時間：2023-03-23 15:19:53
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【關鍵詞】信托環境；監管；內部治理
從2004年下半年開始我國信托業步入了相對調整期，信托業的發展處于滯緩和混亂境地。新形勢下，經濟全球化和WTO給金融業發展帶來的機遇和挑戰，信托業環境也發生了質的變化。改善信托業環境要同時從外部環境和內部環境著手，把握機遇，健全法制，完善內部治理，加強創新。
一、信托業發展面臨的外部環境：機遇和挑戰并存
外部環境是影響信托業發展的決定性力量。外部環境的變化給信托企業帶來的可能是機遇，也可能是威脅。新形勢下，信托企業發展在外部環境作用下可凸顯優勢，也能顯現劣勢。
（一）優勢
1．國民收入增加，信托財產增多，能夠增加信托需求。2003年，國內生產總值135823億元，增長率為10%；而2004年，國內生產總值達159878億元，增長率提高到10.1%。與此同時，居民儲蓄存款額也在逐年增長。2003年末，城鄉居民儲蓄存款110695億元，增長率為17.4%；2004年末，城鄉居民儲蓄存款達126196億元，同比增長14%；至2005年末，該數據上升至287200億元，增幅達18.95%。財富的增加是推動信托業發展的基石，帶動了信托產品數量和結構上的變化。據統計，2005年信托公司的集合資金信托業務共推出446個產品，其中投資于基礎及公用設施、房地產、金融證券領域的產品數量位居前三甲，極大的促進了國民經濟的發展。
2．經濟結構調整，為金融業發展帶來了機遇，也帶動了信托業的發展。這種結構調整一方面源于經濟全球化帶來的沖擊。我國是貿易大國，其產業結構必須符合全球化趨勢，同時必須應對外來競爭作出相應的調整；另一方面則是經濟發展本身的需要。經濟發展必然帶來國內產業結構的調整，其中的一個重要特征就是第三產業的迅速發展，信托業做為金融體系的一個重要分支，在其中扮演著重要角色。
3．資本市場的逐步完善使得信托投資運作更為安全、高效。我國已形成了全國性的證券監管體系，在證監會的嚴格監管之下，證券中介機構和投資者隊伍都在不斷壯大。近年來，債券市場和股票市場的發展也相當迅速，可以說，資本市場正在逐步走向成熟。信托投資運作必須具有安全性和流動性，才能確保受益人的利益不受侵害，相對成熟的資本市場為其提供了保障。
4．法律法規不斷健全，監管不斷加強，為規范信托業發展提供了強有力的武器。首先，“一法兩辦法”構造了信托制度的基本法律框架。其次，有關企業年金基金、信托投資基金、集合資金信托業務、房地產信托業務管理的通知接連不斷，及時有效的處理了信托市場出現的新情況。再次，近年《信托投資公司信息披露管理暫行辦法》、《信托業務會計核算辦法》、《信托投資公司監管評級體系(草案)》等一些細則的頒布，不僅進一步完善了信托法律制度，而且與國際監管準則接軌，對信托行業乃至整個金融業都具有里程碑式的意義。
在監管上，提出了“六位一體”的信托監管模式，即：央行監管+信托投資公司自我約束+行業自律+信托當事人監督+中介機構監督+社會各界監督。此外，2005年10月銀監會確定了“分類監管”的監管思路，嚴格依照“公司法人治理結構、資產規模、資產質量、公司盈利能力、服務與創新能力、信息披露體系、風險防范體系”等考核內容來建立評級體系，通過54項指標和對應的不同權重對信托公司的綜合素質進行量化考核，實現信托行業的優勝劣汰。
隨著法制的不斷健全，監管的不斷加強，一個規范的信托市場在不久必將出現。
5．競爭與合作加強，有利于提高信托機構的核心競爭力。目前信托業務及類似信托業務主要在五類機構中展開競爭，包括商業銀行、證券公司、信托公司、基金公司、保險公司等。同時，業務的競爭區域也從國內擴大到了國外。競爭的加劇有利于信托機構降低成本，提供更加優質的服務，從而增加競爭優勢。
信托機構之間以及信托機構與其他金融機構之間的合作也給信托業的發展帶來了契機。銀行、證券、保險和基金等金融機構不僅被作為信托公司的競爭對手，也成為其重要的合作伙伴。一批代表銀信、信信、信保、信證合作的信托產品正在不斷出現。
（二）劣勢
以上這些環境因素的變化為信托業的發展帶來了機遇，但同時信托業的發展也面臨著巨大的威脅和挑戰，這些可視為信托業發展面臨的劣勢。
1．由于社會對信托的認同度低，在經濟快速發展而競爭激烈的環境下，信托業務開展將更加困難。我國目前的信托法律法規不健全，現有的法律框架無法有效的規范信托業的發展，導致社會公眾對信托的認知度低。在競爭如此激烈的新形勢下，信托機構要開展業務，保持原有的市場份額將會更加困難。尤其是《商業銀行設立基金管理公司試點管理辦法》正式頒布后，商業銀行可發起設立證券投資基金管理公司，直接進入到基金管理這一典型的信托業務領域，這將對中國理財市場上的傳統主流機構——信托公司造成直接沖擊。
2．在由分業向混業發展的大趨勢下，信托監管更加困難。在新形勢下，信托機構與保險公司、銀行、證券機構等其他金融機構的密切合作不僅是信托機構競爭的需要，也是其自身業務發展的內在要求。由此，信托投資范圍將涉及到銀行、保險、證券、基金等多個領域，而在我國金融業分業監管的大前提下，在實施信托監管時，很可能會出現政出多門或無人監管的情況，這對監管機構將是一個很大的考驗。
3．在資本市場逐步開放的環境下，信托投資風險更大。目前大多數信托憑證只是在信托計劃內由受托人回收，因此信托在較大程度上存在流動性風險，即在受托人發生資金周轉問題或其他原因時，信托人需要贖回信托憑證時因渠道不暢可能一時難以變現。道德風險在信托風險中也不容忽視，主要表現為將募集從事實業投資的信托資金用于炒股或合同外的其他目的，以及受托人在信托投資中違背審慎經營原則，增加信托財產的風險等。此外，伴隨著信托投資規模的擴大，投資方式的增多，在信托投資時，專業投資人員投資水平的差異也可能導致技術性風險。
二、信托業發展面臨的內部環境：癥結在于制度問題和缺乏創新
內部環境因素是企業的可控因素，企業能夠根據需要自行調節。目前，我國信托業面臨的內部環境主要呈現以下三個特點：
（一）企業內部管理機制不夠完善
從企業內部治理結構上看，目前大部分信托公司都已建立了現代企業制度，但在具體的實施過程中，由于缺乏明確的職責界定，越位和缺位現象嚴重。據統計，公開披露2004年報的33家信托公司中國有資本控股50%以上的有19家，80%以上的有14家，國有資本持股最高達到99.256%。一股獨大使得關聯交易頻頻發生。僅去年就有四家信托機構被停業整頓，再次暴露出信托公司內部治理結構中的嚴重缺陷。從企業管理運行上看，信托投資公司缺乏有效的風險控制制度。尤其是在經濟體制變遷，風險種類、結構都發生變化的條件下，缺乏有效的風險控制機制，后果將更加嚴重。信用風險、利率和匯率風險以及道德風險的產生都會導致企業效率低，償付能力不足等問題。
（二）人力資源明顯不足
目前，大部分信托投資公司都嚴重缺乏專業的技術人才，致使很多員工在產品銷售、基金管理、投資運作等方面都難以勝任。相比國外的人才隊伍而言，國內的信托業人力資源明顯顯得不足。人才的匱乏，隊伍素質低，導致服務不到位，進而導致社會認同度低。
（三）缺乏創新意識，拓展發展空間能力低
1．產品創新。如今各家信托投資公司都推出了自己的產品，但與其他公司相比，各信托公司都無法體現自己的專屬優勢和經營特色，產品基本上都集中于基礎及公用設施、房地產、金融證券三大領域，其他領域的產品或創新產品少之又少。
2．流通機制創新。《信托法》規定受益人的信托受益權可以依法轉讓。盡管所有信托計劃都規定其信托產品可以轉讓，但現有的轉讓模式缺乏有效的流通平臺，基本上還處于原始階段，即投資者要轉讓手中已持有的信托合同，必須自己尋找買方或由信托投資公司幫助介紹買方，雙方談妥后，再到信托投資公司營業場所辦理轉讓過戶手續。這種實現機制制約了產品的流通，也限制信托產品投融資功能和長期規劃功能的發揮。
3．投資方式創新。國內的信托公司在資金運作上仍以間接投資為主，直接參股和收購的形式很少。而事實上，直接投資更能加強雙方的親密協作關系，不僅有利于新產品的開發，也有利于信托公司實力增強，而且資源共享（客戶、人力、品牌資源）可以獲得更大的發展空間。
三、推動我國信托業發展的策略
新形勢下，我國的信托業發展應該抓住機遇，利用外部環境優勢，改善外部環境劣勢，同時不斷改善企業的內部環境，以促進信托業的快速發展。
（一）加大宣傳力度，增加信托需求
中國傳統節約儲蓄的觀念決定了信托知識的宣傳是一個必要的過程。在宣傳的過程中，注意循序漸進，由淺入深，不宜采用轟炸式手段。根據人們了解事物的一般規律，逐步利用媒體、報刊雜志、海報等直接渠道進行宣傳，信托公司也可適時舉辦“員工服務到家”活動間接進行宣傳，還可通過爭取各種金融系列活動的參與資格，擴大認知度，培養社會信托意識。
（二）進一步完善信托監管制度，支持信托業的發展
對信托業的監管應該建立以政府監管為主體，行業自律和社會監管為支撐的監管體系。應該加大法律法規的監管力度，完善企業內部治理結構，減少關聯交易發生；對新型信托產品流通機制的建立給與制度上的引導，建立全國統一的網上交易中心，逐步推動集中交易市場的構建；發揮信托行業協會的作用，同時建立信托信用評級制度，以社會監管為導向，加強行業自律；積極推進分類監管評級方案的實施，建立與國際接軌的量化式評級體系。超級秘書網
（三）在完善信托機構內部管理機制的基礎上，加大創新力度
從組織機構設置到業務操作上，信托機構都應建立媒配套的行之有效的管理制度和操作細則。包括獎懲制度、風險管理制度和監督反饋制度等。同時注意經營和決策的透明性，提高經營行為的自律性和自覺性。
在協調穩定的基礎上，信托機構還要不斷創新，加強與其他金融機構之間的溝通與合作，拓展新的發展空間。在產品創新上，信托公司應尋找自身的經營特色，并做好市場定位，發揮專屬優勢，探索具有自身優勢的專業化發展的經營模式，而不是盲目追求綜合性、全能型的經營模式；在流通機制創新上，制定具體的流通細則，允許信托受益權以信托受益權證書形式分割轉讓流通，考慮建立統一的網上交易中心，適時建集中的交易市場；在投資方式創新上，通過增資擴股，改善股權結構，提高資本實力，提高風險防御能力。
關鍵詞：信托業，法制建設，金融特點
信托業是金融的重要支柱產業之一。1979年，隨著中國國際信托投資公司的成立，我國的信托業獲得重生。但是，直到如今，已有20多年歷史的我國信托業仍沒有取得大的進展。本文認為，信托業沒有獲得發展的原因是多方面的，其中，法制方面的不健全是一種根本缺陷。有鑒于此，本文擬通過對信托業發展特點的分析，探討我國金融信托業的法制建設問題。
信托業的靈活性特點及其影響
信托業與法律的關系既互相排斥又密不可分，這種關系反映了信托業的靈活特性。并且，這種復雜的關系在信托業起源時即已注定了。
信托起源于西歐的“尤斯”制，它與西歐的土地制度密切相關。尤斯制的含義是由土地占有人（委托人）將土地交給受托人代為掌管，受托人將土地上的收益交給委托人指定的受益人，受益人享有對土地收益的權利。這種制度，實際上是對所有權的暫時分割，委托人對土地享有使用權和受益權。通過尤斯制，土地占有人實現了土地的自由轉移，受托人將土地收益交給委托人或委托人指定的受益人如教會。這樣既規避了法律的轉讓限制，又達到了自己的目的。
從以上對于信托起源的考察，可以發現，信托起源于對法律的規避。這是信托業與其他行業在與法律的關系方面最大的不同點，這種不同點也一直保持到現代—信托設計具有很大的靈活性，信托業務紛繁復雜，無法整齊劃一。但另一方面，信托業的發展又必須依賴于法律的保護。由于信托行為涉及委托人、信托人和受益人三方面的權利義務，關系較為復雜。且這種信托關系往往持續時間較長，并伴隨著財產權的轉移。特別是在現代社會，信托一般由商業性的機構如信托公司和銀行信托部經營，如何對它們的行為進行規范。這一切，都決定了現代信托業必須要有嚴格而有明確的法律來保障，只有這樣，信托機制才能夠順利運行。
總之，一方面，信托業因為靈活性而常被用來規避法律；另一方面，信托業又極需要法律的保護。這就對信托法律的制定帶來極大地挑戰。
在英美國家，這種靈活性還是可以較容易解決的，因為英美國家以判例作為法理依據，在必要時可以根據具體情形做出變通，具有較大的靈活性，能夠在很大程度上適應信托業的發展和需要。但在大陸法系國家，法律規定以條律為特點，在靈活性方面遠不如英美法系國家。所以，對于信托業的靈活性往往難于適應，信托成為法律監管的一個難點。如果法律對信托業規定過嚴，因為市場本身存在著不確定性，往往造成信托業不能適應現實需要，而限制信托業的發展。如果法律規定松弛，又會因為法律上給信托業留下的口子太大，容易造成市場的不規范，從而產生投機行為，這也不利于信托業的發展。
不過，在法律以條文規定為特點的國家，也可以制定出具有較好操作性的信托業法律。這需要在充分理解上述靈活性特點基礎上，還要對現代信托業的復雜性特點有深刻的理解。
信托業的復雜性特點及其影響
在對于信托業的內涵，人們對它的認識還是遠遠不夠的。這從信托業的定義中就可以看出。迄今為止，還沒有一個令人完全滿意的定義。有人認為，“簡單地說，信托就是一種轉移財產并加以管理的設計。”即信托公司受客戶委托，管理其財產，并在信托契約到期后，將財產及管理期間的收益，交給客戶指定的人。但它至少沒有把保證信托包含進來。
信托業如此復雜，包含的范圍如此之廣，以至于要給它下一個確切的定義確實很困難。因為幾乎所有事情都可以與信托掛上關系，如公司信托、個人信托和公益信托等等，正是由于信托業務普遍很復雜，信托公司常常被稱為“金融百貨公司”。
其實，從法律規范的角度而言，也沒有必要非得有一個精確的定義。制定法律并非僅需要概念，它更需要確定要為之實施法律的范圍。確定一個較為合適的信托法律實施的范圍，可以有針對性地制定相關法律，不僅能夠極大地適應信托業的復雜性，而且也能最大程度地解決信托的靈活性問題，從而提高了信托法律的可操作性。對于信托立法而言，要確定信托業的法制范圍，最好的辦法是先對信托業需要監管的方面進行分類，分別制定相關法律。通過對信托業進行劃分，分別確定范圍以實現對信托業的管理，是信托法制建設的最好辦法。但是，由于有各種不同的標準，確定信托業的范圍，也是極不統一、極為復雜的。例如，按照信托關系發生的基礎分類，可分為自由信托和法定信托；按照信托服務對象劃分，可以分為個人信托和法人信托；按照信托目的劃分，又可以分為民事信托和商事信托，等等。
因此，要對信托業分類以便實施法制建設，必須要有一個合理的標準。這一標準的建立，首先要能夠適應時代的發展，不致于很快落伍；分類不能過于繁瑣，為每一個小業務項目制定一部法律也不現實；法律也要對信托業的各個領域基本涵蓋。
不同層次的信托法制建設
按照上述標準對信托業劃分監管范圍，形成有關的法律，以適應信托業靈活性和復雜性的特點，可以更好的發展信托業。具體而言，根據不同調整對象的要求，信托法律可以分為三個層次。
信托基本法，即信托法。制定信托法的目的主要是解決各種信托關系的共通性規范，如信托的設立、變更和終止；信托財產的法律地位；信托關系人的權利、義務和責任，等等。這是整個信托業都必須遵守的法律，是信托業的根本大法。
信托業法。這是適應現代社會信托由非營業組織向營業組織轉化的趨勢而制定的。由該法律規定市場準入規則、業務范圍界定和業務經營規則等等。對此的規定是在信托法的基礎上進一步完善監管的結果，其專業性和針對性更強。
信托業專門法。針對一些較為成熟且很重要的信托業務，可以制定相關的專門法律予以規范。這一層次的法規調整的領域針對性最強，但每一部法規調整的信托業務范圍也更專門化了。根據信托標的物的劃分，這一層次的立法可以分為兩個大的方面。
首先是金錢信托。金錢信托是投資管理類信托產品，由客戶即委托人將金錢委托給信托機構，由信托機構按委托人所設定的投資意愿框架內投資。按照收益的不同，它有兩種基本形式。一種是信托投資，由信托機構代為運營信托金，所產生的收益和損失統由委托人負責，與信托機構無關；一種是信托存款，由信托機構運用信托金，到期后信托機構保證本金安全，并付給委托人一定的利息，如果信托金更有額外的收益，則還要付給委托人一定的紅利，即保本保息又分紅。無論是上述的兩種金錢信托產品或其它形式的信托產品，在當前國內外都非常流行，例如我國現在開放式基金和封閉式基金，或西方國家的年金信托，都為人們所熟悉。金錢信托現在已經成為信托業發展的一個基本方向，其操作方法已經基本成熟，通過專門信托立法對其加以規范是極為必要和可行的。
其次是普通財產管理信托。所謂普通財產，即除金錢之外的動產和不動產，種類非常多，如地產、證券和發行公司債等等。各種信托業務性質也有極大的差別，如發行公司債有資金融通的功能，遺囑信托則往往包含有財產轉移和管理的功能。因為各種信托財物標的不同，且信托行為性質不同，對于一些常見的可以分別專門制定立法，如遺囑信托。而對于一些并非經常的信托業務，如壽險信托等等，則可以通過加強第一個層次的信托法和第二個層次的信托業法，采取兼管的方式，以彌補第三個層次專門立法的不足。
綜上所述，信托的首要特點是靈活性，它起源于對于法律的違背，但它的發展又需要法律的保障。信托的第二個特點是復雜性，它涵蓋著眾多紛繁復雜的業務范圍。正是由于這兩個特點，對信托業進行法制建設，就需要對信托業分別劃分監管范圍，分而治之，只有這樣，才能有效地監督和保障信托業的健康發展。
參考文獻：
關鍵詞：信托業；貨幣政策；銀信合作
1主要的不利因素
1.1央行連續實行從緊的貨幣政策
隨著我國CPI指數日益攀升，央行連續出臺了從緊的貨幣政策。僅2007年，央行就連續6次調升了金融機構人民幣存貸款的基準利率。金融機構一年期存款基準利率由最初的2.53%提高到了4.14%，而其他各檔次存貸款基準利率也隨之相應上調。同時，目前存款類金融機構的存款準備金率15.5%，且央行明確表示還將不斷提高金融機構的存貸款準備金率。在此宏觀背景之下，對信托業產生了兩大問題。一方面，資金變得愈加稀缺，增加了募集資金的難度;而另一方面，籌集資金的成本也隨之增高。無論是民間資金還是官方資金，都隨著銀行利率的遞增而不斷提高。這些原因最終將會導致綜合資金成本整體上升，迫使信托公司不斷調整信托產品結構，提高收益水平，因而推動了信托資金的成本也水漲船高。
1.2證券市場進入震蕩調整期
股權投資收入和證券投資收入在2007年特定的市場環境下，猶如“火山式”噴發，呈現出爆發式增長，據用益信托工作室提供的數據，48家信托公司07年合計實現收入229億，其中股權投資達79億，證券投資收入實現66億，各占總收入的34.5%和28.8%，成為信托公司第一大和第二大收入來源。這兩種收入的大幅增長與2007年火爆的股市行情密不可分。但自2008年以來，股市進行大幅調整，最近股市行情與去年相比真是一落千丈，有急奔熊市的趨勢。這就直接導致市場上新股發行規模、集合信托產品數量及募集資金規模以及市場總體收益率大幅度下降。根據公開資料統計顯示，今年2月份共有16家信托公司發行了23只集合資金信托產品，較上月減少26只，減幅明顯；3月份，證券投資類產品只發行了38款，較上月減少了12款；4月證券投資類信托產品的發行數量大幅銳減了61.54%，從上個月26款的發行數量降到了本月的10款。這就迫使信托公司必須要盡快調整產品結構、推出多元化產品、回歸本源業務、確定核心盈利模式才能做長久的贏家。
1.3金融行業間的競爭壓力增大
信托業自身競爭也比較激烈，它面臨國內外市場的雙重壓力。
從國際角度看，自2006年12月11日我國履行加入WTO時簽訂的《金融與貿易服務協議》承諾開始，銀行業對外資全面開放，使大量外資涉入中國的金融領域。外資金融機構在中國雖然實行分業經營，但是其母行大部分是混業經營的全能銀行，在整體上具有混業經營的優勢。外資金融機構擁有雄厚的經濟實力，在產品的設計、研發方面以及全球網絡資源具有無法比擬的優勢，其利用這些優勢可以推出全方位多元化、個性化較強的高端理財產品，在一定程度上搶占了信托公司原有的理財市場份額。
從國內角度看，國內的商業銀行、證券公司等金融機構，特別是商業銀行與信托公司相比，商業銀行具有網點覆蓋面廣、資本水準高、聲譽良好、擁有多元化的顧客群以及產品開發能力等方面具有優勢，同時也推出了大量的式樣繁多的金融理財產品。如招商銀行剛推出的“金葵花”、交通銀行的“得利寶•濃青5號”，都對信托公司開展理財業務造成更大的競爭壓力。
2信托業的發展趨勢
綜觀上述種種不利因素，信托公司應該如何應對？信托業的出路到底在哪里？
2.1信托公司將專注本源、彰顯特色、樹立品牌
對信托公司而言，市場的競爭不僅來自信托業內部，更激烈的競爭來自于商業銀行、證券公司、基金公司以及擁有混業優勢的金融控股公司。信托業要想和商業銀行一樣獲得規模化發展，就必須在回歸本業的基礎上突出信托公司的優勢和強項，并在相關的業務領域做出特色、樹立品牌、形成自己的核心競爭力。專注于本源業務，有利減少將固定資金投資于高風險貸款、房地產、股票等領域，從而可以降低投資風險，隨之增強信托公司風險管控能力。同時，信托公司也便有精力提升為顧客理財的專業能力，給信托公司帶來長期、穩定的收益。
與其他金融機構相比，信托公司具有兩大特點：其一，投資范圍廣。信托業的投資范圍可以與人類的想象力相媲美，幾乎囊括了吸收除儲蓄外的其他金融、投行業務。它是唯一能夠跨越貨幣市場、資本市場和產業市場的金融機構。信托公司的投資范圍非常廣，包括貨幣市場、股票市場、債券市場、信貸業務、股權投資（非上市）、實業領域投資等。而其他金融機構，如銀行、證券公司、基金管理公司，僅能在部分領域內開展業務。其二，資產隔離。與其他金融機構相比，信托公司具有財產隔離的獨特制度優勢，尤其是對財產管理來講，信托是目前唯一實現資產隔離的有效途徑，只有信托公司才可以用“信托合同”的形式是受托管理資產，提供信托財產獨立性所體現的“隔離”功能。這種功能對員工福利信托計劃、企業年金、養老金等，具有重要的作用。信托公司可以憑借這兩大優勢和特色，設計和研發出技術含量高、個性化強，不易被其他金融機構所模仿的專屬性理財產品，體現信托的高度化專業特征。各個信托公司也應根據自身基礎和具體情況，如所擁有的資源條件、市場條件、技術條件，專注于某一產品或某一領域，改變目前“廣而不專”、“博而不精”的局面，提高各個信托公司整體業務駕馭能力、風險識別控制能力以及投資決策能力。同時，結合我國目前信托公司的整體狀況，經過五次清理整頓，我國已涌現出一批注冊資金十億幾至二十幾億的中型信托投資公司甚至數十億的國家級信托投資公司，如中國國際信托投資公司。這些公司資本金雄厚，已在發展綜合業務，因此，可以率先引導這些公司專注于“受人之托，代人理財”的業務，注重自己的特色，領導我國信托業向著合理、健康的方向發展。同時這些公司在某個領域的經過多年的經營，已建立了良好的信譽，形成自己的專業特長和比較優勢，能夠為客戶提供“量身定做”式的個性化服務，所以引導這些公司樹立品牌，逐步實現品牌效應，突出自身的優勢。
總之，面對國際金融市場的波動和國內金融混業的大趨勢，信托公司需要加快自身在金融行業中的定位，專注本源，做足服務，彰顯特色，樹立品牌，以實現更大的發展。
2.2深化銀信合作趨勢增強
無論是從實踐上還是理論上來探討，銀信合作并不是一個新鮮的話題。但是在目前金融業綜合化經營大背景下，商業銀行與信托公司都有做大做強這塊業務的訴求。據一些信托專業人士分析，銀信合作將縱深發展：從淺層次的代收付合作向資本層次滲透，由個案合作轉向戰略合作，由單一合作轉向多元化合作。根據西南財經大學信托與理財研究所和中國信托業協會研發部公布的“信托產品月度報告”中的數據顯示，從2008年3月開始，證券投資類理財產品發行速減，但銀信合作理財產品發行數量呈大幅增加趨勢，尤其是信托貸款類、投資于信貸資產權益類銀信理財產品。三月份有28家商業銀行與17家以上的信托公司進行了合作，銀信合作理財產品發行數量比上月增加了38只，增幅為48.72%。四月份銀信合作理財產品發行數量呈大幅增加趨勢，發行的銀信產品發行數量較上月增加40款，48增幅高34%。在5月份有12家商業銀行共計推出25款銀信合作理財產品。從公開的數據資料說明，銀行與信托公司合作深化的趨勢進一步發展，機構參與度進一步上升。產生這種情況有其眾多原因，主要有：（1）銀信雙方各有自身業務經營的比較優勢，合作更利于結合各方優勢的發揮。同時，自身所受限制得以不同程度的合理放松。如：銀行業具有人民幣理財的規模優勢、網絡優勢和豐富的客戶資源，但資金運用受到限制，運用渠道較窄；而信托業的資金運用較為靈活，但籌資渠道受到限制。一些信托專業人士一語道破天機：銀信合作是相互“借通”的雙贏，銀行“借道”于信托的投資通道，信托則借道于“銀行的銷售渠道”。
（2）銀信面臨的現狀。其一，金融市場的開放格局及混業趨勢，使信托公司和銀行面臨的競爭壓力與日俱增，迫于激烈的競爭形勢和自身生存發展的需要，境內金融機構尋求合作，力求做大做強、提升自身實力，同時，謀求各自借助外力實現公司超常規發展。因此，未來信托公司與銀行的合作關系將會日益密切。其二，目前銀行信貸普遍吃緊的情況下，面對廣大投資者募集資金，通過銀信合作的渠道發放貸款，可以緩解銀行信貸供需失衡的問題，也可以為投資者提供更多的投資選擇，是一種雙贏的合作模式。其三，當前我國商業銀行存在過分依賴存貸款業務的問題，使銀行風險過于集中于信貸資產。改變這種情況，其要大力發展中間業務，為了實現這個目標，需要信托公司的參與。同時銀行借助信托公司的平臺，為其高端客戶提供私人理財業務，通過廣泛的投資渠道更好的服務于客戶。其四，信托公司也尋求銀行的支持。新辦法將信托公司的客戶限制在高端私募的范圍內，使得信托公司很多原有客戶流失，而開拓新客戶在短期內又很難見效，因此尋求與銀行合作成為信托公司最為現實的選擇。
在分業監管條件的混業經營，銀信合作不僅實現了商業銀行與信托公司雙贏，而且可以促進多種金融創新，其合作類型也可不斷翻新，規模也能持續增長。今后銀信合作將會更加重視跨市場的操作，利用多種金融機構、運用多種金融工具在不同市場間的產品創新；與此同時，將會以產品創新促進業務轉型，以模式創新促進品牌建設，逐步實現服務功能化、功能產品化、模式品牌化的發展，為金融行業由分業經營轉向混業經營起到了很好的過渡作用。
總之，面對國內外政治、經濟、社會現狀，對信托公司來說既是機遇，又是挑戰。若能充分發揮本行業的優勢和特色，成功確定信托公司核心盈利發展模式。同時，銀監會能制定一系列完善的法律法規，規定與引導信托公司回歸其本源業務，使之做大做強，走上國際化的發展道路。
參考文獻
[關鍵詞]中國；房地產信托投資基金；可行性
一、目前中國房地產業金融現狀
房地產業作為中國經濟支柱產業之一，其興盛與衰敗對于國民經濟的影響無疑是至關重要的。隨著宏觀調控的進一步深入開展，房地產企業的資金來源渠道狹窄，房地產金融產品單一的弊端逐步顯現出來。據《中國房地產資金來源狀況分析報告》統計，自2002年以來，國內房地產企業只有61家實現上市融資，融資總額僅為80億元左右。房地產業直接融資比例不超過2％，因此房地產投資資金仍然主要是銀行貸款。2006年第一季度，由于上年儲備項目較多，房地產貸款投入有所增加，房地產開發貸款在房地產投資中的比重達到19％，而取消住房按揭貸款優惠利率政策對房地產消費貸款影響較大，購房貸款占房地產投資資金的比重下降到17．3％。房地產開發貸款與購房貸款合計占房地產投資資金的比重，2001～2004年分別為43．6％、48．1％、49．4％、40．9％，2005年3月末為36．3％。①因此，充分拓展當前國內的融資渠道，如上市、發債、信托、產業基金、信托投資基金等融資渠道，是當前房地產開發企業擺脫融資困境的重要出路。
二、中國發展房地產投資信托基金的可行性分析
1．在中國近4萬億元的居民金融資產中，儲蓄存款占70％左右，居民金融資產膨脹和投資渠道不暢的矛盾，已成為中國金融領域的一大主要矛盾，這一矛盾也是沖擊市場的不穩定因素，如不加以解決，就有可能使中國經濟的高速增長遇到阻礙。同時，房地產貸款的嚴加控制與蓬勃興旺的房地產行業巨大的資金需求也形成了一大矛盾。房地產投資信托基金的設立和發展則可使房地產企業在銀行貸款之外找到一個新的融資途徑，同時也為居民大量金融資產投資提供了多元化的選擇，有助于化解上述兩大矛盾，從而推進中國的金融改革和金融創新。
2．中國發展房地產投資信托基金有利于推進現代企業制度的完善，規范信托投資公司和基金管理公司的運營。信托基金作為一種產權形式，是一種集合投資制度，這一性質要求其必須在充分保護投資者的前提下，將投資收益放在首位。在中國的市場經濟建設中，信托基金的設立已不僅僅是一種金融投資工具，它對于被投資企業及相關行業而言，擔負著推進現代企業制度的形成、推動企業股份改造的創新作用，它真正形成了對企業的產權約束和管理約束，對于所投資企業促進合理經營，轉換經營機制，強化資金的高效運用意義重大。
3．房地產投資信托基金具有分散投資，降低風險的基金特點，不會對一個企業投入大量的資金以至取得控股地位，它作為小股東必然更加關注企業的規范化運作，從而對房地產企業的運行起到外部監督的作用。同時，可以優化房地產行業內部結構。房地產投資信托基金在利潤的驅動下將把資金投向具有一定潛力的房地產企業及項目，從而促進房地產企業的優勝劣汰和房地產項目的優化。在基金支持下還可以通過兼并、收購等手段加快同行業企業間的聯合，有利于房地產產業大型企業集團的出現，實現資源的優化配置。
4．中國發展房地產投資信托基金有助于民間的非法集資、地下基金等組織走上正軌。大量的民間金融資產需要尋找出路，但由于缺乏良好的投資途徑而導致非法集資，地下“標會”、地下基金、地下錢莊等不規范的委托理財以及各種炒買炒賣現象盛行，由于其一般數額巨大，并涉及千家萬戶直接的經濟利益，引發許多糾紛乃至重大的金融犯罪案件，形成一大社會問題，直接影響社會的穩定。而房地產投資信托基金的運營管理是在產權明晰、財務健全、運作透明的條件下進行的，并且管理、運營和保管三權分立，從制度上杜絕了非法操作的可能性。而其良好的保值增值特點有利于引導民間資金脫離地下運營的投資軌道。
5．中國發展房地產投資信托基金有助于促進中國證券市場國際化，大規模引進外資。房地產投資信托基金可以通過兩種方式大規模吸引外資：一是在設立基金時吸引國外機構投資者的加入，使外資通過信托基金方式投資于國內的房地產市場。二是使房地產投資信托基金上市時公募或上市流通后，由國外機構投資者購買，這樣的方式吸引外資可以帶來多種益處：(1)可以較大規模的集中利用外資；(2)由于基金的規范運作與國際接軌可以使國外投資者放心地大量投入；(3)不會因大量境外“熱錢”的涌入對國內購買市場造成沖擊；(4)不會喪失對公司特別是國有公司的控制權；(5)由于基金的封閉運作和投向明確，并且明確規定了基金的設立年限，使外資大規模介入能夠得到很好的調控，并不受外匯管制；(6)有利于金融業進一步與國際接軌，推動金融體制改革。
綜上所述，建立和發展具有中國特色的規范的房地產信托基金不僅是適時的，可能的，而且是十分必要的。
三、中國發展房地產投資信托基金面臨的障礙
1．目前針對房地產投資信托基金的政策、法規及實施細則尚未出臺，有關中國信托方面的立法僅有2001年出臺的《中華人民共和國信托法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》和《設立境外中國產業投資基金管理辦法》等。隨著近幾年中國信托業務的高速發展，現有信托法律法規框架內的一些條款已經不能滿足房地產投資信托業務的需要。且關于房地產投資信托基金如何具有運作等具體操作中需要探討和解決的關鍵問題更是未有明確的規定，中國發展房地產投資信托基金缺乏有力的法律保障，從而在一定程度上妨礙了房地產投資信托基金的發展。
2．中國房地產信托難以獲得稅收優惠。在美國，房地產投資信托基金得以發展的根本原因是其能夠享受稅收優惠，美國稅法規定，房地產投資信托基金的房地產資產屬于免稅資產。同時為了避免雙重征稅，房地產投資信托基金作為人的集合也不存在公司稅的問題。而目前中國法律尚未對信托收益的稅收方面作出明確的規定，缺少對房地產信托的稅收激勵政策，無法促進房地產信托的快速發展。
3．中國現有的“資金信托管理辦法”中有關資金信托計劃不得超過(含)200份，且每份和約金額不得超過(含)5萬元的限制，也是影響當前房地產信托業務發展的因素之一。眾所周知，房地產作為資金密集型企業，其項目開發對于資金的需求是巨大的，因此房地產項目融資數額較大。根據上述規定，僅靠房地產信托資金遠遠無法滿足房地產項目的資金需求。可見，在現階段法律環境中，房地產信
托資金還不能成為房地產融資的有效工具，進而也無法在房地產金融體系中處于主導地位。
4．缺乏專業人才運作房地產投資信托基金。房地產基金的成功運作，需要大量包括基金管理、投資分析、財務顧問、房地產開發及研究及評后審計等方面的專業人才甚至是既懂房地產專業知識，又掌握投資銀行業務和相關法律法規的通才。而現階段國內能夠符合這些條件的人才并不多，基金管理人員往往擅長單一的專業領域，很難適應大規模房產投資基金的經營運作，所以發展中國房地產投資基金迫切需要更多相關專業人才。
四、發展中國房地產投資信托基金的設想
1．法制環境的建設。由于目前中國尚未出現真正的房地產投資信托基金，另外房地產信托的投資形式也存續時間較短。現階段一方面加強對房地產投資信托理論的研究探索，制定出適合中國運行并發展的房地產投資信托基金理論依據。另一方面應盡快建立一套規范房地產投資信托基金的法律體系，使其有法可依。應進一步完善《公司法》和《信托法》、《投資基金法》，并專門針對投資基金的設立、發展、經營、退出等運作流程制定出切實可行的實施細則，使中國的房地產投資信托基金在成立之初即規范運作，同時隨著其業務的快速發展，將做到有法可依、有章可循。另外房地產投資信托基金在稅收優惠政策的調整上，可以通過區分收入的不同來源采取不同的征收方法。②
2．中國房地產投資信托基金的組織形式。(1)契約型與公司型并重。目前中國還沒有出臺《產業基金法》，只有《證券投資基金管理暫行辦法》、《開放式證券投資基金試點辦法》、《設立境外中國產業投資基金管理辦法》、《信托法》和《信托投資公司管理辦法》。③根據目前的法律已經設立的證券投資基金，不管是開放式還是封閉式，都是以契約的形式來約定當事人各方的法律行為。成立契約型基金可以規避中國有關公司所得稅的相關規定，在基金運作中依照《信托法》，而不必涉及稅收、投資人監督等問題。因此，在現階段成立不動產投資信托基金可以采用契約型，但從保障投資者的權益和基金運作的發展來看，在未來中國相關法律體系健全后，還是應該選擇公司型，并且像美國的REIT公司一樣可以上市流通。因此建議專門對房地產產投資信托基金進行立法，以規范整個行業，保護投資者的合法權益。(2)封閉型。房地產投資是一種長期投資，房地產投資信托基金更是以長期持有收益性物業取得投資收益為主要目的，因此它根本不同于證券投資基金。對其估價是一個系統工程，不可能每天對其進行估價。以房地產投資為主業的房地產投資信托基金采用開放式是不可行的，因此不管是契約型還是公司型都應該是封閉型基金，并且可以在證券市場流通其收益憑證或股票。
3．中國房地產投資信托基金的業務范圍。借鑒美國REIT公司的經驗，考察中國目前的《證券投資基金管理暫行辦法》以及《設立境外中國產業投資基金管理辦法》，中國的房地產投資信托基金的業務范圍應作如下限制：(1)以持有、經營、管理收益性物業為主營業務，不得銷售持有時間少于3年～4年的物業。(2)證券投資凈額不得超過總資產的10％。(3)對下屬公司(包括參股、控股公司)的股權投資凈額不得超過凈資產總額的15％～20％。(4)如果是公司型基金，建議基金公司本身不能經營管理所擁有的物業，必須委托專業的房地產經營管理公司管理，以保障投資者的利益最大化。(5)對房地產投資凈額不得少于總資產的80％。(6)只能向發放住房抵押貸款或商業抵押貸款的銀行或公司購買房地產抵押貸款，不得發放抵押貸款；可以投資房地產抵押貸款支持債券(MBS)，也可以在條件成熟時作為特設機構(SPV)以購買的房地產抵押貸款為基礎發行MBS，這種投資也計入房地產投資額中。
4．中國房地產投資信托基金的設立條件。關于成立一家房地產投資信托基金的標準要求，除了上面提到的在業務范圍上的限制外，在股權結構和規模上要滿足緊下要求：(1)總股本規模不應少于1．5億元人民幣。(2)股東總數在任何存續期不得少于100人，且不得有少于5人持有的股份數超過總股份的50％。(3)所有的股本都可以流通。(4)年收入構成中來源于房齡不到3年的房地產銷售收入，不得超過40％的比例。(5)每年80％以上的收益要分配給其他股東。(6)公司型投資信托基金應設立董事會，并且要有一定比例獨立董事。
5．中國房地產投資信托基金的設立模式。(1)章程的確立和公布。章程是確定房地產投資信托基金的權利文件，它對基金的存在理由加以說明，申明成立的目的。章程由信托基金的發起人制訂，提交首屆成立大會通過后，交公證人認可，報政府有關主管部門審查登記，并在指定的媒介上予以公告。它應詳盡說明如下內容：基金的名稱、經營地址、目的、資本總額、經營人和保管人的名稱和職責、基金的受益憑證的發行與轉讓、基金的投資政策和限制、經營情況的信息披露、會計和稅收、終止和清盤等。(2)訂立信托契約(契約型房地產投資信托基金)。其包括投資人與管理人簽定的委托管理契約、投資人與保管人訂立的委托保管契約以及投資人由于購買信托基金受益憑證而形成的契約等。(3)受益憑證的發行與認購。可以采取公募和私募兩種方式，通過募股說明書對于該基金加以詳盡的說明。投資者通過購買信托投資公司或基金管理公司發行的受益憑證來實現投資(如果是公司型信托基金，投資者則通過購買公司股份的形式實現)。(4)信托基金的信息公開披露。管理人對房地產信托基金的投資人情況、基金的運營情況、財務狀況、管理人情況、保管人情況、資產凈值、變動情況等重要信息必須及時進行公開披露。(5)受益憑證的購回與轉讓。一般可由基金公司購回受益憑證使投資人實現退出，如基金上市則可在證券市場上通過交易實現退出。
關鍵詞:信托避稅;國際貿易;跨國公司
一、信托避稅的簡述及其危害
信托避稅并不是一個特定的法律概念，但這種社會現象變得日益頻繁，已經開始引起法學界的關注，在法學中，時常作為一個專有名詞出現。對信托避稅的不同理解和界定都直接影響了立法的評價和法律適用。所以在這里我們有必要先對這個概念下一個定義，信托避稅是指納稅義務人以減少稅負為目的濫用信托制度的安排實現規避稅收利益。
通過信托進行避稅，現在呈現出設計更為隱蔽，避稅數額更加龐大的特點，給我們國家帶來了很多危害。（1）使政府財政收入流失，財稅計劃落空。一個國家的稅收關系著國家的財政收入的多寡，利用信托進行避稅會使國家蒙受巨額的經濟損失。（2）破壞稅負公平，擾亂正常的分配秩序。納稅人通過復雜的信托安排，斷開了稅法預先設計好的通常的納稅方式，減輕或排除了原來正常形式下應納的稅收負擔，造成了稅賦的不公。（3）信托避稅導致成本增加，經濟效率降低。納稅人設立信托若沒有其它商業利益上的考慮，而僅僅只是為了規避稅賦，很多資金流通和財產轉讓活動被故意設計得非常復雜，步驟繁瑣，這樣遷回、復雜、多階段的安排將花費一定的成本，耗費了財富資源。
二、信托避稅的主要類型
筆者簡單的歸納了以下幾種關于信托避稅的主要類型：
（一）所得稅的信托避稅
對所得稅的避稅主要是采用分散所得規避累進稅率。各國的所得稅往往采用高額累進稅率，信托因為可以輕易轉移和分散所得，從而有效降低所得稅的課征。
（二）通過遺產信托避稅
各國政府出于均富政策的考慮，為了防止貧富差距和社會矛盾的加大，往往征收高額的遺產稅。富賈巨商們為了能夠規避高額的遺產稅，同時使家產不至旁落他人之手而世代相傳，則通過設立“隔代信托”來達此目的，即透過分離信托財產本金和收益的方法來實現。
（三）設立離岸信托避稅
離岸信托又稱境外信托或外國信托，一般是指日常管理在境外進行，且全部或大部分受托人不在本國居住或不在本國習慣性居住的本國居民委托人設立的信托。現在其主要方式是通過自益信托的方式把自己擁有的關聯公司委托給避稅地的信托機構進行管理，這樣跨國納稅人就可以在一定程度上擺脫稅務機關對其與該關聯公司進行關聯交易的追查。
三、我國對信托避稅的立法現狀及建議
有關信托稅收問題，我國目前尚無相關的法律、法規乃至政策。信托稅法在我國仍是幾近空白。在我國加大反避稅力度的整體形勢下，我們更應該在理論研究和實務操作上對規制信托避稅的問題投入更多的重視和關注。當前各國政府對于規制信托避稅的立法模式主要有一般性防范規定和個別性防范規定兩種。一般性防范規定大多嚴格限制在各國信托法中以維護各國法治的建設，而個別防范的規定則散見于各稅種法中，并隨著各國稅法的修正而不斷完善。
（一）關于一般性防范規定的立法建議
第一，即使對信托避稅作出一般性防范規定的立法，也只能嚴格限制在信托法中，而不能在稅法中作出寬泛的規定，以維護稅法的安定性和確定性。第二，在我國信托稅法沒有完全建立的情況下，應該以我國《信托法》第17條第三款的規定暫作為對信托避稅防范的一般性規定。第三，我們主張，信托避稅的立法防范更多應該通過個別性立法的形式加以體現。第四，以我國《信托法》第17條第三款的規定作為一般性防范條款，以各稅種法中與信托相關的法律作為個別性防范規定，一起構建起我國防范信托避稅的信托稅法體系。
（二）關于個別性防范規定的立法建議
在所得稅方面，針對累積收入所進行的立法實際上是在累積收入稅率與最高稅率之間進行的平衡，合理的針對累積收入的稅收應當從累積來源于稅率差別的稅收利益和稅收效率兩個方面來考察。而在信托收益累積時，受托人應該在信托存續期間就累積的利益，為受益人代扣代繳。
在離岸信托的防范方面，筆者認為主要的方法是完善離岸信托的申報審查制度。只有從離岸信托的稅源——財產進行控制，才能有效防止其避稅。相對于國外關于公民和富人收入申報的“陽光法”在我國還付之厥如，無疑這對于稅收征管是極為不利的。這就需要建立普遍的財產申報制度，具體而言主要涉及以下幾個方面:(1)向離岸信托轉移財產的申報和審查。（2）離岸信托的年度活動的申報，包括納稅年度全部信托活動的會計帳目、信托的其它相關信息等。（3）如果納稅義務人沒有按照要求提供報表或申報，將處以一定數額的罰款。（4）根據提供的申報，如果征稅機關認為該離岸信托應該適用國內信托的相關法律規定，則可以限制其財產的轉移。
參考文獻：
[1]吳驪．在避稅地進行離岸信托避稅的主要方式．福建稅務．2002（7）．
關鍵詞：房地產投資信托；資產證券化；特定目的公司；金融商品
美國的房地產投資信托（REIT）從1960年美國的房地產信托投資法成立以來，經歷了30多年的歷史，而房地產投資信托只是在20世紀90年代中期才被市場認識到它的巨大潛力。20世紀90年代初，美國金融市場發生了深刻的流動性不足的問題，由于房地產投資信托所具有魅力的投資手段，使其得以迅速發展，并成功地解決了美國金融市場的流動性不足的問題。這幾年，隨著中國房地產市場的迅速發展，房地產的泡沫、不良資產和流動性不足等問題也越來越引起政府以及金融界的關注，資產證券化正被納入立法的程序，而作為房地產證券化的先頭金融產品——房地產信托投資還沒有被金融界所認識，這不能不說是房地產證券化理論的一種缺陷，也是房地產證券化市場不能完善且很難啟動的重要原因。因此，我們有必要對美國房地產信托投資進行深入的研究。
一、房地產投資信托的內涵
房地產投資信托是從眾多的投資者籌集資金投資運用到房地產市場，把所獲得的收益，幾乎全部以紅利的形式分配給投資者，而且投資受益證券可以在證券市場進行買賣的一種組織形式。符合規定條件（包括資產構成、收入來源收入分配等）的房地產投資信托公司可以免繳公司所得稅和資本利得稅。房地產投資信托對于希望投資房地產業的投資者來說，通過房地產投資信托這種方式即使是只有少額存款，或對房地產市場的知識和經驗不足，也可以投資到大型的房地產項目中去，而且在任何時候，都可以換回現金，被稱為是“夢幻般的金融商品”。
從房地產的開發和建設所需資金來看，房地產投資信托可以較低的成本來籌集資金，也正是這樣促進了房地產的供給，促進了房地產市場的發展。可以預見，房地產投資信托商品將成為21世紀最具有魅力的金融投資商品之一。
我國的資產證券化在理論界和金融界已經歷了多年的探討，甚至準備推出資產證券化產品（以下主要指房地產證券化），但是由于政策法律還不配套、證券化資產本身質量、資產證券化目的（主要是資產的流動性）不明確以及資產證券化的需求不足等原因，使我國迫切需要的資產證券化還只能停留在研究和探索之中。資產證券化的需求是保證資產證券化商品能否最后實現的關鍵。從目前我國的情況來看，我國的機構投資者——社會養老保險基金、商業保險公司、現有的投資基金以及商業銀行由于各種原因，用于投資資產證券化商品的資金規模非常有限，很難對資產證券化起到推進作用。而從現有我國個人儲蓄和投資環境來看，個人投資者應該是資產證券化的最大投資者，但是對于資產證券化這種高風險且信息不對稱的新金融商品，個人投資者很難有能力直接投資于資產證券化商品，只能以信托的方式，通過專門的房地產投資信托公司間接地投資于包括資產證券化商品在內的房地產投資。因此，房地產投資信托發展的情況很大程度上影響了資產證券化的進展。實際上我們也可以把房地產投資信托看做是一種資產證券化商品。遺憾的是在我國的理論界卻還很少有人研究房地產投資信托這一高端的新金融商品。
二、美國房地產投資信托的發展過程
房地產投資信托（REIT-RealEstateInvestmentTrust）的雛形起源于美國的19世紀末，當時在新格蘭頓這個地方，為了發展房地產業，以富裕階層作為對象，發放較大金額面值的信托憑證，共同投資到房地產業，這種信托組織被認為是房地產投資信托的起源。盡管由于30年代的美國經濟大蕭條，這種信托組織的發展開始停滯。但是，50年代末期，這種信托組織的構想在房地產界被越來越受到重視，以致房地產界努力爭取把這種構想通過立法得以承認。1960年，在艾森豪爾大總統任期的最后幾個月前，簽署了《內國歲入法》的856-859條的法文，規定滿足了一定條件的房地產投資信托可以免征所得稅和資本利得稅，這就是最初的房地產投資信托法。
房地產投資信托根據它的投資對象可分為權益型（equityREIT）、不動產擔保借貸型（mortgageREIT）和混合型（hybridREIT）三種類型。從1961年到1967年間，美國成立的房地產投資信托在法律上只承認直接所有型的房地產投資信托，再加上股票市場的低迷，在這一期間總共只有38家直接所有型的房地產投資信托成立。但是，這以后不動產擔保貸款型的房地產投資信托也被法律認可，而且房地產投資信托對于咨詢公司也好，對于投資者也好，都成了非常需要的金融商品。從1968年到1973年，有209家的直接所有型房地產投資信托和103家的不動產擔保貸款型房地產投資信托成立，在這5年間，房地產投資信托的總資產大約是以前的20倍。不動產擔保貸款型房地產投資信托開始高速發展。在1969年有10億美元，在1970年有13億美元以上的資金流入到房地產投資信托中。在1970年初，銀行和儲蓄金融機構也開始擴大貸款，銀行的貸款并沒有大量、直接投放到房地產市場，而是選擇了對房地產投資信托的貸款來擴大貸款規模，使不動產擔保貸款型房地產投資信托進一步擴大。1973年，FRB（美國聯邦準備銀行）再一次提高利率，同年又爆發了石油危機，經濟不景氣，房地產投資信托受到嚴重的打擊，近30家房地產投資信托倒閉。房地產投資信托又經受了一次危機。
從1980年初開始，REIT（房地產投資信托）市場開始復蘇并迅速發展。1981年，美國政府規定有限責任合資公司投資的房地產，可以加速提取房地產的折舊，這對投資者來說可以起到節稅的效果。正是這樣，美國的機構投資者以及國外的投資者積極投資于房地產，使美國的建設和房地產業得到空前的大發展。但是到了1986年，由于稅制改正法，對于有限責任合資公司的稅制上的優惠被取消，而房地產投資信托公司卻被允許直接開發房地產項目。可以說，這時的房地產投資信托完全取代了有限責任合資公司，成為了最具有代表性的房地產投資手段。
隨著20世紀80年代后期商業房地產的急跌，房地產市場經過幾年的調整，在1992年前后，美國房地產市場開始出現復蘇的跡象。以房地產投資信托為主的各種投資家開始從RTC（1989年成立的、專門處理金融機構不良債權的整理信托公社ResolutionTrustCorporation）中大量購買已經不良化了的債權（這些證券主要是用于擔保的不動產）從中獲取高額的收益。但是，房地產投資信托本身由于資金不足，在1992年前后，房地產投資信托公司開始公開上市，這樣，不但在短期內可以從市場上籌集大量的資金，而且，那些還沒有上市的房地產投資信托所擁有的房地產通過公開上市還可以獲得減稅。從1988年到1992年5年間，公開上市的房地產投資信托公司只有50家，而1993年一年間卻公開上市了50家房地產投資信托公司，籌集了93億美元。1994年又上市了45家，籌集了72億美元。1990年美國房地產投資信托公司的時價總值為87億美元，而到1997年房地產投資信托公司的總值則達到1405億美元，可以說房地產投資信托的發展在20世紀90年代已經達到了空前的。
三、日本的房地產投資信托的發展
日本的房地產證券化理論和房地產投資信托的理論開始盛行是在1985年前后，當時正是日本泡沫經濟的時候，人們對房地產和房地產的有關話題非常熱衷。理論界對房地產的證券化特別是對房地產投資信托的探討異常活躍，但是，由于當時的房地產的價格正在不斷地上漲，投資者只要直接購買房地產很快就可以得到增值，房地產公司的擔保能力也大幅增加，很簡單就能從銀行里得到貸款，因此，那時的房地產公司對于采取多樣化的籌集資金手段的必要性也認識不夠，這樣，投資者和房地產公司對于房地產投資信托這種金融商品都沒有現實的需求。
1987年，一些人把房地產投資信托的幾個法律提案提交到日本國會，但是由于受到強烈的反對而最后沒有被采納。反對這些提案的理由主要有兩個；一是房地產投資信托會進一步引起對房地產的潛在需求，從而引起房地產價格的上漲；二是日本的銀行有大量富余的資金，即使不實行房地產投資信托制度，對促進房地產的發展不會產生任何的不利影響。對于以上兩個理由，當時看來似乎有些道理，但是現在回頭來看是多么的鼠目寸光。這對日本來說是個經驗教訓，而對中國現在來說則是一種對經驗教訓的學習和啟示。
20世紀90年代初，日本的泡沫經濟開始破滅，股票和房地產的價格暴跌，日本房地產經歷了13年連續下跌，金融機構和房地產公司再也不能像以前那樣依賴房地產的增值來進行融資和開發。相反，金融機構卻留下大量貶值的抵押房地產，從而形成大量的不良資產，使金融機構接二連三地破產。面對這樣的現實，金融機構和房地產公司也開始認真考慮房地產的流動性，認識到房地產證券化的必要性，開始極力推出有關房地產的證券化產品。同時政府也在1998年9月開始實施《關于特定目的公司的特定資產的流動化的法》，2001年10月，房地產投資信托公司被允許在證券市場上市。但是，房地產投資信托的發展并不是那么簡單的事。日本的房地產證券化和房地產投資信托的發展并沒有像預期的那樣快，它既沒有解決金融機構的抵押房地產的流動性問題，也沒能馬上阻止房地產價格的下跌，房地產證券化和房地產投資信托并沒能給日本房地產業帶來更多的生機。
四、美國和日本的房地產投資信托發展對我國的啟示
我國的資產證券化理論大約在1999年前后才開始認真研究，各銀行對于住房抵押貸款證券化的研究更是特別的積極，并且對此寄予很高的期望。但是，至今資產證券化產品還沒有被推出，這其中有政策的配套、對產品的認識、投資環境、信息的披露、投資主體的缺乏、配套產品等原因。在這里筆者想通過對資產證券化的投資主體也可以說是配套產品的房地產投資信托的研究，并結合美國和日本的房地產投資信托發展，完善我國的資產證券化理論，使我國房地產證券化能夠更加理智、健康地發展。
從美國的房地產投資信托的發展過程可以看出，美國的房地產投資信托從1960年被立法到現在已經歷了40多年的市場的洗禮，才在法律、稅務、透明性、公正以及內部經營管理等方面逐漸完善。在這40年間，房地產投資信托業（包括房地產公司、投資者、房地產投資信托公司）也經歷了多次的失敗，并且受到了嚴重的損失，美國也正是在這些失敗中認識到房地產投資信托和其他房地產商品一樣只是一種優良的投資工具，而并非解決房地產市場問題的萬能手段。因此，美國能夠通過改善和調節投資的環境，讓新的金融商品能夠客觀地、理性地自然成長，而沒有被催化，使美國的金融商品能夠比較健康快速發展。
日本的房地產投資信托從1987年開始研究、調查到現在也經歷了15年，卻不見有多大的發展，充其量也只能說是剛剛開始，其中的原因是什么？筆者通過對房地產證券化、房地產投資信托、日本經濟文化的研究，對其原因進行了分析。
（一）房地產投資信托這種新的金融商品從產生、發展到投資者的認識要花費很長的時間。美國的房地產投資信托從1960年法制化以來，到1993年開始高速發展，經歷了30年的艱難歲月。日本雖然在20世紀80年代中期開始對房地產投資信托進行研究，但是中斷了近10年的時間，從1999年才真正把房地產證券化和房地產投資信托提到議事日程。
（二）房地產證券化是連接資金需求者和資金供給者的紐帶，如果不能保證在稅務、法律、財務和證券交易上的公正性和透明性，那么必然阻礙房地產證券化商品的發展。日本政府也正是在沒有認真調整房地產證券化所必須的條件下，單純為了處理銀行的不良資產和阻止房地產下跌趨勢而匆匆推出了房地產證券化產品和房地產投資信托產品。
（三）從日本人的文化特征來看，對新的事物在沒有完全確定的情況下，不敢輕易行動。另外日本泡沫經濟破滅，經過連續12年房地產價格下跌，日本人對房地產市場還抱強烈的不信任感，在這種對政策和市場都抱有不信任的背景之下，房地產投資信托確實很難發展。
從對美國和日本房地產投資信托的發展的成功經驗和失敗教訓的研究中，筆者認為，我國的房地產投資信托業的發展必須注意以下幾點
（一）我國的房地產投資信托在理論上幾乎還是空白，必須盡早對房地產投資信托進行認真細致地研究，并推動政策的市場化，來達到房地產的證券化。我國的現狀與日本的80年代后期比較相似，銀行大量的資金流向房地產，房地產公司也可以簡單地從銀行獲得資金，同時銀行還有大量的資金在尋找出路，這樣銀行和房地產公司對于房地產投資信托的熱情不會太高。但是，總結日本的教訓，我們應該未雨綢繆，盡快建立一套房地產投資信托的體系，完善房地產投資信托的操作。
（二）正確認識房地產投資信托的特性。房地產投資信托是一種新的金融商品，它有自己產生的條件和發展的規律，我們只能給它創造適合生長和發展的條件，不能只是為了處理銀行的不良資產（當然它可以作為處理不良資產的一種手段），更不能為了利用它的初期性來轉移金融機構的不良資產而極力發展，這樣只能起到拔苗助長的作用。
（三）在政策上，根據房地產投資信托的特點制定出相應的法律、稅務、財務和證券交易等相關法律法規，保證和維持整個市場的公平、公正、公開和透明，來推進房地產投資信托業健康、理性地發展。
（四）在房地產證券化的發展過程中，應極力開發相關和配套的房地產證券化商品，培養大量的機構投資者。例如，美國在發展房地產投資信托的同時，大力開發了房地產特定共同事業、特定目的公司（SPC）、公司型投資信托等中介商品，并由此發展了大批機構投資者，使美國的房地產投資信托和房地產證券化市場能夠形成一個相互聯系且日益完整的市場。
（五）我國房地產業才剛剛開始發展，我們必須通過房地產投資信托的發展建立一套完整的房地產投資的管理和戰略體系。
參考文件：
劉曉兵。房地產投資信托的活用[C].經營研究（日本），2002，（35）。
關鍵詞：佛頂尊勝陀羅尼經變；大邑縣藥師巖；9世紀至10世紀初；敦煌；地藏信仰
中圖分類號：K879.26 文獻標識碼：A 文章編號：1000-4106（2017）03-0071-11
Abstract： Through comparison with relevant texts and images from Dunhuang， the illustration on the left side of area K7-2 at the Yaoshiyan Grottoes can be identified as an illustration of the Usnisa Vijaya Dharani Sutra， which dates from between the end of the 9th century and the middle of the 10th century. When the illustration was introduced from Dunhuang， a new form was created to facilitate the combination and engraving of different images. This form of propagation was less popular， however， due to the great popularity of simple stone pillars engraved with the text of the same sutra for the same purpose. Many relics expressing this sutra have been found in caves dating from the end of the Tang dynasty and Five Dynasties to the early Song dynasty in Sichuan and Chongqing， and most often function for the underworld salvation of believers. Combination of the newly found illustrations with images of other themes forms an organic whole that encompasses different beliefs in different stages of present， past， and future lives. The co-existence of this illustration with archaeological remains associated with Ksitigarbha belief designed for underworld salvation suggests that people needed to be saved before and after death so as to achieve a double security of afterlife salvation.
Keywords： Usnisa Vijaya Dharani Sutra illustration； Yaoshiyan Grottoes at Dayi County； from the 9th century to the early 10th century； Dunhuang； Ksitigarbha belief
藥師巖摩崖造像位于四川省大邑縣斜源鎮盤石村，龕像分布在南北長150米、高約20米的紅砂巖崖壁上，現存晚唐至明代造像44龕[1]。K7-2位于造像區北側，距地面7米。外龕方形，內龕佛帳形（圖1）。內龕正壁前雕善跏趺坐于方臺上的千手觀音一尊，身體兩側浮雕手臂，呈扇形展開，各執法器。方臺正面左右各雕一立像。千手觀音左右側下方各雕一跪像，仰首面向觀音，雙手呈承接狀（圖2）。外龕右側存一經幢輪廓。外龕左側浮雕四層山巒，分兩列，每列各雕4組情節[1]39-40（圖3―4）。
筆者在參與實地調查時，因該龕位置較高，未能近距離地觀察，以致將外龕左側這8組情節誤認為是觀音救難圖像[2]。報告出版后，經仔細分析、對比照片和文字描述，確認其表現的應是《佛頂尊勝陀羅尼經》（簡稱《尊勝經》）的內容，是一鋪佛頂尊勝陀羅尼經變（簡稱尊勝變）。藥師巖的這鋪尊勝變，是除敦煌石窟外的唯一一例，對研究該題材的演變、傳播及其所反映的尊勝信仰的內涵都有重要意義。茲撰文對相關問題略作討論。
一 內容釋讀及年代
《尊勝經》是一部重要的密教經典，前后五譯，另有若干單譯本和儀軌。諸譯本中，以永淳二年（683）佛陀波利的譯本最為流行[3]。敦煌石窟的尊勝變中，就有描繪該譯本的序文內容，可與經文對照的榜題也采用佛陀波利本[4]。本文結合該譯本，對藥師巖K7-2左側山巒8組情節分析如后。
情節1 求救帝釋
畫面左上方一天王倚坐，前方存一像頭部輪廓，似面向天王而立。
該畫面雖僅存上半部分，但仍可辨別左上方坐像為倚坐，腹前可見戰甲上的束帶，其形象應該與情節2上方的天王相同。結合經文，情節2表現的應該是善住聽聞自己“命將欲盡……受七返畜生身”后，向帝釋求救的場景：
（善住）速疾往詣天帝釋所，悲啼號哭，惶怖無計，頂禮帝釋二足尊已，白帝釋言……[3]350
情2 七返畜身
畫面右上方一天王著戰甲，足穿靴，倚坐山崖上，左手于身前托一塔。前方靠下位置從上至下依次雕狗、猴、鳥和蛇。
該情節比較完整，反映的是帝釋聽聞善住哭訴后：“入定諦觀，即見善住當受七返惡道之身，所謂豬狗野干獼猴蟒蛇鳥鷲等身”的場景[3]350。
情節3 流通受持
畫面中央雕二像，相向而立。左側一身殘，似為光頭，左手持一物于腹前，似要遞與右側立像。右側立像頭挽髻，雙手似置腹前。
該情節則與敦煌第454窟宋代尊勝變左側條幅畫從上至下第2幅內容接近，左側孕婦受持經卷，對面一男性立像向前伸出一手{1}。但藥師巖K7-2的該情節左側立像為光頭，參照情節4中僧人誦陀羅尼撒土令死者生天的場景，該情節的左側立像應為一僧人，左手遞出之物應為《尊勝經》。表現的應是信眾從僧人處受持《尊勝經》的場景，對應的經文應是：
若能書寫、流通、受持、誦讀、聽聞、供養，能如是者，一切惡道皆得清凈，一切地獄苦惱悉皆消滅。[3]351
情節4 咒骸生天
畫面右側一僧人倚坐，光頭，著通肩袈裟，左手托物于身前。前方橫臥一具骸骨，骨骼清晰可見。骸骨上方雕一朵祥云，其內雕一結跏趺坐像，頭微前低，似看骸骨。
該畫面表現僧人左手托土，散于死者尸骸之上，令死者生天的場景：
若人先造一切極重惡業……應墮地獄……畜生閻羅王界……墮餓鬼乃至墮大阿鼻地獄。或生水中，或生禽獸異類之身，取其亡者隨身分骨，以土一把誦此陀羅尼二十一遍，散亡者骨上即得生天。[3]351{1}
情節5 安塔受持
畫面左側雕方塔，右側一僧人光頭，跪向方塔，雙手合十。
表現的應是僧人將《尊勝經》安于塔中供養的情況，對應經文是：
佛告天帝：“若人能書寫此陀羅尼，安高幢上，或安高山或安樓上，乃至安置@堵波中……”[3]351
情節6 安幢受持
畫面上方一像束髻，著通肩式袈裟，結跏趺坐，雙手置腹前。左下方雕一經幢。
該畫面下方的經幢分兩部分。下部為一方形基座，上部所置之物應為寶珠，這種寶珠一般置于幢或塔頂，在同時期的幢、塔形象中比較常見。這里僅用基座及最頂部的寶珠來表現經幢，應由于狹窄空間的限制，而將寶珠刻意拉長，以使整體形態上與現實經幢更加接近。該畫面與情節5接近，應是表現將經文書于幢身受持的場景，對應經文見上一個情節。
情節7 地獄救贖
畫面左側雕一門，雙扇門扉緊閉。門前一立像，頸戴枷，雙手置門上。
地獄救贖是《佛頂尊勝陀羅尼經》最為強調的功能，經文中反復提及。此處門應代指地獄，一人戴枷，雙手置門上，應該是作開門狀，為從地獄解脫的場景。表現的應是安幢、塔受持之后，罪業消除、地獄救贖的場景，“諸眾生所有罪業，應墮惡道：地獄、畜生、閻羅王界、餓鬼界、阿修羅身惡道之苦，皆悉不受亦不為罪垢污染”[3]351，此處以地獄來表現所有惡道。
情節8 詣佛聽法
畫面中央二天王束發，著戰甲，結跏趺坐，結禪定印。
二天王形象與情節1―2相同。畫面表現帝釋授陀羅尼與善住，善住“依法受持，一切愿滿。應受一切惡道等苦，即得解脫，住菩提道”后，帝釋與善住返回佛所，“于佛前立，踴躍歡喜，坐而聽法”的場景[3]352。
8組情節，從下至上，比較嚴格地按照經文內容的發展有序展開。這些情節在敦煌盛唐、宋初的6鋪尊勝變（見本文第二部分）中多有體現，僅表現形式有所差異。藥師巖K7-2中的七返畜身、咒骸生天、安塔幢受持、地獄救贖、二天王詣佛聽法等情節與經文聯系緊密，可視為此經變的標志性畫面。據此，該龕左側浮雕應確定為尊勝變。
藥師巖K7-2的第1―2組情節，表現故事的起因是善住求救帝釋，帝釋入定諦觀，見善住即將七返畜身。第3組情節表現僧人傳授《尊勝經》。第4組情節，則表現受持《尊勝經》而獲得的功德。第5―6組情節，則說明受持此陀羅尼的兩種方法――安陀羅尼于塔、幢中。第7組表現地獄解脫，其人物形象不再是光頭的僧人，而與第6、8組一致，均束發。第8組表現的是帝釋攜善住詣佛聽法，亦均束發。從情節發展及形象推測，第6組可能是善住受持陀羅尼法的場景，第7組表現的則是善住受持完畢，以出地獄來表現“即得解脫住菩提道”[3]352。整個畫面布局有序，邏輯清晰。
藥師巖K7-2內龕雕千手觀音，左右側對稱浮雕尊勝變和經幢，三者無打破關系，顯系有規劃地同時開鑿。這種倚坐、左右側手臂呈扇形展開和臺座左右側雕出餓鬼、貧兒的千手觀音造像，多發現在四川地區的五代造像中。如川東的安岳庵堂寺[5]、圓覺洞[6]、菩薩灣[7]和大足北山佛灣[8]都有此種造像。庵堂寺K10有“天復七年”（907）的造像題記，北山佛灣K218、K235、K243、K273等龕，也均位于北山佛灣的五代造像區域內。
報告認為該龕的開鑿年代應在9世紀末至10世紀中期，下限在宋初[1]184，即唐末五代宋初這個階段內，結合上述分析，是比較恰當的。
二 大邑藥師巖與敦煌莫高窟尊勝變之比較
除藥師巖K7-2外，目前發現的尊勝變均在莫高窟，共7鋪，繪制在第23窟和第31窟覆斗頂東披、第55窟和第454窟北壁、第103窟和217窟南壁、第156窟前室窟頂西披。其中，第55窟和第455窟的2鋪有佛陀波利本《尊勝經》的榜題，確為尊勝變無疑，均為宋初的作品[9]。第23、31、103、217窟的4鋪為盛唐作品，但一直被認為是法華變，近年有學者識別出其均應為尊勝變{1}。第156窟的1鋪{2}則繪制于晚唐。
在包括藥師巖K7-2在內的盛唐至宋初的8鋪尊勝變中，以莫高窟盛唐的4鋪場景最宏大，情節最完整，在畫面構成及具體情節的表現上也都比較接近。以保存最完好的第217窟尊勝變為例，畫面頂部一般描繪三十三天宮殿，表現善住夜半聞聲、求救帝釋等情節。畫面中心表現佛說法場景，帝釋從天降至說法現場。底部及兩側又有若干情節表現帝釋諦觀善住七返畜身、墮于地獄、生于貧賤家而無兩目的場景；安《尊勝經》于幢、高山、高樓及塔中的種種受持法門；尸骸生天、聞經祛病、月滿增壽、天神護衛、生于大姓婆羅門家或豪貴最勝家等功德以及經文最后部分的佛祖為善住摩頂受記、善住與帝釋聽法等情節。第217窟及第103窟的兩鋪還描繪出了佛陀波利本《尊勝經》的序文記載的佛陀波利尋訪五臺山回國取經中土翻譯入五臺山不出的內容（圖5）。
晚唐第156窟尊勝變雖殘損較嚴重，僅存右下角部分畫面，但保留與盛唐時期尊勝變相同的將經卷供養于高樓與經幢頂部的經架上的場景，繪制的位置亦位于經變下方，其構圖應是繼承了盛唐同類經變中心為說法圖，周圍穿插小畫面的形式[10]（圖6）。
盛、晚唐尊勝變的這種以佛說法為中心的布局，在宋初的第55窟與第454窟兩鋪中得到一定程度的繼承[4]7-18，但產生了一些顯著的變化。第55窟一鋪上方依舊描繪出三十三天及帝釋、善住，但省略了大部分發生在天宮的情節；畫面中心的佛說法場景保留了帝釋向佛求救的情節，又將原本在繪于佛說法兩側的帝釋奉持陀羅尼法還天和善住、帝釋詣佛所共同聽法的情節繪制在佛說法場景之中（圖7）。第454窟的佛說法場景中，帝釋向佛求救，善住、帝釋共同聽法的情節與第55窟基本一致，但在原應描繪三十三天的位置，繪制的內容與經文無關，經變的下部描繪的12組情節亦與經文毫無關系[4]11-16。
此一時期尊勝變最大的變化在于，主要以條幅畫的形式來表現《尊勝經》的故事情節。第55窟及第454窟兩鋪在三十三天及佛說法兩側均有條幅畫，各12組情節。藥師巖K7-2的各組情節雕刻在一呈幢形的山形上，山形中部有一凸棱將左右分開，實際也是條幅畫的形式。這3鋪尊勝變條幅畫的具體內容雖各有異同，但各情節在盛唐就已經出現，故應是在繼承前盛唐傳統基礎上，加以變化而成。
第55窟及第454窟兩鋪的條幅畫更注重表現受持的法門及功德，這可能因為在畫面頂部及中央已經比較清楚地描繪出了整個事件的前因后果，條幅畫沒必要再作交代。而藥師巖K7-2沒有描繪出天宮及佛說法場景，為達到用有限的畫面完整呈現整個故事情節的效果，在中間部分著重表現最重要的受持功德及法門外，在開始和結尾雕刻善住求救于帝釋和帝釋攜善住詣佛聽法的情節，使故事發展脈絡得以呈現。尤其值得注意的是，第3―5組情節中，首次以僧人作為傳播《尊勝經》和實踐各種受持方法的主體，更符合佛教傳播的實際情況。而第3―5組情節表現佛祖講授的受持功德與法門，與故事情節發展無涉，但第6―7組情節中表現受持方法與功德的載體，由僧人變為善住，使得畫面回到故事發展的節點――帝釋還本天，授予善住，善住依法受持即得解脫，這既是對第1、2組情節的呼應，更直接引出最后帝釋攜善住詣佛聽法的情節。無論是整體布局、具體情節選擇，還是各情節的表現方式，都是創作者在深入理解經文基礎之上的創新，可以說，藥師巖K7-2的尊勝變是此一時期該題材新的表現形式，它既降低了該經變開鑿的難度，又使其易于和其他題材進行組合。
但無可否認的是，無論是條幅畫的布局方式，還是具體情節的表現方式，都反映了其與敦煌尊勝變的密切聯系。在唐末五代至宋初，四川地區{1}與敦煌的佛教藝術交流十分密切，前者此階段流行的主要題材，在敦煌壁畫、紙絹畫中均能找到，且體現出極大的相似性，如有學者通過對比，認為大足石刻就受到敦煌的影響[11]。藏經洞還發現刻印于四川的歷書及佛經的印本[12-13]，部分卷子的題記帶有四川方音的現象[14]。尊勝變首先于盛唐出現在敦煌，晚唐至宋初亦有少量發現，傳承情況比較清楚。在此階段四川和敦煌佛教藝術密切交流的背景下，尊勝變傳入蜀地，并且為了開鑿的方便而變化出新的形式是不難理解的，但如敦煌地區的情況一樣，該題材傳入后，并未流行開來。
三 經幢代替經變――尊勝變消亡過程試探
盛唐至宋初，近300年內，尊勝變僅在敦煌和四川地區發現8鋪，這種情況與佛陀波利本《尊勝經》在7世紀下半葉譯出后即廣為流傳的情況不符。這可能與傳播《尊勝經》的另一d體――佛頂尊勝陀羅尼經幢（簡稱尊勝幢）的流行相關。
《尊勝經》中明確提到立幢供養的方法，“若人能書寫此陀羅尼，安高幢上，或高山或高樓上，乃至安置@堵波中……”[3]351經文雖提到除經幢外，另有高山、高樓及@堵波（塔）亦可作為供養的載體，但毫無疑問，對經幢的重視程度是其他載體無法比擬的，這可能與經幢更易于建造有關。有學者收錄考古發現及歷代文獻中著錄的經幢，唐代400余件，五代近100件，兩宋240余件，遼金元近400件[15]，其中絕大部分都是尊勝幢，并且，這只是保存至今和文獻著錄的數量，實際數量應該更多，可見唐代以來建幢風氣之盛。
尊勝變與尊勝幢均是《尊勝經》經文的表現形式，宣揚經文內容的功能是一致的。但經幢較之有著復雜故事情節的經變畫的繪制、雕刻，要簡便、低廉很多。并且，《尊勝經》提到，尊勝幢的影子映身，或幢上塵埃落在人身上，即可不受惡道之苦，獲得福報的方式極其簡單。再者，“于四衢道造@堵波，安置陀羅尼，合掌恭敬旋繞行道歸依禮拜。天帝，彼人能如是供養者，名摩訶薩剩真是佛子持法棟梁”[3]351。供養尊勝幢、塔的地點要求，是人口聚集的交通要道，這決定了尊勝經幢地點選擇上有很大靈活性，包括石窟、寺院、通衢大道、墓旁或墓中，塔內或者塔側，甚至家中均可[16]，能夠吸引更多信眾參與。
文獻記載，尊勝幢上刻的經、咒，往往被人制成拓片。如元和八年（813）那羅延經幢就提到“大唐元和八年……女弟子那羅延建尊勝幢，打本散施，同愿受持”[17]。打本散施，即是指以此幢之經文拓片散發傳布，可知經幢也以此種方式來傳播《尊勝經》[16]46-47。咸通七年（866）河南縣黃順儀為其女造尊勝幢又說，“《佛頂尊勝陀羅尼》，東都先福寺西律院玉石幢本”[18]，表明此幢用的是先福寺的拓本。這說明通過拓印經幢上刻經來傳播《尊勝經》的方式是比較有效的。
總之，建造尊勝幢來供養經、咒，成本低廉、供養簡便，同時對傳播《尊勝經》也比較有效，是只能夠創作于寺院或石窟的尊勝變無法企及的。
盛唐時期，《尊勝經》信仰流傳不久，尊勝幢亦處于剛開始流行的階段，故此時期尊勝變作為《尊勝經》的傳播載體，有存在的實際價值，尊勝變在此一時期出現最多，繪制最精。進入中晚唐，尤其是代宗大歷十一年（776）敕令“天下僧尼誦佛頂尊勝陀羅尼，限一月日誦令精熟。仍仰每日誦二十一遍。每年至正月一日，遣賀正使具所誦遍數進來”[19]之后，尊勝信仰得以全面性地推廣至各地寺院，特別是處于僻遠地區的寺院僧尼和信徒[16]35，此詔令更使“中唐以后至宋，尊勝陀羅尼經幢，建立極盛，遺石于今不少”[20]。建造簡便、低廉、易供養的尊勝幢大量出現，使尊勝變存在空間被嚴重地擠壓，以至盛唐以后的200余年間，僅出現4鋪，宋初以后，不見此類圖像的流傳。
事實上，自盛唐以來，尊勝變數量由多變少，規模由大變小，情節由繁變簡，甚至出現第454窟尊勝變下部12個毫不相干的畫面及藥師巖K7-2極度簡易的尊勝變的情況，與當時社會尊勝信仰昌盛事實相悖。這已經表明盛唐以后對尊勝變不甚重視的實際情況。在盛唐4鋪尊勝變中，安幢受持一般與安于高山、高樓受持并列出現，并未特別重視。但五代至宋初的3鋪，在為數不多的情節中，均有建幢供養，第54窟左側條幅畫6個情節中，有4個都出現經幢，已經比較清楚地反映出了對安幢受持的逐漸推崇。唐末五代宋初的四川地區石窟中大量建造尊勝幢，而非尊勝變，也說明尊勝變在石窟藝術中被逐漸放棄的事實。同時，藥師巖K7-2左側尊勝變各情節所在的山崖的整體形態，與同時期的經幢是比較接近的，似乎是有意識表現尊勝變就是雕刻在經幢上。基于上述原因，宋初以后，尊勝幢完全替代了尊勝變。
四 從石窟材料看四川地區 唐末五代宋初的尊勝信仰
包括藥師巖K7-2在內，唐末五代至宋初，四川地區石窟中與尊勝信仰相關的遺存可分為兩類，包括與其他造像組合出現的尊勝幢、尊勝變、尊勝咒{1}和單獨出現的尊勝幢或尊勝咒（表1）。遺存數量豐富，分布廣泛，反映出尊勝信仰在此時期的四川地區影響力之大。
毫無疑問，地獄救贖在《尊勝經》中反復提及，是該經宣揚的最主要功能，也是其流傳影響深遠的最重要原因。如在眾多建幢記中，都將此功能作為建幢的主要訴求，晚唐開始流行的刻有《尊勝經》或尊勝咒的墓幢，也主要基于這個原因。以至后世認為“禳罪集福，凈一切惡道，莫急于《佛頂尊勝陀羅尼經》”[21]，可見其影響深遠。
藥師巖K7-2中尊勝變與千手觀音圖像的組合，在石窟中雖僅一例，但千手觀音信仰與尊勝信仰的結合，此時已經比較普遍。一般的做法是將伽梵達摩的《千手千眼觀世音菩薩廣大圓滿無礙大悲心陀羅尼經》（簡稱《大悲心陀羅尼經》）中的咒語即《大悲咒》[22]，與《尊勝經》或尊勝咒同刻于幢身，數量眾多，多建于墓旁或寺院內。這種做法十分流行，以至該時期許多經幢直接被稱之為“尊勝大悲幢”[15]165-168[16]74-75。
如此看來，藥師巖K7-2右側的經幢，很可能就是同時體現尊勝信仰與千手觀音信仰的尊勝大悲幢，是對左側千手觀音和尊勝變所反映的兩種信仰結合的集中體現。該龕千手觀音和尊勝變的組合，就是這種結合產生后，除尊勝大悲幢外的另一種表現形式。較之石窟造像，尊勝大悲幢的建立無疑更加簡便、低廉，這可能也是導致這種造像組合在石窟中少見的重要原因。
千手觀音在密教中地位尊崇，經軌眾多，宣揚千手觀音的功能，可謂無所不包，千手觀音已然是一個無所不能的全能神o。但在這些無所不包的功能中，《大悲心陀羅尼經》中提到的“得十五種善生、不受十五種惡死”無疑是最受重視的，這也是該經流傳深遠的《大悲咒》的最主要功能。但相關圖像在四川地區石窟中沒有發現，在敦煌石窟盛唐至元代70余鋪千手觀音圖像中，亦僅4鋪[23]。其實，這種現象的產生與千手觀音正大手的功能相關，《大悲心陀羅尼經》在細數奉持《大悲咒》種種功德后，對千手觀音42臂正大手的功能一一列出，與誦持《大悲咒》的作用沒什么差別[23]72。并且補充說“如是可求之法，有其千條，今粗略說少耳”，表明其余千手功能的總和，要遠遠超過誦持《大悲咒》所獲得的“得十五種善生、不受十五種惡死”。已經有了正大手及千手，則“得十五種善生、不受十五種惡死”就沒必要再重復表現。
從經文內容看，“得十五種善生”更多是對來世的一種美好憧憬，前述諸多尊勝大悲幢多為墓幢，刻《大悲咒》的目的，應該就在于為亡者祈福，以便來世“得十五種善生”。北宋李恕所造經幢就明確提到刻《尊勝咒》和《大悲咒》芍種溆锏牟煌功能，“蓋聞懷罪集福，莫急于尊勝陀羅尼、大悲心真言”“除罪”是《尊勝咒》的功效，為亡者來世“集福”，則是《大悲咒》的作用。
“不受十五種惡死”的內容與《妙法蓮華經?觀世音菩薩普門品》[24]中的十二難有許多相同之處，救難是顯教觀音的最主要功能，密教的千手觀音也應當如此，故才會在經典中著重強調。
前述石窟中千手觀音正大手的雕刻，其功能就已經包括“得十五種善生、不受十五種惡死”，藥師巖K7-2中的千手觀音像亦應具備這種功能，得善生是對來生的期盼，免惡死則是現世關照。尊勝變是在現世與來生之間的中間環節，在當時地獄信仰盛行的情況下，只有當人“先世所造一切地獄惡業，悉皆消滅當得清凈之身“后，方能免墮惡道、來世得到福報。尊勝大悲幢是兩種信仰的結合，更是對二者各自功能的加強。藥師巖K7-2千手觀音、尊勝變、尊勝大悲幢的組合，就是一個考慮到現世免惡死死后不墮地獄來生得福報的整體。
這種綜合現世與來生的考慮，還體現在安岳圓覺洞K33中十六羅漢與尊勝咒[6]395-400的組合中（圖8）。該龕十六羅漢分上下兩排，中央壁面刻尊勝咒。據研究，包括圓覺洞K33在內的四川地區十六羅漢造像，是根據玄奘譯《大阿羅漢難提蜜多羅所說法住記》開鑿的[25]。該經以彌勒信仰為基礎，為佛祖涅之后，常住世間的十六羅漢被賦予了“與諸施主作真福田，另彼施者得大果報”的使命[26]。經文宣揚的內容，在同樣位于圓覺洞的K69十六羅漢龕造像記中也得到一定的體現：“此所謂人弘善愿，云必從之，況慧心依佛，不報以福佑，則何彰于圣旨（？）矣……十六大阿羅漢住世行緣，誘眾入道……子孫受菩提之上果，先靈生凈土之域中……中丞之壽永春松，中丞之闔宅長幼，災難消除。”[6]439表明像主對福報、長壽、消災等現世利益的祈求，以及對往生凈土的期待。如此，十六羅漢與尊勝咒組合出現，也構成了一個類似藥師巖K7-2這種現世、死后及來生三個階段均有保障的整體。
除此之外，大足北山佛灣K279、K281中藥師、尊勝幢和地藏的組合[8]111-115（圖9），亦屬于此種情況。藥師偏重于考慮獲取現世利益，最看重其治病功能，地藏及尊勝幢則充分考慮死后地獄救贖的問題。同時，供養藥師佛和陀羅尼經幢也能達成往生凈土的愿望。功德主對整鋪造像有通盤考慮，整鋪造像可視為一個有機的整體[27]。
晚唐五代至宋初，四川地區地獄信仰盛行，人們出于對地獄的恐懼，在石窟雕鑿了大量與地獄信仰相關的地藏、地藏十王、地藏十王及地獄變等造像。地藏菩薩是地獄的主宰，如此眾多反映地藏信仰的造像表明，信眾的地獄救贖問題似乎已經得到解決，且“從解決地獄問題的角度看，地藏信仰與佛頂尊勝陀羅尼信仰在本質上是一致的”[27]390，那么同樣是地獄救贖的尊勝信仰的載體――尊勝咒、尊勝變和尊勝幢為什么較多地進入石窟，甚至與地藏信仰相關造像組合出現呢？一方面，這可能與前面提到的僅需尊勝幢“幢影映身”或“幢塵沾身”即可從惡道解脫這樣簡便的受持方法有關。同時，四川地區造像多以摩崖造像的方式建在較高的山崖上，這是將《尊勝經》要求的將陀羅尼“安高幢上，或安高山”兩種受持方式上的結合。
更重要的是，雖然二者地獄救贖的目的一致，但在具體的操作上有較大差別。地藏菩薩的拯救需要地藏親自參與，是在信眾死后于地獄進行的。而尊勝信仰僅需生前建幢，通過幢影映身或幢塵落身等極其簡便的供養方式，在信眾生前即可消除罪業，死后不受惡道之苦。二者拯救的時間、地點和方式都不同。可以推測，在地獄信仰廣泛流傳的背景下，信眾為達到死后免墮地獄的目的，既大量雕造地藏信仰相關造像，保證死后若墮入地獄能夠得到救贖，同時又建造同樣以地獄救贖為目的的尊勝咒、尊勝變和尊勝幢，在生前將自己的罪業消除，避免死后墮入地獄的風險，可謂“雙重保障”。
此一時期川渝石窟中開鑿的尊勝咒、尊勝幢及尊勝變，可能就是出于這種生前即需滅罪，以免死后墮入惡道的考慮。大足北山佛灣K279、K281，安岳紅恩寺K1、K5及廣元皇澤寺K6、K7中，出現的尊勝幢與地藏、尊勝幢與六道的組合（圖10），更反映出信眾出于對地獄的恐懼，需要這種“雙重保障”來得到更強的心理慰藉。
值得注意的是，北山佛灣兩龕中，尊勝幢居中，地藏與藥師變分居兩側。皇澤寺也是尊勝幢居中，六道分布兩側。紅恩寺尊勝幢位于大龕的中央，地藏龕位于其左上方。這似乎表明，在這種“雙重保障”同時出現的情況下，尊勝信仰更被重視。對信眾來說，死后的世界畢竟無法掌控，生前就最大限度地消除罪業，無疑是一種更主動、可靠的作法，求得心理上的安慰也更強烈。
綜上所述，可知在唐末五代宋初，信眾造像活動對現世、死后、來生有著通盤的考慮。同時，在這個過程中，采用更加主動的方式來解決信眾最為恐懼的地獄問題。這些都表明此一時期民眾的佛教信仰從中古前期、中期的宗教狂熱逐漸向晚唐五代以降的理性和現實過渡，民眾的佛教心理逐漸走向成熟[6]395。
五 結 語
通過圖像與經文的對照，可以確認藥師巖K7-2為尊勝變，其年代應在9世紀末至10世紀中期。尊勝變自盛唐出現以來，由多變少，由繁變減，藥師巖尊勝變應是該經變發展到最后階段的形式之一，它在布局及具體情節上一定程度繼承了莫高窟該經變盛唐以來的傳統，又有大量的創新，是該經變一種新的表現形式。而功能相同、供養簡便的尊勝幢的大量流行，是導致該經變數量較少的原因所在。唐末五代川渝地區大量與尊勝信仰有關的遺存，包括尊勝幢、尊勝變、尊勝咒等，其中單獨出現的部分，無疑最看重《尊勝經》的地獄救贖功能。而與其他造像組合出現的情況，則是出于生前死后來生各個階段不同需求的考慮。與反映地藏信仰同時出現，則是出于生前、死后地獄救贖“雙重保障”的需要，而在地獄救贖中，對尊勝信仰更加倚重，表明此一時期民眾的佛教信仰更加理性與成熟。
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論文關鍵詞 信托財產 所有權 債權
英國13世紀的用益制度被廣泛地認為是現代信托之早期雛形，在認識到信托具有便捷、靈活及功能豐富的優越性之后，其他國家也開始借鑒其經驗發展本國經濟。受到這股熱潮的影響，我國于2001年也通過了信托法，但由于我國屬于大陸法系國家，法系的不同使得產生于英美法系的信托制度在大陸法系國家的運作遇到了不少難題，特別體現在信托財產所有權歸屬問題上。我國的立法機關面對這一難題，避而不談，言語含混，為信托實踐埋下了很多隱患，引發了不少爭議，進而影響到信托法的施行效果。因此，指出信托財產所有權歸屬問題的本質，提出行之有效的解決方案，對信托制度在我國甚至整個大陸法系國家的發展顯得十分有必要。
一、信托財產所有權歸屬問題的產生
（一）信托制度的由來
13世紀中期，宗教在英國狂熱盛行，一些農民去世時紛紛將自己的全部或部分土地捐贈給教會，農民的土地大量集中于教會手中。由于教會享有永久免稅的特權，國家和封建領主的利益嚴重受損。為了維護封建領主的利益，國王亨利三世頒布了《沒收法》，規定未經國王允許，任何人向教會捐贈土地，一律沒收為國王所有。教徒們為達捐贈土地的目的，發明了用益（Use）方法，他們不把土地直接捐贈給教會，而是先將土地轉讓給他人，要求受讓人為教會管理土地，并將土地產生的收益全部交付給教會。用益制度應運而生。雖然教會不能取得被轉讓的土地的所有權，但卻能長期享受該土地產生的全部收益，不但實現了教徒將土地收益歸教會的心愿，同時又規避了《沒收法》的禁止性規定。這種方法在英國很快流行開來，并發展為農民逃避封建稅賦的有利措施，在英國民間廣為利用。一開始，用益制度僅局限在土地領域，隨著資本主義的發展，其范圍不斷擴大，進而發展為信托。
（二）兩大法系關于信托財產所有權歸屬問題的矛盾
由于信托制度最初的目的是為了逃避繳納土地稅，當時的普通法院只承認受托人因委托人的轉讓行為而取得土地的所有權，但并不承認委托人所指定的受益人的權利，受到損害的受益人在普通法院得不到任何救濟。為平衡利益，衡平法院的大法官們根據“正義、良心和公正”的原則，強迫受托人按照委托人的指示行事，以保護當事人的權益。也就是說首先承認受托人享有“普通法上的所有權”，同時賦予受益人“衡平法上的所有權”作為救濟。
當信托法移植到大陸法系以后，由于缺少普通法與衡平法之劃分，更沒有可分割的或雙重的所有權理念，在大陸法系單一的所有權體系下，信托財產的所有權歸屬就成為立法上的難題。大陸法系主張一物一權理論，財產所有權是絕對權，它的四項權能（占有、使用、收益、處分）是不可分割的。在大陸法系的物權理論中，信托財產所有權只能歸屬于委托人、受托人或受益人中的一人，而英美法系的雙重所有權理論從本質上說是將所有權權能進行分割，因此與大陸法系的單一所有權理論相沖突。
二、大陸法系國家關于信托財產所有權的制度設計
（一）相關學說
為了將在英美法系大放光彩的信托制度順利地引進大陸法系，學者們圍繞著信托財產的歸屬問題進行了激烈的爭論，主要形成了受托人說、受益人說、信托財產獨立說等幾種學說。
受托人說認為，信托成立后，信托財產的所有權就由委托人轉移給受托人，此時，受托人成為信托財產的所有權人。日本學者提出的物權——債權說將信托財產的絕對所有權賦予受托人所有，將受益人的受益權定義為債權。
受益人說認為，委托人雖然名義上將信托財產轉移給受托人，但其真正目的是想將財產所有權包含的利益轉移給受益人。因此，信托財產所有權應當歸屬受益人所有，受托人僅扮演信托關系中的人角色。
信托財產獨立說則從信托財產實質上應歸屬于何人這一問題出發，提出了信托財產具有獨立性。信托財產是為了委托人的某種目的而設立的，因此可定義為一種類似財團法人的目的財產。受托人可以定位為信托財產的管理者，只享有信托財產的管理權。
二元所有權可以說是英美雙重所有權的大陸翻版，認為受托人雖然享有名義上的所有權，但受信托關系的制約；受益人雖無法直接支配信托財產，但是因為享有信托財產實際利益，事實上享有實益所有權。
（二）大陸法系國家的立法模式
1.德國
德國沒有頒布專門的信托法，但德國存在相同功能的解決普通法信托財產關系的對應制度，德國法院為了適用信托關系也制定了特定規則。物權債權的二元區分在信托關系中得到了比較嚴格的執行，在德國的信托法律關系中，受托人對信托財產享有絕對的、不受限制的所有權，而受益人作為合同一方當事人僅享有普通債權。
2.日本
為了使信托制度與國內原有法制相協調，日本一方面按照物權模式塑造受托人權利，另一方面按照債權模式塑造受益人權利。如《日本信托法》第1條規定：“本法所稱信托，是指辦理財產權的轉移或其他處理，使他人遵從一定的目的，對其財產加以管理或處理。”所謂“轉移”就是指所有權在委托人與受托人之間的轉移，受托人從而成為所有權人。可見日本在信托移植中按照“受托人享有所有權，受益人享有債權”的模式順利實現了信托制度的本土化。
3.南非與魁北克
南非與魁北克都是傳統的大陸法系國家，因此都是從功能上引進信托的。兩個國家或地區都將信托財產作為一個不同于受托人個人財產的獨立財團歸屬于受托人，使其與受托人的個人財產互不影響。但是在對受托人進行限制、保護受益人利益時，兩個國家或地區走了不同的道路。南非是通過要求受托人提供擔保的方式來防止受托人濫用信托財產所有權；而魁北克是通過賦予受益人撤銷權與代位權，實現與信托財產獨立化的有效配合，以保護受益人利益。
三、對于我國在信托財產所有權歸屬方面的立法建議
（一）我國《信托法》對信托財產所有權的態度
我國《信托法》對信托財產所有權歸屬到底持何種態度，在條文中沒有找到明確的規定，我國的立法機關對于這一棘手的問題采取了知難而退的回避策略。整部法律重在強調信托三方當事人的權利與義務，在信托財產所有權問題上語焉不詳，學者們只能根據法律條文揣測立法者的意思，從而引發了國內學術界的爭論。有學者根據《信托法》第2條“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或處分的行為”以及15條“信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別”推斷出信托設立后信托財產所有權仍然由委托人享有；有學者則認為《信托法》第2條規定受托人以自己的名義處分財產以及16條“信托財產與屬于受托人所有的財產相區別，不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分”推斷出信托財產所有權歸于受托人；還有學者根據《信托法》第15、16條的規定得出信托財產獨立的觀點。總之，信托法的規定模糊，言語含混，使信托財產所有權歸屬問題成為爭議的做法是不明智的。在信托法施行過程中，不斷出現的信托財產權屬爭議，已經成為信托法律制度發展的嚴重阻礙。這種立法模式不利于受益人的利益保護，同時也不利于委托人和受益人的債權人的利益保護。
（二）明確我國信托財產所有權的歸屬
誕生于英美法系的信托制度移植到大陸法系國家的確面臨著理論和邏輯上的挑戰，但這并不能成為信托制度在我國發展的障礙。通過對德國、日本、魁北克等的立法模式考察，我們可以發現，大陸法國家或地區的信托法大多通過“受托人所有權”的模式來進行本土化。這表明我國不必另辟蹊徑，也不需要刻意回避，按照“受托人所有權”來確定信托財產的所有權歸屬完全能夠順利實現信托制度的功能。
1.受托人享有所有權的可行性
首先，由受托人享有所有權有利于減少法系融合過程中的種種沖突。它不需要打破大陸法系單一所有權觀念，容易將信托財產權納入我國原有的法律體系；其次，受托人享有所有權有利于維護交易秩序的安全。此時公示的與實際的權利狀態完全一致，便于辦理不動產的信托登記；再次，由受托人享有絕對的所有權，其可用更為靈活廣泛的理財手段，將受托人的理財功能發揮得淋漓盡致。因此，“受托人所有權”模式不僅可以大大降低法律移植的難度，而且能夠充分發揮信托制度的核心功能，這是我國移植信托制度的可行性選擇，我國應當在《信托法》中明確規定信托財產的所有權歸屬于受托人。
2.受益人享有債權的可行性
我們知道，設立信托的本質目的是使受益人獲得信托利益，但由于受益人無法直接支配信托財產，受益人只能根據信托文件向受托人主張其權利，也就是說受益人實際享有的是受益請求權，而這種權利屬于債權。至于監督信托事務等一系列權利，其實都是為了確保受益請求權而派生的權利，并不是主要權利；受益人轉讓受益請求權，派生權必須一并轉移；受益人放棄受益請求權，派生權必須一并放棄。因此，就受益請求權和信托事務的監督權之間而言，兩者之間具有牽連關系，前者為主債權，后者為從債權。我國《信托法》第22條規定：“受托人違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為，并有權要求受托人恢復信托財產的原狀或者予以賠償；該信托財產的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產的，應當予以返還或者予以賠償。”當債務人與他人處分其財產，危害債權的實現時，債權人可以請求人民法院撤銷其處分行為。綜上所述，受益權是主債權、從債權和債權人的撤銷權的權利組合。
《中華人民共和國信托法》(簡稱《中國信托法》)已于2001年10月1日起施行；這標志 著信托制度這一新的法律制度在我國已確立。信托是一種財產管理方式；其基本構造是 ：由委托人通過提供信托財產設立或者因法院推定成立，由受托人執行即管理信托財產 與處理信托事務，由受益人獲得信托利益即在信托執行過程中產生的收益；其中委托人 與受益人可以是同一人。《中國信托法》中的大部分內容均吸取自英美日韓四國信托法 ；但該法中確有一些重要規定卻為我國立法者自行設計，這些規定為該法所獨有，且它 們因具有創造性質、在世界信托立法史上明顯地屬于標新立異從而顯得格外引人注目； 對這些規定進行正確審視與評析，無疑有助于加深對該法的理論認識。鑒于此，筆者曾 寫作《＜中華人民共和國信托法＞中的創造規定及其評析》一文，在其中以《美國信托法 重述》與《日本信托法》為參照物而指出《中國信托法》中的創造性規定包括將信托合 同規定為諾成合同、確認信托財產所有權由委托人享有、將登記確定為信托的生效要件 、將委托人的三項重要權利規定為其以自己的行為干預信托的權利、為委托人增設因其 重大侵權行為而變更受益人或者解除信托的權利、為受托人增設對信托的保密義務、將 受益人不確定的信托規定為無效信托與將信托監察人制度限定適用于公益信托并規定公 益信托應當設置信托監察人，并對這些規定進行了適當的評析。上文已在《法律科學》 2002年第2期上發表，并被《人大復印報刊資料·民商法學》2002年第6期轉載。然而， 為上文所指出與評析的只是存在于《中國信托法》中的創造性規定的一部分，還有另一 部分創造性規定因受篇幅所限而沒有被列入其中；為了使我國法學界能夠對該法的創新 性質形成全面的認識，的確有必要在上文的基礎上繼續指出這后面一部分創造性規定并 對它們進行適當評析。故筆者仍在以《美國信托法重述》與《日本信托法》為參照物的 基礎上并仍以與寫作上文相同的方法寫作本文，以作為上文的續篇；由于在上文中對已 作論述的那一部分存在于《中國信托法》中的創造性規定已經從第一項排列至第八項， 為了在順序上與上文實現協調，故本文對在上文中未作論述的那一部分存在于該法中的 創造性規定的列舉以“第九項”為順序符號開始并由此往下面排列。
創造性規定之九：將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應當遵循的原則
信托合同必須借助于一定形式才能訂立與存在。《美國信托法重述》對信托合同形式 采用所持態度是：以不要式為原則，要式為例外。此點由這部法律文件的下述規定所體 現：第24條第1款規定：“設立信托的意思表示可以書面形式、口頭形式或者行為形式 為之，法律另有規定的除外”。第39條規定：“信托的設立，雖無書面形式也屬有效； 但法律另有規定者，不在此限”。這兩條均適用于信托合同。《日本信托法》對信托合 同形式采用未作出規定，這表明該法允許當事人在訂立信托合同時自行選擇書面形式、 口頭形式或其他形式以作為其形式；但該法卻并未明令禁止其他法律就導致某一特殊類 型之信托設立的信托合同作出其必須采用書面形式的規定；不僅如此，它的第3條第1款 還實際規定以依法應當辦理登記或注冊的財產為信托財產設立信托應當辦理登記或注冊 ，這實際上也就等于是規定導致以這些財產為信托財產的信托設立的信托合同必須采取 作為特殊書面形式的登記形式或注冊形式。可見《日本信托法》對信托合同形式采用所 持態度與《美國信托法重述》實際相同。
《中國信托法》將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應當遵循的原則：該 法第8條第1、2款規定：“設立信托，應當采取書面形式”。“書面形式包括信托合同 、遺囑或者法律、行政法規定的其他書面文件等”。
將絕對要式原則確立為合同在形式采用上所應當遵循的原則曾經是我國合同法的一個 傳統：1981年《中華人民共和國經濟合同法》第3條規定：“經濟合同，除即時清結者 外，應當采用書面形式。”1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》第7條規定：“ 當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立”。1987年《中華人民共 和國技術合同法》第9條規定：“技術合同的訂立、變更和解除采用書面形式”。《中 國信托法》將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應當遵循的原則，顯然是出 于遵循這一傳統。盡管1999年《中華人民共和國合同法》已經放棄了這一傳統；此點可 由下述該法第10條的規定體現：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式 。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式 的，應當采用書面形式”。盡管為這一傳統要求當事人訂立合同時所必須采用的書面形 式運用起來顯得繁瑣而并不簡便易行；然而，以書面形式記載合同條款卻畢竟具有能夠 查閱且一旦發生糾紛則易于證明合同存在以及其中規定的權利義務的內容的明顯優點， 正是這一優點致使書面合同與口頭合同或者以其他形式訂立的合同相比較，顯得更加安 全可靠。而信托合同依其性質屬于附有存續期間的合同且其存續期間還往往較長；顯然 ，只有書面形式宜于成為這種合同的形式，以不能查閱且一旦發生糾紛則難以證明合同 存在及其內容為缺點的口頭形式或其他形式卻不宜成為這種合同的形式。可見雖然不能 夠僅據此便得出該法關于信托合同形式采用的規定要優于外國信托法的相應規定的結論 ，但這一規定的確屬于一項謹慎的立法安排。
創造性規定之十：禁止設立索債信托
索債信托是指委托人以使受托人代替自己向其債務人要求清償債務為目的設立的信托 。索債信托一般這樣產生：委托人為某項債權的享有者且該債權需要由其債務人通過給 付財產來清償，但該委托人卻不直接向該債務人要求清償，而是通過信托行為將該項債 權轉移給受托人，且在該行為中規定由該受托人以自己名義向該債務人主張該項債權以 要求后者清償，并將由此從后者處取得的財產交付給該委托人或者由其指定的人。《美 國信托法重述》與《日本信托法》均既未明文規定禁止設立索債信托也并未明文規定索 債信托無效，這表明它們對委托人設立索債信托均持允許態度。
《中國信托法》對委托人設立索債信托持禁止態度：該法第11條第4項規定：專以討債 為目的設立的信托無效。
《美國信托法重述》禁止設立八種信托：(1)目的違反法律的信托，(2)約因違反法律 的信托，(3)內容違反法律的信托，(4)對其條款的履行將致使其受托人實施犯罪行為或 侵權行為的信托，(5)對其條款的履行違反公序良俗的信托，(6)目的為欺詐債權人的信 托，(7)其條款存在履行不能的信托，(8)其條款不具備確定性的信托；此點由這部法律 文件第60—65條將這八種信托列舉為無效信托所體現；可見它在規定禁止設立的信托時 所遵循的是具備違法性與欠缺可履行性這兩項標準(因其條款存在履行不能的信托與其 條款不具備確定性的信托均屬欠缺可履行性的信托——筆者注)，并認為任何信托只要 符合其中一項標準便應當禁止設立。《日本信托法》禁止設立兩種信托：(1)脫法信托 ，(2)訴訟信托；此點由該法第10、11條關于“依法令不得享有某項財產權的人不得作 為信托受益人享受等于有該項財產權時的利益”與“信托的實行不得以實施訴訟行為為 主要目的”的規定所體現；可見它在規定禁止設立的信托時所遵循的僅是具備違法性這 一標準。《中國信托法》除禁止設立索債信托外還禁止設立以下信托：(1)目的違反法 律的信托，(2)以非法財產或者法律規定不得設立信托的財產為信托財產的信托，(3)損 害社會公共利益的信托，(4)訴訟信托，(5)信托財產不能確定的信托，(6)受益人或受 益人范圍不能確定的信托，(7)具有其他為法律不允許存在的情形的信托；此點由該法 第11條將這些信托與索債信托一并列舉為無效信托所體現。稍加對此便可以發現，《中 國信托法》在規定其他各種禁止設立的信托時所遵循的標準均與《美國信托法重述》相 同(因“信托財產不能確定的信托”與“受益人或受益人范圍不能確定的信托”實際上 也就是“規定信托財產的條款不具備確定性的信托”與“規定受益人或受益人范圍的條 款不具備確定性的信托”，故它們均屬于“其條款不具備確定的信托”的范圍——筆者 注)，在此點上僅索債信托例外。由于該法關于禁止設立索債信托的規定同樣適用于既 不具備違法性也不欠缺可履行性的索債信托，可見這一規定所具有的創造性質已經不僅 限于較外國信托法增加了一項禁止設立的信托，而是還在于突破了為后者在規定禁止設 立的信托時所遵循的標準。然而，該法禁止設立索債信托，這卻值得批評。因為索債信 托對其受托人而言實際上僅意味著“受人之托，代人討債”，從運作結果角度看它與以 索債為內容的委托并無實質區別；我國法律一向不禁止以索債為內容的委托， 一向允許包括律師在內的任何完全民事行為能力人作為人代替債權人向債務人行使 債權，甚至還允許設立具有法人資格的專以債權人索債為經營范圍的討債公司；既 然如此，便理應允許設立索債信托。
創造性規定之十一：規定在設立信托的遺囑指定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托 人的情形下原則上由受益人另行選任受托人
在社會生活中有時會出現這樣的情況：委托人通過遺囑設立信托并在該遺囑中指定某 人擔任受托人，但在其死亡時被其指定的人卻拒絕擔任受托人或者已經沒有能力擔任受 托人。在這種情形下，要使該項信托得以存續與運作，需要另行選任受托人。對于在這 種情形下由何人來另行選任受托人，《美國信托法重述》并未作出專門規定。但這部法 律文件的第102條第1款規定：“受托人未以言詞或者行為承諾信托者，可以拒絕擔任受 托人”。第108條規定：“信托已成立但卻并無受托人，或者單獨受托人或共同受托人 中的一人因故停止執行信托，可以依下列方式選任新受托人：(1)由適當的法院選任；( 2)由信托條款授予選任權的人選任”。這兩條適用于前述情形。依此兩條的精神，在設 立信托的遺囑指定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人的情形下該項信托仍然成立， 其所需要的受托人或者由法院選任，或者由該遺囑有關條款授予選任權的人選任。《日 本信托法》則實際規定在這種情形下原則上由法院選任受托人：其第49條第1款規定： “受托人職責終止時，利害關系人可以請求法院選任新受托人”。此款中的“利害關系 人可以請求法院選任新受托人”與“法院可以因利害關系人請求選任新受托人”實屬同 一含義。第2款規定：“前款規定準用于遺囑指定的受托人不承受或者不能承受信托情 形”。第3款規定：“前二款規定，不適用于信托行為另有規定情形”。
《中國信托法》在確認在設立信托的遺囑指定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人 的情形下該信托仍然成立的基礎上專門規定在此種情形下原則上由受益人另行選任受托 人：該法第13條規定：“設立遺囑信托，應當遵守繼承法關于遺囑的規定。遺囑指定的 人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力 人或者限制民事行為能力人的，依法由其監護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規定 的，從其規定”。
依《美國信托法重述》與《日本信托法》可以由法院選任受托人而依《中國信托法》 原則上只能由受益人選任受托人，這便是兩者關于在設立信托的遺囑指定的人拒絕擔任 或者沒有能力擔任受托人的情形下由何人來另行選任受托人的規定的差異。由法院選任 受托人意味著法院對作為私法關系的信托關系的介入和干預；在美國一向存在法院介入 和干預私法關系的傳統，《美國信托法重述》規定在前述情形下可以由法院選任受托人 實屬對這一傳統的遵循；《日本信托法》作如此規定則是出于對美國信托法的仿效；由 于這一傳統在我國并不存在，故《中國信托法》不可能規定在前述情形下可以由法院選 任受托人，考慮到此時設立信托的委托人已經死亡，受益人為信托的僅存的當事人，從 而該法只能規定在這種情形下原則上由受益人選任受托人。然而，在設立信托的遺囑指 定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人的情形下由法院選任受托人，無論這一選任就 法院而言是依職權主動為之還是應受益人的請求為之，均意味著司法程序為受托人產生 的必經程序；這便致使受托人的產生不僅在程序上顯得繁瑣復雜，在時間還必將曠日持 久，從而不利于信托的運作。而在此情形下由受益人選任受托人，則受托人的產生不僅 在程序上顯得簡單，在時間上也會顯得及時而不致拖延，從而有利于信托的運作；況且 信托畢竟是由委托人出于使受益人獲得信托利益之目的設立，且在信托存續期間因受托 人執行信托所生信托利益還歸屬于受益人；這就決定了受托人的產生理應符合受益人的 意志，而此點只有在受托人系因受益人選任而產生的情形下才能實現，如果在其系因法 院選任而產生的情形下則難以實現。可見《中國信托法》關于在設立信托的遺囑指定的 人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人的情形下原則上由受益人另行選任受托人的規定， 在合理性程度上要明顯地高于《美國信托法重述》與《日本信托法》關于在此情形下由 法院另行選任受托人的規定。
創造性規定之十二：規定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托 財產在性質上成為該人的遺產或清算財產
自益信托是指委托人出于使自己獲得信托利益之目的設立的信托，其特點是由委托人 自任受益人。如果設立自益信托的委托人僅為一人，則該人既是單獨委托人又是單獨受 益人。在自益信托存續期間，有時會出現單獨委托人即單獨受益人人格喪失即作為該人 的自然人死亡或者法人終止的情形。至于單獨委托人即單獨受益人的人格喪失對自益信 托的信托財產的性質有無影響，《美國信托法重述》與《日本信托法》對此均未作出明 確規定；即在它們看來，在自益信托存續期間，即便出現了這種人格喪失，這種信托的 信托財產在性質上仍然屬于信托財產。
《中國信托法》規定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托財產 在性質上變成為該人的遺產或清算財產：該法在其第15條中規定：“設立信托后，委托 人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，委托人是唯一受益人的，信托終止 ，信托財產作為其遺產或者清算財產”。
依《美國信托法》第2條與第17條第2款的精神在信托存續期間信托財產所有權由受托 人享有，且此點亦為《日本信托法》第1條所實際確認；正是在這一確認前提下這兩部 外國法律文件才會認為在自益信托存續期間即便單獨委托人即單獨受益人的人格喪失這 種信托的信托財產在性質上仍然屬于信托財產。《中國信托法》第2條與第7條第1款確 認在信托存續期間信托財產所有權由委托人享有；正是在這一確認基礎上該法便不得不 規定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托財產在性質上變成為該 人的遺產或清算財產。盡管如此，但《美國信托法重述》第142條規定：“受益人死亡 的，其信托受益權按照關于相同性質的法定受益權繼承與分配的規則轉移”。依此條的 精神，在自益信托存續期間，作為其單獨委托人即單獨受益人的自然人一旦死亡，該信 托并不因此而終止，此時由該人生前享有的信托受益權由其繼承人繼承并享有，該繼承 人由此成為該信托的新受益人。在美國，自益信托均屬附有期間的信托。《美國信托法 重述》第334條規定：信托因期間屆滿而終止。第345條規定：信托終止時以受益人為信 托財產權利歸屬人。依此兩條的精神，在其繼承人因繼承死亡的單獨委托人即單獨受益 人的信托受益權而成為自益信托的新受益人后，該信托的期間一旦屆滿，其便可以權利 歸屬人身份取得信托財產。《日本信托法》并未規定受益人死亡將導致其信托受益權由 其繼承人繼承。但該法第56條規定：信托將因信托目的不能實現而終止。第62條規定： 信托終止時原則上以委托人或其繼承人為信托財產權利歸屬人。信托目的即委托人設立 信托時所具有的目的；其單獨委托人即單獨受益人死亡就自益信托而言顯然將導致其目 的不能實現。可見依這兩條的精神，在自益信托存續期間，只要其單獨委托人即單獨受 益人一旦死亡，其繼承人同樣可以權利歸屬人身份取得信托財產。而在《中國信托法》 第15條中卻顯然包含著“如果其單獨委托人即單獨受益人死亡則自益信托終止其信托財 產作為該人遺產由其繼承人取得”這樣一項內容。以上所述表明，就其單獨委托人即單 獨受益人死亡的自益信托的信托財產歸屬而言，無論是適用《美國信托法重述》、《日 本信托法》還是適用《中國信托法》，其結果基本上是相同的。至于在作為法人的單獨 委托人即單獨受益人終止情形下自益信托的信托財產如何歸屬，《美國信托法重述》與 《日本信托法》均并未作出規定。據此有理由認為，《中國信托法》關于單獨委托人即 單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托財產在性質上變成為該人的遺產或清算財 產的規定，因既能夠適用于作為自然人的該人死亡又能夠適用于作為法人的該人終止從 而在內容上較外國法要顯得全面，但其所具有的創造性質在很大程度上僅僅體現在對法 律規則的表述方面，而這并無實質意義。
創造性規定之十三：規定作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導致其信托受益 權在性質上變成為該人的遺產或清算財產
有這樣一種信托：其存在共同受益人即兩個以上受益人，其中既有委托人又有其他人 。在這種信托存續期間，有時會出現作為共同受益人之一的委托人人格喪失的情形。對 于與這一人格喪失有關的該委托人即受益人的信托受益權轉移，《美國信托法重述》并 未作出專門規定；但對于作為這一人格喪失的一種的作為共同受益人之一的委托人的自 然人死亡所由產生的信托受益權轉移，在美國適用信托法關于由個別受益人死亡導致信 托受益權轉移的一般規則。《美國信托法重述》第143條第2款將此項一般規則規定為： 如果信托系以二人以上為受益人且信托財產在全體受益人死亡后應當歸屬于其他人，除 委托人另有規定外，受益人中一人死亡，其信托受益權轉歸尚生存的其他受益人享有， 直到這些受益人全部死亡為止。依此規則，前述作為共同受益人之一的委托人的自然人 在信托存續期間一旦死亡，其信托受益權在原則上自然應當轉歸其他受益人享有。對于 與前述人格喪失有關的作為共同受益人之一的委托人的信托受益權轉移，《日本信托法 》也并未作出專門規定；不僅如此，關于由個別受益人死亡導致信托受益權轉移的一般 規則在該法中亦并不存在。
《中國信托法》規定作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導致其信托受益權在 性質上變成為該人的遺產或清算財產：該法在其第15條中規定：“設立信托后，委托人 死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，……委托人不是唯一受益人的，信托 存續，信托財產不作為其遺產或者清算財產；但作為共同受益人的委托人死亡或者依法 解散、被依法撤銷、被宣告破產時，其信托受益權作為其遺產或者清算財產”。
《中國信托法》關于作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導致其信托受益權變 成為該人的遺產或清算財產的規定，因既能夠適用于作為自然人的該人死亡又能夠適用 于作為法人的該人終止而在內容上較《美國信托法重述》中的相應規則要顯得全面。不 僅如此，依此規定的精神，作為共同受益人之一的委托人的自然人在信托存續期間一旦 死亡，其信托受益權原則上應當由其繼承人繼承并享有，而不應當轉歸其他受益人享有 ；正是此點，成為此規定與《美國信托法重述》中的相應規則的區別之所在。由于信托 受益權在性質上屬于財產權具體說來屬于金錢債權，且因法律并未硬性規定從而在享有 這一權利的委托人與其他受益人之間并不一定存在近親屬關系；而在兩者在事實上不存 在近親屬關系情形下，在該委托人死亡時，使這一權利轉歸作為近親屬的其繼承人享有 ，同使這一權利轉歸與該人無近親屬關系的其他受益人享有相比較，顯然前者因符合關 于原則上由近親屬承受死者生前享有的財產權利這一法律傳統從而顯得更為合理；可見 《中國信托法》的前述規定要優于《美國信托法重述》中的相應規則。
創造性規定之十四：授予委托人不當行為撤銷權并實際確立起善意取得規則來解決在 有關不當行為被撤銷后的信托財產返還問題
不當行為撤銷權是指撤銷受托人違反信托目的處分信托財產的行為的權利。《美國信 托法重述》與《日本信托法》均既未以明文規定方式授予委托人、也未以任何其他方式 確認其享有這一權利。
《中國信托法》以明文規定方式授予委托人不當行為撤銷權；不僅如此，該法還實際 確立起善意取得規則來解決在有關不當行為被撤銷后的信托財產返還問題。此點由該法 的下述規定體現：第22條第1款前段規定：當發生“受托人違反信托目的處分信托財產 ”這一處分行為時，“委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為”。考慮到委托人對這 一權利的行使應當受到時間限制，該條還針對它規定了除斥期間：其第2款規定：“前 款規定的申請權，自委托人知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內不行使的，歸于消 滅”。為了使得由受托人之不當行為被撤銷所引起的對信托財產的返還顯得公平合理， 該條第1款后段規定：在這一撤銷發生情形下，“該信托財產的受讓人明知是違反信托 目的而接受該財產的，應當予以返還或者賠償”。依此規定的精神，如果受讓人是在不 知道受托人對信托財產的處分屬于違反信托目的之處分的情形下、即在所謂善意情形下 接受這一處分并由此取得了信托財產，則在這一行為被撤銷時其無須返還該財產。涉及 這一財產返還的善意取得規則由此實際確立。
不當行為撤銷權對于確保信托的正常運作意義重大：在受托人違反信托目的處分信托 財產發生情形下，正是這一權利使信托有關當事人通過否認這一處分行為的效力并追回 信托財產在法律上成為可能；而在此情形下只有追回信托財產并使該項財產由受托人繼 續占有和管理，對信托的有效運作才有可能繼續進行。《美國信托法重述》僅實際確認 受益人享有一種類似于不當行為撤銷權的權利：其第199條第2項規定：在受托人違反信 托發生情形下，受益人享有請求法院予以禁止的權利。該條將這一權利稱為“受益人的 衡平法請求權”。“違反信托目的處分信托財產”顯然屬于“受托人違反信托”的范圍 ，而前述權利的行使結果具體到此項處分信托財產行為則只能是通過法院確認該項行為 無效來追回信托財產。《日本信托法》則僅以明文規定方式授予受益人不當行為撤銷權 ：其第31條前段規定：“受托人違反信托本意處分信托財產時，受益人可以對相對人或 者轉得人撤銷其處分”。這兩部外國法律文件的前述授權性規定，僅使受益人否認受托 人違反信托目的處分信托財產行為的效力并追回信托財產在法律上成為可能。《中國信 托法》卻是在以其第49條授予受益人不當行為撤銷權的同時還以其第22條授予委托人這 一權利；如此規定既使受益人否認委托人違反信托目的處分信托財產行為的效力并追回 信托財產在法律上成為可能，又使委托人為這一效力否認與財產追回在法律上成為可能 ；這便致使該法為信托正常運作所能提供的保障在程度上較前述兩部外國法律文件要顯 得高一些。此外，信托目的則恰恰是委托人在設立信托時所具有的目的，這也決定了法 律應當授予委托人不當行為撤銷權。可見該法關于授予委托人不當行為撤銷權的規定的 確屬于一項合理的立法安排；至于該法實際確立起善意取得規則來解決在有關不當行為 被撤銷后的信托財產返回問題，這卻是從維護交易安全與善意受讓人利益的角度來考慮 ，從而也具有一定的合理性。
創造性規定之十五：規定將受托人利用信托財產為自己取得的利益歸入信托財產
在信托存續期間，受托人極有可能利用信托財產為自己謀取利益。受托人因利用信托 財產為自己取得的利益在性質上仍具有信托利益的性質。《美國信托法重述》第205條 將“任何違反信托而取得利益”的情形均視為違反信托，并規定由此取得利益的受托人 應當承擔違反信托的責任。《日本信托法》第9條規定：“受托人，除為共同受益人之 一情形外，不問其以何人名義，均不得享受信托利益”。但對于受托人因利用信托財產 為自己取得的利益作如何歸屬，這兩部外國法律文件均未作出規定。由于信托的本質決 定了信托利益應當歸屬于受益人或者被運用于委托人設立信托時所具有的特定目的且此 點已為這兩部外國法律文件所肯定，而受托人因利用信托財產為自己取得的利益仍屬于 信托利益；故既然它們均并未對該項利益的歸屬另作規定，這表明在它們看來該項利益 仍然應當歸屬于受益人或者被運用于委托人在設立信托時所具有的特定目的。
《中國信托法》規定將受托人利用信托財產為自己取得的利益歸入信托財產：該法第2 6條第1款規定：“受托人除依照本法規定取得報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利 益”。第2款規定：“受托人違反前款規定，利用信托財產為自己謀取利益的，所得利 益歸入信托財產”。
委托人設立信托的目的，在于要使全部信托利益均歸屬于受益人或者被運用于特定目 的。以這一目的為內容的委托人的意志顯然應當得到法律的尊重。考慮到受托人利用信 托財產為自己取得的利益畢竟仍屬于信托利益，故可以認為《美國信托法重述》與《日 本信托法》對該項利益的歸屬未另作規定正是出于對委托人意志的尊重，而《中國信托 法》規定將該項利益歸入信托財產則意味著對委托人意志的忽視。和《美國信托法重述 》與《日本信托法》一樣，《中國信托法》也是以確保委托人設立信托的目的在合法基 礎上實現為其最基本的立法指導思想，且存在于該法中的涉及到信托運作的各項制度與 規則均系圍繞著如何確保這一目的實現而設計；但該法關于將受托人利用信托財產為自 己取得的利益歸入信托財產的規定，因其實施結果將使得具有信托利益性質的該項利益 既不能歸屬于受益人也不能被運用于委托人在設立信托時所具有的特定目的，從而明顯 地與前述立法指導思想相悖。可見該法的這一規定值得批評。
創造性規定之十六：規定在受托人職責終止時如果在信托行為中不存在關于新受托人 選任的規定則由其他信托當事人選任新受托人
在信托存續期間，一旦出現了能夠導致受托人身份喪失的法定事由，則受托人職責終 止。原受托人一旦職責終止，則應當選任新受托人并由該人來執行信托。《美國信托法 重述》實際確認在受托人職責終止時如果在信托行為中不存在關于新受托人選任的規定 則由法院選任新受托人：其第108條規定：“信托已成立但卻并無受托人，或者單獨受 托人或共同受托人中的一人因故停止執行信托，可以依下列方式選任新受托人：(1)由 適當的法院選任；(2)由信托條款授予選任權的人選任”。依此規定的精神，如果信托 條款并未授予任何人選任權，則新受托人便只能夠由法院選任。《日本信托法》對于在 受托人職責終止且信托行為未作規定時新受托人產生方式所持態度與《美國信托法重述 》實際相同：其第49第1款規定：“受托人職責終止時，利害關系人可以請求法院選任 新受任人”。此款中的“利害關系人可以請求法院選任新受托人”與“法院可以因利害 關系人請求選任新受托人”實屬同一含義。第2款規定：“前款規定準用于遺囑指定的 受托人不承受或者不能承受信托情形”。第3款規定：“前二款規定，不適用于信托行 為另有規定情形”。
《中國信托法》規定在受托人職責終止時如果在信托行為中不存在關于新受托人選任 的規定則由其他信托當事人選任新受托人：該法第40條規定：“受托人職責終止，依照 信托文件規定選任新受托人；信托文件未規定的，由委托人選任；委托人不指定或者無 能力指定的，由受益人選任；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的， 依法由其監護人代行選任”。
《美國信托法重述》規定在受托人職責終止時可以由法院選任新受托人是出于對在美 國一向存在的關于法院介入與干預私法關系的傳統的遵循，《日本信托法》作如此規定 則是出于對美國信托法的仿效；由于這一傳統在我國并不存在，故《中國信托法》只能 規定在此時如果在信托行為中不存在關于新受托人選任的規定則由其他信托當事人選任 新受托人。信托系由委托人通過提供信托財產設立；故在受托人職責終止時新受托人的 產生理應符合委托人的意志，而此點只有在新受托人系因委托人選任而產生的情形下才 能實現，如果在其系因法院選任而產生的情形下則難以實現。可見從符合委托人意志角 度看，《中國信托法》的前述規定所具有的合理性在程度上要高于《美國信托法重述》 與《日本信托法》中的相應規定；除此之外，無論是從符合受益人意志角度看還是從新 受托人產生程序繁簡角度看，前者的前述規定所具有的合理性在程度上同樣要高于后兩 者中的相應規定(關于這一看法的理由參見本文中的“創造性規定之十一”這一部分的 第三自然段——筆者注)。
創造性規定之十七：規定在部分受益人放棄信托受益權情形下被放棄的信托受益權按 一定的先后順序轉歸信托行為指定的人或者其他受益人或者委托人及其繼承人享有
信托受益權是一種不具備人身性質的財產權。在信托存續期間信托受益權歸受益人享 有。就存在共同受益人的信托而言，在其存續期間，有時會出現部分受益人放棄信托受 益權的情形。《美國信托法重述》與《日本信托法》雖然均未明文規定受益人可以放棄 信托受益權，但卻亦并未明文規定受益人不可以放棄信托受益權；這表明它們對受益人 放棄信托受益權持實際允許態度(因依美日兩國的慣例只要并無法律明文禁止則權利人 對任何一種不具備人身性質的財產權均可以放棄，而信托受益權一般為不具備人身性質 的財產權——筆者注)。只是這兩部外國法律文件均并未就在部分受益人放棄信托受益 權情形下被放棄的信托受益權的歸屬作出規定。
《中國信托法》在明文規定受益人可以放棄信托受益權的基礎上進而規定在部分受益 人放棄信托受益權情形下被放棄的信托受益權按一定的先后順序轉歸信托行為指定的人 或者其他受益人或者委托人及其繼承人享有：該法第46條第1款規定：“受益人可以放 棄信托受益權”。第3款則在此基礎上規定：“部分受益人放棄信托受益權的，被放棄 的信托受益權按下列順序確定歸屬：(1)信托文件規定的人；(2)其他受益人；(3)委托 人或者其繼承人”。
法律只要允許受益人放棄信托受益權，相應地也就應當就在部分受益人放棄信托受益 權情形下被放棄的信托受益權的歸屬作出規定；只有這樣才能使其關于允許受益人放棄 信托受益權的規定趨于完善。由此點出發可以認為，《中國信托法》關于允許受益人放 棄信托受益權的規定，因其中存在關于在部分受益人放棄信托受益權情形下被放棄的信 托受益權作如何歸屬的內容，而致使其在完善程度上要高于《美國信托法重述》與《日 本信托法》中的相應規則(為這兩部外國法律文件所持的實際允許受益人放棄信托受益 權的態度實際上是作為一項法律規則存在——筆者注)。但是，這一規定將其他受益人 列舉在委托人及其繼承人之前并規定在部分受益人放棄信托受益權情形下只要信托行為 對享有者未作指定則由其他受益人先于委托人及其繼承人享有被放棄的信托受益權，這 卻顯得不盡合理。因為信托畢竟系由委托人設立且其受益人均系由委托人在信托行為中 指定，故在部分受益人放棄信托受益權情形下法律對被放棄的信托受益權之歸屬的安排 顯然應當符合委托人的意志；只要信托行為并未規定在部分受益人放棄信托受益權情形 下被放棄的信托受益權由其他受益人享有，這就表明委托人在設立信托時并不具有以“ 部分受益人放棄信托受益權時被放棄的信托受益權由其他受益人享有”為內容的意志； 既然如此，法律實不宜作出如此規定。
創造性規定之十八：確認在信托終止時受托人對費用補償權與報酬權可以向信托財產 權利歸屬人行使
在信托存續期間，受托人就其在執行信托過程中支付的必要費用享有補償權；不僅如 此，只要法律或信托行為有專門規定，受托人還享有報酬權。《美國信托法重述》第24 2、243條規定受托人對這兩項權利只能夠向信托財產行使，《日本信托法》第36、37條 規定受托人對這兩項權利既可以向信托財產也可以向受益人行使；但這兩部外國法律文 件均既未明文規定也未實際確認在信托終止時受托人對這兩項權利還可以向信托財產權 利歸屬人行使，即在它們看來，在信托終止時對受托人的這兩項權利行使對象仍然適用 前述法律條文的規定。
《中國信托法》確認在信托終止時受托人對費用補償權與報酬權可以向信托財產權利 歸屬人行使：該法第37條確認受托人對費用補償權可以向信托財產行使；第35條在確認 受托人在信托行為有規定情形下享有報酬權的同時卻并未規定這一權利的行使對象，但 由于從情理上看受托人向處于其占有之下的信托財產行使報酬權實無須由法律專門規定 ，故有理由認為此條允許受托人向信托財產行使報酬權。這兩條法律在信托終止時仍然 適用。但在此基礎上該法第57條規定：“信托終止后，受托人依照本法規定行使請求給 付報酬、從信托財產中獲得補償的權利時，可以留置信托財產或者對信托財產的權利歸 屬人提出請求”。正是此條將信托財產權利歸屬人也確定為在信托終止時受托人的費用 補償權與報酬權的行使對象。
法律確認受托人享有費用補償權與報酬權，目的在于維護受托人的利益；只有當這兩 項權利在事實上獲得滿足，這一目的才算是在事實上得以實現；而法律無論是規定受托 人對這兩項權利向信托財產行使、向受益人行使還是向信托財產權利歸屬人行使，目的 均在于通過規定行使對象為這兩項權利的滿足創造條件，確立途徑與渠道。從此點出發 來衡量，顯然有理由認為《中國信托法》關于在信托終止時受托人對費用補償權與報酬 權可以向信托財產權利歸屬人行使的規定在維護受托人利益方面將起到積極作用。由于 依該法第54條的精神信托財產權利歸屬人既可以是受益人或者其繼承人又可以是委托人 或者其繼承人，在信托行為另有規定情形下還可以是信托當事人外的其他人；可見該法 的前述權利行使規定實際上大大拓寬了受托人的前述兩項權利的行使對象，且這一規定 因這一拓寬致使其在維護受托人利益方面所能起到的積極作用能夠得以較大程度地發生 ，其合理性正是由此凸現。
