時間:2023-03-24 15:21:45
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1.它有利于塑造良好的創作環境。
情境教學法的基本要求就是要使學生最好能運用自己的各種感覺器官,身臨其境地去親身感受要學習的對象,從而使學生能真切地體會案例設計的真正意圖。教師就是要通過合理恰當的情境教學法,從而為學生塑造良好的創作環境,使學生能更好地將理論與實際聯系起來,從中獲得感性材料。
2.它有利于提高學生的創作能力。
現如今,在PS課堂中,傳統的“跟著老師做案例”的教學方式,已經導致大部分學生的創造力受到了約束和禁錮。運用情境教學法,可以增強學生的自信心,提高學生的審美能力和全面思考問題的能力,從而增強學生學習的積極主動性和提高學生的創作能力。
3.它有利于調動學生的非智力因素。
非智力因素,指與認識沒有直接關系的情感、意志、興趣、性格、需要、動機、目標、抱負、信念、世界觀等方面。非智力因素是學生在學習過程中不可缺少的補充。非智力因素在Photoshop的課堂學習中起著非常重要的作用。而教師在課堂中運用情境教學法,正是充分利用了學生在學習中的非智力因素,將視、聽、說融為一體,從而把學生的注意力引導到學習對象上,進而使學生對學習對象獲得更深刻、全面的理解,使得學生對學習的知識更易于鞏固。
二、如何在Photoshop課堂中運用情境教學法
1.定期進行市場調研,把握最新圖像處理趨勢,合理制定教學方案。
教師只有定期對圖形圖像市場進行調研,把握最新的圖像處理流行趨勢,才能緊扣市場需求,創設PS課堂的教學情境,激發學生的學習熱情,引導學生循序漸進地學習PS基本操作和技巧,將分散的知識點融會貫通到實際的教學情境中,從而使PS課堂的教學內容由易到難、循序漸進的得到良好開展。
2.培養學生獨立思考問題,鼓勵學生多多提問。
以往學生在PS課堂中學習時,只知道跟著老師或看著教程“死”做圖像效果,大部分學生只會為了得到某種效果去記效果,而往往這樣的學生,當他再遇到類似的問題,一旦沒有了操作步驟或是老師的指點,他就會根本無從下手。因此,我們教師需要在上課時對學生進行正確的引導,可以采用情境教學的方法結合實際工作需要進行課堂教學,在介紹一個知識點的同時能延伸到多個相關的知識點,引導學生學會分析問題,找到可以完成某種圖像效果的多種方法,從而激發學生的學習動力,使學生逐步做到獨立思考、舉一反三、學以致用。
3.創設合理教學情境,定期歸納總結知識點。
在PS課堂中如果創設情境非常復雜,可能反而導致弄巧成拙,影響了課堂教學效果,有時甚至會打消學生的學習積極性。所以在PS課堂中,創設合理的教學情境,是非常重要的。教師在創設教學情境時,應結合教學實際,從學生已有的知識和生活經驗出發,或從教學知識點本身出發,根據具體的情況創設合適的教學情境。同時,教師還應定期幫助學生總結歸納學過的知識點,使學生切實掌握PS基本工具的使用,并使學生能把知識加以綜合運用,并在實踐操作中得以靈活地運用,真正把學到的知識和技能變成是自己的。
4.激發學生創作熱情,培養學生團隊協作意識和個人創新能力。
PS課程是一門新穎而具有創新性的課程,它的目的不是要求學生會做幾個特殊效果,而是要求學生能夠運用PS這個軟件去創作各種平面設計的作品,這對于學生來說,包括老師,要求都是非常高的。教師在PS課堂中可以隨時展示學生中創作的好的作品進行展示,進行點評,從而幫助學生樹立自信心,提高學生的學習熱情,鼓勵更多的學生去創新。同時教師還應注意培養學生的團隊協作意識,讓學生在團隊學習、討論、提問中迸發出更多的“創作火花”,為學生提供合作交流的時間和空間。
三、結語
[論文關鍵詞]煙草非法經營 法律適用
伴隨著社會主義市場經濟的發展,非法經營罪成為市場經濟刑法研究的一大熱門領域。其中,涉煙非法經營犯罪數量逐漸增多。以老河口市檢察院為例,2010年老河口市檢察院辦理非法經營煙草案件4件5人,2011年4件4人,2012年1件1人。由于目前在實踐中對于非法經營煙草專賣品的行為定性還存在若干問題,尤其是非法經營煙草數額認定、對持有煙草專賣零售許可證超越經營范圍購進煙草專賣品等行為,是否構成非法經營罪仍存在爭議。針對上述現象,筆者結合涉煙犯罪相關案例,試圖在涉煙非法經營案件法律適用方面作出有針對性的探討,以期進一步明確對有關涉煙非法經營罪的認識,打擊相應的犯罪,維護卷煙市場的正常秩序。
一、關于非法經營數額認定問題
1.對于非法經營煙草專賣品案件有關數額的計算,2010年3月最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中規定“非法經營煙草專賣品,能夠查清銷售或者購買價格的,按照其銷售或購買的價格計算非法經營數額?!睂τ阡N售卷煙去向未能查實、但能確定購買價格的,理應按照其購買價格計算非法經營數額,但司法認定卻并非完全如此。如老河口市人民檢察院辦理的王某雙非法經營案,系一起利用淘寶網和快遞公司非法經營卷煙的案件,王某雙實際購買香煙的數額共計612951元,這一數據通過淘寶網銷售記錄已完全查清,數據確切,并且王某雙購進卷煙的上線均被當地法院判刑,雙方買賣卷煙數量及價格已經有效判決認定,總計達60余萬元。王某雙在網上按每條卷煙加價5%~10%的價格銷售數額,由于買家太過分散,遍及全國,公安機關僅查實167635元。該院認為,王某雙非法經營數額60余萬元,根據最高人民法院、最高人民家檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第一款、第四條第一款之規定“非法經營數額在5萬元以上的,或違法所得數額在2萬元以上的,屬情節嚴重。非法經營數額在25萬以上的,或違法所得數額在10萬元以上的,屬情節特別嚴重?!敝缚赝跖d雙非法經營情節特別嚴重,而法院認為其銷售價格查實的僅有167635元,未達到25萬元,判決認定其非法經營情節嚴重。此案經上級院抗訴后仍維持原判,該院建議市院向省院提請抗訴。因為本案中,被告人購買香煙意在銷售,僅有極少部分自吸或送人。被告人王某雙非法經營數額應按其購買價格來認定,達612951萬元,系情節特別嚴重,原判決認定其屬“情節嚴重”而未認定“情節特別嚴重”與事實不符。非法經營是反復的買賣的過程,其買進是為了賣出,并且資金是循環利用的,司法解釋也明確了“以購買或者銷售價格確定非法經營”的數額,法院以銷售和查獲的價格認定非法經營數額而未以查明的購進價格認定,我們認為是錯誤的。
二、關于對運輸假冒偽劣卷煙的人審查處理問題
關于非法經營假煙,目前實踐中普遍認為可以構成非法經營罪。而在《解釋》出臺前,運輸假冒偽劣煙草是按生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰的。如老河口市人民檢察院2012年辦理的鄧某案, 2006年8月,鄧某明知他人生產、銷售假冒偽劣煙草制品,幫助聯系、接收、運送及銷售假冒偽劣煙草制品,被老河口市煙草專賣局查獲假“藍包襄陽煙”7650條、假“84軟特紅金龍煙”3350條,鑒定價152100元。根據2001年最高人民法院和最高人民檢察院“關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋”第二條第二款,該院以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)對鄧某提起訴訟?!督忉尅烦雠_后,對另一起相類似案件的處理結果卻大不相同。2012年11月,楊某、冀某駕駛裝載有假冒注冊商標的偽劣卷煙的車輛被煙草執法部門攔下,當場從車內查獲假冒白沙牌偽劣卷煙6030條(總計1206000支)。經鑒定,價值247005元。該院認為,依據《解釋》之規定,二人明知他人違反國家規定,未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品,擾亂市場秩序,情節特別嚴重,而幫助運送假冒偽劣煙草制品,構成非法經營罪。
上述兩案均系查處的運輸假冒注冊商標的偽劣卷煙的人員,因為《解釋》實行,所以事實相差不大的兩個案件,定罪和量刑相差懸殊。因為2001年最高人民法院和最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》明確規定:“一,司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋,自或者規定之日起施行,效力適用于法律的施行期間。二,對于司法解釋實施前發生的行為,行為時沒有相關司法解釋,司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件,依照司法解釋的規定辦理。三,對于新的司法解釋實施前發生的行為,行為時已有相關司法解釋,依照行為時的司法解釋辦理,但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的,適用新的司法解釋。四、對于在司法解釋施行前已辦結的案件,按照當時的法律和司法解釋,認定事實和適用法律沒有錯誤的,不再變動?!备鶕鲜鲆幎ǎ嚹车热诉\輸、銷售卷煙是根據2001年最高人民法院和最高人民檢察院“關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋”第二條第二款以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。鄧某一案發生于2006年適用原司法解釋,以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。而楊某、冀某一案發生于2012年是新的司法解釋施行之后,按新的司法解釋之規定。
三、關于明知是煙草專賣品,本人無證但親屬有證,跨地區運輸煙草專賣品,情節嚴重的行為,是否構成非法經營罪的問題
關鍵詞:信息網絡;涉煙監管;長效協作;機制建設
一、引言
隨著電子商務的迅猛發展,通過互聯網等信息網絡非法經營煙草專賣品的現象日益增多,其中銷售假冒偽劣、走私卷煙等問題尤為突出,不僅侵害了國家煙草專賣制度,擾亂了卷煙市場經營秩序,而且嚴重損害了國家和消費者利益。因此,構建并完善信息網絡涉煙監管長效協作機制(以下簡稱“長效協作機制”),依法嚴厲打擊網絡涉煙非法行為尤為必要。
二、長效協作機制概述
《中華人民共和國煙草專賣法》規定,國家對煙草專賣品的生產、銷售、進出口依法實行專賣管理,并實行煙草專賣許可證制度?!稛煵輰Yu許可證管理辦法》規定,除了取得煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證的企業依法銷售煙草專賣品外,任何公民、法人或者其他組織不得通過信息網絡銷售煙草專賣品。實踐中,違法行為人利用以互聯網(含移動互聯網)為代表的,以計算機、手機、固定電話、電視機等各類電子設備為終端的信息網絡非法銷售卷煙,賺取非法利益,嚴重侵害了國家煙草專賣專營制度和消費者合法權益。同時,由于其采取更加隱蔽、靈活的銷售方式,規避職能部門監督檢查,加大了監管查處難度,成為當前監管的重點和難點問題。
為依法打擊信息網絡涉煙非法行為,國家煙草專賣局于2009年和2010年下發了《關于嚴厲打擊利用互聯網等信息網絡非法經營煙草專賣品的通告》和《打擊利用互聯網等信息網絡非法經營煙草專賣品工作指引》,明確提出嚴厲打擊網絡非法售煙行為,并對網絡涉煙非法經營的監管職責、信息收集與整理分類、管轄、調查處理等問題進行了規范。然而,信息網絡涉煙監管問題,不僅是煙草專賣管理一個部門的職責,也無法單純依靠煙草部門實現有效監管和徹底查處。因此,建立相關網絡監管部門協調聯動和適用長效的監管機制,共同治理信息網絡涉煙非法經營活動,就顯得十分重要。
管理機制,是指管理系統的結構及其運行機理,本質上是管理系統的內在聯系、功能及運行原理,是決定管理功效的核心問題。部門協作是提高效率、增強效能的重要形式。長效協作機制,應注重“協作”和“長效”,要建立起相關部門之間溝通協調、分工合作的管理機制,充分發揮監管合力;同時要促進機制的長期適用,隨著形勢發展、條件變化等不斷調整完善,持續地發揮作用。
三、長效協作機制現狀及問題
近年來,各級煙草部門對信息網絡涉煙問題的認識和重視程度逐年提高,不斷加大監管查處力度。但從總體看,成效仍顯滯后。尤其在構建長效協作機制方面,尚處于起步階段,仍存在諸多問題。
1.機制構建地區之間不均衡
依照國家煙草專賣局要求,各地煙草部門普遍加大了對信息網絡涉煙問題的監管查處力度。多數地區與屬地公安、工商等部門建立了聯合監管協作機制,共同打擊網絡涉煙非法經營活動。江蘇、浙江、湖北等地在此基礎上,形成了協作有效的工作模式,運行了聯合工作制度,并在信息互通、案件偵破等方面取得了明顯成效。但從全國看,各地發展程度尚不均衡,仍有一些單位暫未建立協作機制,或機制流于形式,尚未充分發揮作用。
2.機制不夠健全完善,作用發揮不充分
一些已建立協作機制的地區,仍存在機制不健全、運行不高效、成效不明顯等問題。主要表現在:專業監管人員不夠充足,參加部門不夠多元,日常聯系不夠經常,聯合行動不夠多樣,機制運行不夠流暢,作用發揮不夠充分,機制建設不夠完善長效等。這些問題制約了長效協作機制的效能發揮,阻礙了對信息網絡涉煙問題的有效查處。
四、長效協作機制建設與完善
健全長效協作機制,對于有效監管和查處信息網絡涉煙違法行為具有重要意義。針對目前機制建設中存在的問題和不足,筆者擬提出如下完善建議。
1.健全機構人員,實現機制的多元化
機構人員是前提。煙草部門應在各級政府的支持領導下,聯合相關網絡監管部門,構建多部門參加、全方位協作的監管機制,打擊信息網絡涉煙非法經營活動。協作部門應包括但不限于通信管理、公安、工商行政管理、海關、法院、檢察院等部門。
各協作部門應配備專門人員開展具體工作,有條件的可設置專門崗位,培養具有一定網絡案件經營查處能力和信息系統應用技術的專業人員,組建專業化監管隊伍。煙草部門應確定專人負責本轄區涉煙非法經營網站的檢索、監管和查處,深入調查案件線索,及時報告工作情況等。其他監管部門,也應確定能勝任本部門監管職責的專人對接,從而實現機制參與部門的多元化,具體監管人員的專業化,共同推進協作機制良好運行。
此外,還應積極構建區域間協作機制,在信息共享、調查取證、人員抓捕等方面形成串聯并案、協調統一、整體聯動,提升監管和打擊效能。
2.健全制度職責,實現機制的規范化
制度職責是基礎。應根據信息網絡涉煙監管的特點和需要,結合地區實際,健全工作制度,如聯席會議、聯絡員、信息共享、聯合辦案、通報獎勵、培訓宣傳等制度,作為機制的主要內容。
同時,還應明確各協作部門的主要職責,分工配合,協同推進機制運行。如煙草部門應開展相關案件查處,牽頭組織聯合行動,提供技術協助,保障經費支持,協同宣傳培訓等。通信管理部門應及時關閉本區域備案接入的涉煙非法經營網站,清理有關網頁,及時移交違法線索等。公安部門應推動大要案件線索移交、調查偵辦及對重點嫌疑人開展監控等。工商部門應依法查處網絡流通領域假冒商標卷煙、非法印制和銷售卷煙商標標識等違法行為。海關部門應依法開展偵查、拘留、執行逮捕、預審等緝私工作,嚴厲打擊涉煙走私行為。檢察院應依法追刑,嚴格監督行政執法與刑事司法相銜接,跟蹤監督重點案件等。法院應依法加大追刑力度,嚴懲違法犯罪分子。
通過健全制度、分工配合、整合資源、增強合力,實現協作機制的規范化運作和長效能發揮。
3.健全機制保障,實現機制的高效化
保障運行是關鍵。應加強信息化配套建設和監管技術創新,為機制運轉提供系統支撐。煙草部門應建立穩定高效的信息系統,有條件的可開發專門軟件、配備專用設備,定期對轄區內各類網站進行檢索、篩查、處理,建立信息資料庫等;實現協作部門和地區之間管理平臺對接與信息共享,便于傳遞反饋信息,提高協作效率。還應加強獎勵政策的宣傳落實和協作經費保障,為機制運轉提供激勵支撐。大力宣傳信息網絡涉煙違法行為的危害及相關舉報獎勵政策,調動社會力量,及時發現違法線索;煙草部門依照政策,統籌解決案件查處經費問題,對辦案有功、貢獻突出的協作單位和個人給予表彰獎勵,推進協作機制取得實效。
4.健全機制更新,實現機制的長效化
動態完善是目標。協作機制需要自身的動態調整和不斷完善,以確保與時俱進、發揮長效作用。應根據信息網絡涉煙違法犯罪的新情況、新特點,不斷總結機制運行的經驗和不足,調整更新機制的工作內容、運行模式等。清理廢止不適用的制度規定,完善制定適應新形勢、新任務的制度內容等;定期組織信息網絡監管及網絡交易政策法規等方面的培訓、交流和研討,不斷提高協作部門及監管人員的網絡監管水平和辦案能力,以實現協作機制的長效良性運轉。
五、結束語
網絡售煙門檻較低,隱蔽性強,輻射更廣,危害更大,查處更難。我國信息網絡涉煙監管工作起步較晚,成效滯后,相關機制運行尚處于嘗試、探索階段。信息網絡涉煙問題的有效監管,迫切需要由煙草部門聯合其他監管職能部門,構建起分工負責、協作配合、運轉高效、打擊有力的長效協作機制,持續良性運轉,發揮監管合力,共同維護國家煙草專賣制度,規范煙草市場經濟秩序,保障消費者的合法權益。
參考文獻:
[1]國家煙草專賣局.關于嚴厲打擊利用互聯網等信息網絡非法經營煙草專賣品的通告.2009.
[2]國家煙草專賣局.打擊利用互聯網等信息網絡非法經營煙草專賣品工作指引.2010.
[3]薛濤.互聯網涉煙問題剖析與對策思考[J].煙草在線,2014.
論文關鍵詞:民間高利貸;犯罪化:社會危害性
關于民間高利貸,在《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規定:“民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定,但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的,應界定為高利借貸行為?!泵耖g高利貸,它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率,即高于銀行同期指導利率的四倍。這意味著,雙方當事人合意,十倍,百倍利率的高利貸都可能在現實生活中發生。筆者認為,從實然層面上,剖析民間高利貸行為,其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質特征。高利貸不僅侵害借貸方利益,擾亂正常金融市場秩序,還易引發后續犯罪。從應然層面上看,民間高利貸應當入罪,如果刑法不對其進行規制,將后患無窮。同時,將其定為非法經營罪也是非常合理的。
一、民間高利貸具備犯罪的本質特征
民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里,高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當今社會,社會主義市場經濟發達,資金流通周期短,在個人和企業融資困難的背景下,誠然,民間借貸誠如雪中送炭,暫解企業、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費,扶持中小企業發展的政策的根本精神的。但是,民間高利貸的本質已經遠非民法中的自然人借款行為可涵蓋,早已偏離、扭曲這一本質,成為資本睢利是圖、對外肆意擴張的渠道。
(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同
契約自由不能是絕對的自由,這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證,如果沒有鮑西亞的機智,絕對的契約自由精神將會害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結果,實際上是出借方乘人之危的行為,是借貸方在走投無路的情況下,兩害相衡取其輕時做出的無奈選擇,實際上并非其真實的意思表示。在我國,也并非所有雙方合意的合同就受法律承認和保護。(中華人民共和國民法通則)第4條:“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”又如(合同法)第54條:“下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷…….一方以欺詐,脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……”從這兩個條文的精神推知,法律并不認同民問高利貸合同的合法性。
(二)民間高利貸具有極大的社會危害性
我國刑法理論通說認為犯罪是依照法律應當受到刑罰處罰的嚴重危害社會的行為。一種行為構成犯罪,應同時具備刑事違法性,社會危害性,應受處罰性三個條件。其中,犯罪危害性是犯罪的本質特征。民間高利貸不僅嚴重侵害借貸方利益,擾亂正常金融市場秩序,還易引發后續犯罪。
高利貸侵害借款人權利。首先,出借方在乘人之危的情況下自主定利率,多數利率遠高于銀行同期利率的四倍,有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受,只能淪入高利率的債務之中,本身是對財產權益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次,許多借貸者多是黑社會成員或者與黑社會有“業務聯系”。高利貸債務本不受法律保護,出借方只能借助非法私人救濟來索取債務,往往采用威脅,恫嚇,非法拘禁,故意傷害等方式。這對債務人的人身自由和身體健康權利也是一種侵害。雖然有的行為,如非法拘禁,故意傷害,侵權人可能會受到法律的制裁。但是對一些侵害債務人權利卻又未達到法律管轄范圍的侵害行為,可能債務人就是被白白侵害。這樣,債務人權利就得不到法律切實的保護。
高利貸嚴重擾亂市場經濟秩序。高利貸雖為民間私人之間的經濟往來,但也應受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束?!八谋丁边@個基準,一是考慮到了借貸人利益,二也是出于維護社會主義市場經濟秩序的初衷。正常民間借款,你情我愿,合法合理。但是,利率主要由借款人意志決定,有的利率甚至相當離譜,民間借貸市場缺乏相應的管理機制,市場人為操控,市場規律不能正常發揮作用,良性競爭難以立足,容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯系甚為密切,牽一發而動全身,資本的擴張性,其蔓延之勢是十分迅速的,更易給整個社會主義市場秩序帶來消極影響。此外,高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力,一定程度上刺激金融機構改善自身服務,推動國家金融事業向前發展。但這種刺激,是一種惡性的刺激,是不健康的刺激,不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護主義的需要。同時需要引起注意的是,我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當出借方幕后黑手的可能。因此,將高利貸犯罪化,也是出于維護國家經濟安全的需要。
二、民間高利貸的刑法規制
民間高利貸在我國刑法法律規范體系中沒有相應的地位,關于該方面的法律規范建設不盡完善。根據我國《刑法》,有關高利貸的罪名中僅對高利轉貸罪及騙取貸款罪做出了規定。民間高利貸現象,民間高利貸案件在各地并不鮮見,而由于相關法律的缺失,給各地司法實踐帶來了困擾,某些地方以非法經營罪對其進行打擊。對這些地方的做法,筆者贊同之余,建議盡快出臺相關立法,司法解釋,讓民間高利貸犯罪化理更直,氣更壯。
不必另設“高利貸罪”,而是通過司法解釋,將民間高利貸行為納入非法經營罪進行打擊?!缎谭ā返诙俣鍡l前三項規定了三種非法經營行為之外,第四項將“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”并了進來,成為“兜底條款”。立法者正是考慮到了現實生活中的難以一一列舉的非法經營行為,才有此舉。主張不必另設“高利貸罪”的理由在于民間高利貸行為完全符合非法經營罪的構成要件。而立法本是一個浩大繁雜的工程,既然有現成的罪名可用,就不必再浪費成本,而制定司法解釋的成本,顯然低于另立新法或者修改法典。到目前為止,最高人民法院的刑事司法解釋中,明確指出按《刑法》第二百二十五條第四項的規定,以非法經營罪定罪處罰的行為有六種,民間高利貸行為并沒有被規定在其中。應當修改司法解釋,將高利貸行為作為以非法經營罪定罪處罰的第七種行為,因為高利貸行為,已經到了足夠讓人們引起對于先前六種非法經營行為同等重視的程度了。
一、建立完善組織機構
局領導高度重視法制城市創建工作,立了以主要領導為組長、分管局長為副組長的法制建設領導小組和辦公室,統一協調法制創建工作,并組織開展系列創建活動,保證法制工作的正常開展。
二、開展安全生產宣傳教育
為做好安全生產法制宣傳教育培訓工作,制定下發了《關于做好年安全生產宣傳教育培訓工作的通知》(安監辦〔〕6號),按行業系統、片區進行全員培訓,截止目前,組織?;髽I開展防火演練1次,征集《年安全文化論壇論文征集》活動論文14篇,組織參加省安委會《大眾交通安全知識競賽》10000份;組織各類企業進行安全教育培訓10期2344人;扎實開展全國安全宣傳月活動,6月13日上午,區安監局、區建設局、區交通局、區勞動局、區總工會、區質監局、區消防大隊、市公安交警五分局等8家單位參加了區集中宣傳點活動,現場設置咨詢臺8個,擺放安全宣傳展板20余塊,掛圖16張,發放安全生產宣傳資料1萬余份。同日,全區所有街道辦事處和部分社區在轄區設立安全生產宣傳咨詢點46個,全區共免費發放安全宣傳資料2萬余份,參與群眾共2.5萬人,豐富了“全國安全生產月”活動內容,提高了社會群眾參與安全生產工作的積極性和主動意識,增強了企業做好安全生產工作的責任意識。
三、開展安全生產綜合治理
建立煙花爆竹區、街道、社區、村(院落)四級“打非”監管和巡防體系,加強監察執法,檢查單位96家,出動人員167人次,依法處理3起安全生產違法行為;組織開展煙花爆竹“打非”行動6次,依法取締非法經營68家,非法儲存1家,收繳非法煙花119箱、爆竹73箱,暫扣運輸車1臺,行政拘留1人,吊銷經營許可證1家,取締非法經營危險化學品3家,收繳暫扣非法危險化學品56噸;組織200余家企業召開職業衛生健康監管宣貫會,組織召開工業園外工業企業和冶金企業專項整治宣傳動員會議,聯合發改、工商等部門開展工業園區外作坊式企業專項整治;積極開展“道路交通安全綜合治理年”活動,制定了《區“道路交通安全綜合治理年”活動實施方案的通知》(府辦〔〕34號),組織交警、交通等部門開展道路交通安全宣傳,會同區文廣新局在“新聞”電視欄目開展“文明交通行動計劃”,播放交通安全宣傳教育片,提高社會交通安全意識;牽頭組織召開建設局、街道辦事處和建筑、施工、監理單位參加的建筑安全片區聯席會議1次,開展聯合檢查1次,出動人員126人,共檢查建筑拆遷施工工地103家,下達《安全隱患整改書》40份,協調整治安全隱患360處。
一、犯罪數額的概念
從現代漢語詞義上講,數額指一定的數目,數目是通過單位表現出來的事物的多少,數量是指事物的多少。但是,對于刑法意義上的數額,學界主要有三種觀點:第一種觀點認為,犯罪數額是指現金或財物折算成現金的一定數目的標志;第二種觀點認為,犯罪數額是以一定標準計算的財產的數目,也就是貨幣或具有一定經濟價值的物品數目;第三種觀點認為,數額是表現為貨幣或財物的犯罪對象的經濟價值的貨幣金額,數量表現為一定物品的犯罪的對象的多少的單位數目。筆者認為第一種觀點過于狹窄,僅限于現金的多少,而忽視了經濟價值的估算;第二種觀點則將數額等同于物品的數量,混淆了二者的概念。筆者贊同第三種觀點,即犯罪數額是反映行為的社會危害程度或行為造成的客觀危害大小,并以財物、物品的價值或數量表現出來的與犯罪相關的數額,即可以包括犯罪對象的數額,也可以包括犯罪對象之外的其他與犯罪相關的數額。[3]
我國《刑法》共規定了7種具體的侵犯知識產權犯罪,即假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪、侵犯商業秘密罪。
從上表來看,《刑法》在銷售假冒注冊商標的商品罪中規定了“銷售金額較大”、“銷售金額巨大”的概念,在侵犯著作權犯罪與銷售侵權復制品罪中有“違法所得數額”的概念,在侵犯商業秘密罪中有“重大損失”的概念,除此之外,刑法條文大量使用“情節嚴重”、“情節特別嚴重”、“造成特別嚴重后果”等概念?!皟筛摺倍啻晤C布的司法解釋中大量使用了犯罪數額的概念,包括“非法經營數額”、“違法所得數額”、“造成直接經濟損失”、“造成損失數額”等犯罪數額類型。
二、知識產權數額標準的分類以及具體認定
(一)知識產權數額標準的分類
由于侵犯知識產權犯罪中的數額是一個內容十分豐富的概念,根據以上分析的犯罪數額標準確定的原則,依照《刑法》以及司法解釋的規定,侵犯知識產權犯罪的數額標準分為以下幾類:
1.非法經營數額。非法經營數額并不是現行《刑法》規定的侵犯知識產權犯罪數額類型,而是在相關司法解釋中,使用了非法經營數額衡量犯罪情節是否嚴重或特別嚴重。在“兩高”2004年頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第12條中,非法經營數額指的是行為人在實施侵犯知識產權行為的過程中,儲存、制造、運輸、銷售侵權產品的價值,并將其作為假冒注冊商標罪、非法制造、銷售他人注冊商標標識罪、侵犯著作權罪、假冒專利罪的認定標準之一。這是因為侵權行為的量是侵犯知識產權犯罪行為社會危害性的集中體現,而侵權行為的量又在非法經營額上得到了充分地體現。[4]理論上的通說認為指的是行為人在實施相關侵犯知識產權犯罪中所涉及的侵權產品的數額的總和。
2.銷售金額。我國《刑法》第214條的銷售假冒注冊商標的商品罪規定,銷售明知是假冒注冊商標的商品,銷售金額數額巨大的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。根據“兩高”2004年《解釋》第9條規定,“銷售金額”,是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入,這在有關侵犯知識產權犯罪中的銷售假冒注冊商標的商品罪中得到了充分地體現。根據《刑法》的規定,“銷售金額數額較大”是構成銷售假冒注冊商標的商品罪的構成要件之一;根據“兩高”《解釋》的第2條則規定了,數額較大指的是銷售金額在25萬元以上的情況。同樣根據“兩高”《解釋》第9條的規定,“銷售金額”,指的是行為人在對假冒注冊商標的商品進行了銷售之后,實際所得以及預期所得的違法收入的總和。
3.違法所得數額。違法所得數額主要在有關侵犯知識產權犯罪中的侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的刑法規定中有所體現,即刑法分別規定了“違法所得數額較大”和“違法所得數額巨大”是構成兩罪的數額標準。
在司法實踐中關于對“違法所得數額”的認識存在著不同的做法。由于刑法沒有明文規定如何認定違法所得數額,司法解釋中還存在互相矛盾的情況。1993年12月1日最高人民檢察院《關于假冒注冊商標犯罪立案標準的規定》中把“違法所得數額”規定為“銷售收入”,即等同于銷售金額,該司法解釋已經廢止;1995年7月5日最高人民法院《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》中明確規定,違法所得數額是“生產、銷售偽劣產品獲利數額”;1998年12月17日最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也規定“違法所得數額”為獲利數額。從以上司法解釋可以看出,檢、法兩家的“銷售收入”與“獲利數額”的范圍存在顯著的差異,前者不僅僅包含違法行為人通過違法行為所獲得的利益,還包括實施違法行為時投入的成本。目前的司法解釋采用的是“獲利數額說”。
4.犯罪對象的單位數量。在侵犯知識產權犯罪的司法解釋中,對于犯罪對象的單位數量有份、個、件、張、部、人等提法。
關于以“件”數為單位的概念主要在非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪中有集中的體現。2004年“兩高”《解釋》第3條明確規定了,“情節嚴重”指的是行為人通過實施偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的行為,并且在2萬件以上的,而“情節特別嚴重”指的是數量在10萬件以上,并且在該《解釋》第12條又明確規定了此處的“件”指的是標有完整商標圖案的一份標識。2011年兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第9條規定了對于銷售他人非法制造的注冊商標標識犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪問題,其中尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在6萬件以上的,按照該罪的未遂認定。這里關于注冊商標標識的件數即是侵犯知識產權犯罪數額的一個類型。這些數額的大小直接影響和決定了侵犯知識產權行為社會危害性的大小。
以“份”“張”數為單位的規定主要是集中于侵犯著作權犯罪的條文中。在兩高2004《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定了未經著作權人許可,復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品,復制品數量合計在1000張(份)以上的,屬于“有其他嚴重情節”;2007年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》中也規定以營利為目的,未經著作權人許可,復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品,復制品數量合計在500張(份)以上的,屬于《刑法》第217條規定的“有其他嚴重情節”;復制品數量在2500張(份)以上的,屬于《刑法》第217條規定的“有其他特別嚴重情節”。
以“人”為單位的規定主要是針對通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準問題,2011年兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第13條規定:以營利為目的,未經著作權人許可,復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品,以會員制方式傳播他人作品,注冊會員達到1000人以上的。
5.以行為造成的直接經濟損失作為數額標準。這集中體現在侵犯知識產權犯罪中的假冒專利罪中。2004年兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定,行為人實施了假冒他人專利的行為,給專利權人造成50萬元以上的直接經濟損失,即可構成假冒專利罪。
6.貨值金額。在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2004年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》中,規定了銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中,對于還沒有銷售,或者貨物只銷售了一半的情況下,如果符合法律的規定就按照銷售假冒注冊商標的商品罪未遂進行處理,其中使用的數額標準就是貨值金額:一是假冒注冊商標的商品尚未銷售,貨值金額在15萬元以上的;二是假冒注冊商標的商品部分銷售,已銷售金額不滿5萬元,但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在15萬元以上的。2011年“兩高”《意見》第8條規定,假冒注冊商標的商品尚未銷售,貨值金額分別達到15萬元以上不滿25萬元、25萬元以上的,分別依照《刑法》第214條規定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的,在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。
(二)數額的具體認定
1.關于非法經營數額的認定。根據2004年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定,非法經營數額=單價×數量。具體的計算方法有三個層次:第一,侵權產品已經銷售的,非法經營數額按照實際銷售的價格計;第二,侵權產品在制造、儲存、運輸環節或尚未售出時,非法經營數額按照侵權產品的標價或已經查清的實際銷售平均價計;第三,侵權產品既無標價或者無法查清其實際銷售價格的,非法經營數額按照被侵權產品的市場中間價格計。
但是在司法實踐中,關于認定非法經營數額的時候存在取證難度較大的問題。如實際銷售價格的取證和認定,就包括實際銷售侵權產品的價格以及制造、存儲、運輸和未銷售侵權產品的價格這兩種情況。
對于前者,如果有銷售憑證、記錄、發票、合同等書證自然是可以明確認定,但是如果沒有起獲這些證據又沒有找到買家,對于實際銷售價格的準確認定就很難實現。實踐中的做法是:對實際銷售價格的認定,如果起獲了銷售記錄等書證,就以該書證能夠證明的價格認定為實際銷售價格。如果沒有書證,但是找到購買侵權復制品的下家并且有關價格的證言同犯罪嫌疑人一致,或者是沒有下家但是同案多名嫌疑人在不存在串供可能的情況下有關銷售價格的供述基本一致,也能夠以供述的價格作為實際銷售價格的認定依據。[5]
而對于第二種情況法律規定應當以標價或者已經查清的實際銷售平均價格計算,但是在司法實踐中侵權產品很少有標價,并且行為人基本上不會承認已經銷售侵權產品的既遂行為,而由于實際銷售價格難以確定,平均價格更是無從判斷。實踐中的做法是:對于沒有標價或者確實無法查清楚實際銷售價格且行為人拒不提供銷售價格的,就參照有權鑒定機構出具的價格鑒定結論為依據認定,但是這樣就會造成行為人有可能承擔比實際侵權行為更重刑罰的后果。
2.關于銷售金額的認定。2004年“兩高”《解釋》第9條規定,《刑法》第214條規定的“銷售金額”,是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。在此有幾個問題需要引起注意: 一是此處的銷售金額指的是已經銷售侵權商品后所得的所有非法的收入,因此已經銷售就是認定的前置條件。而“銷售”在此不能簡單理解為買賣,還包括實際采用抵債、貨物交換等變相買賣侵權商品的形式。二是“所得”指的是行為人銷售假冒注冊商標商品后實際獲得的違法收入的情況,“應得”指的是行為人銷售假冒注冊商標商品后尚未實際取得的貨款的情況。三是在犯罪未完成形態下,如何計算銷售金額? 2011年兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》中明確規定,銷售明知是假冒注冊商標的商品,具有下列情形之一的,依照《刑法》第214條的規定,以銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)定罪處罰:(一)假冒注冊商標的商品尚未銷售,貨值金額在15萬元以上的;(二)假冒注冊商標的商品部分銷售,已銷售金額不滿5萬元,但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在15萬元以上的。假冒注冊商標的商品尚未銷售,貨值金額分別達到15萬元以上不滿25萬元、25萬元以上的,分別依照《刑法》第214條規定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的,在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。
3.關于違法所得數額的認定。在侵犯著作權罪,銷售侵權復制品罪,非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪和假冒專利罪的條文和司法解釋中,“違法所得數額”都是定罪的標準之一。這里的違法所得數額,指的是實際獲利數額。[6]與銷售金額不同,違法所得數額指的是行為人實施侵權行為所獲得的利潤,即是在銷售金額基礎上扣除投入的生產資料、勞動力成本等生產成本后剩余的盈利部分。并且,違法所得僅指已經取得的實際利潤,對于沒有獲得的預期利潤并不能計算在內。
我國現行法律與司法解釋規定了“違法所得數額巨大”和“違法所得數額較大”的相關認定標準?!缎谭ā返?17條規定了侵犯著作權的行為,只有達到“違法所得數額較大”才能以犯罪論處。兩高2004年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》規定以營利為目的,實施《刑法》第218條規定的行為,違法所得數額在10萬元以上的,屬于“違法所得數額巨大”,應當以銷售侵權復制品罪判處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。
4.關于直接經濟損失的認定。這主要體現在侵犯商業秘密罪中,《刑法》規定,給商業秘密權利人造成重大損失或者造成特別嚴重后果的,才定罪處罰。
筆者認為,侵犯商業秘密造成重大的損失是指給商業秘密權利人造成的實際損失,既包括直接的損失,也包括去權利人必然失去的現實利益即間接損失。
商業秘密由于新穎性、秘密性、經濟實用性,其自身是一種無形財產,具有巨大的價值,但是,我們認為商業秘密自身的價值不能納入到侵犯商業秘密給權利人造成重大損失的數額之中。因為侵犯商業秘密罪是規定在《刑法》第3章破壞社會主義市場經濟秩序罪中,而不是置于侵犯財產犯罪這一章中,這決定了我國刑法保護的是國家對商業秘密管理制度。凡是突破國家對商業秘密的法律保護體系,給權利人造成重大之損失時,行為人的行為已經具備刑罰的社會危害性,應當追究刑事責任。在侵犯商業秘密的場合下,由于商業秘密是無形財產,雖然侵權之人在使用商業秘密時沒有排斥權利人的使用,而只是導致權利人喪失商業秘密在經營、生產上的競爭優勢及帶來的經濟利益。因此,將商業秘密自身的價值也視同是給權利人造成重大損失數額的觀點,混淆了侵犯商業秘密與普通財產犯罪的法益(犯罪客體),值得商榷。
在司法實踐中,侵犯商業秘密如何確定給權利人造成損失的數額一般是根據侵權人的民事賠償數額確定給權利人造成的損失數額。根據《反不正當競爭法》第20條第1款的規定,經營者侵犯商業秘密,給權利人造成損害的,應當承擔損害賠償責任。權利人的損失難以計算的,賠償額為侵權人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤;并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。
因此,在刑事審判中,對侵犯商業秘密造成損失數額的計算可以分兩種情形:第一,能夠確定因犯罪行為造成損失的,以實際給權利人造成的損失計算,包括商業秘密權利人本應得到的市場收益及權利人可預期的若干年內的收益等,需要進行損失評估;第二,對于無法確定權利人損失的,以行為人在犯罪期間獲得的利益作為損失數額,在司法實踐中,給權利人造成的損失數額是很難確定的,因此,大多數案件是以行為人所獲得的利潤作為損失數額的。
注釋:
[1]馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學出版社1995年版,第15頁。
[2]趙威:《數額犯研究》,吉林大學2005年博士學位論文,第108頁。
[3]王遷:《論網絡環境中發行權的適用》,載《知識產權》2001年第4期。
[4]黎鷗:《盈利、贏利、營利,三詞辨析》,載《體育文史》2000年第3期
論文摘要:改革開放以來,我國文化市場迅速崛起和發展,呈現出經營投資主體多元化、分類齊全、科技化趨向日趨明顯等特點。當前,文化市場存在著一些非法經營活動,必須通過加強法規建設來解決文化市場在管理上的薄弱環節。
文化市場是文化產品和文化服務活動以商品的形式進行交換的場所及其交換關系的總和。自20世紀80年代中期開始,我國文化市場悄然興起,一個個文化分市場便爭先恐后地發展起來,先是文化娛樂市場以各種娛樂形式進人人們的生活;爾后,電影的制作、發行和放映也開始注重市場操作;隨后,戲劇、戲曲、音樂、舞蹈演出也拿起了市場的指揮棒,全國范圍內各種商業性演出層出不窮;特別令人目不暇接的是音像制品和商業美術品鋪天蓋地的蔓延,等等,各文化分市場以其獨特的方式向國人展示著自己的風采。進入新世紀,我國文化市場的建設更跨人了一個新的階段,從國家到地方,都把文化市場建設納入正常的社會經濟生活,并給予高度重視。本文擬就我國文化市場的特點、現存問題和發展對策做一探討。
一、我國文化市場發展的基本特點
改革開放以來,文化市場迅速崛起和發展,成為引人注目的文化經濟。它的形成和發展,促進了各項文化事業的繁榮,調動了全社會興辦文化事業的積極性,吸引了越來越多的投資者、經營者、競爭者躋身其中,開拓了發展文化事業的新途徑。特別是新興的文化娛樂活動進入市場以后,改變了過去那種單調、貧乏、落后的生活方式,為健康、科學、文化的現代生活方式的形成提供了有利條件,滿足了人民群眾的文化需求,推動了兩個文明建設的發展。目前,文化市場呈現出以下基本特點。
(一)文化市場經營投資主體呈多元化發展
市場競爭要求有多元的利益主體和多元的經營投資主體。文化市場的建設和發展直接關系到國民的精神文化生活的改善,為推動文化市場建設,國家在文化經濟政策、文化市場經營管理等方面都作了一系列的調整。在國家相關政策的指導下,文化市場的投資主體日益多元化。例如,電影市場中的電影制作投資主體的多元化,包括全民所有制的各大電影制片廠的投資、地方獨立制片人的投資、中外合作投資等;電影院的改建、擴建的投資,也由原來的自我投資變成社會聯合投資或吸收外資投資(但不能超過49%)等;音像制品的批發、零售業投資也可以多方參與,本國人、外國人、獨資、合資均可;營業性演出活動中所有制資格限制的取消,也意味著演出市場投資主體多元化趨向,等等。以廣東為例,文化市場的形成打破了原來由政府獨家投資的模式,出現了政府、企業、私人、外商多方投資的新格局,如音像制品租賃業幾乎全為個體經營;圖書銷售市場已經形成以“新華”系為主導,社會其他資金(包括其他國有資金、私有資金等)介入競爭的多元化、多層面格局。這些,都向我們昭示國家、集體、個體等多種經濟成分已呈并存態勢,文化市場呈投資渠道多元化發展的特點。
(二)文化市場分類齊全
我國文化市場蓬勃發展,從20世紀80年代初到90年代末,先后形成了文化娛樂市場、演出市場、書報刊市場、影視音像市場、文化交流經紀市場、文化經營服務市場、文化旅游市場、文物工藝美術市場、文化教育市場等九大分市場。這九個分市場基本囊括了我國全部的進入市場交換的文化產品和文化服務,滲透到社會文化生活的各個層面。這種結構框架在今天的文化市場上依然存在,而且又增加了新的成員,使其結構多元化更趨明顯。例如,除了前面講到的九個分市場外,又興起了國人注目的網絡文化市場。網絡文化以迅捷的方式給文化市場注入了新的活力,它以其獨特的魅力吸引了廣大的青年朋友。還有,原來比較弱勢的禮儀文化市場、花卉文化市場也異軍突起,令人刮目相看。隨著我國經濟的發展,國人的生活水平日益提高,婚喪嫁娶越來越受到人們的重視;同時,經濟生活中的各種慶典活動也越來越頻繁。這種種社會需求滋養了各大禮儀文化公司,致使坐落在全國各地的禮儀公司生意興隆火爆。與此相對應,各種大、中型花卉市場,各式各樣的鮮花店如雨后春筍般涌現在人們的眼前,花卉已經成為人們生活中不可缺少的新朋友。可見,文化市場的結構正朝著多元化的趨勢發展,門類齊全。
(三)文化產品的科技含量越來越高,文化市場的科技化趨向日趨明顯
現在,文化產品無論是在生產和制作方面,還是在銷售與流通方面都出現了科技化勢頭,科技含量越來越高。例如,電影和電視劇的拍攝與制作,注意采取了高科技的手法與技巧,特別是一些高難度的鏡頭與場面的拍攝,大多采用電腦合成或電腦制作,其效果是單靠演員演出難以達到的。電子圖書的出版,特別是文化娛樂市場中異軍突起的網絡文化產品,更是高新技術的產物。消費者只要一打開網頁,便會在最短的時間內,以最快的速度獲得各地各行業的相關信息資料,包括經濟、政治、文化藝術等無所不包、無奇不有,多彩的游戲軟件也令人心曠神怡。此外,文化產品的銷售與流通也出現了科技化的趨勢。例如,傳統的電影發行是通過膠片的移動傳遞來實現的,這種方式不僅銷售成本高,而且容易產生盜版。以高科技為依托的數字院線制則能避免這一問題。它是通過網上數碼來獲得放映影片的內容,從而直接在電影院上映。這種院線制,不僅發行、放映快速、便捷,而且使盜版者無縫隙可鉆,這就既降低了流通費用,又保護了知識產權,從而推動了電影市場的良性運轉。可以說,我國文化市場經過近20年的發育、發展,無論在數量上還是在質量上都有了巨大的跨越,特別是高科技的滲透越來越走進人們的生活視野,文化市場的科技化趨向日趨明顯。
二、制約我國文化市場發展的瓶頸:法制問題
一個公平競爭的市場是文化產業體制的基本支柱。文化市場是經濟發展、社會進步的產物,然而它又是正在建立的市場體系中的薄弱環節。當前文化市場的確存在很多問題,但問題并不在于市場本身,而是在于缺乏規范化管理。文化市場的非法經營活動之所以屢禁不止,其根本原因在“無法可依”和“有法不依”兩方面。真正要絕緣,管理辦法只能是法制化,建立一套切實可行的法律制度。隨著中國加入WTO,加強法規建設以克服文化市場在管理上的薄弱環節更是迫在眉睫??偟膩碚f,當前文化市場的法制建設普遍存在著以下幾個問題。
(一)文化市場法規體系不健全,文化立法工作亟待加強
文化市場的管理法規還不盡完善,主要表現在幾個方面。第一,部分項目還沒有法規文件來規范。近年來,文化市場概念發展很快,新興的項目不斷出現,文化市場概念的外延在急速擴大。如:文化部于1996年了加強對新興文化娛樂項目管理的通知,要求把射擊、釣魚、電腦游戲等新的娛樂項目納入文化娛樂市場管理范疇,但至今還沒有出臺有關這些項目的正式規范性文件。對繁榮文化市場有著重要影響的文化經紀人的管理,目前也沒有正式的法規來規范。此外,還有的項目存在交叉管理的問題,等等。這些都給管理帶來了難度。第二,缺乏有力而合理的法規條文,現有的法規條文與世貿規則有較大的差距。第三,政策界限難以把握,有的法規文件只是一些原則性的政策規定,由于其內容不夠具體,致使執法把握尺度不準,操作性不強。以娛樂市場的游戲機和游藝機為例,兩者的本質區別在哪里,現行法規并不明確,這既給操作單位帶來了較大的難度,更給那些別有用心的不法分子提供了鉆法律空子的機會。
(二)執法混亂,在管理中存在著條塊分割,分兵把守的弊端
當前的文化市場普遍存在著管理體制不順的問題,導致了市場上執法的混亂現象。如娛樂市場、圖書市場、音像市場、演出市場等分別由政府幾個部門分開管理,人為地割裂了統一的市場,造成政出多門,相互掣肘,妨礙了政府執法的力度和管理職能的實施。
(三)有法不依、執法不嚴的現象比較嚴重
文化市場管理法制建設雖然比其他法制建設滯后,但中央和地方還是制定了不少法規,現在的問題是有法不依、執法不嚴的現象比較突出。如中央和各省市三令五申禁止音像制品的非法制作和發行,但是.充斥文化市場的非法書刊、音像制品大都是國家出版社及地區期刊社發行的。究其原因,一是知法犯法,出于某些利益驅動,主管人員、執法人員明知故犯;二是以權代法,某些地方單位的文化活動越過文化管理部門向上級有關部門申報,而該部門既不經中央部門審批,又不尊重地方文化部門就擅自審批同意,這種權大于法的情況還大量存在;三是執法人員本身的素質不高,私心重,怕得罪人,害怕樹敵和遭受打擊報復,因此不能做到執法必嚴;四是極個別執法人員、管理人員貪贓枉法,經不起金錢誘惑囿于人情,置法規于不顧,造成了文化市場管理混亂的現象。
三、加強文化市場法制建設的幾點建議
整頓和規范文化市場秩序,是實踐“三個代表”重要思想、努力發展中國先進文化的內在要求,是發展社會主義市場經濟,迎接加入WTO挑戰的需要,也是凈化社會環境,保證廣大青少年健康成長的需要。為此,必須從加強文化市場法制建設方面入手,努力從源頭上遏制非法經營活動,建立健全的市場規則,規范市場行為,形成比較規范的文化市場。
(一)政府要對整個文化市場實行統一規范和宏觀管理,加快文化市場的立法步伐,逐步完善文化法規,切實做到有法可依
加快文化立法是實施文化市場法制化管理的基礎,必須下大力氣加快文化立法步伐。政府行政部門要健全各類文化市場的管理規定,逐步完善立法與執法工作。由于文化市場的特殊性(門類多、覆蓋面廣、易變性強等),期望在一個法規中包含所有文化市場中的經營項目是不現實的,必須高度重視實施細則和規范性文件的制定,對于各種新興的文化娛樂市場的項目管理,可從規范性文件的制定入手,待實施后逐步積累經驗,進而提升到法規層次。尤其要對原有的法規條文作一次全面的檢查,凡與世貿規則有抵觸的,要認真修改或重新制定,有些甚至要廢除。要把文化市場的管理納入法制軌道,使其建立在可靠的法制基礎上。
(二)必須加強執法隊伍和執法機構的建設,強化法制觀念,嚴格依法辦事,做到“有法必依”、“執法必嚴”、“違法必究”
應根據文化市場的發展程度和具體情況,有針對性地建立和加強文化執法隊伍和執法機構的建設。要提高執法人員的素質,必須把好進人關,對執法人員的挑選應通過公開招聘、擇優錄取的方式,要注重吸收文化領域中各方面的代表加入文化市場執法隊,適當增加參與文化市場執法的機構編制,要對執法人員實行上崗前的系統的法律培訓,建立嚴格的崗位責任制和執法實績的考核制度,對做出成績的要給予表彰和獎勵,對不合格或者不廉潔分子要及時、果斷地將他們從執法隊伍中清除出去,以保證文化執法隊伍的質量。文化管理部門和公安、工商等部門要密切合作,采取強有力的整治措施,嚴格管理,從各個方面堵塞漏洞,對違法者的制裁不能以罰代法。要依法打擊非法活動,保護知識產權,嚴厲打擊侵權盜版活動和其他非法活動,保護生產者和經營者的合法權益,凈化文化市場。同時,要堅決反對部門保護主義和地方保護主義,禁止在文化經營上通過行政壟斷形成地區封鎖和不公平競爭,以保證文化產業發展有一個良好的市場氛圍。
論文關鍵詞 爆炸物 生產 生活 生產經營
一、本條解釋的背景
眾所周知,槍支、彈藥以及爆炸物品潛在的危害后果極其嚴重,特別像爆炸物品,不僅能夠引起爆炸,而且具有較大的殺傷力,容易對社會的安全穩定帶來隱患,而且容易被犯罪分子利用,引發嚴重的刑事犯罪,這類犯罪的危害性大、涉及面廣、影響惡劣。因此,我國現行《刑法》第一百二十五條和最高人民法院于2001年5月16日的《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及同年9月17日最高人民法院《對執行〈關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉有關問題的通知》等文件都對本罪做出了相關的規定,并在量刑幅度上規定了較為嚴厲的刑罰制度。但對人們來說,爆炸物品又是人們生產、生活領域不可缺少的物品,特別是對于礦區的聚集地而言,由于大量的礦區如煤礦、鋁礦、鉬礦等存在,在生產的過程中對爆炸物品的需求量也是很大的,這些爆炸物品維持著礦區正常的生產秩序。為了獲得利益,有些人鋌而走險,非法采礦,由于沒有正規的爆炸物品來源,他們只能通過非法買賣甚至通過自己制造的方式獲取爆炸物,這些都是爆炸物品非法制造、買賣、運輸大量存在的原因。正因為如此,對于那些為了正常的生產生活需要而非法制造、買賣、運輸爆炸物品的人來說,如果沒有造成嚴重的危害后果,主觀惡意不大,即被以嚴厲的刑罰處罰,有失公平,同時也違背了我國刑法罪責刑相適應的基本原則。因此,為解決《刑法》一百二十五條和最高院解釋在實際運用中存在的問題,最高院2009年11月9日對解釋進行了修訂,在修訂后的解釋中增加了第九條:“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產、生活需要,以及因從事合法的生產經營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物,數量達到本解釋第一條規定標準,沒有造成嚴重社會危害,并確有悔改表現的,可依法從輕處罰;情節輕微的,可以免除處罰”。
二、本條解釋的意義
在修改后的解釋中增加的第九條,不僅解決了刑法理論上存在的問題,同時也更有益于司法實踐。這主要表現在:
(一)明確刑法以及解釋和通知中存在的問題
隨著涉爆案件的大量增多,以及日益對社會造成嚴重的后果,最高院的《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及《對執行〈關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉有關問題的通知》應運而生。雖然解釋和通知的為涉爆案件在司法實踐中的應用提供了便利,但是也存在一些問題。以《通知》為例,首先,通知的性質是最高人民法院的文件,而這種文件在審判中并不具有法律效力,也就是說,從法理上看法院不能直接以通知作為定罪量刑的法律依據,當然,為了解決問題,很多法院都會采用通知中的精神,但是判決書往往很模糊,不具有說服力。其次,通知中提到了對于確因生產、生活需要,沒有造成嚴重社會危害,經教育確有悔改表現的,可依法免除或從輕處罰。這一規定考慮到實際情況,根據造成的危害程度對行為人定罪量刑,這一精神是非??茖W的。但是對于生產生活如何理解卻沒有進一步細致明確的規定,這就造成司法實踐中的混亂。也正因為解釋及通知中存在的種種問題,新修改后的解釋解決了這一問題。如前文所述,在修改后的解釋中第九條規定,以列舉的方式對生產生活做了限定,只有因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產、生活需要,以及因從事合法的生產經營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物的才能夠從輕或免除處罰。這樣就明確了生產生活的范圍,更有利于司法實踐的應用。
(二)體現刑法罪責刑相適應的基本原則和寬嚴相濟的刑事政策
刑法罪責刑相適應原則是指行為人所犯的罪行、所應承擔的刑事責任應當與刑罰相適應。寬嚴相濟的刑事政策是指針對犯罪的不同情況,區別對待,該寬則寬,該嚴則嚴,有寬有嚴,寬嚴適中。本條解釋正是罪責刑相適應原則的體現以及寬嚴相濟的刑事政策的體現。主要體現在:首先,涉爆案件社會危害大,涉及面廣,給社會帶來安全隱患,因此,對于這類案件應當嚴厲查處,不姑息,不給犯罪人留有余地,只有這樣才能保證社會的穩定、人身的安全。其次,由于爆炸物品又是日常的生產生活的必需品,特別對于礦區聚集地來講,爆炸物品的需求量更多。如果行為人確實是為了正常的生產活動或宗教風俗等生活需要而非法制造、買賣、運輸爆炸物品,那么相對于那些以爆炸物品為犯罪工具,對社會造成嚴重危害的案件來說,其主觀惡性不大,又沒有造成嚴重的社會危害,同時也沒有對公共安全造成損害,如果在這樣的情況下與其它行為人適用同樣的刑罰或動輒就認定情節嚴重有失公平,罰之過嚴。而修改后的解釋解決了這種問題,對確實用于正常的生產生活而犯罪的行為人經教育后悔改的,可以從輕或免除處罰,這較好的體現了刑法中罪責刑相適應的基本原則和我國寬嚴相濟的刑事政策。
三、對本條解釋的理解及建議
修改后的解釋規定,行為人確實是由于筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等正常的生產、生活和合法的生產經營活動而實施運輸爆炸物等非法行為的,可以從輕或免除處罰。那么如何理解生產、生活、生產經營活動對于本條的適用是至關重要的。我們認為需要探討的問題主要有以下幾個:
(一)對生產、生活活動的理解及建議
依據條文的列舉我們可以得出這樣的結論,筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地應當包括在這里所講的生產、生活活動,但是是否僅限于這幾種活動呢?還是類似這樣的活動都可以算做是生產、生活活動呢?我們認為,這里的生產、生活活動應不僅限于條文中所列舉的幾種,其他的具有類似性質和特征的應當也包括在生產、生活活動中。理由在于條文在列舉時提到“筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等”,那么就意味著除列舉的幾種情況以外還有其他的活動如果符合這種特征的行為也應包括在內,例如有些民間風俗、民間活動需要先用爆炸物品驅邪,或者冬季的打漁活動也會用到炸藥等。這樣理解可以避免過分的擴大打擊范圍,造成司法不公,有損法律尊嚴。同時這種列舉也給司法機關在實踐中的應用提供了法律依據。除此之外,解釋條文中還明確指出這樣生產、生活活動應當是“正常的”,這里的“正?!睉斫鉃樯a、生活能夠為普通民眾所接受,是符合風俗民情的。這也就意味著如果行為人借口正常的生產生活活動而實際上是不合法不合理的,那這種行為就不應當認定為正常的生產生活活動,這種限定能夠有效的防止行為人規避法律制裁。
(二)對生產經營活動的理解及建議
我們注意到除了生產、生活活動外還包括生產經營活動,但是條文中并沒有對什么是生產經營活動進行解釋說明。我們認為這里的生產經營活動主要指公司企業或者個體商戶所實施的例如開礦、采掘等活動。需要注意的是這里的生產經營活動應當是合法的,這就排除了那些非法的生產經營,例如私開礦區,濫挖濫采等。正如最高院的相關人員接受采訪時所說,這樣限定是符合法律精神和實際情況的。非法的經營活動本身就應當是被禁止的,為了實現這樣非法的經營活動而采取的其他活動理應被禁止,這是因為這種非法經營活動本身就具有重大的安全隱患,應當嚴厲打擊,那么因此而實施的非法涉爆行為其安全性更是無從保障,因此更應當加以制止。同時現實的情況是對于非法的經營活動,行政執法機關近幾年在不斷的加大查處和懲治力度,這種非法經營活動也在不斷減少,因此這樣的規定也體現了刑法的謙抑性。
文化市場是文化產品和文化服務活動以商品的形式進行交換的場所及其交換關系的總和。自20世紀80年代中期開始,我國文化市場悄然興起,一個個文化分市場便爭先恐后地發展起來,先是文化娛樂市場以各種娛樂形式進人人們的生活;爾后,電影的制作、發行和放映也開始注重市場操作;隨后,戲劇、戲曲、音樂、舞蹈演出也拿起了市場的指揮棒,全國范圍內各種商業性演出層出不窮;特別令人目不暇接的是音像制品和商業美術品鋪天蓋地的蔓延,等等,各文化分市場以其獨特的方式向國人展示著自己的風采。進入新世紀,我國文化市場的建設更跨人了一個新的階段,從國家到地方,都把文化市場建設納入正常的社會經濟生活,并給予高度重視。本文擬就我國文化市場的特點、現存問題和發展對策做一探討。
一、我國文化市場發展的基本特點
改革開放以來,文化市場迅速崛起和發展,成為引人注目的文化經濟。它的形成和發展,促進了各項文化事業的繁榮,調動了全社會興辦文化事業的積極性,吸引了越來越多的投資者、經營者、競爭者躋身其中,開拓了發展文化事業的新途徑。特別是新興的文化娛樂活動進入市場以后,改變了過去那種單調、貧乏、落后的生活方式,為健康、科學、文化的現代生活方式的形成提供了有利條件,滿足了人民群眾的文化需求,推動了兩個文明建設的發展。目前,文化市場呈現出以下基本特點。
(一)文化市場經營投資主體呈多元化發展
市場競爭要求有多元的利益主體和多元的經營投資主體。文化市場的建設和發展直接關系到國民的精神文化生活的改善,為推動文化市場建設,國家在文化經濟政策、文化市場經營管理等方面都作了一系列的調整。在國家相關政策的指導下,文化市場的投資主體日益多元化。例如,電影市場中的電影制作投資主體的多元化,包括全民所有制的各大電影制片廠的投資、地方獨立制片人的投資、中外合作投資等;電影院的改建、擴建的投資,也由原來的自我投資變成社會聯合投資或吸收外資投資(但不能超過49%)等;音像制品的批發、零售業投資也可以多方參與,本國人、外國人、獨資、合資均可;營業性演出活動中所有制資格限制的取消,也意味著演出市場投資主體多元化趨向,等等。以廣東為例,文化市場的形成打破了原來由政府獨家投資的模式,出現了政府、企業、私人、外商多方投資的新格局,如音像制品租賃業幾乎全為個體經營;圖書銷售市場已經形成以“新華”系為主導,社會其他資金(包括其他國有資金、私有資金等)介入競爭的多元化、多層面格局。這些,都向我們昭示國家、集體、個體等多種經濟成分已呈并存態勢,文化市場呈投資渠道多元化發展的特點。
(二)文化市場分類齊全
我國文化市場蓬勃發展,從20世紀80年代初到90年代末,先后形成了文化娛樂市場、演出市場、書報刊市場、影視音像市場、文化交流經紀市場、文化經營服務市場、文化旅游市場、文物工藝美術市場、文化教育市場等九大分市場。這九個分市場基本囊括了我國全部的進入市場交換的文化產品和文化服務,滲透到社會文化生活的各個層面。這種結構框架在今天的文化市場上依然存在,而且又增加了新的成員,使其結構多元化更趨明顯。例如,除了前面講到的九個分市場外,又興起了國人注目的網絡文化市場。網絡文化以迅捷的方式給文化市場注入了新的活力,它以其獨特的魅力吸引了廣大的青年朋友。還有,原來比較弱勢的禮儀文化市場、花卉文化市場也異軍突起,令人刮目相看。隨著我國經濟的發展,國人的生活水平日益提高,婚喪嫁娶越來越受到人們的重視;同時,經濟生活中的各種慶典活動也越來越頻繁。這種種社會需求滋養了各大禮儀文化公司,致使坐落在全國各地的禮儀公司生意興隆火爆。與此相對應,各種大、中型花卉市場,各式各樣的鮮花店如雨后春筍般涌現在人們的眼前,花卉已經成為人們生活中不可缺少的新朋友。可見,文化市場的結構正朝著多元化的趨勢發展,門類齊全。
(三)文化產品的科技含量越來越高,文化市場的科技化趨向日趨明顯
現在,文化產品無論是在生產和制作方面,還是在銷售與流通方面都出現了科技化勢頭,科技含量越來越高。例如,電影和電視劇的拍攝與制作,注意采取了高科技的手法與技巧,特別是一些高難度的鏡頭與場面的拍攝,大多采用電腦合成或電腦制作,其效果是單靠演員演出難以達到的。電子圖書的出版,特別是文化娛樂市場中異軍突起的網絡文化產品,更是高新技術的產物。消費者只要一打開網頁,便會在最短的時間內,以最快的速度獲得各地各行業的相關信息資料,包括經濟、政治、文化藝術等無所不包、無奇不有,多彩的游戲軟件也令人心曠神怡。此外,文化產品的銷售與流通也出現了科技化的趨勢。例如,傳統的電影發行是通過膠片的移動傳遞來實現的,這種方式不僅銷售成本高,而且容易產生盜版。以高科技為依托的數字院線制則能避免這一問題。它是通過網上數碼來獲得放映影片的內容,從而直接在電影院上映。這種院線制,不僅發行、放映快速、便捷,而且使盜版者無縫隙可鉆,這就既降低了流通費用,又保護了知識產權,從而推動了電影市場的良性運轉??梢哉f,我國文化市場經過近20年的發育、發展,無論在數量上還是在質量上都有了巨大的跨越,特別是高科技的滲透越來越走進人們的生活視野,文化市場的科技化趨向日趨明顯。
二、制約我國文化市場發展的瓶頸:法制問題
一個公平競爭的市場是文化產業體制的基本支柱。文化市場是經濟發展、社會進步的產物,然而它又是正在建立的市場體系中的薄弱環節。當前文化市場的確存在很多問題,但問題并不在于市場本身,而是在于缺乏規范化管理。文化市場的非法經營活動之所以屢禁不止,其根本原因在“無法可依”和“有法不依”兩方面。真正要絕緣,管理辦法只能是法制化,建立一套切實可行的法律制度。隨著中國加入WTO,加強法規建設以克服文化市場在管理上的薄弱環節更是迫在眉睫。總的來說,當前文化市場的法制建設普遍存在著以下幾個問題。
(一)文化市場法規體系不健全,文化立法工作亟待加強
文化市場的管理法規還不盡完善,主要表現在幾個方面。第一,部分項目還沒有法規文件來規范。近年來,文化市場概念發展很快,新興的項目不斷出現,文化市場概念的外延在急速擴大。如:文化部于1996年了加強對新興文化娛樂項目管理的通知,要求把射擊、釣魚、電腦游戲等新的娛樂項目納入文化娛樂市場管理范疇,但至今還沒有出臺有關這些項目的正式規范性文件。對繁榮文化市場有著重要影響的文化經紀人的管理,目前也沒有正式的法規來規范。此外,還有的項目存在交叉管理的問題,等等。這些都給管理帶來了難度。第二,缺乏有力而合理的法規條文,現有的法規條文與世貿規則有較大的差距。第三,政策界限難以把握,有的法規文件只是一些原則性的政策規定,由于其內容不夠具體,致使執法把握尺度不準,操作性不強。以娛樂市場的游戲機和游藝機為例,兩者的本質區別在哪里,現行法規并不明確,這既給操作單位帶來了較大的難度,更給那些別有用心的不法分子提供了鉆法律空子的機會。
(二)執法混亂,在管理中存在著條塊分割,分兵把守的弊端
當前的文化市場普遍存在著管理體制不順的問題,導致了市場上執法的混亂現象。如娛樂市場、圖書市場、音像市場、演出市場等分別由政府幾個部門分開管理,人為地割裂了統一的市場,造成政出多門,相互掣肘,妨礙了政府執法的力度和管理職能的實施。
(三)有法不依、執法不嚴的現象比較嚴重
文化市場管理法制建設雖然比其他法制建設滯后,但中央和地方還是制定了不少法規,現在的問題是有法不依、執法不嚴的現象比較突出。如中央和各省市三令五申禁止音像制品的非法制作和發行,但是.充斥文化市場的非法書刊、音像制品大都是國家出版社及地區期刊社發行的。究其原因,一是知法犯法,出于某些利益驅動,主管人員、執法人員明知故犯;二是以權代法,某些地方單位的文化活動越過文化管理部門向上級有關部門申報,而該部門既不經中央部門審批,又不尊重地方文化部門就擅自審批同意,這種權大于法的情況還大量存在;三是執法人員本身的素質不高,私心重,怕得罪人,害怕樹敵和遭受打擊報復,因此不能做到執法必嚴;四是極個別執法人員、管理人員貪贓枉法,經不起金錢誘惑囿于人情,置法規于不顧,造成了文化市場管理混亂的現象。
三、加強文化市場法制建設的幾點建議
整頓和規范文化市場秩序,是實踐“三個代表”重要思想、努力發展中國先進文化的內在要求,是發展社會主義市場經濟,迎接加入WTO挑戰的需要,也是凈化社會環境,保證廣大青少年健康成長的需要。為此,必須從加強文化市場法制建設方面入手,努力從源頭上遏制非法經營活動,建立健全的市場規則,規范市場行為,形成比較規范的文化市場。
(一)政府要對整個文化市場實行統一規范和宏觀管理,加快文化市場的立法步伐,逐步完善文化法規,切實做到有法可依加快文化立法是實施文化市場法制化管理的基礎,必須下大力氣加快文化立法步伐。政府行政部門要健全各類文化市場的管理規定,逐步完善立法與執法工作。由于文化市場的特殊性(門類多、覆蓋面廣、易變性強等),期望在一個法規中包含所有文化市場中的經營項目是不現實的,必須高度重視實施細則和規范性文件的制定,對于各種新興的文化娛樂市場的項目管理,可從規范性文件的制定入手,待實施后逐步積累經驗,進而提升到法規層次。尤其要對原有的法規條文作一次全面的檢查,凡與世貿規則有抵觸的,要認真修改或重新制定,有些甚至要廢除。要把文化市場的管理納入法制軌道,使其建立在可靠的法制基礎上。
(二)必須加強執法隊伍和執法機構的建設,強化法制觀念,嚴格依法辦事,做到“有法必依”、“執法必嚴”、“違法必究”
應根據文化市場的發展程度和具體情況,有針對性地建立和加強文化執法隊伍和執法機構的建設。要提高執法人員的素質,必須把好進人關,對執法人員的挑選應通過公開招聘、擇優錄取的方式,要注重吸收文化領域中各方面的代表加入文化市場執法隊,適當增加參與文化市場執法的機構編制,要對執法人員實行上崗前的系統的法律培訓,建立嚴格的崗位責任制和執法實績的考核制度,對做出成績的要給予表彰和獎勵,對不合格或者不廉潔分子要及時、果斷地將他們從執法隊伍中清除出去,以保證文化執法隊伍的質量。文化管理部門和公安、工商等部門要密切合作,采取強有力的整治措施,嚴格管理,從各個方面堵塞漏洞,對違法者的制裁不能以罰代法。要依法打擊非法活動,保護知識產權,嚴厲打擊侵權盜版活動和其他非法活動,保護生產者和經營者的合法權益,凈化文化市場。同時,要堅決反對部門保護主義和地方保護主義,禁止在文化經營上通過行政壟斷形成地區封鎖和不公平競爭,以保證文化產業發展有一個良好的市場氛圍。