衣畢竟在民法的調整機制中依然發揮著基礎性作用。事實上將契約連續地考慮為制度、組織的主要意義，也不過是為了基于對當事者形成制度和組織共同目的的考慮，實現對連續和協助的關注，從而可以合理應對在契約上出現的連帶契機，即社會因素。畢竟宅基地使用權取得的過程存在著農村村民的申請和集體經濟組織的同意等明確的表意行為，此種明確的表意行為是宅基地使用權取得的必備要素，同時也是表意行為決定著宅基地使用權的內容，在缺乏表意行為場合，無論如何不會發生宅基地使用權取得的法律后果。正是此種申請和同意的機制，使得宅基地使用權取得仍然可以保留合同的外在形式，并適宜以合同機制加以詮釋和規范，但這種合同是客觀化的合同。
四、宅基地使用權的長成：宅基地使用權合同的生效
利用合同機制安排宅基地使用權取得的法律結構，必須保證國家土地管理目標的實現。為達此目標，政府的審核和審批行為的法律意義在于它是宅基地使用權合同的生效要件。未經有關政府的審核和審批，合同不生效，也不產生宅基地使用權設定或取得的法律效力。這樣的制度安排能夠同時達到宅基地使用權的取得淵源于農村村民及其所屬集體經濟組織間的宅基地使用權合同與該種用益物權設定受制于政府的行政確認行為的雙重效果。
《土地管理法》第62條規定，農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準。行政審核和審批并不是一個法律性質明確的行政行為，因此，在宅基地使用權的取得問題上，現行法并未有效解決國家權力與農村村民的成員權、集體經濟組織的土地所有權之間的關系。這不僅體現了法律對集體經濟組織的土地所有權欠缺應有的尊重，也會導致對國家行政權力的法理依據的懷疑。
國家不享有集體土地的所有權，其管制宅基地使用權的取得首先是對農村集體土地所有權的一種限制，這種限制正當性基礎在于維護高于個人和集體權利的、體現為公共利益的法益。立基于限制權利必須有正當、充分的理由這一理論預設，遵循比例原則，在保護較為優越的法價值須侵及權利場合，目的與手段間應有適切的關系，侵越受保護的法益，不能逾于被認可的目的所必要者。即使目的應予肯定，所選擇的手段也不能逾越合理的限度。尤其對于權利的限制，應適用最輕微侵害手段或盡可能小限制的原則。設計關于宅基地使用權取得的具體制度安排時，在實現國家所保護之法益的前提下，必須選擇給集體和個利帶來最輕微侵害的手段或盡可能小的限制。依此，政府對宅基地使用權的審核、審批應理解為依申請的行政確認，而非行政許可，這也是行政法學界的主流觀點。因為行政確認是針對已有權利、資格或是行為進行承認、確定或否認，而行政許可是賦權行為，行政相對人本沒有這項權利，只是因為行政許可機關的允諾和賦予，才獲得這項一般人不能享有的特權。
盡管《土地管理法》第62條關于行政審核與審批的規定，使得僅有農村村民與集體經濟組織的合意，尚不足以導致宅基地使用權的設立，但是按照物權法原理，宅基地使用權來源于集體土地所有權、而非由國家行政權力創設是毋庸置疑的。必須肯定，宅基地使用權這一用益物權的設立淵源于農村村民與其所屬集體經濟組織間的合同，但只有生效的合同才有創設權利的效力。
按照《合同法》第44條，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。也即法律、行政法規可以設定批準、登記等手續作為合同生效的特別要件。這使得基于合同機制的宅基地使用權取得的法律結構可以合理定位宅基地使用權的取得與行政審核、審批的關系，行政審核與審批程序應該被解釋為法律為宅基地使用權合同設定的特別生效要件，即鄉（鎮）人民政府的審核與縣級人民政府的批準。未經審核與批準，宅基地使用權合同不生效。
依據《土地管理法》，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。行政確認審查的主要事項為：農村村民宅基地是否占用農用地、是否超過法定標準、是否符合一戶一宅。據此，可以推斷作為行政管理者的國家，管制宅基地使用權取得維護的法益是：管制土地用途、控制用地總量、維護土地利用總體規劃。無需詳加分析，以上三項法益，通過對宅基地使用權合同規定特別生效要件，對農村村民成員權、集體土地所有權的行使施加限制即可達成。在此前提下，無論國家的目的多么無可指責，所保護的法益多么崇高，都不能正當化對集體或個利的進一步限制。
在此基礎上，類推關于土地承包經營合同生效與土地承包經營權設立關系的法律規定，宅基地使用權合同專門以物權變動為目的，性質為物權合同。物權合同是即時性的，不需履行，合同一旦生效，當事人一方的農戶即取得宅基地使用權，集體經濟組織則為其土地所有權設定了相應負擔。自合同生效，農村村民使用宅基地建房的利益即獲得了物權法保護，他可以向包括所有權人在內的任何第三人主張其權利。因為與所有權一樣，限制物權也受到絕對的保護，對限制物權的保護比對所有權的保護甚至更加嚴格，因為在所有權發生轉移時，限制物權的效力同樣及于新的所有權人（繼受保護）。
在對象選擇上，需要指出的是，此地鐵工程并不含有甲供材料，全是自行采購的，材料的購買總費用是124，968，573.07元，其中，圓鋼與螺紋鋼這兩種鋼材的總費用是69，561，566.36元，占總材料費55.7%的比重，在地鐵工程當中，鋼筋對于工程質量的影響非常關鍵，對鋼筋購買過程進行嚴格把關，既能夠有效地提升材料的功能價值，還可以更好地保障地鐵的施工質量等等。通過經驗分析法進行對象選擇，其中參與材料購買的專家有5位，他們經驗豐富，深入分析了工程項目實施地點周邊的不同供應商，并最終選定五家供應商。
（二）功能分析
在選購鋼筋方面，即應當注重運費與價格之間的關系，還應當將鋼筋質量視為重中之重，因為它對工程的好壞造成直接的影響，另外，廠家的聲譽對于材料的購買選擇，也具有一定的指導決策作用。所以，對材料購買的選擇造成影響的因素主要包括以下四個，即：運費、價格、聲譽以及質量等等。（l）各因素的相關權重的計算針對四大因素進行深入分析，相關負責的專家編號分別是1到5，對這四大因素分別評分，同時計算出各個因素所占的權重系數。（2）計算相關的功能系數
（三）功能評價
（l）成本系數c的計算.對于鋼筋的購買量，是通過采購部門以月進度計劃為依據進行計算所得到的，在本次，所購買的鋼材數量具體地見下：100噸圓鋼（Ф16-25），200噸螺紋鋼（Ф18-25）。五個供應商所提供的運輸費用以及材料單價如表7所示。對于鋼筋的裝卸，則通過35T吊機來實現，共3個臺班，總的裝卸費約為7500元。（2）相關價值系數的計算（3）供應商的選擇由表8得知，供應商A的價值是最高的，然而，它的價值系數高達1.291，這一數據表明，它的功能存在過剩的情況，并不作為購買鋼材的最好選擇。對于C、D以及E家的供應商而言，其價值系數都比1低，特別是E供應商，盡管它的購買總費用是最低的，但其信譽上以及質量上的功能均不是很好，因此，總的價值系數是最低的，因此得知，在材料購買的時候，費用不作為最為重要的要素，為了確保工程的質，應當既要選擇聲譽較好的供應商，還要選擇質量較好的材料。其中，供應商B的價值是最為合理的，它的價值系數是1.084，這表明，它的功能與成本的相關匹配性是最好的，而且在運費、價格、聲譽以及質量上的綜合條件也是比較好的，因此，在本次購買鋼材的過程當中，最好應當選在供應商B。
（四）方案創造
關鍵詞：民事訴訟釋明范圍
一、釋明權的基本含義
釋明權，又稱闡釋權，是大陸法系民事訴訟制度中的概念。它是指法院為了救濟當事人因辯論能力上的不足或缺陷，通過告知、提示、發問當事人等方式以澄清當事人所主張的某些事實，引導和協助當事人就案件事實和相關的證據問題進行充分的辯論。由此可見，釋明權是一種救濟方式，其設置的基礎是辯論主義。所謂辯論主義，一般是指法院應嚴格以當事人的事實主張為裁判對象，證據資料只能來源于當事人，法官的裁判受當事人辯論結果的約束。而辯論主義的前提條件應當是當事人辯論能力的平等性。由于實踐中缺乏這種平等性，于是釋明權就作為“辯論主義的輔助手段”而產生了，目的就是為了平衡雙方在辯論能力上的差異，進而能較好地實現程序正義和實體正義兼顧的理想。應當說，釋明權的產生與存在，對于促進司法公正與效率是必要的，也是較為重要的。
二、架構法官釋明范圍的必要性
我國的釋明制度是在審判方式改革的過程中產生的，釋明既是法官的一項權利，又是法官的一項義務。司法實踐表明，釋明制度至今尚未得到很好的執行。究其原因，主要是，從主觀方面看，一些法官對于這項制度至今尚缺乏足夠的認識，甚至依然沉緬于職權主義審判模式，一些法官雖有一定認識，但缺乏執行這一制度的足夠能力，同時，面對當事人因經濟的、文化的、傳統的、地域的等因素而在訴訟能力方面表現出的差異性，對于各個案件的釋明事項及其程度很難用同一標準來衡量，因而，一些法官怠于履行釋明職責；再從客觀方面看，由于釋明制度在我國確立的時間不長，關于釋明事項的規定散見于相關法規中，致使法官難于把握。
法院是民事訴訟法律關系的主體之一，是作為審判機關代表國家依法行使審判權的，在民事訴訟過程中自始至終居于主導地位，對訴訟的發生、發展和終結具有決定性的作用。法官的釋明活動是發揮其決定性作用的重要方式之一。作為新時期的法官，絕不應當仍然沉緬于濃厚的職權主義氛圍之中，而應適應新時期的需要，認真吸納辯論主義的合理內核，正確履行好釋明職責，為追求案件的客觀真實這一終極目標而踏踏實實地做好每一環節的審判工作。面對不斷創新的訴訟模式和一些陌生的訴訟概念，法院對當事人進行積極的提示和引導，必將成為推進我國司法改革進程的一項基礎性工程。而訴訟如全盤按辯論主義（對抗制）模式進行，則極易導致訴訟效率低下等弊端。權衡利弊法院對訴訟的引導和控制是必要的。為此，筆者以為對釋明制度進行及時的全面的研究是必要的。這里僅對釋明制度中釋明的范圍作一探討。
三、法官釋明范圍的架構
釋明范圍是指一般情況下，法官應履行釋明職責的各種情形的總和。法官應針對案件的具體情況，以書面或口頭方式將必要的釋明活動貫穿于審判的全過程。但釋明范圍過于寬泛，容易陷入職權主義；釋明范圍過于狹窄，則不能彌補當事人主義的缺陷。所以，關于釋明范圍的界定是一個較為敏感的問題。筆者現根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民訴法）、《最高人民法院關于適用證據規則的若干規定》（以下簡稱證據規定）、《最高人民法院關于適用簡易程序的若干規定》（以下簡稱簡易程序規定）、《法官行為規范（試行）》等法規，從訴訟的不同階段對法官釋明的具體范圍的架構及運用規則，略陳管見。
（一）與受理階段的釋明
在和受理階段，釋明的核心應圍繞訴訟的成立展開。釋明的對象為原告。釋明的范圍主要包括原告不明確的訴請、事實、理由，訴訟當事人是否適格等。
1、訴訟請求不明確的釋明
訴訟請求不明確是指當事人提出的訴訟主張不明了，或者自相矛盾，使法院無法理解其真意，足以影響法院的裁判。
2、請求不充分的釋明
訴訟請求不充分表現為兩個方面：一是量上的不充分。比如，在交通事故損害賠償案件中，原告由于不懂法律，本是城市居民卻按農民的傷殘賠償金標準提出賠償。二是質上的不充分。原告基于同一事實本可以提出多項訴訟請求，而只提出其中一部分。
3、訴訟標的的釋明
訴訟標的是當事人雙方發生爭議并請求人民法院作出裁判的民事權利義務關系。當事人以什么法律關系作為支持自己訴訟請求的基礎，直接影響到當事人權益的實現。在有些情況下，當事人由于對法律知識的缺乏或理解不當，時只是陳述了自然事實，但對依何種法律關系并不明確。對此，法官應作出必要的釋明。
4、除去不當的釋明
當事人的訴訟行為如有明顯不適當，法院應予釋明，要求其除去或變更不當之處。除去不當的釋明主要有：第一，關于訴訟請求不適當的釋明。第二，關于當事人不適當的釋明。
5、其他相關問題的釋明
如遇當事人對訴狀內容和形式不符合規定、對管轄權存有異議、對依法應記載當事人口訴內容等情形時，法官均須作出必要的解釋和說明。
（二）庭前準備階段的釋明
在審理前的準備階段，釋明主要是通過向當事人送達舉證通知書等指導其舉證。也可以在證據交換時根據當事人對法律的認知情況，對有關情況進行必要的引導。
1、對當事人舉證中的釋明
法官應根據證據規則，告知當事人關于舉證責任的分配原則與要求、向法院申請調查取證的權利及具體情形、當事人約定舉證期限的方式或法院指定的舉證期限等，促使當事人圍繞訟爭的焦點，積極、全面地舉證。
2、提出證據材料的釋明
在當事人誤認為自己無證明責任而不提出證據材料，或者誤認為其所提供的證據材料已充分的情況下，法官應啟發當事人，提供出相應的證據材料，并告知當事人，如仍提供不出必要的證據，將依法承擔不利的訴訟后果。
3、對證明責任的釋明
證明責任即結果意義上的舉證責任，是指案件事實在真偽不明時，由誰承擔敗訴的不利后果的責任。法官通過對結果責任的釋明，可有效促使當事人舉證。
4、證據交換中的釋明
在證據交換的過程中，法官的釋明主要體現在：①對交換程序的簡要釋明。即告知當事人交換的規則和順序，出示證據的形式要求等。②對交換行為的簡要釋明。它包括在當事人的主張不明確或有矛盾、不充分的情況下，法官引導當事人適當變更，以明確己方的訴求；征詢當事人的意見，指導當事人有針對性地進行舉證，并對有異議的證據提出理由，或對有爭議的問題提出鑒定等等。③對交換后果的簡要釋明。即告知當事人已經交換并表示無異議的證據，非經法定程序不得隨意更改或撤銷其對證據發表的意見，庭審時法院也不再就此進行質證。④對繼續提供相關證據的釋明。如出現了當事人所舉證據不足以認定相關事實或在對方提出了相反證據后的舉證責任承擔等情形時，法官應予適當提示，讓當事人盡可能窮盡舉證責任。
（三）開庭審理階段的釋明
在庭審階段，法官應圍繞當事人的請求和爭議焦點，居中引導雙方當事人進行辯論。
1、訴訟程序的釋明。
法官應對為何適用簡易程序進行獨任審判、為何由簡易程序轉為普通程序等程序性問題，向當事人予以必要的說明，特別應將“訴辯式”庭審方式告知當事人及訴訟人，促使其配合法庭實現庭審各個階段的功能，保證訴訟有序進行。
2、主張與抗辯的釋明
在當事人提出的事實資料，包括主張與抗辯所依據的事實不明確、不充分、矛盾或不適當的情況下，法官應通過釋明，使其主張或抗辯明確、清楚、充分、適當；不允許法官未經釋明就以當事人主張不明為由排斥其主張。
3、質證中法官的釋明
在質證中法官處于聽證的地位，其職責是主持質證程序，聽取雙方的質辯，對質證中應涉及而未涉及或者未質辯清楚的問題，進行引導和發問。當事人的舉證、論證存在明顯的認識錯誤的，人民法院應當說明法律上的要求。對當事人爭議的事項，認為需要通過審計、鑒定、評估才能查明的，法官應當告知負有舉證責任的當事人可以申請鑒定。對于新出現的爭議焦點，說明進一步舉證的必要。
4、妨礙舉證的推定中的釋明
《證據規定》第七十五條是妨礙舉證的推定，即有證據證明一方當事人無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。在訴訟中，法官應將有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供的認定及其后果明確告知持據的當事人，而不宜不表明態度，即進行突襲裁判。
5、擬制自認中的釋明
《證據規定》第八條第二款規定：“對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或否定的，視為對該項事實的承認”。它將法官的說明、詢問等釋明義務作為確認擬制自認成立的必要條件，并應將審判人員的說明和詢問當事人的過程認真記錄在卷，以此作為認定當事人自認的重要依據。
6、追加被告及第三人的釋明
民事訴訟中當事人的地位應當是當事人行使處分權的結果，向誰主張權利、是否要引入第三人參加訴訟，都應由當事人自行決定，法院一般不應依職權追加。但從另一角度看，我國公民的權利意識、訴訟意識還較薄弱，有時不能恰當地列舉當事人。在這種情況下，為了讓當事人明了申請追加當事人的含義，法官予以適當釋明，也是符合訴訟經濟原則的。
7、對當事人和其他訴訟參與人權利義務的釋明
司法實踐表明，有相當部分當事人和其他訴訟參與人并不了解自己的權利義務。為保障這些人能依法行使自己的權利，正確履行自己的義務，法官應依法向當事人和其他訴訟參與人交代其權利義務，尤其是對回避權應給予必要的解釋，適用簡易程序審理的案件也不例外。
8、對庭審事項的釋明
對有提起反訴意向的當事人，法官也應就相關事項予以適當釋明；對當事人發表意見重復或與案件無關時，法官則應予提醒；當事人在庭審筆錄上簽字時，應告知其庭審筆錄的法律意義和效力，還應告知可當庭或五日內閱讀該筆錄，確認無誤后再簽字或捺印。
在適用特別程序審理案件時，如發現該案系屬于民事權益爭議，應在裁定終結特別程序的同時，告知利害關系人可另行。
在發現當事人達成的調解協議損害他人利益時，應告知當事人進行修改。
9、法律的釋明
因當事人主張的法律關系的性質與人民法院根據案件事實作出的認定不一致，法官應按照《證據規定》第三十五條的規定予以法律釋明。通過法律觀點的開示，使當事人對事實問題和法律問題都能充分地表明自己的意見，這不僅能使審判獲得正當性，同時，也可使當事人對自己案件的勝負作出比較理性的判斷，減少不必要的上訴、申訴，達到息訴和保障社會穩定的目的。依筆者觀點，與事實的釋明相比，法律的釋明更顯重要。
10、裁判結果的釋明
對于案件結果如果是以裁定或者判決方式結案的，則涉及到當事人的上訴權利。因此，法官應當向當事人告知領取裁判文書（含調解書）的時間、地點，并在宣判時交代上訴的權利、上訴期限和上訴法院；對于判決準許離婚的當事人，應向雙方當事人交代在判決生效前不得另行結婚；對于裁判文書送達后，判決生效前當事人又向法院提供新證據的，應當告知當事人，可通過上訴程序處理；對于矛盾易激化案件，必要時，在宣判前，可向承擔不利法律后果的當事人進行適當的釋明，盡量鈍化矛盾。
論文摘要：未來幾年內，企業并購將成為中國企業發展的主流。如何識別和防范企業并購中的法律風險是企業并購過程中不得不面臨的問題。為了確定并購的可行性，減少產生的法律風險與損失，在選擇潛在的目標公司之前，收集整理目標公司的相關信息資料，公司的外部環境和內部情況進行審慎調查和評估。分析影響并購的關鍵要素和對策，決定是否并購和怎樣進行并購。首先，要控制參與并購項目人員，降低泄密事件發生的概率。其次，要完善保密機制，建立分級的并購信息獲取機制，保證并購核心機密掌握在少數關鍵管理、決策人員手中。最后，要與并購參與各方訂立保密協議，明確保密的法律責任，從法律角度防范泄密風險。
論文關鍵詞：企業；并購；風險；防范
2006年12月5日，國務院辦公廳轉發了國資委《關于推進國有資本調整和國有企業重組指導意見的通知》，鼓勵非公有制企業通過并購和控股、參股等多種形式，參與國有企業的改組改制改造，鼓勵中央企業和地方企業之問通過股權并購、股權置換、相互參股等方式進行重組，進一步推進國有資本向關系國家安全和國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域集中，加快形成一批擁有自主知識產權和知名品牌、國際競爭力較強的優勢企業，到2010年，國資委履行出資人職責的企業調整和重組至80～100家。可以判斷，未來幾年內，企業并購將成為中國企業發展的主流。然而，如何識別和防范企業并購中的法律風險是企業并購過程中不得不面臨的問題。
l并購概述
所謂并購(M＆A)，是指一個企業購買另一企業的產權，它包括兼并(Merger)和收購(Acquisition)兩種形式。兼并主要指在市場經濟中，企業出于減少競爭對手、降低成本、獲取資源、產生規模效應等動機，采取各種方法進行產權交易和資產重組，以達到完全控制對方的目的，兼并完成后，被兼并企業不復存在。收購則是一企業以某種條件獲得另一企業的產權，從而處于控制地位(包括絕對控制或相對控制)的產權交易行為，收購完成后，被收購企業仍是法律意義上的產權主體。對于收購，從收購標的的角度來劃分，可以分為資產收購和股權收購。資產收購是指購買方以現金、股票或其他有價證券為對價，收購目標公司全部或實質全部的資產而接管被收購方。股權收購是指收購公司通過公開方式或協議方式取得目標公司一定比例的股份，從而獲得對目標公司的控制。無論是兼并還是收購，其最終目的是為了實現并購企業的發展戰略，實現并購企業的企業價值最大化。
然而，并不是所有的并購都會帶來企業價值的增長，據統計，在全球并購活動中，有54％的并購行為最終證明是失敗的(Source：SECORM＆ADatabaseupdatedUsingBloomber)。這說明企業在并購活動中面臨很大的風險。所謂并購風險，是指企業在實施并購行為時遭受損失的可能性，包括法律風險、商業風險、財務風險、政治風險和其他類型的風險。發現并預防法律風險是企業在并購活動中需要重點關注的內容，法律風險控制的完善與否將直接關系到并購的成敗。
2并購法律風險識別
(1)信息不對稱風險。這是并購中最常見和影響最大的法律風險，是指企業在并購過程中對被并購方(目標公司)的了解與目標公司的股東和管理層相比，可能存在嚴重的不對等，從而給并購活動帶來的不確定因素。
企業作為一個多種生產要素、多種關系交織構成的綜合系統，極具復雜性，并購方一般很難在相對較短的時間內全面了解、逐一辨別真偽。一些并購活動因為并購方事先對被并購對象的盈利狀況、資產質量(例如有形資產的可用性、無形資產的真實性、債權的有效性(如應收賬款實際無法收回等))、或有事項等缺乏深入了解，沒有發現隱瞞的債務、可能承擔損失的擔保、訴訟糾紛、資產潛在問題等關鍵情況，從而給目標公司埋下巨大的潛伏債務，使并購方在并購實施后落入陷阱，難以自拔。
(2)法律不對稱風險。這種風險在跨國并購中最為常見。跨國并購中，并購雙方受不同國家的法律制度約束與調整，而不同國家的法律制度和法律體系由于國情、文化背景等不同，規定不盡一致，從而使當事人權利義務不對稱。這種法律不對稱的風險即使是在我國境內也同樣存在，比如有些地方政府以制定、地方性法規的形式，使某些主體擁有某些特定權利等。
(3)并購協議、并購程序合法性風險。并購協議必須按照法律規定的實質要件(如關于特殊行業準入的限制和禁止性規定、信息披露等規定)和程序規定(如并購國有企業中的掛牌交易程序報告、公告、股份轉讓和過戶登記手續、有關機關的審批程序等)簽訂和履行，否則不僅可能導致協議無效，而且可能產生并購爭端，甚至引發訴訟。由于專業人士的缺乏，并購方案的設計缺陷等原因，一些并購交易會有意無意、或多或少地違反法律的規定，突出地表現在有關信息披露、強制收購、程序合法、一致行動等方面，導致并購失敗。如在上市公司收購中董事會沒有就收購事宜可能對公司產生的影響發表意見，或者獨立董事沒有單獨發表意見，導致程序不合法等。
(4)目標公司反收購風險。由于有些并購并不是兩廂情愿的，目標公司在面臨敵意收購或惡意收購時，為了爭奪公司控制權，可能會采取反并購措施。如國外常用的“毒丸計劃”、“焦土戰術”、“金色降落傘計劃”、“死亡換股”等，這些反并購手段，有的帶有嚴重的自殘性質，有的過分關注管理層利益，有的與法律沖突，會在很大程度上損害目標公司自身的利益，從而造成在成功抵制了并購之后傷筋動骨甚至大傷元氣，一蹶不振。對于并購公司而言，有可能導致花了高成本，得到的卻并不是真正想要的東西，更有甚者，還可能與目標企業兩敗俱傷、同歸于盡。
(5)行政干預風險。企業并購本質上來說應是純粹的市場行為，是企業根據其對市場的判斷自主作出的決定。然而在我國，由于國家是國有企業所有權的主體，政府代表國家行使所有權、行政權、財產權，因此，在涉及國有企業的并購中，政府主導型的并購頻繁發生，帶有強烈的行政色彩，有些違反企業意愿強行并購，實行“拉郎配”，有些則因某些利益關系對并購進行干涉，阻礙并購。
(6)泄密風險。在市場經濟中，企業并購是一項高度保密的工作，并購企業的判斷、估值、并購策略等信息至關重要，它不僅是談判的砝碼，也是并購取得成功的關鍵因素。這些信息的泄漏，將導致競爭對手的加入，并購價格的提升，并購成本的增加，甚至導致并購的失敗。在上市公司并購中，上市公司股價對并購信息極為敏感，稍有不慎，就會導致股價的連續漲停或跌停，從而引起證券監管機構的關注，可能要求強制披露并購信息，這對尚處在并購過程中的并購企業而言，將造成被動，可能導致并購的失敗。
3規避并購法律風險的主要措施
作為并購方，為確保并購成功應采取必要措施防范各類法律風險。
(1)積極調研法律與政策。由于并購行為不僅受全國性法規調控，還涉及諸多地方性法規和政策，因此充分了解并購雙方所在地關于并購的法律規定與政策導向是作出并購戰略決策的先決條件。
并購公司應對目標公司所在地的法律和政策作以下分析：該地域對并購的一般態度；并購方在該地域享受何種優惠待遇；目標公司所從事的經營活動是否為限制領域等。目前，涉及國有控股上市公司并購的全國性法律法規、規章制度等主要內容如附表。
(2)審慎進行盡職調查。“知己知彼，方能百戰不殆”，這是并購成功的重要條件。在并購雙方信息不對稱情況下，審慎調查對于防范并購中的風險至關重要，應作為并購簽約前及決策前的必經程序。
為了確定并購的可行性，減少可能產生的法律風險與損失，并購方在選擇潛在的目標公司之前，必須收集整理目標公司的相關信息資料，對目標公司的外部環境和內部情況進行審慎調查和評估。這是為了了解目標企業的相關情況，并基于調查結果判斷能否進行并購、設計并購交易結構和財務預算、分析影響并購的關鍵要素和對策，從而決定是否并購和怎樣進行并購。惟有如此，才能保證所選對象正確。由于目前一般采用價值要素評價體系來評估目標公司，因此單純的財務調查是遠遠不夠的，而應對目標公司的價值要素體系進行調查。目標公司的價值要素體系可分級細化。其中一級價值要素包括：核心技術和研發能力、管理體系、未來發展戰略、產品和市場、經營能力提升、財務價值、企業影響力等。并購企業應圍繞目標公司價值要素制作調查清單后分工實施。此外，需要重點關注下列極有可能暗含風險的問題：
1)土地及房產、設備的權利與限制：權屬證明是否合法有效、土地使用性質及年限、有無限制、設備等主要資產是否為融資租賃。
2)知識產權：權屬性、專利到期日、發明或專利的實際控制人、商標的使用是否有條件或限制。
3)關鍵合同與合同承諾：長期購買或供應合同、合資企業合同、技術許可合同、對外擔保情況，這些合同可能對公司的日后經營產生重大影響。
4)稅收與環保責任：目標公司已納稅情況、有無欠繳稅、有無稅收優惠及是否會調整等；經營產品與當地環保的關系、有無違反環保記錄、潛在的環保責任等等。
5)員工利益：員工合同特別是高管聘用合同(有無對并購的限制)、股票期權、退休金計劃等。
6)訴訟與爭議：目標公司當前面臨和潛在的訴訟及仲裁，它們對公司的影響，有無索賠。
7)其他或有事項。
(3)合適選擇并購形式與對象。要約收購一般屬于敵意并購，容易導致股價異常波動，國家對此限制較多，法律風險相對較大。協議收購一般屬于善意并購，并購交易對股價影響較小，法律風險相對也較小。因此，應積極與目標公司協商，盡可能采用協議并購形式，降低反收購風險發生的可能性。而且通過雙方協商溝通，還可以達到信息交流、相互理解的目的，降低并購交易的其他風險，同時，也有利于并購完成后的整合與后續合作。
(4)妥善處理與政府關系。當前，我國正處于轉軌經濟時期，社會主義市場經濟尚未完全建立起來，因此政府在企業并購中的地位十分重要，不僅并購前要取得政府的同意，并購中要獲得政府的審批，而且并購完成后企業要得到發展也離不開政府的支持。因此，要積極與政府溝通，建立與政府部門的良好關系，獲得其支持和幫助。
(5)切實好做并購保密工作。首先，要控制參與并購項目人員，降低泄密事件發生的概率。其次，要完善保密機制，建立分級的并購信息獲取機制，保證并購核心機密掌握在少數關鍵管理、決策人員手中。最后，要與并購參與各方訂立保密協議，明確保密的法律責任，從法律角度防范泄密風險。
(6)聘請高水平中介機構。并購是一項專業化要求很高的行為，并購方由于信息、人員、專業知識等方面的局限，很難獨自完成并購，需要聘請法律顧問、財務顧問(投行)、評估師等專業機構。這些中介機構在并購中對法律風險的防范起著重要作用。法律顧問的主要作用包括并購活動的法律策劃、并購盡職調查、起草并修改并購合同、出具法律意見書、參與并購談判等。財務顧問的主要作用是進行并購可行性研究、并購方案設計、配套融資方案擬訂、交易談判、協調溝通并購各方關系等。財務顧問的介入有利于并購策劃和融資安排，處理可能產生的復雜的并購事務，并為公司并購的運作提供財務咨詢和建議。評估師的評估結果則是并購方出價的重要依據。
在聘請專業機構時，一般應選擇業內影響較大、專業素質較好、具有豐富并購經驗的機構，同時應確保該機構與目標公司沒有任何能夠實質影響并購交易的聯系和利益沖突。
(7)嚴密安排并購協議條款。并購協議是并購交易的法律表現，嚴密的并購協議條款是主動防范各類已知和未知法律風險的重要保障。一般而言，在并購協議中采用通用條款和特殊條款來保護并購交易安全。
1)一般條款
1陳述與保證條款。這類條款要求并購方和目標公司對其任何并購相關事項均作出真實而詳細的陳述，并明確虛假陳述將承擔的法律后果。
就目標公司而言，其應如實陳述和保證的內容包括公司的組織機構、法律地位、資產負債狀況、對外擔保、或有負債、合同關系、勞資關系及保險、環保等情況；就并購公司而言，應如實陳述和保證的內容有：公司的組織機構、權利有無沖突、并購動機、經營管理能力和資金實力、財務狀況和信譽、有無改善目標公司治理結構和促進目標公司持續發展的能力。
②維持現狀條款。當并購協議簽訂至協議履行交割前，并購雙方尤其是目標公司須維持目標公司現狀，不得修改章程，分派股利和紅利，并不得將其股份出售、轉移、抵押處置。在交割日前，并購方對目標公司仍有審慎調查的權利。維持現狀條款的設置大大有利于并購方防范并購風險。
③風險分擔條款。并購雙方就并購交易進行的談判事實上就是雙方為規避風險或將風險責任轉移給對方或讓對方分擔的過程。就陳述和保證的內容而言，雙方通常以“就本方所知”作為陳述和保證的前提條件。就并購公司而言，最為擔心的就是目標公司的或有債務。因此，并購公司可在協議中訂立“或有債務在交割時由目標公司自行負擔”的條款，以及“交割后發現的或有債務如目標公司未曾如實陳述，無論是否為故意過失，均由目標公司負擔”的條款。當然，風險分擔的范圍、方式和程度往往取決于并購價款。在高價前提下，并購公司可要求目標公司承擔較重的保證責任；反之，在低價情況下，并購公司可適當縮小目標公司保證范圍。
索賠條款。當一方發現另一方有不實陳述或違約時，有權向對方索賠，這就是索賠條款。索賠條款可以是獨立的條款，也可以散見于并購協議的其他條款之中。就索賠期間，目標公司往往希望以短為宜，并購公司則希望越長越好，索賠期間甚至因陳述和保證的內容不同和發現的難度不同而長短不一。為防止出現無法落實索賠的情況，并購公司可設置提存條款，即將并購價款存放在第三方，以供索賠之用。
2)并購后公司治理特殊條款安排
【關鍵詞】法的價值實現；政治性工具；經濟規制；社會契約；文化本質
一、法的價值實現界定
要探求什么是法的價值，就首先要理解什么是價值，二者是種屬關系。有的法理學者認為，價值是客體對主體即人的意義，是客體對主體的需要的滿足，是主體關于客體的絕對超越指向。[1]還有的學者認為，價值是價值主體所希求，并借助于價值客體的價值屬性而得以滿足的各種價值目標的集合。[2]根據主義經典理論，一種事物，能夠有滿足另一種事物的某種需要的屬性，我們稱之為‘價值’。“價值這個普遍的概念是從人們對待滿足他們需要的外界物的關系中產生的”[3]因此，我們認為，價值就是一種事物對另一種事物的某種需要的滿足的屬性。價值更體現為一種關系范疇，而在這一關系范疇中，具有決定性意義的是“價值屬性”，即一種事物對另一種事物的某種需要的的滿足的屬性。它既決定了“一種事物”在這一關系中的存在和性質，也決定了“另一種事物”在這一關系中的存在和性質，以上二者的存在性質和相互關系又決定了價值的存在和性質。沒有這一“一種事物對另一種事物的某種需要滿足的屬性”，“一種事物”、“另一種事物”之間便不會發生任何的聯系，而它們之間也自然不會存在任何某種價值關系。
法從本質上來說是規范性的。法作為客觀的社會存在物，廣泛地和社會生活的各個領域發生著聯系，其作用的對象是具體的每一個社會成員的社會行為，以及寬泛的人類的政治活動、經濟活動、文化活動等需要由法來加以規范的各種社會現象。因此，法也就與這些社會現象建立了規范與被規范的聯系。從更深層次上講，這種規范與被規范的聯系的發生是以法能夠滿足其作用對象受到規范的需要為前提的。從法的價值角度說，這一“受規范的需要就是法的價值的客體，是法的價值所賴以存在的基礎，而法能夠滿足這種需要的屬性就是我們所探討的法的價值。可見，法的價值既有價值的共性，也有其自身的特殊性。
以上論述中，筆者指出法的價值的客體是法的作用對象的受規范的需要，那么這種受規范的需要本質上是什么呢？其對于法的作用對象又有什么意義呢？首先，必須指明，我們切不可機械的理解”規范“這一概念，而應該在法與其作用對象的互動關系中來把握這一概念。因此，”規范“不是簡單管理與控制，這只是法對其作用對象的需要的滿足的外在表象。如果我們從法是一種社會規范的角度站在更廣闊的背景里理解這一概念，我們就會深刻地體會
到，規范的落腳點在于”需要“，規范是對需要的合理規定，其本身是需要的從屬物。當然這里”合理規定“的標準就取決于立法者的自身的立場和價值取向了。至此，我們對這一點應該會心：法的價值的中心不在法自身，而在于其作用對象的某種需要，法具有什么樣的價值完全受制于起作用對象有什么樣的需要，這不是唯心主義，而是從法的終極意義上對法的價值本質的合理闡述。可以這樣說，法的價值是被動的，是被決定的。而在探討法的價值時，我們自然就應該回到法的作用對象那里去，挖掘出其作用對象的某種需要，進而實現法的價值的發現。
法的價值實現是法的價值對自身的否定，他在揚棄自身的進路中實現了自身。法的價值是一種客觀的屬性，它要想在社會現實中實現自身，必須借助于一定的社會載體，而這一社會載體其實就是前文提到的廣泛存在于社會各領域的法的作用對象。必須強調，法的價值不可能在法或者法的價值這些法的本體中實現，其本質--法對其作用對象某種需要的滿足的屬性，決定了它在法與起作用對象的互動過程中--法對其作用對象的受規范的需要的滿足過程--實現自身。
這啟示我們，對法的價值實現進行研究，就必須超越法的價值本身，而采取這樣一條研究進路：回歸法的作用對象，在法與其作用對象的互動過程中剝離出法的作用對象的需要及法對其起作用對象的需要的滿足的全部面貌，最終在整個動態過程中把握法的價值及其實現的內涵。
這一研究進路很可能使研究者陷入主觀主義的泥潭，正如有關論述指出的，在對事物價值的性質認識上，在強調主體的價值需求的核心意義的同時，也要看到價值現象在形成和變化過程中主體和客體交互作用、主觀和客觀相互交融的過程，不能單純地把事物的價值歸結為主體或主觀現象，或者客體或客觀現象。而作者卻跨過了法的價值這一本體性概念的客觀研究，而貿然進行主觀主義的探索，因此承擔著極大的風險。但是，也許這種主觀主義的探索能夠引起同仁對社會現實更廣泛、更深刻的關注，這是筆者的心愿。而卓澤淵教授的《法的價值論》便是一部專門系統研究法的價值的著名論著，讀者可參閱。
二、政治性工具
工具是為實現特定目的而采取的手段。工具本質上是一種手段，與其特定目的相對應。但工具作為實現特定目的的手段又不是絕對的，其本身在一定條件下也可以轉化為目的，成為其他工具的特定目的。理解這一概念對于理解本節提出的”政治性工具“概念具有極其重要的意義。
所謂政治，是建立在一定經濟基礎之上的上層建筑現象，是圍繞國家政治問題而進行的，處理階級關系、政黨關系、國家關系以及其他社會關系的活動和過程。[4]政治在這一系列的活動和過程中集中體現的是權力的行使。因此政治又可以這樣來表述，政治是統治階級進行階級統治和國家管理與服務而行使權力的活動和過程，本質上是一個動態的統治秩序。在行使權力時，權力的行使方式往往會有多樣的形態，例如暴力行為、道德輿論控制、推行法治等等。而現代國家普遍崇尚法治，即用法律這種權力行使的方式來實現對社會的統治。這時法律便成為了一個政治性工具，這種工具之所以具有政治性是因為被政治所利用或滿足了政治的某種需要，其終極目的是為了維護統治階級的統治秩序。”法所包含的一個很重要的部分，就是由一個統治權威強加于社會行為指針的一套準則，這個統治權威通過實行強力能夠使這些準則生效“，”作為社會控制的一種高度專門形式的法律秩序，是建筑在政治社會權力或強力之上的。“[5]法律作為這種政治性工具，其積極作用是顯著的，它在政治權力的支撐下，強制使社會成員的行為方向趨向統一，創造了一個穩定合理的社會秩序和統治秩序，滿足了人類生存的基本的安全需要，是促進人類文明進步的重要推動力量和保障。
政治性工具和政治的工具這兩個表面上相似的概念之間其實具有重大的區別。政治性工具只是表明，這種工具具有政治的屬性，能夠滿足政治的某種需要。因而法律作為一種政治性工具是指，在法與政治的互動過程中，政治的某種需要能夠被法滿足，從而法的價值在政治這一領域得到了體現，并進而在政治的這一需要的到法的滿足后，法的價值就在政治領域得到了實現。可見，從法的價值角度理解，實際上政治性工具的政治性本質上是法律這一工具的政治價值屬性，是法的價值的政治方面的體現。而政治的工具則不僅在政治領域甚至在
整個社會領域把法當作政治的純粹的工具或手段，是完全被動的，是受政治的全面控制的。
這種認識顯然是對法的片面的理解，其產生根源正是沒有看到上文提到的工具和目的的相互轉化關系，而把工具絕對化。實際上作為政治性工具的法律在政治領域不僅不是絕對的工具，相反，在更多時候都表現為一種政治目的。
“作為一種支配性力量，權力資源是促使許多人追求它的人墜入深淵的重要原因；權力的行使以不可忍受的壓制為標志，在權力統治不受制約的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變，不受制約的政治權力乃是世界上最肆無忌憚的力量之一。”[6]這樣的權力極有可能破壞政治所追求的穩定的統治秩序而使其自身覆滅，因為權力只有在其發揮作用的統治秩序中才能夠成其權力。因此，在一個這樣的權力行使的政治領域乃至整個社會領域，對權力進行控制就成為必需。因此，法律作為一種政治性工具即權力行使的方式就不再是工具，而成為統治者所追求的目標，它會積極營造一個穩定的法治秩序，來實現不僅是對社會的控制，更是對其自身--權力行使的活動和過程--的控制。另一方面，政治所追求的目標或權力行使的目的是多元化的，不僅是其形式上的統治秩序，也是作為支撐這一統治秩序運作基礎的公共福利、社會發展、經濟進步等非純粹的政治目標，而在法律作為政治性工具去追求這些目標時，實質上它已經超脫了其自身的政治性，，而完全表現出法律對這些目標的追求，本質上也是法律在滿足公共福利、社會發展、經濟進步等等人類社會的更廣泛的需求，這時法律的價值實現也突破了政治性對其的限制，而在更廣泛的領域內實現了。
從以上的論述中，可以看出，法律的價值實現在政治領域經過了這樣的歷程：作為政治性工具的法的價值的實現，作為超越政治性工具的政治性的法的價值的實現。
三、規制經濟的本性
“經濟”從哲理高度講，是指人類從自然界或通過對物質世界的改造活動獲取生活資料或物質財富的活動，它所追求的是效益，即以最小的投入換得最大的產出。經濟的本性必然是“較少的成本，較多的產出，綜合言之--利益的最大化。”但是經濟并不只有經濟學上的意義，它還是一個對社會、對政治甚至對文化都有重大影響的社會現象。馬克思的“經濟基礎決定上層建筑”的著名論斷就是對經濟加以深刻理解的產物。因此，人類社會就不可能被動的或完全放任的讓經濟按照其本性或規律一直自我發展下去，而必然要對其進行政治性的、社會性的、文化性等的干預。
19世紀末20世紀初，近代自由經濟逐漸被現代市場經濟所取代，各國不約而同的采取了由國家調控的經濟體制，加強了國家對經濟生活的干預。[7]在這些干預措施中最顯著的就應屬各國都建立了比較完備的市場經濟法律體系，將經濟的運行納入法治的軌道。至此，我們就可以隱約感受到法與經濟在互動了。在這一互動過程中，經濟的需要是使其本性得到規制，以使其自身的發展能更全面的符合人類的需要。而法如能成功的滿足經濟的這一需要，
法的價值就能在經濟領域成功的實現。
本節使用的“規制”一詞應該在這個意義上來解釋。由于經濟的利益最大化需求，使其較少考慮經濟發展的社會、政治、文化等影響，因此需要一個相對合理的組合了人類社會各
種需求的外在體系與經濟本身的內在體系進行理性地重組，目的是建立一個符合人類全面發
展的經濟運作體系。這一規制絕不是簡單的控制、制約，而是一種抽象意義上的經濟規定，它否定了經濟本身，創造了一個人類社會的經濟。在這一否定過程中，它揚棄了經濟自身運
作邏輯的自我封閉和自我局限，使其在人類社會這個更廣泛、更全面的舞臺上塑造了自我。當然，經濟在人類社會中并沒有丟失其本體性，即追求利益的最大化，只是使其本體性在人類社會里得到了發展與進步。
這種發展主要表現在兩個方面，一方面是經濟運行過程的規制，另一方面是經濟運行結果的規制。
經濟運行過程的規制主要表現為：國家通過立法手段，在整合了政治、社會、文化等因素的基礎上，以尊重經濟本身的運行規律為原則，創造了一個法律化的全方位的經濟運行體系和秩序；國家通過執法手段使經濟的運行嚴格限制在為其設定的法律化的經濟運行體系和秩序中，以此避免經濟運行本身的異化或外界對經濟運行過程的干擾和破壞，實現人類社會的經濟運行的目的；國家通過司法手段，對阻礙人類社會的經濟的目的的實現的因素進行清理，徹底維護經濟運行的體系和秩序。相對應，法的價值實現也在這一過程中有三種表現：首先，法的價值因法在制度層面滿足了經濟本性受規制的經濟的需要而得到在制度層面的實現；其次，法的價值因法在實際效果層面滿足了經濟本性受規制的需要而在實際效果層面的
到了實現；最后，隨著司法對人類社會的經濟體系和經濟秩序的徹底維護，法的價值也就因經濟本性受規制的經濟的需要得到徹底的滿足而得到徹底實現。
經濟運行結果的規制主要表現為法對經濟運行所生成的社會財富的分配格局的安排與調整。歷史已經證明，不受規制的自由主義經濟的必然結果就是社會財富分配的嚴重兩極化，其表現形式為壟斷的產生，這種壟斷是廣義上的，即少數人對大多數社會資源的不合理占有。而這樣的結果既不能符合人類社會的普遍需求，也會阻礙甚至破壞經濟自身的進步和發展（例如爆發災難性的經濟危機）。而經濟結果的規制就是要在與經濟運行過程的規制銜接的基礎上，讓經濟運行結果符合人類社會的整體利益。具體來說，可以有以下幾個方面：1，明晰社會財富的所有者及劃定其合理權限，從而預防不必要的經濟糾紛；2，不斷調整不合理的社會財富占有狀況，使社會財富發揮最大的效益；3，用較低的成本解決已經發生的經濟糾紛；4，促進科學技術的發展，并通過改革工具的辦法提升生產力；5，遏制對自然資源的浪費，保護自然資源的良性發展。[8]
當法律對經濟運行結果的規制實現時，法的價值在經濟領域就應該完滿的實現了。
四、契約的社會存在模式
“羅馬法上的‘契約’，其拉丁文‘contractus’本義為‘相互交易’、‘連在一起’，引申到法律上，則是兩個以上當事人的意思合致”。[9]以羅馬法的契約制度為源頭，近代世界發展成為一個主要以私法為主的市民社會，而契約則是這個私法社會的成員普遍采用的交往方式。契約以兩個以上當事人的意思合致為基礎，充分實現了人類對自由這一崇高價值的追求。在一個自由的契約社會里，人與人之間的交往活動都是基于自己的自由意志達成的協議，這個協議被法律認可，從而獲得強制力的保證。這個自由的契約社會是一個這樣的社會圖景：在法律的保障下，人們通過契約行為，在充分實現了自己的自由意志的基礎上，通過與社會各方的物質或者精神上的交換，滿足了自己各方面的需求。這個社會是人的本體性價值極度彰顯的社會，人在這樣的社會中充分實現了自我的存在，這無疑是人類的終極需求。又因為社會的主體和最終落腳點是每一個社會成員，因此，對每一個社會成員的需要的滿足也就成為了法在這個社會中最高的價值追求。而這一社會圖景實質上就是本節所要論述的“契約的社會存在模式”。在這樣的社會中，法律通過契約的形式（契約由法律認可而對當事人具有拘束力，因此契約不僅僅是當事人之間的意思合致，它也體現和包含有法律的意志）使人的自由地從事社會行為的需要得到可靠的滿足，使人的本體性價值得到了極大的實現。這樣，法的價值就在這個市民社會領域得到了實現。
但是，我們必須看到，契約的自由僅僅是形式上的自由，因而法在契約層面上滿足市民社會成員對本體性價值的實現的需要也僅僅是形式上的，而在這個意義上其價值的實現必然也只是形式上的。而作為活生生的存在物，人不可能僅僅將其需要的滿足停留在形式上，人必然要追求可感的、現實的乃至實在的需要的滿足。因此法的價值要在這一層次上實現自身，就必須讓市民社會成員的本體性價值需要得到世俗化的滿足，而這就要求法不僅僅是認可契約的效力，更要為契約的締造者提供實質上是自由的締約基礎和保障以在實質上實現契約化的自由，而這一實質上是自由的締約基礎和保障就是下面將要論述的契約的社會基礎。
這里我將把一個社會的社會基礎狀況成為“社會安排”。社會安排是指一個社會所有的抽
象的和具體的社會要素在構成一個整體社會的社會框架里所處的狀態，這種狀態反映了某種（抽象意義上的）或某一個（具體化的）社會要素在這個社會中所受到的社會待遇。這些社會要素包括社會成員、社會生產、社會分配、社會制度等等，而這種社會待遇即是一個社會
的社會要素在一個社會中的地位的反映。社會要素的構建形態決定了一個社會的基本結構。社會非盲目的對這些社會要素進行構建即是一個社會社會理性的體現。在所有的社會要素中，社會成員應該是最核心的要素，人是社會的主體，已如前論。實際上無論是“社會安排”還是“社會理性”最本質上都是由社會成員的意志決定的，“社會安排”是社會成員意志的社會化，“社會理性”是社會成員意志合理性的社會表現。因此，一個社會的社會基礎狀況實質上是由社會成員的意志根本決定的，反過來一個社會的社會基礎狀況或者超越社會的人類所賴以生存的客觀自然狀況也影響或制約著社會成員意志的表達，尤其可能制約社會成員意志合理性的實現。
社會成員意志合理性的最本質規定性就是社會成員意志符合每一個社會成員的需要、體現并在主觀層面實現了這種需要，因為社會成員意志是每一個社會成員意志的集合體，當然這個集合體并非所有意志的機械相加，而是通過協商與競爭“熔煉”而成的表現為社會整體意志的一個有機的社會成員意志的集合體，而只有基本反映并滿足了所有社會成員利益訴求的意志集合體才能算作是一個理性的社會意志。而意志最終表現為某種需求，這樣社會成員意志就必然將由全體社會成員的共同需要來決定其性質和存在。這是一個社會達致社會理性狀態所必然要遵循的規律。而正是這樣一個有社會理性的社會的社會基礎才是真正意義上的契約的社會基礎，只有在這樣的社會中“契約”才能在實質意義上實現。
法律的任務是將以上由社會理性加以調節的社會安排從抽象的主觀層面加以客觀化。具體表現為將這個社會安排的的基本框架用擬制的方法制度化使之成為這個社會的社會規范和社會秩序，而這個社會規范很顯然就是契約的社會基礎的另一種形式，即從主觀層面落實到現實層面，而法律以強制力保證這種落實的實現。在這里，法的價值就在這一落實、落實的實現中實現了，這是一種實質意義上的實現，它徹底實現了契約自由，實現了人類要求的本體性價值的實現。
五、文化本質論
法律作為人類高度理性化的產物，本質上是人類觀念的體現，是一種文化。在社會中，
人們形成了共同的認識、理念，并遵循著一定的規則和秩序，這就是文化。文化體現于人類社會的各種活動中，包括認識世界的活動和改造世界的活動，社會中的一切存在物都是文化的體現，法律也不例外。而一個法治社會更是形成了對法文化的必要性需求，因為法的本質是文化，法治社會必然是有法文化內涵的社會，否則其就不會存在。
文化的成分是符號、意義。其中“符號”是文化的社會載體，文化通過文化符號賦予社會以文化表征；“意義”是文化的內涵和本質，是文化的本質規定，決定了各種不同文化的性質和意義。相對應的，法律作為一種特殊的文化，其文化意義上的成分也有兩個方面的內容：其一，法的文化氛圍；其二，法的文化機制和意義。
法的文化氛圍是指法作為一種文化在社會中的存在狀態，它有兩方面的含義。一方面，法通過各種文化符號客觀的在社會中建立了自己的法符號網絡，這個法符號網絡就表現為一種法文化；另一方面，表現為社會主體對法的種種認識、觀念和評價等主觀性的態度，這些態度也表現為一種法文化。
法的符號包括各項法律文件、各個法律機關（如法庭、監獄等）、各種法律活動（如執法活動、審判活動）等等有法律因素的社會現象。這些法符號表面上是形式化的，但實際上對于法文化來說實在具有重大的意義，它使一個社會具有法文化的表征，從而為法文化進一步滲透進社會運作而促進社會的良性運行打下了深厚的基礎、提供了充沛的滲透資源和載體。沒有法符號的法文化將成為人類永恒的玄思，而不具有任何現實的意義。
社會主體對法的認識、觀念、評價等主觀性的態度也是法的文化氛圍的重要方面。本來文化就是人類社會特有的現象，它依賴于人類社會的存在而存在，不同種群的文化具有各自的特殊性也是在這個意義上說的。因此可以看出，社會主體的法的主觀性態度不僅反映了這種法文化，也在規定著這種法文化。如果人類對某一存在物一無所知，那么就絕對不會存在有關這一存在物的文化。因此，社會主體對法的認識將在相當程度上決定法的命運。
法的文化氛圍的兩方面的內容在有機的互動--社會主體通過法符號網絡形成了對法的各種主觀性態度，社會主體的主觀性態度又影響著法符號的組合和運作--中形成了完整的法的文化氛圍，至此，法的價值也在這個法社會對法的文化氛圍的必要性需求得到滿足時實現了。
一個法社會難道僅僅會滿足于自身的法的文化氛圍嗎？顯然不會。一個法社會必然會需求法滿足其更具實在意義的需求，例如良好的社會運行秩序的建立、社會公正觀念的塑造等。這就涉及到法的文化機制和意義這一問題了。
法的文化機制和意義必然要在一個存在法的文化氛圍的社會中實現，文化問題的解決有賴于文化條件的滿足。法的文化機制和意義具體是指法文化作用于社會所產生的的過程及效果。從這個定義似乎可以看出，之前談到的法的文化氛圍也應該屬于法的文化機制和意義這個范疇，因為法的文化氛圍是法文化通過作用于社會使社會具有法文化表征而形成的一種社會狀態。事實確實如此，法的文化機制和意義實際上是對法的文化氛圍的進一步展開和發展，它使法的文化氛圍不僅僅只是一個氛圍，更產生了一個實際的效果。法的文化機制和意義是對法的文化氛圍的更深層次的動態的剖析，因此，在論述法的文化機制和意義時仍從法的文化氛圍的兩個方面入手，進行更深刻分析。
前面談到，社會主體通過法符號網絡形成了對法的認識、觀念、評價等主觀性態度。那么，這些主觀性態度是如何形成的呢？這些主觀性又有什么現實的意義呢？對于這些既抽象又復雜的問題，回答起來將十分困難，也不易使讀者理解。事實上我們只要略舉一例就可有效地說明這個問題。法庭對罪犯的莊嚴判決使社會主體既由于感受到法的威嚴又由于感受到刑罰的恐懼而產生守法意識乃至守法行為，從而使社會滿足了對秩序的需求；同樣是上述例子，這一法現象還體現為對犯罪行為的否定與譴責，以及對受害人的肯定與安撫，從而使社會主體感受到社會公正，有力地鞏固了社會公正的觀念，滿足了社會對公正的需求……當然社會主體通過法符號網絡形成的法的主觀性態度也可能是消極的，因為法符號也會由于組合和運作的錯位而發生異化，而且其形成過程也是一個深刻的、反復的、曲折的形態。總之，在這個過程中，法的價值也隨之漸進實現，而這一實現之路必然也是深刻、反復的、曲折的。
另一方面，在社會主體形成了各種對法的主觀性態度之后，基于其自身的需求（如公正、秩序等）也會對法符號的組合和運作是施加影響，使之按照其需要的指向進行優化，具體表現為法律制度的改良活動。有關這一運作機理的討論已經超出了本文的研究范圍，在此不論。
至此，法在文化這一領域經過法的文化氛圍、法的文化機制和意義的不斷深化中滿足了文化對滲透社會、作用社會而形成法治社會法文化內涵的需求，從而實現了自身的文化意義上的價值。
六、當代中國法的價值實現窺探
作為本文結尾，以及一種超乎理論研究的現實關懷，作者主要想基于自己的社會體驗，對當代中國法在社會現實運作過程中的價值實現現狀做一下“窺視”，并作簡略探討。
當代中國法的價值實現的單極化。這種單極化的現象集中表現在政治領域，主要表現為著重法的政治性工具的價值的實現，而忽略了法的超越政治性工具的政治性的價值的實現。在法律主要以“權力”的面貌呈現在權力執行者的面前時，“法律至上”成為他們為政的重要工具，但當法律主要以與其權力相對立的公民權利時，法律虛無主義在他們的頭腦中就將泛濫。這種現象很可能使法在政治領域完全淪落為政治的工具，使法成為純粹的權力的奴隸，不利于中國政治與法治的進步。
當代中國法的價值實現的形式化。這是指法的價值實現止于形式，徒具其表而不具有實質性的內容。這種形式化的現象集中表現在經濟和文化領域。如在經濟領域著重建立一個表面上的經濟運行秩序，而經濟運行的實質上合理的秩序卻根本沒有建立，當前社會兩級分化現象及貧富差距日益嚴重的現象即是最好的例證。再如在文化領域，各種法符號一應俱全，但民眾的法意識卻深感匱乏，法律文化往往在實踐層面乃至理論研究層面被政治文化、道德文化奴役，不能不說這是由于形式化在作怪。
當代中國法的價值實現“貴族”化。這主要表現為作為現代文明社會標志的法律制度資源往往在事實上被社會的優勢群體（例如，與農村人相對的城里人，與窮人相對的有錢人，與“文盲”相對應的知識人等）獨占享受，而國家的這種制度資源本應該由全體國民平等共享，并對他們的平等的生存和尊嚴加以有力的實現和保障。
以上本文所探討的法的價值實現的四個面向--政治性工具、規制經濟的本性、契約的社會存在模式及文化本質論--構成了法的價值實現的基本框架和結構，是法的價值實現這一問題的“綱”，各個面向的內在的復雜成分以及所有這些相互之間的有機聯系又構成了法的價值實現這一問題的“目”。這啟示我們，法的價值實現這一問題遠不像本文所分析的那樣綱目清晰，一目了然，其內在的縱橫交錯是遠非文本分析所能把握的。但是，這并不能說明本文是無價值的，因為任何的問題都必須通過一定的認識路徑加以把握，理論建構有助于認識主體認識目的的實現，當然這是見仁見智的事情。本文理論建構的目的在于，從宏觀上構建起法的價值實現的基本綱目，將這一問題“結構化”。結構是由結構各部分組建和證成的，結構各部分都在結構的存在和功能的發揮中起著平等的作用，結構各部分的異化--缺位、錯位等非正位--都會導致結構整體的異化，因此我們應該給予法的價值實現這一問題所涉及因素平等的關切。當代中國法的價值實現之所以會出現“單極化”、“形式化”、“貴族化”等異化形態，很大程度上是我們沒有從法的價值實現這一問題整體結構的立場去認識這一問題的理論和實踐內涵，相反，我們在認識這一問題時，往往先入為主的解構了這一問題，從片面的立場做對自己有利的闡述。這樣認識問題的結局必然是，由于片面的法的價值實現認識得不到整體的法的價值實現認識的關照，最終使法的價值實現不成其為法的價值實現、使法的價值不成其為法的價值、使法不成其為法。當代中國法治似是而非的現狀的癥結可以說就在于此，這不能不引起我們的反思與重視。
當然，當代中國法的價值實現的這種種表現很多都是根源于非法律的原因，即從根本上來說不是由這個國家的法律制度本身造成的，而更多是由于各種復雜的政治、經濟、文化、社會等現實情況造成的。（當然法律制度本身也還有很多需要改進的地方）這里，其實涉及到了另一個結構性的問題，即社會結構的問題。因此，要想徹底改變這些非正常的法的價值是現狀，必須從社會生活的各個方面入手，從整體上重塑整個社會的基本結構，使之有利于法的價值的全面實現。
【參考文獻】
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[2]參見：朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社2008年版，第6頁
[3]參見：《馬克思恩格斯全集》第十九卷，中譯本，人民出版社1963年版，第406頁
[4]參見：周旺生主編《法理學》西安交通大學出版社2006年9月，第152頁
[5]參見：(美）龐德《通過法律控制社會》中譯本，商務印書館1984年版，第87
[6]參見：周旺生著《法理探索》人民出版社2005年8月，第75頁
[7]參見：朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，第172頁
Abstract: culture is propped up national spirit is the backbone, and the soul of national spirit. Research with the national characteristics of the national culture of the formation and characteristics of cultural history is an important research topic. The Hui nationality culture the connotation and basic features of understanding, for our objective and accurate understanding of the formation of history and the developing process, understand the basic spirit of Hui culture has the important theory significance and the practical significance.
關鍵詞：回族文化 和諧社會
Key words:Hui culture in Harmonious Society
作者簡介：馬偉（1983-），男，（回），新疆師范大學法經學院 專業方向宗教文化
王白中（1985-），男，（漢），新疆師范大學法經學院 宗教學研究生 宗教史方向
文化是撐起民族精神的脊梁，也是統領民族精神的靈魂。它既是時代精神的客觀表現，又是民族精神的客觀表現。只要世界上存在民族，文化就必然要帶有民族的傳統和特色。民族文化是各民族在其歷史發展過程中創造和發展起來的具有本民族特點的文化。回族是以伊斯蘭教為紐帶，經過數百年的融合而由多種民族成分重新建立的一個“新民族”。從唐代起，第一批阿拉伯人把自己信仰的伊斯蘭教傳入中國并開始定居，直到元明時期回族作為民族而最終確立。在這漫長的歷史過程中，先后又有漢、蒙、維吾爾等民族成員加入進來。這些來自不同地區的民族成員雖然風俗各異，語言不一，但對伊斯蘭教的共同信仰使他們的觀念在融合的基礎上趨于一致，最終形成了獨具特色的回族文化。1
一、回族文化的基本內涵
關于回族文化基本內涵的界定，目前學術界關于回族文化的界定尚無一致的觀點，但已經有許多人根據自己的研究學科和視角提出了各自的觀點，茲就有代表性的觀點列舉如下：
第一種觀點認為回族文化是一種有著鮮明特色的，以伊斯蘭文化為內核，大量吸收融合中國傳統的漢文化，即融兩種文化為一體的新型文化，充分體現了回族文化民族性的鮮明特征。2第二種觀點是從文化學角度提出“：回族文化是世界兩大文化――伊斯蘭文化與中華文化相當恰當，相當充分，相當全面的合和。”3第三種觀點從回族史的角度講“：回族的形成屬于一種特殊的模式，因此，回族文化的形成也屬于一種特殊的模式。伊斯蘭教在回族及其文化的形成中起了決定性作用。她從起源上和本質上決定了回族的命運，決定了回族文化的性質。”“以宗教為紐帶和核心將民族穆斯林凝聚在一起，鑄成一個新的民族――回族；以伊斯蘭文化為內核，廣泛汲取文化并將兩者融合起來，釀造了一種新的文化――回族文化”。4第四種觀點從宏觀的角度提出“：回族文化基本上是世界伊斯蘭文化和中華本土文化通過雙向交流，在滲透過程中形成的。而這種文化，在當時以其各自獨特的風貌，豐厚的積淀，現實的價值，歷史的地位雄踞于世界文化的巔峰。兩個高度發展的文化，俱是源遠流長，在這個新的社會共同體中，它們融會成一種新的民族文化。”5第五種觀點從多維視野的角度提出“：在文化上，回族文化是在伊斯蘭文化（含阿拉伯伊斯蘭文化、波斯伊斯蘭文化、突厥伊斯蘭文化）與漢文化、蒙古文化、藏文化等交流、融合，并在長期的生活生產實踐中形成的。但回族文化不是以上幾種文化的簡單堆積和疊加，而是以一定的結構和形式有機結合在一起的，達到了融會貫通的程度。”6
綜上所述,回族文化是伊斯蘭文化與中國傳統文化在回族產生、發展、形成的歷史過程中相互碰撞、交流、滲透、吸收與融合的歷史產物。在這個過程中，促使回族作為民族所形成的四方面條件，不僅決定了回族的民族性格與屬性,而且還決定了回族文化的本質及其特征,反映了回族文化的全部內容,是一種具有較高文化起點、高度發展、自成體系的民族文化。其中，回族文化中有很多和諧理念，它是回族文化的基本精神。
二、回族文化的基本精神――和諧理念
（一）飲食文化中的生態和諧思想
回族的飲食文化是伊斯蘭文化和當地文化交融的產物，它的飲食嚴格遵守伊斯蘭教關于飲食方面的規定。所以，飲食文化有利于回族聚居區域生態環境的保護。《古蘭經》等宗教經典中對穆斯林飲食――可食之物與不可食之物有較為明確的界定，一般禁食豬、驢、騾、狗等家畜和獅、虎、狼、豹等野生動物；可食的動物有牛、羊、雞、鴨、鵝等，其中以牛羊為主。對于可食的植物與不可食的植物，著名的回族學者劉智在其《天方典禮》中寫到：“果、谷、瓜、蔬菜之屬，均屬無論；草木之屬，毒甚者不食。”回族更注重從“是否清潔”的角度而不是從“是否有營養”的角度來選擇食物，那些通常被很多人視為美味佳肴的山珍海味，在回族家庭的餐桌上很難見到。這種飲食習俗在客觀上起到了維護生態平衡的作用。回族飲食習慣中的可食之物一般處于食物鏈的較低等級，數量多；不可食之物多處于食物鏈的較高等級，數量少，是需要加以保護的珍稀動、植物。這種飲食文化客觀上體現了回族人注意保護生態平衡，體現了他們的人與自然和諧的理念。
（二）回族人尊崇“孝文化”
孝意識是人的社會屬性的起點。回族的孝文化是回族文化中的一個重要組成部分，它在回族家庭生活中具有重要作用和影響。回族文化從根本上說是以伊斯蘭為內核和特質的。伊斯蘭教認為，善待父母、孝敬雙親是每個穆斯林應有的道德修養之一。這種“孝文化”反映出回族內部人們的和諧理念。
1．孝的第一要點是孝敬父母。孝敬父母是敬主的一部分。伊斯蘭教的《古蘭經》要求兒女孝敬父母“：你們應當只崇拜真主，并應當孝敬父母。”將孝敬父母視為僅次于侍奉真主的宗教善功。
2．孝還強調善待親緣。真主的使者說：“骨肉血親掛在阿熱史上，它呼喚誰持續了我，接待了他；誰斷絕了我，斷絕了他。”7這里的骨肉血親是指包括父母在內的其他有血緣關系的人，接續自然就是要以觀念和態度上對之含照顧之情，善待之義。
3．孝具有持續性。父母生前的孝行是贍養之孝，父母辭世后的身后之孝是持續性的。父母辭世是孝的延續，也是愛和感情的延續。把對父母的愛和思念之情轉移成對親友、長輩的愛和孝敬，使人們在綿延的孝道上受益無窮。回族的這種孝文化使回族人和諧相處，互相尊敬并且團結友愛，使本民族的凝聚力增強。同時，對外部民族，回族又提倡“和而不同”的思想。
（三）對外文化，提倡“和而不同”的思想中國傳統文化和伊斯蘭文化均以“和”為最高的價值。孔子說“：君子和而不同，小人同而不和。”
（《子路》）老子說：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和。”（《老子》）“伊斯蘭”一詞在阿拉伯語中就是“和平、順從”之意，“穆斯林”是它的分詞，意思是順從者，只要順從真主者就是伊斯蘭群體中的一員，就是兄弟姐妹或朋友，有困難會慷慨解囊相助，不論貧富貴賤都以誠相待。8《古蘭經》中說：“你們當全體堅持真主的繩索，不要自己分裂。”“如果他們傾向和平，你就應當傾向和平，應當信賴真主。”回族文化作為這兩種文化互相碰撞而形成的復合體，既繼承了伊斯蘭文化中“和平、順從”的思想，又汲取了中國傳統文化中“和氣、包容”的理念。回族文化既注重求同又善于存異。回族在文化求同的過程中善于保持本民族文化的獨特性，對漢文化的借取和吸收總是有選擇的。求同既優化了本民族的文化結構，也有利于促進族際關系的改善，存異則保存了本民族的文化特色。回族文化的“和而不同”的思想對處理“他文化”與“我文化”的關系以及回族人對待外民族人民有很強的實踐指導作用。
1．回族在處理“他文化”和“我文化”的關系時，首先強調求同，但這種求同不是追求普同，而是異中求同，同中留異，是對本民族文化特質和文化個性的一種有意識的保護。回族在文化上的求同是為了實現“和”，但不會因為追求“和”而舍棄自己的信仰，丟棄本民族的文化根基，而是保持本民族文化個性，正視民族文化差異基礎上的“和”，是通過解決矛盾而達到更高統一的“和”。9
2．在這種“和”文化的陶冶下，廣大的回族人民對其他人有非常強的適應能力。他們待人熱情主動，因為他們認為真主是全知的、公平的，從而克服了仇視心理，陶冶了高尚的情操。回族嚴格規定，偷聽、撒謊、傷害、污蔑、嫉妒、懷恨、猜忌都是妨害人際關系的大罪。10回族文化的這種“和而不同”的思想使回族人民與外族人民能很好地生活在一起，這對于我國這樣一個56個民族的大家庭的穩定和諧有積極的作用。
三、回族文化和諧理念的時代價值
今天，我們正在致力于構建社會主義和諧社會乃至和諧世界，回族文化的和諧理念作為一種獨特的精神文化，其合理的思想內核可以也應當在這個過程中起到精神資源的作用，從而發揮其獨特的時代價值。首先，回族文化所提倡的和諧思想，有助于為發展現代經濟，安定和諧社會環境奠定思想基礎。回族文化所提倡的和諧思想，強調對立矛盾的統一性，就是強調“和”，用“和中“”適度”方法加以處理，協調各種矛盾，把矛盾限制在質量互變的“度”的范圍內，不使它發展到破壞統一體、影響社會安定的程度。其次，回族文化所倡導的“和而不同”思想，有助于為人與人之間、人與社會之間的相互和諧提供依據。社會是以人為主體的集合體，人與人、不同社會階層之間的和諧是社會和諧的基礎。人的一切行為皆根源于利益，人與人的關系說到底是利益關系。在人們對自己的利益追求的過程中，由于各方面的原因，利益占有的多少是有差別的，這種差別發展為人與人之間、不同社會階層之間的利益矛盾。在社會主義社會，這種差別和矛盾是社會發展的正常現象，從一定意義上說，建設和諧社會也不是要取消差別與矛盾，相反，一定程度的差別與矛盾運動正是社會發展的動力源泉。但是這種差別與矛盾，在自發的狀態下有可能尖銳和激化，從而發展成為對抗性的矛盾，進而導致社會動蕩。回族文化的和諧思想，在承認差別、矛盾的前提下，提倡“和而不同”，認為只有善于利用事物之間的差異和特性進行相互補充，對不同的事物進行協調，才能充分發揮不同事物彼此結合的整體作用。我們要建設和諧社會，首先就應該承認差別，保持適度，追求和諧，注重矛盾的統一和均衡。在多樣性中求得統一，在動態中求得穩定，在互利中求得共贏。具體而言就是，承認在現實社會有機體內部和外部的各要素之間存在著差別，而且這諸多的差別正是社會充滿活力的源泉，各種矛盾運動要保持在統一體可容許的范圍內，以實現人與人之間、人與社會的相互和諧，這與回族文化的和諧思想是相一致的。
回族文化所倡導的和諧的理念，有助于促進世界的整體和諧和發展。回族文化的和諧思想所倡導的“和”的價值取向和協和萬邦的相處原則，充分體現了對和諧、秩序、仁愛的向往和追求。伊斯蘭文化的中和思想轉化為和平共處、相互尊重、兼愛寬容等基本準則，一定能有助于民族與民族之間、國家與國家之間的和諧，從而有力地推進和諧世界的建設。
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