時間：2023-03-24 15:21:32
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「關鍵詞公司、董事、經營判斷、經營判斷原則
一、問題的提出
公司是現代經濟生活中重要的主體之一，作為一個營利性的法人社團，它本身一定意思表示的作出，是通過其內部設立的各個機關來實現的。我國公司法規定，股東大會（股東會）是公司的權力機構，是決定公司意思的機關，對公司的有關重大事項享有決策權；董事會是公司的執行機關，除法律和公司章程規定應由股東大會（股東會）決議的事項外，均應由董事會決定；監事會是公司的監察機構，為了公司的利益而享有監察權。在公司的各機關中，董事會承擔著公司經營業務及日常事務的處理工作，是公司的實際經營者。在公司的經營過程中，因種種不確定因素的存在，使得公司承擔著市場的風險。從理論上講，公司的經營者即董事會應該對因自己的經營決策而給公司造成的不利益承擔責任。但是顯而易見的是，如果讓公司的董事對所有因自己的經營決策而給公司造成的損失承擔責任，是極不公平的。在現代的市場經濟中，各種情況瞬息萬變，錯綜復雜，信息的不充分，交易雙方力量的博弈，使得對公司董事不得作出任何使公司利益受損的決策的要求幾乎不可能完成。但是，在公司的經營決策過程中并不能排除確實存在有些不盡忠實、善良管理義務的董事不負責任，或者為牟取個人利益，而過失或故意的作出不適當決策的情形。在這種情況下，為維護公司和股東的利益，懲罰不善良的董事，防止類似事件的發生，就有必要追究不善良董事的法律責任。然而公司的經營決策是一個專業性較強，并且沒有一個絕對正確標準的活動。由法官認定董事的經營決策是否恰當往往會產生不適當的結果。因為這實際上是用法官的個人判斷來代替董事在經營上的商業判斷，而商業知識的專業性，董事在實際決策時對商業情況的預斷性，使得法官在事后審查時的判斷被認為是不明智的，與董事當時會得出的決策之間缺乏可比性，法官的這種判斷實際上只是一種“事后諸葛亮”式的判斷。為了解決保護公司利益與保護董事正常的經營判斷活動之間的矛盾，使得既對不適當作出決策的董事進行懲罰，追究其法律責任，又能避免法官對董事的決策是否適當作出不恰當的認定，美國的法官在長期的司法實踐中形成了一項判例法規則，即經營判斷原則
二、經營判斷原則的意義
經營判斷原則是在美國長期的司法實踐中產生、發展起來的一項判例法規則，它的基本思想在于保護公司的董事，使其可以免于正常的經營判斷的責任負擔，并在此基礎上發展成為具有避免法院再為事后審查，以保護董事誠實經營判斷的功能的存在。[1]其目的是試圖在經營判斷失誤和法律上義務的違反之間畫出一條界限，從而減輕公司董事的法律責任負擔。有學者認為經營判斷原則的具體目的有這么三項：（1）鼓勵公司經營中的風險承受，以鼓勵獲取更大的利益；（2）避免司法對公司經營的不當干預；（3）鼓勵董事積極履行職責。[1]
美國著名的《布萊克法律詞典》對經營判斷原則的表述是：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所做的商業決策是在沒有自我利益或自我交易的情況下所為的，且該決定是在掌握了相應信息的基礎上，善意且誠實的相信（honestbelief）該行為是符合公司的最佳利益的。這一原則在于保護公司董事或經理，使他們能夠對于在其權限范圍內以善意且適當的注意而為的無利益或有害于公司的交易行為，得以免除其法律責任。”
在理論上，經營判斷原則可以分解成兩個方面的意義，一是實體法上的意義，另一是程序法上的意義。
1.經營判斷原則的實體法意義
經營判斷原則的實體法意義是指法院在審查認定公司董事是否應對自己的經營決策失誤承擔責任時，所考慮并依據的是董事的經營決策是否是善意、適當，并將尊重公司董事在適當過程中所作的經營判斷，不以事后的客觀合理的標準對該經營判斷進行事后的審查，在該經營判斷最終證明是不合理或者錯誤的時，只要獨立的公司董事在法律和章程授權的范圍內所為的行為，是基于善意并盡了適當的注意，即使給公司造成了損失，其也不應該受到非難，不應因此承擔法律上的責任。
2.經營判斷原則的程序法意義
經營判斷原則在程序法意義主要是指其在程序上的推定，這是指具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的。其在性質上是對主觀證明責任的一系列轉化。在具體的訴訟中，對于董事的經營判斷事項提訟的原告將承擔提出證據證明董事的經營判斷是非善意與合理的的作出的責任。如果原告無法提出相應的證據，那么董事的經營判斷將會被認為是合理且善意作出的。
美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中指出：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來這一推定。”[2]
經營判斷原則適用于對公司管理層的行為所進行的司法審查，并不是對公司本身行為的司法審查，它在程序法上是一種推定，即推定公司的董事是在掌握了相應的信息的基礎上，善意、合理的進行決策的，這種決策在當時是最有利于公司利益的。只要原告無法證明公司董事的經營決策存在惡意或者過失，那么董事就不應對公司承擔任何法律責任。經營判斷原則實質是法院不愿意介入到復雜多變的商業判斷中去，不愿意對涉及商業上種種特殊技能與專業知識的交易行為作出判斷的一種表現。[3]
三、經營判斷原則的依據
經營判斷原則是對董事的一種保護，使董事得以避免在經營決策時因為難以避免的失誤而對公司承擔的責任。其依據筆者認為有以下幾項。
1.法律規定，董事對于公司負有忠實、善管的義務，對因違反義務而給公司造成的損失應當承擔損害賠償責任。這是經營判斷原則法律上的依據。
忠實義務是指董事在經營管理公司事務時，應當積最大程度地實現和維護公司的利益，以公司的利益為自己行事的最高標準，在自身利益或者是與自己有厲害關系的利益與公司利益發生沖突時，董事仍然應當優先維護公司的利益，不得為自己或他人的利益而損害公司利益。善管義務是指董事在管理公司事務時，必須以一個合理、謹慎的人在相似情形在應有的謹慎、勤勉于技能來履行其職責，應當以一個善良管理人的注意來處理公司的事務。
董事作為公司執行機關董事會的組成人員，在事實上是公司的實際經營管理者。
為避免董事因種種原因而損害公司的利益，規制董事的經營管理行為，現代各國公司法一般都規定了董事對公司應負的忠實、善管義務。
我國公司法第五十九條規定：“董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。董事、監事、經理不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。”這是我國公司法有關董事忠實義務的規定。對于善管義務，我國公司法上雖然沒有像忠實義務那樣明文規定，但從公司法的相關條文中還是可以引申出董事是負有善管義務的[3]（P237）。
在美國法律界，一般將董事與公司的關系視為信托關系，根據這種關系，董事必須為公司的最大利益而行事，即董事必須忠實于公司；美國《修正標準公司法》第8.30條則即規定，董事在履行義務時必須做到以下幾點：（1）善意；（2）以處于相似地位的普通謹慎之人在類似情形下所應盡到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事應當善管公司事務。
基于董事對公司負有忠實與善管的義務，在董事于經營判斷時因未盡忠實、善管義務，從而給公司造成損失時，董事應當對公司承擔損害賠償責任；相反，如果在董事于經營判斷時非因未盡忠實、善管義務，而給公司造成損失時，董事就不應該對公司承擔損害賠償責任。
2.經營判斷失誤在公司經營過程中是無法避免的，是經營活動的必要成本。
商業環境是復雜多變，難以透徹認識的，它充滿著不確定性。在這樣一個環境中，公司的主要經營者即董事，往往必須迅速作出經營決策。在這種情況下，董事不可能對所有影響公司決策的事項都有著清楚正確的認識，公司董事只能在一個相對清楚的條件下作出判斷，“人非圣賢，孰能無過”，所以經營判斷的失誤對董事來說是在所難免的。
在經營判斷的失誤是無法避免的情況下，再要求董事對一切因自己失誤而給公司造成的損失承擔法律責任，無疑是極不公平的。不分情況的要求董事對因自己的行為而給公司造成的損失承擔責任，只會打擊董事經營管理的積極性，阻礙公司的經營，延誤商業機會，抑制經濟活動，從而損害社會的整體利益。[4]
3.在日后的訴訟中，由法官認定當時公司經營判斷正確與否缺乏合理性。
首先，公司董事在作出經營判斷時，所掌握的資料往往并不是十分充分和正確的，而且常常為公司的利益又必須立即作出判斷。而在訴訟時，當時的各種相關資料往往已經完備，而且是正確的，法官在判斷當時的決策是否恰當時也很少會存在時間的急迫性，在這樣一種情況下來認定當時的經營判斷是否恰當，從而決定董事責任的有無，顯然是不公平的。
其次，商業上的經營判斷是具有很強的專業性的，法官作為法律專家，并不必然具有充分的商業知識，缺乏進行經營判斷的能力與技術。相對于董事來說，法官在商業上無疑是一個外行，而由一個外行來認定一個專業人士的行為是否恰當顯然不合適。
再次，將公司經營判斷的事項交由法院審查，實際上是認為法官的經營判斷能力強于公司的董事，并將產生法院代替董事會，由法院決定公司經營的狀況的出現。這種情況是違背私法自治原則的。
四、經營判斷原則的適用要件
經營判斷原則是由美國法院通過一系列的相關判決發展起來的。法官在各個具體案件中提出經營判斷原則的適用條件。雖然美國實行判例法制度，遵循先例是法官在司法活動中應當遵守的要求，但法官在審判案件時還是享有相當大的自由裁量權的，可以根據實際情況靈活處理案件，所以法院在各個案件中所提出的經營判斷原則的適用條件也不盡相同，其觀點也存在不一致之處。
美國法學會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通過對相關法院判決的分析整理，認為：“（經營判斷原則）是為董事或經理在掌握充分信息的的情況下，合理相信是對公司最有利的經營判斷所提供的一個安全港。”其同時規定：“依善意而進行經營判斷的董事或經理，如果符合下列規定，就已完成善意義務：（1）與其所進行的經營判斷沒有厲害關系；（2）已合理的相信其已獲得在當時條件下所能掌握的相關信息；（3）合理的相信其所為的經營判斷是最有利于公司的。”
在我國學者目前對該原則適用條件的研究中，中國社會科學院劉俊海先生認為經營判斷原則的適用應具備以下五項條件：（1）董事的行為只限于經營判斷的場合；（2）董事遵守了忠實義務，經營判斷中不含有其個人利益與公司利益之間的沖突；（3）董事獲取的據以作出經營判斷的信息在當時有理由被其認為是充分和準確的；（4）董事有充分理由認為其經營判斷最為符合公司利益；（5）董事在作出經營判斷時不存有重大過失。[4]（P436）
對于經營判斷原則的適用條件，筆者認為從主客觀等方面分析，應當包括以下內容：
1.適用的主體要件：不應局限于董事，還包括經理等其他有經營決策權的公司決策者
經營判斷原則最初的目的在于保護公司的董事，使其免于因經營判斷而產生的責任承擔。其適用范圍首先就是公司的董事。其次，在現代公司治理結構中，經理也處于公司的實際經營管理者的地位，他們也承擔著公司一定的經營判斷職責。從保護公司經營者的立場出發，筆者認為經營判斷原則的意義在于使公司對其業務經營的判斷能靈活適應于復雜的商業環境，避免法院不當的事后審查，所以在公司的經營判斷是公司中有權利的人作出的情況下，不管該權利人是不是公司的董事，都有經營判斷原則的適用，其都可以成為經營判斷原則的適用主體。同理，經營判斷原則的適用主體也應包括有權對公司事項進行判斷決策的公司股東和監事。只有這樣才能最大限度的發揮該原則的功能，促進社會經濟的發展。
2.適用的客觀要件：董事須進行了經營判斷行為，且在行為時須不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。
（1）董事的經營判斷行為。
經營判斷原則的目的在于保護董事，使其免于承擔因合理、善意的經營決策而產生的風險。，以調和其權利與責任之間的關系。因此該原則并非適用于董事的所有行為，只有在董事的行為是經營判斷行為時，才有適用的可能
美國紐約州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判決中指出：“公司董事如果是在行使其經營判斷權的前提下進行的決策，那么法院是不會干涉的。”這清楚的表明經營判斷原則的適用必須以涉及經營判斷行為作為前提條件。[5]
而所謂公司經營判斷行為，應當是指為開展公司業務而進行的各種決策行為，具體應包括公司的投資、發行證券、合并、分立、購買原材料、出售產品或資產等的決策行為。
（2）董事在行為時不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。
經營判斷原則產生的一個重要前提是認為公司董事是為公司的最大利益進行經營判斷的。公司董事在進行經營判斷時，如果存在董事的自身利益和公司利益的沖突，那么與公司發生利益沖突的董事應當選擇回避，即不參與經營判斷，否則具有自身特殊利益的董事一般難以公平、合理與善意的為公司利益進行決策，難以實現公司利益的最大化，此時經營判斷原則存在的前提條件就不復存在了，其也不再具有意義，因此，在董事自身利益和公司利益存在沖突的情況下，或者因董事沒有進行經營判斷而無需適用該原則，或者因缺乏該原則產生的前提而無法適用該原則。
在判斷董事與公司之間是否存在利益沖突時，應當從董事是否與該經營決策具有利害關系以及董事在決策時是否具有獨立性兩方面來認定。即一方面公司董事必須不屬于交易當事人的一方，沒有為謀求個人利益而從中獲得任何不適當的經濟利益，并且從交易中所產生的利益應當完全歸屬于公司所有；另一方面，董事的經營判斷，應當以自己所掌握的資料為基礎，以實現公司利益最大化為目標，根據自己的智識，自主的作出判斷，而不應考慮其他的各種無關因素。
3.適用的主觀要件：董事在進行經營判斷時須為善意并且沒有過失。
（1）董事須為善意
公司法上的善意是一種主觀的狀態，這種狀態要求董事在進行經營判斷時應當遵守商業道德，以實現公司的最大利益為出發點，誠實、理性的相信自己的行為是最符合公司利益的。而不能以損害公司利益為目的的行事。
因為善意是一種主觀狀態，這種狀態如何，除本人外，他人難以直接了解，筆者認為在認定董事是否是善意時，應當考慮董事是否與公司存在利益沖突，有無違法行為以及所作出的決策是否理性等內容，通過引進善意第三人這一中介，對董事的行為與善意第三人在相同條件下會作出的行為進行比較，來間接的推定董事是否善意。在董事作出了一個善意的第三人不應該作出的違法或非理性的行為時，可以認定董事是非善意的。
（2）董事須是沒有過失的
所謂董事沒有過失，是指董事在進行經營判斷時盡了合理的注意，勤勉、負責的收集到了對公司的經營判斷有相當影響的信息，并對這些信息在經營判斷時給予了適當的分析考慮，即董事必須在掌握充分的信息，并理性的對待這些信息的情況下進行的經營判斷才應該被認為是沒有過失的。
（3）董事經營判斷中存在惡意與過失的表現
在認定董事是否存在過失時，，應當從董事在決策前是否進行了充分的信息收集活動，在決策過程中是否經過了充分的論證，是否向相關方面專家進行了必要的咨詢，是否存在濫用決策權的行為等問題方面加以考慮。凡是在進行決策判斷時所需的信息、知識掌握得不充分，決策的作出過于倉促或者濫用表決權的，應當認定此時董事是存在惡意或者過失的。
①董事進行經營決策時未進行充分的信息收集
信息是進行各種決策的基礎，董事在進行經營時，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的決策。如果董事的決策是沒有充分的信息為基礎的，那么董事的行為無異于賭博，這將對公司利益造成極大的風險。董事作為公司的經營管理人員，以維護公司利益為己任，這要求董事在為公司賺取利益的同時，要盡可能的避免使公司利益遭受不必要的損失，使公司免于承擔不確定的風險，而在董事未進行充分的信息收集而決策時，公司顯然是處于一種不確定的風險之中。為此，董事必須收集到充分的信息，如果董事違反了這一要求，那么他就難以稱得上善意，難以避免存在過失地責難。
至于信息收集到何種程度才稱得上充分，筆者認為至少應符合下列兩項要求中的一項：一是其余信息的收集客觀上已不可能或者雖能獲得但將付出不合理的代價，另一是相對于所要決策的事項，已收集信息足以保證做出合適的決策，其余信息對需決策事項影響不大。在董事收集的信息符合任一條件時，可以認定董事進行了充分的信息收集。
②董事的經營決策未進行充分論證
商業經營處處充滿風險，董事在進行經營決策時，僅僅掌握著充分的信息是不夠的，還必須在此基礎上集思廣益，對各種可能性進行充分論證，找出最優的方案，才能實現公司利益的最大化。在商業經營中，任何武斷、草率的決策，都是對公司利益極大的威脅，都是其決策人不負責任的表現。
董事的經營決策是否進行了充分論證，可以從該決策是否有相應的調查、可行性分析報告，是否經過董事會充分的討論，決策的做出是否遵循了相應程序等方面予以認定。，
③董事存在濫用決策權的行為
董事在管理公司事務的過程中，對有關事項享有決策權。這種決策權是一種自由裁量權。所謂濫用決策權，是指不合理或者不合法的行使決策權。
董事對公司負有善管的義務，對公司事務應當以一個善良管理人的注意進行管理。在董事的經營判斷從一個善良管理人的角度看來是不合理、缺乏理性的時候，或者其經營判斷是違反法律時，就可以認定董事是濫用決策權，在這時，已不存在對董事的經營決策活動進行保護的合理性，董事應當對因此給公司造成的損失承擔法律責任。
法院在審查董事是否存在濫用決策權時，是站在一個善良管理人的角度來認定的，這時法院實際上對董事的經營判斷進行了實質審查。經營判斷原則是為了保護董事合法、理性的經營判斷行為，為避免董事濫用決策權，規避法律，應當允許法院對董事的經營判斷進行適度的是指審查。
4.有關證明責任的問題
證明責任包括主觀證明責任和客觀證明責任兩方面內容。主觀證明責任也稱為提供證明責任、訴訟上的證明責任，是指哪一方當事人應當對具體的要件事實進行證明。客觀證明責任證明風險、判定的風險，是指如果當訴訟中的一項事實主張最終不能被證明時，即在法官自己對該事實的存在與否始終不清楚的情況下，由何方當事人承擔不利后果的問題。[6]
如前所述，經營判斷原則在程序法上被認為是一種程序上的推定，即具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的。基于保護公司董事的出發點，在經營判斷原則的適用中，美國司法界一致認為應當由原告承擔證明責任，即由原告提供證據，以證明作為被告的董事應當就其經營判斷的失誤向公司承擔賠償責任。
美國法律協會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01條（d）款中指出：“如果原告股東在本條規定下，對董事或者經理違反注意義務的行為提訟時，應當承擔證明責任。”
美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中明確指出：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來這一推定。”
五、結束語：對構建我國經營判斷原則的建議
經營判斷原則的目的在于保護公司董事的利益，使董事避免承擔因正常的經營判斷活動使公司利益受損的風險。但是這一原則從另一個角度看，也是對公司利益的一種保護。在公司董事因自己的經營判斷行為使公司利益受損的情況下，只要其不符合經營判斷原則的適用要件，那么董事就要對公司承擔損害賠償責任。
在我國目前的公司實務中，有關公司董事是否應對其經營決策給公司造成的損失承擔賠償責任的糾紛時常發生。如何處理好這些糾紛，使得既能鼓勵董事大膽經營，避免董事對正常的商業風險承擔不當的責任，又能阻止董事利用職權惡意的損害公司利益，是一個相當棘手得問題。經營判斷原則從一般的商業事實出發，較好地平衡了董事和公司之間的利益，是妥善地解決這一問題的一條可行途徑。
筆者認為要在我國司法實踐中引進經營判斷原則，一個重要的前提條件就是在我國公司法中明確公司的董事等管理人員對公司負有善管義務。我國現行的公司法中沒有董事善管義務的明確規定，雖然有學者主張從公司法的相關規定中可以推出董事對公司負有善管義務，但這種推出的義務畢竟不明確，存在一定的模糊性，容易引發爭議。為使經營判斷原則有法律上的明確依據，避免爭議，有必要在公司法中明確宣示公司董事對公司負有善管義務。
對經營判斷原則的適用要件，筆者認為因目前對其的整理、歸納還相當瑣碎，大多是對具體情形的表述，在未進行充分總結歸納之前，不宜直接規定在公司法中，以免造成法律條文的雜亂與擁腫。但考慮到審判實踐的需要，為使經營判斷原則的適用有一個相對統一的標準，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考慮在最高法院的司法解釋中規定若干具體的適用要件，待條件成熟時再將其適用要件規定于公司法中。
注釋：
[1]戴志杰：《公司法上經營判斷法則之研究》[J]：載于《月旦法學雜志》「臺灣2004年第3期。
[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。
[3]錢衛清：《公司訴訟――公司司法救濟方式新論》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245頁。
[4]劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》[M]，北京：法律出版社2004年1月第二版，第435頁。
[關鍵詞]信用證嚴格相符原則實質相符審單程序案例評析
【Abstract】Strictcomplianceisafundamentalrulepeculiartothesystemofletterofcredit．Thisarticleanalysesthesubstantivecomponentandtheproceduralcomponenttobefollowedintheapplicationofthestrictcompliancestandard．Italsoexaminesthesetwocomponentsbasedonsomewell—knowncases．Thus，itwillbeofreferencevalueforjudicialpractice．
[KeyWords]1etterofcreditstrictcompliancesubstantialcompliance
procedureofexaminationcasestudy
在信用證支付方式中，只有當受益人提交的單據表面上與信用證條款的要求嚴格相符(strictcompliance)時，開證銀行才有義務向受益人付款。因此，嚴格相符便成為制約信用證雙方(即開證行和受益人)權利義務關系的一項基本原則。近年來的調查表明：“大約50％跟單信用證下的單據因與信用證不符或表面不符而被拒收，這降低了跟單信用證的效力，對參與有關商品貿易的各方產生財政影響，增加了成本，減少了進口商、出口商和銀行的利潤。有關跟單信用證的訴訟案激增也引起了人們極大的關注。”①由此可見，準確理解和掌握嚴格相符的含義及條件具有重要的實踐指導價值。本文認為，在具體理解和掌握嚴格相符原則時，必須遵循實質和程序兩方面的條件。以下將對這兩類條件分別加以論述。為了更好地說明一些新發展，本文還將對《跟單信用證統一慣例》現行文本(下稱《UCP500》)和1983年文本(下稱《UCP400》)進行適當的對比。
一、嚴格相符的實質條件
《UCP500》和《UCP400》都沒有使用“嚴格相符”這一用語。《UCP500》第13條a款只是規定：“銀行必須合理謹慎地審核信用證規定的所有單據，以確定其是否表面與信用證條款相符。”這里首先需要區分兩個不同的概念，即要求銀行合理謹慎地審核單據，與銀行究竟依何種具體標準作為衡量單據與信用證相符的尺度完全是兩回事。
《UCP500》或一些立法本身雖未明確規定檢驗單據與信用證是否相符的具體標準，但有關的判例法和銀行業務習慣則包含和認可了嚴格相符這一標準。也就是說，嚴格相符是檢驗單據的唯一標準。例如，美國絕大多數涉及這一問題的判例都確立了銀行審核單據的適當標準應是嚴格相符標準。然而，抽象地談“嚴格相符”毫無意義，只有將其具體化并分析它在實踐中的具體應用，才能理解“嚴格相符”一詞的實質含義。
首先，嚴格相符不應等同于絕對的“字面相符”(abso1uteliteralcompliance)。例如在“Tosco訴F．D．L.C”一案中，②備用信用證要求任何兌付匯票必須寫明：本匯票是依據C1arkesville銀行的“105號信用證”(LetterofCreditNumber105)開具的。但交單兌付的匯票上寫著它是依“1etterofCreditNo.105”開出的。由于受益人沒有將英文中的信用證第一個字母“1”大寫為“L”,而且還使用了“Number’’的縮寫形式“No．”，開證行決定不予付款。該案中所提交的單據確有一些細微的不符，但是這些不符完全是無關緊要的，它既不會影響開證行的利益，也不影響其它當事人的利益。美國法院對本案銀行試圖使用這種純文字上的嚴格相符來判定單據表面相符沒有予以支持。英國學者的觀點與上述判例是一致的。例如，英國著名銀行法專家指出：“嚴格相符標準……不能擴大適用于信用證或單據中的“i’s”和“t’s”這些省略形式中圓點位置的差異，或明顯的印刷錯誤。”③
其次，嚴格相符也不等于“實質相符”(substantialcompliance)。因為有些不符點從表面上看是無關緊要的或非實質性的,但在實際中則會產生重大歧義。例如，信用證要求提交的單據應注明發運的是“無核小粒葡萄干”(driedcurrants)，而銀行后來收到的單據則說明發運的是“葡萄干”(raisins)。對此，銀行必須拒絕付款。因為在貿易過程中，一般的葡萄干可能是，也可能不是無核小粒葡萄干，而銀行怎么能知道所發運的到底是哪種葡萄干呢?銀行既不是商品交易商，也不是生產商。如果銀行可以確定議付單據上所寫的葡萄干(raisins)就是信用證上所載明的無核小粒葡萄干(driedcurrants)，那么銀行也許會按照“實質相符”去付款。但是，不可能要求銀行按照生產商的專業水準去培訓自己的員工，或要求銀行在作出審單決定時先征詢其客戶的意見。因此，實質相符既不可靠，又會拖延信用證審核的時間。
嚴格相符通常被界定為介乎于絕對的字面相符與“實質相符”之間的一種相符。科佐拉奇科教授曾正確地把嚴格相符概括為：“一個合理的銀行家，其對信用證的實踐和術語的知識使他能夠判斷哪些是真正無關緊要的不相符，而且他能夠獨立自主地判斷是否相符。在作出這種判斷時，他完全是根據受益人交付的單據，而不是依據對基礎合同項下交易的了解，也不應考慮客戶是否愿意或有能力支付。”④
二、嚴格相符的程序條件
雖然《UCP500》對嚴格相符的實質條件沒有作出明確的具體規定，但卻對確定嚴格相符的程序作了較多規定。例如，《UCP500》第13條、14條規定了銀行在審核和處理單據時應遵守的程序規則。這些規則構成信用證各方當事人在解釋和執行嚴格相符原則時應遵守的程序條件。
1．單據的初步審核規則
對單證是否相符的審查，《UCP400》第16條b款規定，開證行“必須以單據為唯一依據，確定究竟接受單據或拒收單據，并宣稱單據表面上不符合信用證條款”。《UCP500》第14條b款也作了相同的規定。
從上述條款的規定來看，它明確禁止開證行超出單據本身的范圍去決定是否相符。這一規定在實踐中具有重要意義。“僅以單據為依據”的重要含義在于銀行決定單證是否相符時，不得以單證以外的理由或因素為依據；也不得與其他任何人，尤其是開證申請人商量或征求其意見，而應自行作出判斷和決定。事實上，如果信用證中沒有明確要求，開證行甚至沒有義務通知開證申請人它已按照信用證作出了支付。因為從《UCP500》第3條來看，信用證項下開證行的付款義務不同并獨立于開證申請人的付款義務。⑤在“FiveStarParking訴PhiladelphiaParkingAuth”一案中，美國一聯邦地區法院判決指出，銀行“除另有約定外，在支付信用證之前，沒有默示的義務去通知開證申請人本銀行即將作出支付……。”⑥
但是，當開證行確定了單據表面上與信用證條款不符后，《UCP500》第14條c款新的規定則允許銀行可以與開證申請人聯系，請其撤除不符點。由此可見，新規定允許開證行與申請人聯系的前提條件是開證行已自主確定了單證不符，而且此種聯系的目的僅限于勸說申請人“放棄拒付”，而不是與申請人共同對單據繼續進行挑剔或共謀拒付的理由。也就是說，開證行在尚未確定單證是否相符的情況下，仍不應與申請人聯系和商量。否則，一旦作出的“單證不符”決定錯誤，受益人可能會主張銀行的拒付不僅違反了合同，而且構成了侵權行為。在此情況下，受益人提訟后，銀行除承擔補償性賠償(compensatorydamages)責任外，還可能承擔懲罰性賠償(punitivedamages)責任。美國的很多訴訟是以侵權而非違約為由提起的，這已成為普遍現象。產生這種現象的原因就在于侵權是主張懲罰性賠償的前提條件。
2．審核單據的期限規則
《UCP500》第13條b款規定：開證行應在合理的時間——不超過從其收到單據的翌日起算第七個銀行工作日，審核單據以決定是否接受或拒收單據，并相應地通知從其處收到單據的一方。這里將不超過七個銀行工作日作為“合理時間”，實際上是協調的產物。因為此前《UCP400》只規定了“合理時間”，而沒有具體限定期限。這樣一來，各國或其銀行對合理時間的規定或解釋各不相同，三天、七天、三十天或更長時間都有。《UCP500》關于七天的限定則有利于規范運作，消除隨意性。
很顯然，銀行需要多長時間才能審核完單據應視具體業務情況而定。例如，銀行在審核商業信用證項下復雜的運輸單據所化費的時間，要比審核一份清潔的備用信用證項下的簡單匯票所化費的時間長得多。但無論何種單據，最長不得超過七天。這就意味著銀行須在“合理時間”——不超過七個工作日內完成兩件事：一是審核單據；二是決定接受或拒收單據，并通知遞單人。
3．拒收單據的程序規則
《UCP500》第14條d款規定：如果開證行決定拒收單據，則拒收單據的開證行必須不得延遲地以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知遞送單據的銀行，或如果直接從受益人處收到單據，則通知受益人。
從《UCP500》第14條的進一步規定來看，此種拒收通知須說明兩點：一是寫明銀行憑以拒收單據的所有(著重號為本文所加)不符點；二是要指出開證行是否“留存單據聽候處理”，或已將單據退還交單人(可能是遞單行或受益人)。拒收通知中的這兩項內容是非常重要的。通知遞單人單據中不符點的目的是使他在信用證到期前有機會修改這些不符點；而通知遞單人銀行對單據的留存或退單則是為了保證遞單人對其財產的控制。
另外，拒收通知還必須“不得延遲”地向遞單人作出。關于“不得延遲”的規定，過去常常給開證行帶來一些預想不到的麻煩。例如，開證行一旦審核單據后認為不符，它可能與開證申請人聯系，請其放棄這些不符點并接受單據。開證行通常不會告知遞單人，它已與開證申請人進行聯系。假如開證銀行打電話給開證申請人，勸說他放棄不符點。開證申請人則要求考慮一天再答復。第二天開證申請人打電話通知開證行他拒絕放棄不符點。開證行這時才通知遞單人不接受所提交的單據，并在拒付通知中說明了不符點。那么，開證行是否作到了“不得延遲”地通知遞單人?如果遞單人發現開證行為了知道開證申請人是否會放棄不符點而等了一天才通知他，遞單人會因此認為推遲的這一天構成了開證行違反“不得延遲”地通知義務。為了避免上述這類麻煩，現行的《UCP500》對“不得延遲地通知”進行了修改完善。按照《UCP500》第14條c款和d款規定，無論開證行是否勸說開證申請人撤銷不符點，如果決定拒收單據，則不得遲于自收到單據之翌日起第七個銀行工作日通知遞單人。
4，對不當拒收的懲罰規則
《UCP500》第14條e款規定：如開證行及／或保兌行(如有的話)，未能按照第14條的有關規定辦理，及／或未能留存單據聽候處理或將單據退還交單人，開證行及／或保兌行(如有的話)則無權宣稱單據與信用證條款不符。該條款的規定與原《UCP400》第16條e款的內容基本相同。
這一條款要求開證行必須小心從事，否則將無權以單據與信用證條款不符為由拒收單據或拒付。美國法院對“Kerr—McGeeChemicalCorp訴FederalDepositInsuranceCorp”一案的判決，有助于人們很好地理解和適用這一懲罰規則。
該案的基本案情是這樣的：開證行向受益人(Kerr—McGee)開出了信用證。信用證本身規定了本信用證受《UCP400》約束。信用證寫明貨物的銷售價款為1，002，000美元。雖然買賣雙方后來將銷售價款漲到1，014，590．53美元，但信用證上沒有作相應的更改。受益人向銀行提交的即期匯票和貨物發票上都寫明價款為l，014，590．53美元。由于信用證上的價款仍為1，002，000美元，因而第一次遞單后形成單據與信用證明顯不符。開證行給受益人第一次拒付通知中僅說明了匯票上的價款金額與信用證開出的付款金額不符。受益人獲悉了這一不符點后，在第二次遞單時重新向銀行提交了一份價格改為1，002，000美元的匯票。由于開證銀行給受益人的第一次拒付通知中沒有指出發票上的價款金額也與信用證上的金額存在著不符點，受益人第二次遞單時仍將寫明價款為1，014，590．53美元的原發票提交給了銀行。需要指出的是，受益人是在信用證到期之前將修改后的匯票和原發票遞交給了開證銀行。
信用證到期后，開證行又一次通知受益人它拒絕付款。這一次拒付的理由是發票上的價款金額不僅與信用證不符，而且與匯票也不相符。受益人對開證行的第二次拒付提訟，要求開證行支付損害賠償。
法院在其判決中首先概括指出了本案爭議的法律問題，即銀行在第一次拒付后，能否再以第一次拒付時已存在但未通知受益人的其它不符點為由進行第二次拒付。
本案雙方當事人對受益人第一次和第二次提交的單據內容均與信用證不完全相符沒有爭議。而雙方所爭議的問題是：銀行第一次寄給受益人的拒付通知的效力如何。在本案第一次的拒付通知中，銀行顯然沒有說明單據與信用證之間已經存在的所有不符點。在此種情況下，銀行第二次審單時，能否援引第一次拒付通知中遺漏的不符點作為拒付的理由呢?
法院判決認為，銀行無權援引其在第一次拒付通知中遺漏了的不符點拒付。美國聯邦最高法院著名的法官鮑威爾(PowellF．Lewis)指出：“本條款(即《UCP400》第16條e款)規定得很清楚，如果一家銀行在其第一次拒付通知中沒有列出某一拒付理由，則該銀行以后便不得援引該遺漏的理由拒付，否則就違反了禁止反言(estoppel)。”⑦
開證行第二次拒付的理由是受益人的單據中存在著兩項不符點。第一項不符點是發票上記載的價款金額(即1，014，590．53美元)與信用證不符，即單證不符。然而，這一不符點在受益人第一次遞單請求兌付時就已存在，不幸的是銀行在給受益人的第一次拒付通知中沒有列出這一不符點。第二項不符點是更改過的匯票價款金額l，002，000美元與發票(仍然是原發票)的價款金額1，014，590．53美元不符，即單單不符。對第一項不符點的遺漏銀行無法否認。但銀行辯解認為第二項不符點在第一次拒付時尚不存在，是一項新的不符點。也就是說，即使第一項不符點不能成為第二次拒付的理由，銀行仍然可以援引第二項不符點作出第二次拒付。針對銀行的辯解，法院分析指出，如果第二項不符點在第一次遞單要求兌付時的確不存在，那么銀行就有權現在提出這一新的不符點進行拒付。而事實上，第二個不符點在第一次受益人要求兌付時就已經存在了。法院認為，很明顯在第一次兌付審單時，貨物發票的價款金額就已存在著問題。但銀行沒有將這一不符點作為拒付的理由進行通知，銀行現在就不能以發票金額與更改后的匯票不符作為新的、單獨的理由拒絕支付。
這一判例對開證行的啟示是很明確的，即開證行在第一次審核單據并將不符點通知遞單人時必須準確、全面；銀行不能援引一項在作出第一次拒收或拒付通知時就已存在，但卻被銀行疏忽遺漏了的不符點進行第二次拒付，即使銀行能夠證明受益人在第一次遞單兌付時知道這一不符點的存在。
綜上所述，在理解和適用嚴格相符原則時，必須同時嚴格遵循上述實質條件和程序條件，缺一不可。否則，即使明顯不具備嚴格相符實質條件的承付請求，如果未按嚴格相符的程序條件加以拒付，開證銀行仍將喪失援引嚴格相符原則主張不符和拒付的權利。
＊西北政法學院國際法教授,吉林大學國際法學士，中國政法大學國際法碩士。
＊＊西北政法學院國際法副教授，中國政法大學法學碩士，澳大利亞新南威爾士大學(UNSW)國際法碩士。
①中國國際商會編譯，《跟單信用證統一慣例》，中國對外經濟貿易出版社，1994年版，第1頁。
②T23F2d1242(6thCir．1983)．
③GutteridgeandMegrah，TheLawofBanker’sCommercialCredit(7thed．，1984)，p120．
④Kozolckyk，“TheEmergingLawofStandbyLetterofCreditandBankGuarantees”，(1982)24Ariz．L．Rev．P.319．
⑤同注①，第2頁。
關鍵詞：國際私法弱者權利保護正義
國際私法以國際民商事關系為調整對象，當事人處于平等的民事法律地位，但一部分當事人相對于他方當事人而言，因市場地位、信息技術知識的不平衡或自然生理原因而處于劣勢是個不爭的事實。國際私法的弱者權利保護與正義有著天然的聯系。正義是國際私法弱者權利保護方法的邏輯前提，國際私法的弱者權利保護是正義的客觀要求。國際私法的任務就是要通過公正合理地解決每個案件來凸現其正義內核。國際私法弱者保護方法的原則和制度基礎也凸現出以人為本的根本特點——體現人的本質，滿足人的需要，關懷人的未來。國際私法用自己獨特的方式保護著涉外民商事交往中弱者群體的正當權益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領域消費合同中的消費者、雇傭合同中的被雇傭者、技術轉讓合同中的技術受讓方；涉外侵權中的受害人，尤其是涉外產品責任的受害人，以及涉外婚姻家庭領域中需要確認是否有婚生地位的子女；被監護人、被收養人、被扶養人等。具體來說，國際私法弱者權利保護方法的正義內核主要體現在以下幾個方面：
一、具有涉外因素的消費者的保護
法律的作用在于形成相關主體間權利與義務的制衡關系，從而為當事人之間實現實質上的平等創造條件。就保護以具有涉外因素的消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標準來衡量當事人的法律地位及利益的。這些特殊的標準源于社會對“弱者”身份的認定，是以特殊身份來決定利益的保護，從而使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當事人。
在這種情況下，國際私法保護弱者利益原則是以消費關系當事人之間的不平等性為基礎而進行的一種制度上的設計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達成新的平衡關系，以保障消費者的正當權益不受損害。
我們只要稍加分析就不難發現，在消費關系中，消費者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強勢地位的主體則會充分利用其優勢地位，盡最大可能維護其自身利益，從而難免在一定程度上侵害或損害消費者的利益。因為：“利益就其本性來說是盲目的、無止境的、片面的，換言之，它具有不法的本能。”消費關系中處于強制地位的主體個人利益的過分張揚，往往會造成社會的不穩定，乃至整個社會經濟秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護，可以起到平衡各方利益的作用，以維護社會的穩定。
二、合同關系中“對自由選擇法律的限制”
一些立法中對當事人自主選擇法律的方式做出了限制，即對“當事人意思自治”原則進行限制。海牙公約草案第6條第2款規定，根據“當事人意思自治”原則選擇法律的形式應是明示的，從而排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認為不符合消費者保護的目標。隨著國家對社會經濟生活干預的加強，民事權利的社會化迫使立法者進一步限制和削弱“當事人意思自治”。
對此，有學者通過法理研究，主張“當事人意思自治”作為一項原則應當包括當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當限制”作為當事人意思自治“原則”中的一個內容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當權益，有助于建立正常的經濟秩序，有助于維護社會穩定，促進社會發展。
因顧及弱者的權益而對當事人的意思自治進行限制或禁止（或者說是“對自由的適當限制”）主要表現為特殊合同領域。這里所指的特殊合同是指在合同中有一方當事人處于相對弱勢的合同，主要是消費、雇傭以及保險等合同。在國際合同領域，允許當事人自主選擇合同的準據法是一般做法。但是，在特殊合同中，消費者、受雇人、投保人相對于商家、雇傭人、保險人來說，無疑處于劣勢地位。因此，晚近的國際私法為了保護弱者的地位，對此類合同中當事人自主選擇法律的權利進行限制。限制的方式主要是通過強制性規則進行。具體采用的方式有三種：
第一種方式是在總則中規定強制性規則。
如1989瑞士《關于國際私法的聯邦法》第18條：不論本法所指定的法律為何，因其特殊目的應予適用的瑞士法律的強制性規定，應予以保留。在總則中規定強制性規則，雖然不是專門針對弱者權利進行保護，但實際上可以達到保護弱者權利的效果。因為消費者、勞動者權益保護的規則是一國強制性規則的重要組成部分。
第二種方式是僅在具體的法律關系中規定強制性規則。
如《斯洛文尼亞共和國關于國際私法與訴訟法的法律》雖在總則部分未規定強制性規則，但在第21、22條均規定：當事人不得通過法律選擇協議排除國家強制性的、不許當事人選擇的保護雇員權利的法律規定以及消費者住所地國法中有關保護消費者權利的強制性規定。
第三種是前兩種方式的融合，即既在總則中也在具體的法律適用中規定強制性規則。
如韓國2001年修正國際私法，其不僅在第1章總則中規定了強制性規則，而且在第27條消費者合同、第28條勞務合同的法律適用中也進行了規定。此外，有些國家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的適用。如瑞士《關于國際私法的聯邦法》第120條第2款明確規定，消費者合同的法律適用中“當事人的法律選擇應予排除”。而其關于一般合同的法律適用中，當事人意思自治是其首要原則。
國際私法中的意思自治原則，從一般意義上而言，是指當事人雙方可以選擇國際民商事關系的準據法。享有選擇權的主體是當事人雙方。但是，由于弱者權益保護原則的沖擊，在一些領域，出現了意思自治原則的變異。這種變異后的意思自治原則，雖然有當事人的自主意思蘊含在里面，但是意思自治的主體不再是當事人雙方，而是在法律關系中處于弱勢一方的當事人。這在侵權法律關系中表現得最為明顯。
正義的法律應該保持當事人之間權利與義務的均衡，不會厚此薄彼。國際私法也不例外。從侵權法律關系來看，受害人無疑處于相對弱勢的地位，應該強調對受害人的保護。但是，這種價值傾斜應有一定限度。如果過分強調受害人的利益，超出了侵權人正常合理的預期，對侵權人的利益也將造成不應有的損害。因此，許多國家國際私法立法雖然允許受害人進行法律選擇，但受害人的選擇權只是在一定的范圍內，不能隨意選擇。而且，所選擇的法律應該是與案件及當事人有關的國家的法律，比如當事人的國籍國法、住所地法、慣常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵權行為地法等。有些國家還在立法中采用了最密切聯系原則，依據最密切聯系原則確定案件的準據法。考察國際私法中意思自治原則的發展，可以發現這一原則雖然在杜摩蘭時代就被提出，但是其真正確立則是近代的事情。這一原則的廣為傳播是與19世紀契約自由、私法自治的觀念分不開的。在當時條件下，國家奉行的是自由經濟，亞當•斯密的自由經濟思想在法律領域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互換性”基礎上的私法認為：當事人是平等的，偶爾的不平等可以通過角色的互換達到平衡。因此，在私法領域要遵從私法自治，契約自由。以涉外私法關系為主要調整對象的國際私法也受其影響，意思自治原則得到了迅猛發展，特別在涉外合同法律適用領域。但隨著資本主義走向了壟斷，私法自治的兩個前提“平等性”和“互換性”的缺失以及30年代經濟危機時“凱恩斯主義”的影響，國家加強了對經濟生活的干涉，國家的公權力逐漸向私法領域進行了滲透，并且不斷加強。意思自治原則也由此受到了限制，特別是在當事人明顯處于實質上不平等地位的領域。從國內立法來看，各個國家都相繼出現了專門保護弱者權益的法律，如消費者權益保護法，勞動者權益保護法等。在當事人明顯處于劣勢的領域，意思自治原則受到限制的情況分述如下：
1．消費合同關系中“對自由選擇法律的限制”
在消費關系中，由于經濟力量不對稱、信息的不對稱等原因，導致消費關系當事人之間的地位在實質上是不平等的。一方相對于另一方，處于強勢地位。國際私法如果讓消費關系當事人完全自主地確定他們之間的權利義務，可以由當事人隨意選擇準據法，但這樣做就很可能出現不公平的結果。因此，國家作為第三方，通過立法對當事人意思自治作出適當的限制，是為了維護社會經濟秩序。從世界各國國際私法的立法規定來看，普遍的趨勢是在國際消費合同中，對當事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費者保護的需要，大都對消費合同規定了有別于一般合同的特別的準據法選擇規則，如德國1986年國際私法立法第29條規定：當事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規定應有的保護。為體現對消費者的保護，一些國家的國際私法立法還傾向于適用消費者習慣居所地法。
2．雇傭合同關系中“對自由選擇法律的限制”
法律規定抽象人格，對一切法律關系主體作抽象的對待，于是在企業主與勞動者的法律關系中，造成了經濟地位上的強者對經濟上的弱者在實質上的支配。勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責任得到預先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現象，體現法律對弱者的人文關懷，有關保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。為體現對勞動者的保護，在雇傭關系中，有些國家原則上適用勞動履行地法律作為確定雇傭雙方權利與義務關系的準據法。
另外，在保險合同糾紛中，有些國家為了保護處于弱勢地位的投保人（或被保險人）的利益，保險法規定，如果保險公司的格式合同條款中，若某一合同條款可以有兩種以上的解釋，則法院應選擇對投保人、被保險人有利（或者說是對保險人不利）的那種解釋。
三、保護婦女、子女和被扶養人等的立法中對弱者的保護
婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質的、自然的社會共同體結構，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人視為弱者，予以特別保護。因為在家庭關系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經濟上、經驗上是弱者。而被扶養人更是在經濟上、生活上依賴于扶養人。他們之間發生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護妻、子女、被扶養人的親屬法體系。
為體現對弱者的保護（主要是指對兒童的保護），在親子關系、監護、收養等關系中有多個國家的法律規定，法院適用對兒童最為有利的法律。瑞士、奧地利、匈牙利等國的國際私法均有體現這一立法特點的明文規定。
四、跨國侵權關系中對受害人的保護
相對于加害人，跨國侵權中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵權行為地法和加害人屬人法，加之路途遙遠、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權者逃避法律制裁大開方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門。侵權法一直是理論研究的熱點，有關的理論和學說層出不窮。近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112—118條、1995年意大利國際私法第62—63條、1998年突尼斯國際私法第71—74條都先后規定了保護受害者的條款。
從晚近的國際私法立法來看，就一般侵權行為而言，已有一些國家規定受害人享有一定的法律適用的選擇權，如1995年《意大利國際私法改革法》第62條、1998年《委內瑞拉國際私法》第32條、1999年《德意志聯邦共和國關于非合同債權和物權的國際私法立法》以及《立陶宛共和國國際私法》等。這些法律一般均規定：侵權行為適用侵權行為地法，受害人也可以要求適用侵權事由的發生地法。在特殊侵權，如產品侵權案件中，則有更多的國家允許原告（即受害人）享有在一定范圍內法律適用的選擇權。國際私法立法對跨國侵權中處于弱者地位的受害人所予以的呵護和人文關系，體現了現代國際私法實質正義的價值取向。
從法律發展的歷史進程可以看出，保護弱者是私法適應現實生活需要而出現的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現實中涌現出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質公平和正義對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且意味著通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟，從而進一步全方位彰顯國際私法弱者保護方法的正義內核。
注釋：
[1]肖永平：《論沖突法》，武漢大學出版社2002年版，第321頁。
[2]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第179頁。
[3]尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第251頁。
[4]參見呂巖峰：《當事人意思自治原則內涵探析》，載《吉林大學社會科學學報》1998年第1期。
[5]董保華：《關于建立“現代勞動法學”的一些思考—兼論勞動關系調整的法律機制》，載《華東政法學院學術文集》，浙江人民出版社2002年版，第233頁。
一、畢業論文寫作的基本要求
1、從文章的主題到內容，不得違背四項基本原則，不得與黨和國家的路線、方針、政策相違背。
2、畢業論文的選題應當在法學專業范圍之內，并具有法學專業研究的特點。畢業論文的選題以法學專業課程內容為選題范圍。選題應當結合我國目前的法學研究動態和司法實踐，選擇應用性強或當前司法實踐亟待解決的實際問題作為畢業論文的主要方向和主要內容，鼓勵學生對我國改革中出現的新問題進行探討。
3、畢業論文的體裁應為學術性論文。
一、法律畢業論文選題原則
法律畢業論文題目過大，操作起來內容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去；法律畢業論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：
第一，法律畢業論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習，同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深；有的同學程序法的學習、思考更為全面細致；還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應手，平時積攢的資料也派上了用場，常考慮的一些問題也容易深化一步了。法律畢業論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業論文時，能夠綜合考慮，從立法、執法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討，也就達到我們完成畢業論文的目的了。
第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路，多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如：想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點，國際上各國的基本觀點，法律規定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業論文應重視法律、法規的變化
幾年法律課程的學習，學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發展的時期，不管是政治、經濟，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應，作為上層建筑的法律隨著經濟的不斷發展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學習增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業論文時，對很多問題都有自己獨到的見解。這樣，在法律畢業論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關注國家法律的變化、發展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現。法律畢業論文要注意把握法律發展變化的大方向，在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導致前功盡棄，事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發展的時代，在選好法律畢業論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態，司法實踐中存在的有關問題，從而理論聯系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐，會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后，就會感覺到畢業論文的完成已經胸有成竹、穩操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎上理順思路，資料準備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業論文寫作技巧
第一，擬好法律畢業論文提綱，明確自己的論點，再圍繞自己的論點，把準備好的材料分門別類，從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據，用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據、論證是寫作過程必不可少的環節，按照自己的思路，經過去粗取精，去偽存真，由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚，達到自己的寫作目的。
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【摘要】在承認和執行外國破產程序的案件中，公平對待債權人、公共政策、互惠這三項重要的因素，法官的自由裁量權往往起著重要的作用。在這些方面，更需要加強國際合作，使得各方的利益得到平衡，以促進經濟的發展。
【關鍵詞】在承認和執行外國破產程序的案件
公平對待債權人 公共政策
互惠這三項重要的因素
【本頁關鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級期刊征稿
【正文】
三個前提是：（1）申請人承認、執行人所在國或委托法院所屬國與我國必須有條約或存在互惠關系。此處所指“條約”，即包括我國與該有關外國共同參加的關于互相承認和執行對方法院判決、裁決的國際公約，也包括我國與該有關外國所締結的司法協助條約等。（2）須經當事人直接向我國有管轄權的中級人民法院提出申請或經外國法院的委托。（3）該外國判決必須是發生法律效力的終局判決。另外兩個條件是：第一，不違反我國法律的基本原則；第二，不違反我國國家主權、安全和社會公共利益。同樣，這些規定也是體現在即將生效的破產法中。中國現行的民事訴訟程序的有關規定實際上對中國法院與外國法院的合作構成了若干障礙。例如，當存在一個由外國法院做出的有效破產判決，但該外國與中國之間不存在司法協助條約和互惠關系時，外國清算人需要到有管轄權的中國法院另外提起一個獨立的訴訟。之后，中國法院應當對外國的判決進行審查，已決定它是否與中國的利益相違背，在此基礎上決定是否應當對其進行承認。嚴格說來，這其實是中國法院做出的一個獨立的審判，并不涉及外國破產程序的直接承認問題。外國破產判決在這里只是提供了一個訴因的作用。另外，中國法院審查外國法院的破產判決時，其所遵守的原則中有互惠要求。如果一個來自于中國沒有司法協助條約或互惠關系的外國法院，要求從中國法院得到直接的承認與執行，可能是不會成功的，除非這些要求通過適當的外交途徑來進行。⑥在承認和執行外國破產程序的案件中，公平對待債權人、公共政策、互惠這三項重要的因素，法官的自由裁量權往往起著重要的作用。在這些方面，更需要加強國際合作，使得各方的利益得到平衡，以促進經濟的發展。
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論文摘要：我國刑法第四條明文規定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應當受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規定的特權；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業狀況、財產狀況、政治面貌、才能業績的差異而有所區別；（4）任何受到犯罪侵害，都應受到刑法的保護；（5）不同被害人的同等權益，應受到刑法的同樣保護。
一、適用刑法人人平等原則的基本含義
我國刑法第四條明文規定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應當受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規定的特權；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業狀況、財產狀況、政治面貌、才能業績的差異而有所區別；（4）任何受到犯罪侵害，都應受到刑法的保護；（5）不同被害人的同等權益，應受到刑法的同樣保護。
適用刑法人人平等原則是法律面前人人平等原則在刑法領域貫徹實施的表現。強調刑法面前人人平等的是基于我國司法實踐中刑法適用不平等的現象在現階段還較嚴重。當然，適用刑法人人平等原則并不否定犯罪人或被害人的特定個人情況對定罪量刑的合理影響。在刑事立法、司法，犯罪分子的主體情況以及被害人的個人情況，如果對犯罪的客觀社會危害的犯罪人的主觀惡性大小有影響，則要求在適用刑法上有所區別和體現。例如，對累犯低于其主觀個性及人身危險性而從重處罰，對未成年人犯罪基于主體的個人情況而減免刑事責任。由此可見，適用刑法人人平等原則并非是孤立、機械、單一化的刑法準則，它必須與罪責刑相適應等刑法基本原則相結合，共同指導刑法適用。
二、適用刑法人人平等原則的立法體現
適用刑法人人平等原則在我國刑法總則與分則中均有體現。
首先，我國刑法總則除第四條明文規定適用刑法人人平等原則外，這一原則的精神還體現在多個方面。例如，刑法對其適用范圍的規定表明，搬到我國領域內實施犯罪的，除法律有特別規定外，都應適用我國刑法，而不論犯罪人是什么人。又如，刑法對單位犯罪的規定，主要是由單位實施的，對法律規定的犯罪行為，中英追究刑事責任，而不論單位是公司、企業、事業單位還是機關、團體。
其次，適用刑法人人平等原則在我國刑法分則規定中亦有體現。例如，將適用刑法人人平等原則具體化到各類各種犯罪中，規定了危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污罪賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責罪。
此外，刑增設罪名亦體現了適用刑法人人平等原則的基本精神。例如，刑法第276條規定的破壞生產經營罪是對1979年刑法典第125條破壞集體生產罪修改而成。該罪名的創設，體現了刑法平等地保護社會主義市場經濟體制下各種經濟成分的合法權益的精神。
三、適用刑法人人平等原則的使司法適用
適用刑法人人平等原則，具有兩個方面的內容：一是立法上的平等是，二是司法上的平等。兩個方面相輔相成，缺一不可。沒有立法上的平等，司法的平等就根本沒有存在的前提，只有立法上的平等而沒有司法的切實貫徹執行，，立法的平等也只能是形同虛設。在刑事司法實踐中貫徹適用刑法人人平等原則，應當注重解決以下兩個問題：
1.風險刑法理論的法教義學批判
2.刑法教義學與刑事政策的關系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通
3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷
4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判
5.風險社會與變動中的刑法理論
6.中國刑法理念的前沿審視
7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察
8.走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達
9.刑法教義學研究的中國主體性
10.刑法與相關部門法關系的調適
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化
13.刑法教義學方法論
14.刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯
15.刑法分則規定之明知:以表現犯為解釋進路
16.罪刑法定與刑法機能之關系
17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解
18.刑法方法理論的若干基本問題
19.刑法教義學的立場和方法
20.論刑法的公眾認同
21.刑法解釋限度論
22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性
23.網絡犯罪的發展軌跡與刑法分則的轉型路徑
24.刑法解釋方法位階性的質疑
25.經濟自由與刑法理性:經濟刑法的范圍界定
26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋
27.刑法解釋基本立場之檢視
28.刑法知識轉型與實質刑法解釋的反形式主義
29.論我國刑法漏洞之填補
30.主觀主義與中國刑法關系論綱——認真對待刑法主觀主義
31.論我國刑法中的當然解釋及其限度
32.論司法中刑事政策與刑法的關系
33.刑法解釋理念 張明楷
34.刑法規范的模糊性與明確性及其整合機制
35.形式理性還是實質理性:刑法解釋論爭的一次深入研究
36.刑法的可能性:預測可能性
37.刑法目的觀轉變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角
38.以目的為主的綜合刑法
39.關于刑法情節顯著輕微規定的思考
40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷
41.刑法解釋的應有觀念
42.當代中國刑法哲學研究述評
43.刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價
44.社會治理現代化與刑法觀的調整——兼評蘇永生教授新著《區域刑事法治的經驗與邏輯》
45.環境刑法立法的西方經驗與中國借鑒
46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景
47.論近代刑法和刑法觀念的形成
48.轉型時期刑法立法的思路與方法
49.刑法解釋原則的確立、展開與適用
50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解
51.風險社會之刑法應對
52.風險刑法的現實風險與控制
53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角
54.刑法立法模式的刑事政策考察
55.刑法解釋論的主要爭點及其學術分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性
56.當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究
57.以法益保護為目的的刑法解釋論
58.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎
59.刑法:“虛擬世界”與“現實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網絡誹謗”司法解釋說開去
60.刑法目的論綱
61.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價
62.風險刑法理論的批判與反思
63.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法
64.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論
65.基于主體間性分析范式的刑法解釋
66.量刑公正與刑法目的解釋
67.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察
68.中國(上海)自由貿易試驗區成立對刑法適用之影響
69.個人信息的刑法保護探析
70.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約
71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究
72.刑法因果關系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究
73.刑法解釋的公眾認同
74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法
75.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象
76.積極刑法立法觀在中國的確立
77.傳承與超越:現代化視野中的中國刑法傳統考察
78.刑法司法公信力:從基礎到進退
79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究
80.刑法主觀主義原則:文化成因、現實體現與具體危害
81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區分為中心
82.刑法類型化思維的概念與邊界
83.刑法規范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應用
84.論罪責刑關系作為刑法解釋對象
85.刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察
86.論刑法解釋的基本原則
87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新
88.經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考
89.刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制
90.對風險刑法觀的反思
91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究
92.實質刑法的體系化思考
93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規制
94.風險規制的刑法理性重構 以風險社會理論為基礎
95.環境刑法的倫理基礎及其對環境刑法新發展的影響
96.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心
97.刑法中的推定責任制度
98.刑法規范的結構、屬性及其在解釋論上的意義
關鍵詞 高等教育 行政訴訟 大學自治 司法介入
中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A
繼田永案與劉燕文案之后，高等教育行政訴訟案件如浪潮般襲入各地法院。猛然間受到這股浪潮沖擊的一線法官們由無所適從到漸頓應對策略，為的是保障散居各地的當事人能夠在同一或者類似的法律問題上得到相同或類似的對待，從而確保法律面前一律平等及法律普適性的實現和法治原則的洞深發展。這一過程也在一定程度上顯現出社會處于轉型期，民眾特別是高素質人群權利意識的增強與滯后的行政訴訟法以及相關法律規范之間的不匹配。而要維持行政訴訟法的生命力，經驗與邏輯同樣不可或缺。在形式上穩定一致的表象下，推動制度變革因素的內在滋長，是兩者最佳的結合方式。 這一重任無疑落在一線法官的肩頭。法官作為兩者之間的“調適器”，通過無數個案的經驗積累和理論研究，最終形成有利于這一類案件解決的司法規則。雖然我國尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公報案件在司法實踐中所發揮的統一法制的作用不可小覷。
2012年第七期《最高人民法院公報》刊載的“甘露不服暨南大學開除學籍案”是最近一個具有最高指導意義的高等教育行政訴訟案件。在這個案件中，最高人民法院除繼續肯定人民法院應當受理學生因不服高校做出的開除學籍等處分而提起的訴訟外，同時在審理時介入了對非涉學術判斷基準的事實的認定，并在審判依據方面承認如果校紀校規為該高校正式公布且不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時具有參考適用的效力。
通過對這個案件判決的研讀，可窺見當前我國高等教育行政訴訟司法實踐對大學自治與司法介入之平衡的關鍵性建構，其中包括：法院受理高等教育訴訟案件后，是否對案件無論實體或程序，無論事實或法律均可審查？法院對大學校紀的審查是否侵犯了本屬大學的自治權？簡而言之，法院對此類案件的審查強度如何？本文以甘露案為視角欲對這個問題加以詳細的探討，進而展示出大學自治與司法介入之平衡的司法現狀。
一、甘露案案情簡介
原暨南大學2004級碩士研究生甘露在該校就讀期間，被任課老師查出其上交的用以判定期末成績的課程論文是從網上抄襲的，經批評教育后，甘被要求重新上交論文。然而甘第二次上交的論文又被發現與已經公開發表的論文雷同。暨南大學遂以原《暨南大學學生違紀處分實施細則》（下文簡稱《實施細則》）第25條為依據，即“剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的，可給予開除學籍處分”，對甘下達開除學籍決定。甘不服遂向廣東省教育廳提出申訴，廣東省教育廳認為暨南大學做出該處分的程序違反《實施細則》第33條的規定，故做出責令其重新作出處理決定的決定。暨南大學重新做出處理決定仍然開除甘學籍。甘不服，遂以暨南大學為被告訴至廣東省廣州市天河區人民法院。一審判決維持處罰決定。甘不服，上訴至廣東省廣州市中級人民法院，二審仍維持原判。后甘露向廣東省高院申請再審，該院駁回了甘的再審申請。直至案發六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律適用錯誤”為由再審判決確認暨南大學的處罰決定違法。
二、審查強度：尊重高校自與保障學生權益的權衡
司法審查強度，系指法院對行政行為進行審查時，“以自己觀點替代行政機關觀點的自由度”。是“法院對進入司法領域的行政行為介入和干預的縱向范圍”。 在高等教育訴訟中，法院對享有相當范圍自的高校的行為進行審查的強度固然弱于對職權法定的行政機關行為的審查強度。法院在受理后，能否無論案件的實體與程序都可審查，是否對事實認定和法律適用都予審查？法院對大學校紀的審查是否侵犯了本屬大學的自治權？最高人民法院關于甘露案的再審判決書在相當程度上對上述問題給予了回答。
（一）實體審查的審查強度體系。
學界及司法實務界關于司法權可以對高校決定的程序進行審查已達成一致，而關于司法權是否可以介入案件的實體問題，特別是高校據以做出決定的事實認定領域，觀點尚存分歧。通過甘露案的判決，最高人民法院試圖向我們展示出一幅可供參考的圖景。
高校對學生行為的事實認定，依據是否需要運用相關規范對該事實進行定性，初步可分為“純粹事實認定”與“混合事實認定”。 前一類系指無需借助相關規范，僅依靠既有常識與感知便可確定某個基本事實是否已經發生或正在發生，以及如何發生；后一類是指只有適用相關規范比如法律規范或學校規范對已發生情況進行分析，確定該客觀情況是否屬于相關規范所映射的事實構成要件之一。在本案中，任課老師發現甘露兩次提交的課程論文有許多內容原封不動來源于他人已公開發表的論文，而她又未標明出處，對“原封不動”照搬他人論文列入自己論文這個事實的認定就屬“純粹事實認定”。而這個事實是否是“剽竊、抄襲他人研究成果”的構成要件，以及進一步理解為“情節嚴重”的構成要件，則屬于“混合事實認定”的范疇。純粹事實認定是混合事實認定的基礎，在學校對學生做出處罰決定的過程中，純粹事實認定必然會向混合事實認定轉變。法院可以全面審查高校對純粹事實的認定，運用訴訟中的各種證據規則來審查高校做出的純粹事實認定結論是否有充分依據，并可以據此否定高校做出的判斷并以自己的判斷代替之。對混合事實的認定相對比較困難，法院需要考慮不同的情形，斟酌不同的因素確定對該類事實的審查強度。其中最為關鍵的因素乃法律規范或學校規范是否包含專業的學術基準在內。若與學術基準無涉，法院對其中關于法律規范或高校校規的解釋仍然可以進行較為嚴格的審查。如“ 大學生在校懷孕”是否能夠成為“品行極為惡劣，道德敗壞”該法律規范的構成要件和“不正當”該高校校規的構成要件。又如本案中，對甘露所提交得課程論文是否存在“抄襲”進而是否構成“剽竊、抄襲他人研究成果”的事實認定，法院就沒有必要過度尊重學校的觀點。相反，若關涉到學術基準，高校的事實認定就應當得到法院在審判過程中高度的尊重，除非學校的決定是專橫、任性，以至于任何理性的認定都會此種認定。
法院在審理此類案件時，除秉承全面審查與高度尊重的觀念外，還應在一些情況下對高校做出的事實認定保持適度的尊重。雖然高校對某些事項做出判斷時并不需要運用學術基準，但當對這些事項的操作已經成為學校的管理慣例時，對此類事實法院應采合理性審查的立場。只要學校的事實認定具有相當程度的合理性，即便審理法院認為同時存在其他合理的判斷，此時也應尊重學校的認定。總之，法院在審理高等教育行政訴訟案件時，對高校決定所涉事實認定的審查并不局限于唯一、固定的審查強度。在我國現行行政訴訟框架下建構對案件實體的嚴格審查、適度尊重與高度尊重的審查強度體系，是尊重高校自與保障學生權益最佳的權衡標準。
（二）對校紀校規的審查步驟。
最高人民法院在甘露案判決中的另一個亮點是將高等院校正式公布的不違反上位法規定精神的校紀校規作為高等教育訴訟案件的審判依據而“參考”適用。高校通過制定在本校范圍內適用的校規校紀，集中體現其自治權所在。同時，作為一類行政主體，高校行為當然應當尊崇其自治規范中的承諾，并對可能發生的后果承擔法律責任。這也是司法尊重大學自治的應有之義。甘露案的判決肯定了法院對高校自治規范的審查，并指出審查的依據不限于上位法文本規范，還應包括上位法所體現出的行政法治精神。
為了達至這種審查目標，在法院實際審查高校校紀校規的過程中，可以遵循“三步審查”：首先，應視其是否屬于為了執行上位法規范而制定的未超出上位法規定的規范。其次，若不是執行上位法的規范，則應當考慮上位法是否明示或者暗示授予其一定范圍的自治權。 當然，并非取得授權的高校自治規范就享有完全的自主。若學生在訴訟中主張“學校的自治規則違背上位法所體現的行政法治精神”，則法院當不局限于“狹義合法性審查”，高校校紀校規是否合理也應被納入審查的范圍。事實上，早在田永案中法院就已經運用行政法治精神做出判決，即對正當程序原則的奉行。除正當程序外，正如何海波博士在分析田永案時指出的，本案還可適用比例原則和信賴保護原則予以判決。 因此，法官在審理有關高等教育訴訟的疑難案件中，可以運用行政法的基本原則等體現行政法治精神的原理處理。如此不僅可以突破個案處理的瓶頸，實現最終的判決公正，還可以通過個案闡釋法律，升華法律。
法院在對高校的校紀校規進行審查時應采間接審查的方式，即法院對審查后認為違反上位法的校紀校規不能直接宣告其無效，或者徑行修改，只能在具體案件中判決不予適用，以充分體現出對高校自治權的尊重。
基于上述分析，或許可以對司法權介入高等教育爭議的深度進行粗略的總結：高校做出決定經過的程序無涉大學專業判斷，法院對其審查無可置疑；對高校決定所適用的法律規范是否適當進行審查，相比與學校，法院更可謂法律適用方面的“內行”，因此法院對這一方面的審查具有合理性；對高校據以做出決定的事實認定進行審查則較為復雜，區分純粹事實認定與混合事實認定，并以“高度尊重高校學術判斷”和“適度尊重高校合理合法的管理慣例”為原則，構建實體審查體系。最后，對高校行使自治權指定的校紀校規可采“三步審查”的方法以判斷其是否有違上位法規范及精神。
三、結語
甘露不服暨南大學開除學籍案是第一個由最高院審判的高等教育行政訴訟案件，該案除繼續肯定人民法院應當受理學生因不服高校做出的開除學籍等處分而提起的訴訟外，在另外兩個方面也極具昭示意義：一方面為承認法院在審理此類案件時有條件的介入事實認定具有審查的合法性，另一個方面則肯定了如果校紀校規為該高校正式公布且并不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時具有參考適用的效力。因此，這一案件對于發展我國高等教育行政訴訟可謂不亞于田永案與劉燕文案的里程碑，對此案的深入分析則凸顯出重要的意義！
（作者：浙江工商大學法學院憲法學與行政法學12級法學碩士研究生）
注釋：
沈巋：《制度變遷與法官的選擇――立足劉燕文案的初步探索》，載《北大法律評論》2000年第三卷第二輯。
楊偉東：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學出版社2003年版，第6-7頁。
沈巋：《析論高校懲戒學生行為的司法審查》，載《法學論壇》2006年第2期。
