時間：2023-03-24 15:21:49
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論文關鍵詞 多元化 糾紛解決機制 ADR
一、多元化糾紛解決機制概述
（一）“糾紛解決機制”的界定
多元化糾紛解決機制是指在一個社會中，多種多樣的糾紛解決方式以其特定的功能和特點，相互協調的共同存在，所結成的一種互補、滿足社會主體多樣性需求的程序體系和動態的運作調整系統。“由于情感恩怨，利益歸屬及價值取向等因素的存在，人類社會從其產生的那一天開始，便伴隨著不同的糾紛和沖突。”糾紛的產生具有不可避免的必然性，馬克斯·韋伯曾經把糾紛產生的根本原因歸結于社會資源的稀缺性。
對于糾紛這一人類社會無可避免的社會事實，人們在漫長的歷史發展進程和司法制度的探索中采取了很多種不同的解決方式，如協商、和解、調解、仲裁等方式，直到訴訟制度的出現，對人類社會糾紛的解決有著里程碑式的重要意義。本文所稱的糾紛解決機制主要是指包括訴訟制度和法院以外的各種非訴訟糾紛解決方式在內的各種制度的總稱。
（二）我國主要民事糾紛解決機制的內容
民事訴訟在糾紛解決機制中具有獨特的功能和地位，其主要功能是解決民事案件糾紛。盡管在其成本、效率等方面可能不及和解、調解或仲裁，但在維護當事人合法權益、維護法律秩序和司法尊嚴方面具有不可替代的作用。
與訴訟程序一樣，替代性糾紛解決機制（ADR）的宗旨也是通過為社會主體提供一種在公平程序上對話和協商的渠道來解決糾紛，二者一樣都屬于程序范疇。就我國目前情況而言，實踐中非訴訟的糾紛解決方式并不單一、多種多樣，已經建立起了多種糾紛解決機制，主要包括和解、調解、仲裁、行政裁決等多種方式：
1.協商和解
和解不是由第三方，而是通過當事人雙方的相互協商和妥協達成一致自主解決矛盾糾紛的行為。和解的過程一般即是談判協商的過程，是當事人意思自治的充分體現，在德國民法典中，和解被表示為“以相互讓步的方式消除當事人爭執或者不確定性的合同”。這在一定程度上可以減少違反當事人意志、強迫調解甚至濫用權力的司法不公和腐敗行為，同時糾紛的解決也更穩定，當事人之間的矛盾對立局面消除也更徹底。
2.調解
調解是一種歷史最為悠久的非訴訟糾紛解決機制，作為現代ADR的一種基本形式，在世界各國被廣泛采用。在我國，調解通常定義為：在第三方的主持下，以國家法律、法規、規章和政策以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解、進行協商，自愿達成協議，消除糾紛的活動?這一定義反應了我國調解制度的基本特征：（1）有中立的第三方主持參與；（2）以當事人的自愿為前提；（3）調解協議在本質上屬于一種契約，不具有強制性；（4）調解程序具有靈活性和便利性。
3.仲裁
仲裁是根據當事人的合意（仲裁契約），把基于一定的法律關系而發生或將來可能發生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進行裁決的糾紛解決方法或制度。世界各國基本都制定了較為完備系統的仲裁法，雖然各國對仲裁機制的具體規定各具特色，但基本都具備以下共同特征，我國仲裁制度也不相例外：一是仲裁必須以當事人事先達成的協議為前提。二是仲裁裁決具有終局約束性。與調解協議不同，仲裁裁決具有強制性，仲裁裁決一旦做出便具有終局效力。三是仲裁在適用實體規范和程序兩方面具有較大的靈活性。仲裁一般不公開進行，仲裁人在做出判斷時原則上可以自行決定適用的法律規范。
二、我國民事糾紛解決機制的現實困境
（一）“訴訟爆炸”之困
二戰以后，西方發達國家相繼出現了“訴訟爆炸”的困境，其根本原因在于社會經濟的迅猛發展。隨著社會改革的推進和利益格局的調整，我國社會經濟發展突飛猛進，伴隨著深刻的社會變遷和利益的沖突，社會矛盾糾紛也呈現出多元化趨勢。不僅突發性、頻發，而且矛盾和糾紛的范圍也有所擴大，沖突和對立的程度不斷加劇。
大量的案件涌入法院，就要求法院盡可能及時迅速又公正合法的解決這些民事糾紛，然而，法院工作嚴格的程序性以及庭審的復雜性又制約著法院處理案件的效率，從而導致大量的案件積壓和訴訟延遲。近年來，我國法院也同樣承受著前所未有的壓力和考驗，有限的司法資源難以承受大量的案件糾紛，尤其是當大量的“一元訴訟”不斷涌入法院，案件數量激增使得法院不堪重負。這在客觀上又容易導致久審不決、積案居高不下、審判質量下降等“訴訟爆炸”綜合征，進而會影響到法院審判和司法制度的公信力。因此，建立一種便捷、高效的多元化糾紛解決機制勢在必行，及時化解和解決糾紛，重新樹立司法機關的公信力。
（二）高成本、低效率
糾紛解決實踐中常會出現職責不清、互相推諉扯皮，或者依賴領導批示，領導不批示便無法解決等現象。訴訟的成本不僅僅是簡單意義上的訴訟費用，還包括訴訟所耗費的時間、當事人精力的損耗以及因為參加訴訟而導致的其社會資信能力的下降等等。實踐中我國采取訴訟這種解糾方式是高成本低效率的，所以要堅持“科學執政、民主執政、依法執政”，構建多元化糾紛解決機制，把社會問題轉化為法律問題去處理，規范解決各類糾紛的主體、規則和程序，使各類糾紛的解決有據可依、有規則可循，可以有效減少長期以來的各種弊端，使糾紛的解決向科學化、程序化、制度化方向轉變，進而形成解決糾紛的長效機制。
（三）多元化糾紛解決機制尚不完善和健全
在積極的探索與實踐中我國目前已經形成了協商和解、調解、行政處理、仲裁、訴訟等多種糾紛解決方式，但是關鍵在于還沒有形成各種糾紛解決方式之間協調統一、程序銜接、功能互補、良性互動的有效機制。我國現行的糾紛解決方式主要以法院判決和法院調解為主，以訴訟外解決方式為輔，包括仲裁、勞動爭議處理制度、消費者糾紛解決機制、行政機關的糾紛處理機制、交通事故處理機制、醫療糾紛處理機制以及民間組織調解，還包括極具中國特色的制度。他們共同構成我國的糾紛解決制度內容。但是現實中他們各自為政、適用依據不相統一，總體上缺乏一個糾紛解決的長效機制。有些訴訟外糾紛解決方式與現代ADR的公正、效益、靈活等價值目標想去甚遠，各種非訴訟糾紛解決機制之間發展也不平衡，有的在實踐中發揮著突出的作用，有的卻形同虛設。由此，我們更需要建立起符合時展要求的，經得起實踐和歷史檢驗的多元化糾紛解決的長效機制。
三、我國多元化民事糾紛解決機制完善和重構
（一）強化非訴訟機制的司法保障，促進訴訟與非訴訟機制的合理銜接
法院在整個糾紛解決體系中處于主導地位，是糾紛解決的最后屏障。非訴訟機制的解決結果往往需要司法強制力加以落實，因此，法院對非訴訟機制的認同和支持是其得以有效運作的必要保證。例如在新修訂的民事訴訟法規定了人民調解協議效力的司法確認制度，有效地維護了當事人合法權益，促進了社會矛盾化解，為建立多元糾紛解決機制提供了有力的司法保障。在司法實踐中，加強協調法院與調解組織、仲裁機構的分工與配合，強化法院對調解協議、仲裁結果的司法保障措施和力度是構建多元化糾紛解決機制的必要手段。
（二）構建“大和解”制度
據統計，美國有97%以上的民事案件在審前程序中就由于當事人達成和解協議而撤訴了。?英國高等法院中案件量最多的王座庭只有2%的案件進入審理階段，98%的案件在審前程序中就得到了解決。而我國的和解撤訴率卻處于一個較低的水平，司法政策在調解和審判兩者間頻繁轉化的困局值得我們為之反思。
筆者認為在強調調解的同時，可以尋求新的糾紛解決思路，在充分發揮審判和調解各自的優勢前提下，應該更加注重和解方式的運用，構建“大和解”制度，促進糾紛雙方當事人主動化解矛盾。所謂“大和解”機制就是動員和利用一切資源，引導雙方當事人自行和解、解決爭端的機制。建立“大和解”制度既有利于尊重當事人的意思自治，又可以降低司法成本、減輕司法腐敗等問題，因此，應積極構建審判、調解與和解相輔相成、協調統一的格局。
論文關鍵詞 社區 社區管理 無訟社區 社區法官
隨著改革開放及現代經濟社會的發展,社區的概念及社區的管理發生了巨大的變化,社區糾紛數量劇增,社區矛盾變得多樣化和新型化。
一、社區及社區管理的概念
(一)社區的概念
社區一詞系從英文Community翻譯而來,德國社會學家滕尼斯(Ferdinand.Tonnies)在其1887年發表的經典著作《社區與社會》中首次使用該詞。他認為,社區較社會而言,人與人的關系更積極,人們之間相互更熟悉。在二十世紀三十年代,這一詞匯就已傳入中國,但官方提出社區服務這一概念,是在1986年由國家民政部提出,之后社區這一概念才為廣大群眾所知曉。
由于學者立場和研究方法的不同,對于社區的界定亦有不同見解。一般而言,社區是指由一定數量的居民組成的、具有內在互動關系與文化維系力的地域性生活共同體,地域、人口、組織結構和文化構成了社區的四個要素。官方文件即中法辦[2000]23號文件將社區界定為“聚居在一定地域范圍內的人們所組成的社會生活共同體”。由此,我們看到社區這一概念從其產生伊始,所強調的就是社會生活共同體,正如這一概念的首倡者滕尼斯所言“社區中人與人之間的距離很親近”。
(二)社區管理的概念
社區的形成必然帶來相應管理方式的變化,而所謂社區管理是指社區內各機構、單位、組織、團體和廣大居民共同參與的區域性、全方位的自我組織、自我服務和自我管理。現階段,我國正處于社會轉型期,社區在維護社會穩定、構建和諧社會中具有不容忽視的作用,完善社區管理方式,對于提高居民的生活質量和社會管理水平,具有重要的現實意義。
二、社區管理的現狀
居民是社區的主體,也是社區法治的主體,居民穩定社區就穩定。故法治進社區,對社區進行法制化管理成為當前維穩工作的重要組成之一。筆者現將法治社區的背景及必要性逐一進行分析:
首先,目前社區逐漸成為糾紛矛盾相對集中的敏感地,究其原因主要如下:(1)隨著市場經濟的發展,社區居民的思想觀念、生活方式、相互關系也都發生了較大變化,人們遇到更多的社會、經濟、法律等問題。(2)人們生活水平和文化水平的逐漸提高,伴隨而來的是法律需求不斷增強,維護自身權益的意識也不斷增強。現在的社區糾紛與過去相比,具有復雜性、難調性、易激化性等特點,例如在社區內占用公共綠地的糾紛、亂打亂建影響居民采光通風的糾紛、物業管理與業主的糾紛、遺產繼承和贍養糾紛等等,這些糾紛僅僅依靠說服教育、行政手段遠遠不夠,還必須依靠法律手段,化解矛盾,促進穩定。因此實現社區有序管理,需要法律進社區。
其次,社區是一個龐大的社會系統工程,作為城市居民和單位居住、生活及工作的重要場所,它既要滿足居民高質量的生活需求,又要全面發展,包括社區管理、社區文化、社區服務、社區教育、社區治安、社區衛生等,致力于形成團結和諧的人際關系、規范有序的管理、健康向上的文化氛圍、安全的社區治安秩序、舒適優雅的環境等。而社區工程的有序運作,需要法律進社區,通過社區法治可以發揮其教育、規范、引導、懲誡功能,依法保障社區健康發展。
最后,隨著城市管理中心的下移,社區作為轄區基層管理的載體,管理任務越來越重,除擔負著物業、治安、環境、綠化等等,還擔負著低保救助、出租房、暫住人口、刑釋解教人員安置幫教等等。各種社會問題使社區管理職能加大,要想管理好,必需步入法治化軌道。促進社區健康發展,需要法律進社區。
三、“無訟社區”理念的現實可操作性
(一)“無訟社區”的概念及提出背景
“無訟”來源于《論語》中“聽訟,吾猶人也,必也使無訟乎!”,無訟是一個社會因沒有紛爭和犯罪而不需要法律或雖有法律而擱置不用的一種理想狀態。作為城市基本單元的社區,人與人之間同質化弱、松散性強、追求獨立訴求的“陌生人社會”特征愈加明顯。將社區作為載體,把“無訟”和“社區”兩個源于傳統和現代的元素有機融合,尋求解決糾紛的新思路,在動態平衡中推進社會管理創新,成為當今法院因應時代變化的全新實踐。
(二)目前“無訟社區”的運作模式
“無訟社區”就是要爭取在社區化訴、少訟、最終實現無訟。為此,法官要轉變思維,走出法庭,司法服務前移,深入社區從矛盾的源頭著手,化糾紛于萌芽中。實踐證明,無訟社區不是空中樓閣,建立起一套高效、便捷的化訟機制,是我們實現社區無訟的制度保障。我們和社區居委會、司法所、派出所、工商所等職能部門聯動,搭建靈活多樣的化訟平臺。同時,整合社區內各種資源,發揮合力優勢,提升社區自我修復、自我管理的能力。群眾參與無訟建設,從外部引導,到自發、自覺,需要我們將無訟理念廣為宣傳,使之深入人心。
社區法官,顧名思義,就是法官要走出法庭,走進社區,從而縮短法院、法官與市民之間的距離,改變過去上法院打官司的單一糾紛解決機制,發揮司法的能動作用,與街道、社區居委會等基層組織共建法律服務網,力爭將各種社會矛盾和糾紛化解在基層。社區法官工作機制,是通過發揮社區法官“1”的核心作用,充分調動社區工作者、人民調解員、司法所、派出所、人民群眾等“N”個綜治資源的作用,共同預防和減少糾紛,營造無訟和諧社區,同時也縮短了法院、法官與百姓之間的距離,提升了法院和法官在百姓心目中的親和力。
“無訟社區”向社區派駐法官,在案多人少的情況下,法院的這種做法表面上看似乎“浪費資源”,其實卻神似“自塞一眼”,實際運作的效果有如虛竹大破珍瓏棋局。大量的矛盾糾紛通過法官、社區工作者、專家學者或人民調解員的調解,得到有效化解。“無訟社區”成為矛盾糾紛化解的一招妙棋,成為當前社會管理創新的“廈門樣本”。
“無訟社區”的做法也得到了社區居民的歡迎,很多矛盾糾紛當事人都認同一個觀點:如果沒有“無訟”調解,他們的糾紛只能決斷于法庭。正是有了法官的源頭介入和社區工作者的“人情化”調解,他們最后才化“干戈”為“玉帛”。
的確,化解矛盾糾紛最關鍵要注重源頭預防,把矛盾糾紛化解在基層。“無訟社區”有機融合了法院、社區、專家學者等各方面的資源和優勢,充分調動各方的力量,構建起了多元化的糾紛調解機制,暢通了群眾的利益訴求表達渠道,有利于從源頭上化解社會矛盾糾紛,改變社會管理方式,完善社會管理機制。
四、“無訟社區”的發展
無訟社區”的創建從根本上說就是樹立關口前移、源頭治理的理念,把更多的人力、物力和財力投入基層,充分發揮社區法官和基層組織的作用,把社會管理服務的觸角延伸到社會前端,及時發現、掌握和解決源頭性、基礎性和根本性的社會問題,把矛盾問題解決在萌芽狀態。當然,創建“無訟社區”,不可能一蹴而就,還需要長期的堅持和付出。如何進一步推動“無訟社區”的發展,筆者建議:
(一)拓展“社區”概念的外延
將傳統意義上的居民居住區拓展到具有同類性質、同一地域的人群中,從小區拓展到景區、校區、廠區、商圈、港口等。精心培育“無訟社區”、“無訟校區”、“無訟商圈”、“無訟行業”、“無訟交通”等“無訟”品牌,以點帶面,拓寬“無訟”內涵,充分發揮多元糾紛解決機制作用,營造出“少訟、化訟、無訟”的良好氛圍。例如廈門市思明區法院,著力培育鼓浪嶼“無訟景區”品牌。2009年12月,思明法院鼓浪嶼法庭與鼓浪嶼街道內厝社區啟動“無訟社區”創建活動。作為全區創建“無訟社區”首個試點單位,內厝社區先行先試,探索出了“一份協議、一個平臺、一道程序”的運行機制。社區法官每雙周三下午到社區“法律診所”坐鎮,為轄區居民和游客提供司法服務和糾紛調解。2011年“法律診所”成功調處民間糾紛21件。在法律診所基礎上,鼓浪嶼法庭與鼓浪嶼家庭旅館商家協會簽訂協議,共建“司法館家”平臺,引導家庭旅館業主誠信、依法經營,第一時間化解旅游糾紛,保障旅游經濟的健康有序發展。思明區法院還培育出廈門大學“無訟校區”品牌。2010年11月,思明法院濱海法庭、廈門大學法學院、廈門大學法律事務辦公室、白城社區、演武社區五方簽訂共建協議,啟動全國首個“無訟校區”。法院選派法官開展巡回審判、司法確認、指導人民調解等工作;廈門大學法律事務辦聯同社區及時掌握糾紛信息,協調各部門化解矛盾;共建“陽光法律服務站”,依托法律援助平臺和人民調解委員會,提供法律咨詢和法律援助服務,對校內和社區糾紛預先排查,審判機構訴前介入,將矛盾化解在基層、萌芽和訴外。2011年“無訟校區”共舉辦3場法律咨詢活動,受眾達千余人,化解校區周邊鄰里糾紛112件。
關鍵詞：能動司法；糾紛解決；法院調解；法律權威
當前，我國正處于社會轉型時期，隨著經濟的發展、社會的轉型、人口的大量流動，糾紛逐漸變得多元化、復雜多樣化。與此同時，隨著法治建設的日漸完備，司法訴求已經漸漸成為人們解決糾紛的重要途徑。在此，訴訟案件增長的壓力和司法資源有限增長之間的矛盾，使糾紛解決的形勢更加嚴峻。在這種經濟高速發展、利益格局多元、社會矛盾頻發時期，適度的司法能動有助于法院應對處于變革時期的社會對司法的訴求，也有助于彌補立法缺失可能帶來的弊端。同時，在法治社會和和諧社會共同發展之時，不能采取單一化的思路，只追求一種片面的公正，而應盡可能地使多種相互沖突的利益最大限度地達到相對的公正，也需要在糾紛解決時兼顧不同群體的特殊利益，更好的進行協調，而不是簡單的做出非此即彼的判斷。為此，必須構建一種具有更大包容性和靈活性的糾紛解決機制。實踐證明，為有效應對轉型時期多元化的利益沖突，需要一種多元化的思路。因此，在能動司法背景下的糾紛解決不僅是一種司法方式的能動，更是體現法律權威、司法權威的理念革新。
一、西方語境中的能動司法
司法能動主義作為一種司法理念，它是司法權不斷發展、理念深入人心、法官職業化等方面共同促進的產物。由于法系的不同傳統造就了司法能動主義發展過程中，內容、方式、程度和適用等方面的區別，則呈現了兩種不同的司法能動主義發展路徑。第一種發展路徑是美國司法能動主義的發展，縱觀美國歷史可以看成是憲法和政治相互交融的發展過程。司法能動主義源于美國，圍繞著法官對憲法問題的判斷是謹慎還是積極、對政治問題是回避還是介入的傾向性產生了兩種截然不同的觀點，即司法能動主義和司法克制主義。美國司法史就是司法能動主義與司法克制主義交替發展的歷史。第二種發展路徑是大陸法系司法能動主義的發展，在古希臘，亞里士多德最先研究和提出了允許法官持有靈活性和主動性，以公平來彌補法律的一般性，以衡平來救濟當事人、減輕受害人損失的思想和做法，體現了司法能動主義的思想光芒。一方面，用自然正義的觀點來衡量法律的善惡與司法能動主義用憲法中體現的公平、正義來衡量法律是否違憲相似。亞里士多德認為，自然正義是人類的理性體現和人們行為的道德標準，對人們的行為有引導作用。實在法是國家制定的法律，性質由國家的性質來決定，法律本身是正義的體現，法律的目的就是正義；另一方面，要注重立法者原意的探尋。亞里士多德認為法律所考慮的是多數案件，無法對特殊的情形做詳盡規定。有學者認為，法律之所以沒有對所有的事情做出規定，就是因為有些事情不可能由法律來決定，還要靠判決來決定。當法官面對將規定歸于簡單而又有缺陷的法律時就需要說出立法者自己如果身處其境會說出的東西。在探尋立法者原意的同時公正的加以處理和裁決。這實質就是最早的體現司法能動主義思想的論述。
二、中國當下的“能動司法”與司法能動主義
首先，對于中國當下而言，“司法能動主義”屬于“舶來品”①，它與我們的能動司法有著本質上的區別。中國的司法界在面對當前人民群眾的司法需求不斷豐富和發展，通過司法渠道解決糾紛的數量逐年增加，對司法效果的追求呈現多樣化的態勢，對司法過程的關注程度空前提高的背景下能動了起來。這樣的能動要求人民法院堅定不移的推動司法改革，不斷完善訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛化解機制，不斷健全司法公正、司法公開、司法民主和監督制約機制，努力實現好、維護好、發展好最廣大人民群眾的根本利益。②在這樣的法律文化和時代背景下，能動司法已經潛入到了我們的司法活動中，自2009年最高法院提出能動司法的理念以后，我國的能動司法已被全國各級法院積極踐行并深入探索，王勝俊院長指出“我們所講的能動司法，簡而言之，就是要發揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經濟社會發展服務”。③由此可以推論我國的能動司法是一種契合于中國社會的屬于中國自身的司法方式。是在要求法院、法官立足審判職能，發揮主觀能動性，回應社會廣泛而深刻的轉型需要的情況下提出的。④
其次，基于理性的司法能動主義哲學與基于現實需要的能動主義策略之間也存在本質的區別。同時，我國并不具備司法能動主義產生的基礎，欠缺司法獨立、違憲審查、法官精英化、實質主義法律思維、職業化群體、法律方法的掌握等，現實中國與其“形似”的現象最多只能稱為“能動司法”⑤。看來實踐中的能動司法與理論中的司法能動是有偏差的，在實踐中的能動司法追求一種問題得以解決的目的論。
最后，我國的能動司法核心在于為大局服務、為人民司法。能動司法不僅指向具體案件的裁判執行本身，而且還體現在司法的延伸職能上。如司法解釋、司法建議、司法指導、普法宣傳、調查研究以及主動參與社會治理等。
三、能動司法背景下糾紛解決的具體方式
在中國的“本土資源”背景下，有學者不能不得出如下結論“只有事先周密考慮到這些瑣碎具體的問題，并保證這些瑣碎問題能夠得到解決，一個案件或糾紛才可能真正解決。如果僅僅依據法律做出一紙判決，不考慮這些具體問題，即使判決或處置措施在法律上很正確，很有正式制度的合法性和正當性，卻很難甚至根本無法得到落實；或者執行成本很高，無法普遍的實行，以至于最終還是沒有實現規則治理。”⑥這就意味著，實現“案結事了”、解決人民群眾的實際問題、讓人民群眾滿意已成為當下中國能動司法及其運作的一個非常重要的目標。
目前我國存在訴訟糾紛解決和非訴訟糾紛解決兩種方式。訴訟糾紛解決是以原告提訟為前提，以“不告不理”“調解優先，調判結合”為原則的法院審判程序，主要方式有法院調解和法院審判。法院調解，是我國土生土長的糾紛解決方式，一般是指由審判法官主持，也可以由合議庭主持，在訴訟過程中進行的法院調解，在實踐中，許多法院積極推行全程調解，將訴訟調解延伸到庭審前后的其他階段，而法院調解制度是我國司法制度的重要組成部分。非訴訟糾紛解決方式有：民間和解、民間調解、行政調解、仲裁調解、仲裁等。
可見，在當前社會轉型時期，調解以是我國目前主要的糾紛解決方式。面對糾紛形式的多樣化，法院案件的不斷增加，能動司法的悄然潛入，糾紛解決也呈現出了不同的特點：1、調解為主要糾紛解決式。不管是訴訟糾紛解決還是非訴訟糾紛解決都以調解為主要方式。不管是法院調解、民間調解、還是仲裁，最終都要經過調解的環節，才能使糾紛得到及時有效的解決。調解在中國糾紛解決中已經成了不可或缺的糾紛解決方式（在此除法定情形不能調解以外）。2、調解方式出現多元化機制。各地法院在實踐中紛紛創設新的司法調解方式。例如福建省莆田市建立了“訴訟調解與人民調解銜接機制”、河北省石家莊市建立了人民調解、行政調解、司法調解“三位一體”的大調解體系、陜西省采用“五心法”調解民商事案件，形成了“調解多、判決少、效果好、公信度高”的局面、河南省推行的“社會法庭”等都體現了我國能動司法背景下糾紛解決的多元化。3、以“案結事了”為主要目標。調解本身就是為了運用一種簡單的方式，通過當事者自愿選擇來及時快捷的解決糾紛問題，使矛盾能夠盡快得到化解，人民及早恢復正常的生活和生產。所以在此，“案結事了”成為了調解的最終目標。4、體現了當事人雙方的合意。調解主要是基于主體的合意。調解中合意的形成基本上是以當事者個人關于是否有利、是否有理的評價標準為基礎，達到的解決能夠更貼切的反映當事者所處的實際情況。可能帶來審判所無法達到的良好社會效果。
四、能動司法背景下糾紛解決的困境
在司法改革的推進方面，一方面，司法需要兼顧落實國家政策，即法官斷案需要實現事先設定的相關改革目標，以此來評估不同司法決策的相關社會后果；另一方面，法官斷案又需要兼顧落實依據規則的社會治理，即對社會糾紛的解決必須接受相關指導性的規范標準，甚至還需要接受廣泛民意的拷問。進而，在中國現有的職業化司法體制下，中國能動司法的展開雖然為國家政策的落實和回應重大社會變遷提供了富有效率的工具保障，但兩者之間并非總是能實現一種理想中的平衡。例如，從捍衛規則至上的法治立場出發，批評者認為，現階段最高法院所倡導的能動司法明顯地遠離了法治的目標，因為能動司法在總的方面松動了規則與程序的嚴格性，從而導致法律權威性的衰落。因此，能動司法的理論導向是消弱法治的，并不能構成一種司法理念。不過，批評者的這一立場似乎只看到了“能動司法”可能會“蛻變”為“規則虛無主義司法”和“司法工具主義”的危險，而并沒有覺察到法條主義司法形態也可能會“蛻變”為技術官僚司法形態的危險。具體而言，要革新舊有的司法理念，需要集中從以下的幾個方面來展開：
第一、反思法律工具主義。盡管中國的能動司法理念有其自身鮮明的法治社會發展時代背景和全球背景，且調解這種糾紛解決方式已成為了當今司法解決糾紛的重要手段。在此，第一個方面，作為調解中立者的法院，提高了效率，節約了訴訟成本，主動回應了社會司法的需求，同時也彌補了法律的盲區，主動延伸審判職能，積極參與社會治理，把服務群眾作為每位法官的核心任務和基本職責；第二個方面，作為被調解的當事人，矛盾得到了及時的解決，不僅解決了涉訴爭議，還解決了非涉訴爭議，彌補了生活中訴訟不能解決的區域，維護了多元利益；第三個方面，社會效果達到了良好的狀態，法官發揮主觀能動性重塑社會秩序是顯而易見的，秩序得到了穩定，經濟也就得到了有效的發展。但無論從理論淵源還是從司法實踐經驗來看，司法能動主義所到來的結果就是：法律機構應該放棄自治型法，通過與外在隔絕而獲得的安全性，并成為社會調整和社會變化的更能動的工具。在這種重建過程中，能動主義、開放性和認知能力將作為基本特色而相互結合。⑦人們擔心，一種工具主義法理學會對法律權威的不確定性置之不顧。由于對程序形式的尊重程度降低以及規則處于被懷疑狀態，官員和公民的行為就更容易隨心所欲。批判者認為，由此而來的結果就是法律失去其約束官員和要求服從的能力。⑧
第二、司法需要謹慎地對待法治的基本理念。能動司法背景下規則治理理念的進一步推進落實和推進，在堅持社會主義法治理念中，依法治國是重要的原則。與此同時，能動司法在中國的展開更應遵循規則治理的法治理念。然而，任何一種新思想、新事物在最初運行之時都會出現兩面性。如1、調解正義性的疑問，現實生活中的調解，無論在所達到的解決內容上還是在達到解決的程序過程上，都與其理想的狀態有極大的距離。一些學者據此批評說，推崇調解的結果不過是向因缺乏資源而不能通過審判購買正義的人們推銷質次價廉的“正義”而已。⑨2、調解的局限性，同樣在日本，人們對“審判式調解”的期待以及調解委員會的權威化傾向也顯示了日本式調解的特點，一方面是國家在盡量接近于審判的基礎上使調解制度化的司法政策，另一方面則是國民對調解達到的解決盡量與審判一致的期待。⑩可見，用調解解決糾紛只能是在一定特殊的環境下，迎合了一種特殊的時代，它具有其自身的局限性。3、法院“調審”不能分離，由于調解是合意型程序與作為決定型程序的審判存在性質上的不同，在審判中進行調解，由法官兼任調解人，這必然導致兩種程序功能上的紊亂與目的上的混淆。以上關于調解的三點困境更體現了能動司法背景下規則治理理念和意識正在被人們重視，在我國堅持社會主義法治理念的指引下，能動司法的展開是規則治理法治理念的邏輯遞進和慣性發展。
第三、不斷地樹立法律的權威和司法的公信力，進而確定司法的權威性。在“過程分析”中看糾紛解決，由于紙面法律與現實法律之間隔閡的現實存在，于是審判逐漸成為了法律學研究的焦點。主要聚集于兩種觀點，第一種法條主義者以法律為出發點，強調在包括疑難案件在內的一切場合均存在受法律約束的“唯一的正確答案”，而反對法官根據裁量進行任何立法性的創新活動；第二種現實主義法學者以現實存在為出發點，懷疑法官適用規范的客觀性，激進的觀點甚至懷疑法院認定事實的客觀性。受這種影響日本也出現了關于法律的解釋和適用的幾種見解。棚瀨孝雄統和了日本法學界的關于法律實現的“內在視角”和“外在視角”指出現實中的審判，既超越法律規定而呈現出復雜的形態，又不是與法學脫節的純屬事實領域之中的問題。能夠填補法學領域中的‘審判’和現實的審判之間的溝壑的正是法社會學，特別是被稱之為過程分析的方法可提供有力的工具。
五、結語
當前我國的司法工作，尤其是廣大鄉村社會的司法工作，迫切需要一個既體現規則之治，又解決矛盾糾紛的方法。能動司法背景下的糾紛解決，體現了衡平價值的司法觀念。適應當時的社會發展。實踐證明也是一種理想的選擇。然而，能動司法必須堅持依法司法，一切司法活動必須遵守現行實體法和程序法的規定，即便是法官以行使自由裁量權的方式進行能動司法，也必須在依法司法的前提下進行，限定在法律的幅度之內，遵循法律規定的法律方法，貫穿正確的價值判斷。法律是國家發展，社會進步，實現人民安居樂業的重要保障。
注釋：
①楊建軍：《“司法能動”在中國的展開》，第四屆全國法律方法論會議論文，第111頁。
②公丕祥：《中國法學會審判理論研究會司法改革專業委員會2011年年會暨能動司法方式專題研討會》上的工作報告。
③王勝俊：《堅持能動司法切實服務大局》，2009年8月28日在江蘇高院調研座談會上的講話。
④黃河：《中國法學會審判理論研究會司法改革專業委員會2011年年會暨能動司法方式專題研討會》上的總結講話。
⑤李輝：《論司法能動主義》，中國法制出版社2012版，第309頁。
⑥蘇力：《送法下鄉》，北京大學出版社2011年版，第137頁。
⑦【美】P.諾內特、P.塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第82頁。
⑧【美】P.諾內特、P.塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第82頁。
⑨【日】棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社2004年版，第47頁。
⑩【日】棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社2004年版，第50頁。
參考文獻：
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[2][德]弗里德里希?卡爾?馮?薩維尼.論立法與法學的當代使命[M].中國法制出版社，2001.
[論文摘要]民法是調整平等民事主體之間的社會關系的法律規范，包括人身關系及財產關系。民法為我們的人身及財產提供基本保障。但是由于部分人法律意識的薄弱，以及在個人利益的沖突下，違反民事法律現象時有發生。民事主體違反了民事法律義務規范而侵害了他人的民事權利，由此而產生以民事權利義務為內容的民事爭議包括人身關系的糾紛以及財產關系的糾紛。文章將以違反民法造成人身傷害而引發的糾紛為例，探討民法對于事故糾紛的調整。
[論文關鍵詞]民法 民事糾紛 法律 人身事故 高校
人身意外傷害事故不僅僅是法律問題，更重要的是社會問題。我們將從現有法律規定和司法實踐的角度展開分析，對人身意外傷害事故糾紛的解決進行多維思考，希望在依法治國大環境下有一個合理的解決路徑。
一、問題的提出
下面讓我們先來看一個案例： 某高校學生違反學校規定翻越學校圍墻，到校外上網。因擔心被發現在奔跑途中摔倒在地，造成重傷。家人認為因其在學校受傷，提出要學校承擔全部責任。該同學住院期間，學校先后墊付醫療費用共兩萬多元，并且幫其領取保險金2萬元，出院后其家人多次到學校要求賠償，并說學校如果不進行賠償，將到有關部門上訪。在本案中有以下幾個問題需要引起我們的深思：
一是該同學受傷學校是否應當承擔責任，學校若需承擔責任，則需承擔何種責任，由誰來承擔相關的舉證責任。二是該同學家人到學校鬧事其行為是否構成違法，公安部門是否有義務采取強制措施制止該項違法行為。三是在該同學拒絕通過民事訴訟的途徑解決問題的前提下，學校能否以其拒不償還墊付的醫療費用為由提起民事訴訟，然后就學校是否構成侵權責任一并向法院提起民事訴訟。四是人民調解工作秉承的原則是什么，在當事人不同意司法機關介入的糾紛中調解書的法律定位問題。本案的典型之處在于整個案件處理看起來都是有法可依，而實際處理卻不能步入法制軌道解決問題，這正是當前高校學生意外傷害事故問題處理的難點所在。
二、高校學生人身意外傷害事故處理所遇困境的根源分析
高校學生作為一個特殊的群體法律對其保護應當體現特殊性，高校學生一般年齡都在18周歲以上，按照我國《民法通則》第 11 條的規定，十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第7條規定，對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。學校對學生承擔具有監護人角色的義務也僅是對處于未成年階段的學生而言的。作為高校學生而言，學校對其不具有監護的義務。《侵權責任法》第38條規定，無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。該法第39條規定，限制民事行為能力人在學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害，學校或者其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。該法第40條規定，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間，受到幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學校或者其他教育機構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。
從我國民事立法的有關規定來看，法律主要是對于未成年人在學校學習、生活期間受到的人身損害賦予了享受特殊保護的權利，賦予承擔監護義務的學校更高的安全保護義務。《侵權責任法》對學校對無民事行為能力人在學校學習、生活期間受到的人身傷害實行過錯推定歸責原則，學校負有舉證責任。而對限制行為能力人在學校學習、生活期間受到的人身傷害，則按照過錯責任原則承擔責任。《侵權責任法》區分無行為能力人和限制行為能力人的在學校受到的人身傷害按照不同的歸責原則進行處理，充分展示了立法者將公平維護民事主體的權益放在首要的考慮因素。對未成年人進行特殊保護成為我國民事立法的一項基本原則，這在不同時期的民事立法和不同的民事法律中都是一脈相承的。很顯然高校學生，除少數的特殊情況之外，都不屬于法律所特殊保護的對象。從法律上就上述案件進行分析而言，高校對該同學沒有監護義務，也就是說沒有所謂的“未盡到管理、教育職責”，因此不應當承擔民事賠償責任。
三、我國有關人身傷害事故問題解決的復雜性的影響因素
當前司法的價值觀發生了很大變化，司法機關一味追求和諧，息訴率、調解率成為法院考核的基本標準之一，在這種指揮棒的指導下，法官可能會以犧牲公平、公正法律理念為代價。很多法院把提高訴訟案件的調解率、結案率作為指標性的政策進行宣示，作為一種對司法行為的政治性要求，這種要求與一些傳統意識的交互作用，進而更加強化了調解的強制性。這種現象已經引起了學界的廣泛關注。2010 年，最高人民法院制定了《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》之后，無疑對調解工作注入一劑強心針。2011 年最高人民法院的工作報告中明確指出，《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》的制定，指導各級法院更好地運用調解手段化解矛盾，努力實現“案結事了人和”。堅持合法自愿原則，對依照法律可以調解、根據案情能夠調解、調解處理效果更好的案件，選擇調解方式解決糾紛，各級法院一審民商事案件調解撤訴率達65.29%。著力構建貫穿立案、審判、執行全過程，覆蓋刑事、民事、行政、執行各領域的調解、協調、和解工作機制，盡可能通過調解化解矛盾糾紛。加強訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制建設，發揮人民調解組織、社會團體、律師、專家、仲裁機構的作用，通過在法院設立人民調解工作室等做法，引導當事人就地、就近選擇非訴方式解決糾紛。提出積極推動建立人民調解、行政調解、司法調解相結合的“大調解”工作體系，加強三者之間在程序對接、效力確認、法律指導等方面的協調配合，共同化解社會矛盾，促進社會和諧穩定。
四、解決人身意外傷害事故的措施
高校學生作為一個特殊的群體，對其進行特殊的保護是一項系統工程，不僅是民法調整的內容，也是行政法和社會保障法調整的內容。在法律設置上既要考慮學生利益的保護，又要注重學校利益的保護。必須樹立法治社會的理念，嚴格依法辦事、依法維權，才能從根本上建立和諧校園。防止任何一方濫用權利，或者通過其他非法定的方式解決糾紛，形成社會不穩定事件。只有將其納入法制化的軌道，才能從根本上改變傳統的規避法律、甚至不愿通過司法途徑解決問題的做法，真正實現實際上的公平正義。
當前社會糾紛的解決呈現出多元化的發展態勢，除司法途徑解決之外，訴訟外糾紛解決機制得到了廣泛的認同。1982 年憲法第一次把人民調解委員會作為“基層群眾性自治組織”的組成部分，為我國人民調解制度的健全和發展提供了充分的憲法保障。憲法還明確規定，人民調解委員會的基本職能是“調解民間糾紛”，這就明確劃清了人民調解組織同國家機關和一般群眾團體的界限。1982 年頒行的《民事訴訟法（ 試行） 》第14條對人民調解委員會的性質和人民調解的原則作了規定。1989 年，國務院頒行了《人民調解委員會組織條例》，1990年4月，司法部了《民間糾紛處理辦法》，從而全面規定了人民調解制度的內容。
最高人民法院于2002年9月5日通過的《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》及司法部于2002年9月 11日通過的《人民調解工作若干規定》，第一次從司法解釋上對人民調解協議的性質和效力作了明確的規定。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除調解協議。2011 年通過的《人民調解法》對人民調解進行了定位，確立了調解的原則，規定了程序和調解協議的法律地位，這些對于通過人民調解解決問題奠定了良好的法律制度保障。《人民調解法》中一項基本的原則就是不違背法律、法規和國家政策，即合法性原則。這也是實施人民調解的底線，不能以當事人自己具有民事處分權為由排除合法性原則的適用。同時該法第32條規定，經人民調解委員會調解達成調解協議后，當事人之間就調解協議的履行或者調解協議的內容發生爭議的，一方當事人可以向人民法院提起訴訟。這也充分說明立法者對司法審查作為糾紛解決最后一道屏障的尊重。因此當前我們的司法政策———“調解優先、調判結合”已經與立法精神相背離，當事人選擇向法院起訴即選擇了通過訴訟解決糾紛的救濟途徑，法院不應當主動進行調解，片面追究調解結案率。應當在《民事訴訟法》中重構法院調解制度，應當明確法院調解必須由雙方當事人主動提起，調解不成法院應當按期進行判決。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實、責任的承擔、調解內容的合法性表述、雙方的予以處分的權利和調解結果。
[論文關鍵詞]司法建議 社會管理創新 價值 運用
作為一項“有中國特色的制度”，司法建議制度的產生和發展是有其現實需要的。早在上個世紀50年代，司法建議制度就已出現，并成為司法機關參與社會綜合治理的一種方式。2009年6月26日，最高人民法院下發《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》，要求“高度重視”司法建議。充分說明了最高人民法院和社會各界對于司法建議制度功能的重視以及對于司法建議工作、特別是能否得到反饋的具體問題的關心。這表明對于司法建議制度在學理上再也不能泛泛而談，否則難以回應社會現實的需要。
一、司法建議性質法理分析
在目前一個多元化、綜合性的司法職能體系中，司法建議作為參與社會管理職能的履行，對其性質定位問題，成為學者對司法建議學理分析中觀點碰撞的主要焦點。關于司法建議的法律性質，目前理論界有三種觀點，即職權（權力）說、職責（義務）說、權責一致說。持職權（權力）說的人認為，司法建議是法律授予人民法院的一種特殊職權；持職責（義務）說的人認為，司法建議的內容是要求人民法院在行使審判權的過程中發現不宜由法院直接處理的問題時，有向其他機關提出建議的義務，因而它是人民法院的一種職責；持權責一致說的人認為，司法建議既是人民法院的一種職權，同時也是人民法院的一種職責，是職權與職責的統一。界定司法建議的法律性質為何，需從司法建議的與司法裁決、軟法①等類似制度的比較研究中獲得認知。筆者認為，司法建議本質屬性是一種建議，是一種綜合性的司法權，它既包含有監督成分，如對行政法制的司法監督，又包含有司法指導成分，如對金融企業內部財務管理的司法建議。因此，司法建議是人民法院的一項法定職權，它來自法律的明確授予，可稱之為司法建議權。
二、司法建議參與社會管理創新的價值功能
司法建議已經成為法院延伸司法審判職能，實現審判的法律效果與社會效果統一的重要工具和法院參與社會治安綜合治理工作的形式和載體，為化解社會矛盾、增強全社會法律意識、提高社會管理水平、促進社會安定與和諧、建設法治社會發揮了重要作用。
（一）司法建議是能動司法的有效舉措
司法建議作為人民法院的任務之一，其目的是宣傳法律，教育人們遵紀守法，自覺履行法律規定的義務，享受法律所賦予的權利。人民法院通過對案件的開庭審理，使當事人和旁聽群眾受到法制教育，了解哪些行為是法律允許的，哪些行為是法律禁止的，從而依法行事；通過對審理的案件的分析，采用以案講法、以案說法的方式形成司法建議，并有針對性地向有關行政機關提出，使相關行政機關認識到自己行政行為的違法和不當，加以糾正和改進。這是人民法院通過審判活動，在尊重司法客觀規律的基礎上，按照“為大局服務，為人民司法”的要求，充分發揮主觀能動性，正確履行憲法和法律職能，最大限度地發揮司法在保護權益、解決糾紛、管理社會和實現公平正義功能的有效舉措。
（二）司法建議是推動社會管理創新的有效途徑
我國現正處在經濟發展的高峰期，生產力水平有了極大提高，社會管理方面的諸多問題不斷暴露出來，人民法院作為處理社會矛盾糾紛的重要機關，通過審理、執行行政案件，介入行政爭議，能夠清楚地發現行政機關在社會管理方面存在的漏洞和不足。如果能夠適時地結合審判實際，有針對性地加以研究，提出司法建議，對行政機關以警示教育作用，使被建議行政機關認識到存在問題的重要性、嚴重性，自覺克服和糾正，這對于行政機關及時創新社會管理措施，堵塞漏洞，提高社會管理水平，依法正確履行社會管理職責將起到十分重要的作用。
（三）司法建議是實現辦案法律效果和社會效果有機統一的有效方法
當前，我國社會生活正發生著巨大變化，社會經濟處于發展的戰略機遇期，社會矛盾集中凸顯，社會管理正面臨著許多新情況、新問題。要妥善有效化解矛盾糾紛，努力做到“案結事了”，必須實現法律效果與社會效果的有機統一。人民法院作為國家審判機關，從辦理好每一個案件出發，要著眼于從源頭上徹底解決糾紛，預防和減少類似問題的發生，對于在審判活動中發現的行政管理等問題，以司法建議的形式，向行政機關提供系統的解決方案，可以為被建議行政機關提供決策的依據和參考，使行政機關從有利于體現民生、解決人民群眾生產、生活中存在的實際問題出發，及時調整行政管理決策，認真履行職責，提高行政執法的能力和社會管理水平，實現“兩個效果”的有效統一。
三、司法建議在參與社會管理創新中的適用
（一）司法建議參與社會管理創新的正當性界定
司法建議是人民法院以審判機關的身份參與所有社會組織和公民共同承擔的社會管理活動，是契合司法監督角色與社會公共組織角色的共同職責，而應運產生的一種有效形式。從這個意義上來說，司法建議本身就具有司法監督和服務社會的雙重性質，既包含有司法監督的內容，輔助司法監督目的的實現，又服務社會、參與社會管理。但回到司法實踐中，人民法院如何將司法建議觸角正當、合法地延伸至社會管理中，這是解決司法建議正當性問題的關鍵所在。按照西方政治哲學家們提出的權力邊際理論，司法活動的最大半徑只能通達與履行法定職權直接關聯的事項，除此之外，司法權不能再行擴張。這就決定著人民法院服務社會也應存在一個權力邊界，遵循依法行使司法權的原則，而不得越權。
因此，司法建議的制發應遵循以下原則：（1）合法性原則。合法性原則要求司法建議的作出符合法律，不與法律相抵觸。這一原則具體體現在以下幾方面：一是司法建議依法作出，即該類司法建議是人民法院在案件審理過程中發現有關問題而提出，而非通過其它途徑（如新聞媒體、理論研討會等），不構成對其他單位和組織正當行使職權的干預。二是司法建議的內容合法，所提對策建議具有明確的法律政策依據，且對相關事宜的處置屬于被建議對象的法定職責范圍。（2）可行性原則。可行性原則要求人民法院提出司法建議時針對特定的問題，所提對策建議較為具體明確，可操作性強。（3）時效性原則。時效性原則要求該類司法建議所涉及的問題重要而緊急，需要立即引起被建議單位的重視，否則會造成重大損失，釀成嚴重后果。
（二）司法建議參與社會管理創新的適用范圍
關鍵詞：司法能動；司法建議；實施現狀；完善路徑
引言
司法建議是在我國形成的，其實施及其推廣可以說是我國司法實踐領域的偉大創新與嘗試，具有鮮明的中國特色。它作為一項新型的社會管理機制和司法舉措，兼顧了社會公共利益的全面平衡、修復和保護，符合和諧社會理念的內在要求和以人為本、和諧有序的司法理念及現實需要，更有利于貫徹落實社會主義法治理念，順應了構建社會主義和諧社會的歷史潮流。構建司法建議制度在我國具有理論必要性和現實可能性，但由于立法的不完善等原因，我國的司法建議制度還未形成完善的系統。根據我國司法實踐的實際情況并借鑒相關經驗，應以“司法能動”為研究視角去探索我國司法建議制度問題。
一、司法建議和司法能動的概念
（一）司法建議
司法建議通常是指人民法院在審判工作中，以預防糾紛和犯罪的發生為目的，針對案件中有關單位和管理部門在制度上、工作上所存在的問題，主動地建議他們健全規章制度，堵塞漏洞，進行科學管理，提出改進和完善管理工作的建議。廣義的司法建議包括法院的司法建議和檢察院的檢查建議。但現在所說的“司法建議”，多數指的是前者。
（二）司法能動
能動司法是我國司法機關行使司法權介入社會生活管理的重要理念。司法權雖然是被動的，但是這并不限制司法去能動地為社會服務。司法具有獨立性、中立性，但不要求與外界隔絕；法院的審判工作雖是不告不理，但未要求對于發現的問題必須保持沉默，可以采取其他方式去面對與解決。
司法能動擴寬了司法服務社會的新手段，司法能動理念使得司法建議制度建設的理論依據得到落實，因為司法能動就是讓法官發揮主觀能動性，服務社會民主，服務政治、經濟大局，在法律許可的范圍內進行能動司法，以更積極主動的姿態推動社會矛盾化解工作，推動社會發展與前進。
二、我國司法建議在實踐現狀中存在的問題
在我們看到司法建議取得階段性成績同時，還應當以新的視角觀察和審視新形勢下法院司法建議可能面臨的困難，多角度、全方位地去實現司法建議在我國現代化建設過程中的積極效應，消除消極的影響。
（一）立法不完善使司法建議缺乏剛性
司法建議的立法規定與司法實踐嚴重脫節，并且法律未賦予司法建議的司法約束力，被建議單位沒有向法院回應的義務。現行司法建議制度尚無自己的理論制度體系，還沒有嚴格完整意義上的制度性規定，《意見》的規定比較籠統，指導性和可操作性不強。
（二）司法建議的范圍不明確、程序不規范
適用司法建議的范圍隨意性大、不統一。在我國法律規定中，適用司法建議的案件范圍并沒有規定，這容易使得一些法官濫用權力，造成司法建議增加，浪費了司法資源。還有對司法建議的作用認識不統一，導致適用司法建議不均衡。
各地方在司法建議程序方面仍有“地方特色”，沒有形成像訴訟程序那樣程序上的一致，其發送和備案程序存在混亂和無序，缺少必要的制約，這令司法建議難以建立制度，因為要形成制度就需整齊劃一，像規章一樣去執行。
（三）履行司法建議缺乏保障
履行司法建議缺乏相應的保障措施和制度，接收單位自然就沒有受到各方面譴責的風險，“你建議你的，我繼續干我的” 這種獨行思想大肆泛濫，很大程度上造成了司法建議工作不能全面開展，不能取得司法建議工作能夠收到的社會效果、法律效果和政治效果，不能讓司法建議更好地為我國法治社會的大局進行服務。
（四）法官的素質良莠不齊
一些法官常常以“官”態自居，脫離人民群眾，只是簡單的結案，并不是去解決事情的根源矛盾，造成民怨極深，常有當事人上訪的事情發生；一些法官漠視群眾的利益，辦案效率低下，不能秉公執法，使司法公信力和司法權威受到嚴峻地考驗；一些法官不尊重民意，害怕受到制約監督。由于法官片面追求政績，為了自身的升遷和福利待遇及薪金的增長，他們極易變相增加司法建議的發出量，只追求量而忽視質，最終這樣的濫用權力的行為會讓社會大眾不愿認同，甚至質疑司法建議制度的本身，不能很好地推行司法建議工作的開展和延續。
（五）缺少多元化糾紛解決機制
面對社會形式變化多端，立法的腳步很難及時跟上時代的迅速步伐，由于法律存在漏洞，社會管理極易出現矛盾尖銳化等問題。我國因缺少非訴訟糾紛解決機制，使訴訟成為惟一的選擇，作為解決矛盾糾紛的最后手段，把所有案件不加區別、整齊劃一地適用一種程序、一種解決方式，忽視了多元化糾紛解決機制的運用，導致單一糾紛解決方式與當前日益復雜的司法實踐嚴重脫節，無法適應和難以回應社會對形式各異的糾紛解決路徑的不同需求。
三、我國司法建議的完善路徑研究
司法建議制度作為我國司法建設重要的部分，必然應遵守我國立法宗旨，保證社會利益，在平衡中發揮司法建議在司法領域內的能動作用，以“親民、惠民、利民”為核心。筆者認為，對于司法建議制度其自身的合理性與科學性沒有必要過多進行爭議與質疑的情況下，更多的應當聚焦在司法建議制度完善的過程中應當加強的建設，從立法、司法等方面自上而下，組織協調，既積極行動又設立監督機制，確保改革的整體性和一致性。
（一）立法方面
司法建議制度的立法依據來源于司法建議權的法定。作為人民法院的一項專有權力，應當在我國法律中明文增設獨立的條文予以明確，并制定專門的監督法，在立法上明確司法機關行使司法建議權力的職能，保障司法建議工作的開展。而且法律的使用離不開對法律的解釋和理解，在立法的同時，還要積極推進司法解釋工作，對法律規定中不明確的條文進行解釋。
（二）司法方面
1、建立審核把關制度和輔助機關制度。對于各個業務庭室起草的司法建議，要求承辦法官交其庭長進行審核，報院長簽發，重要的司法建議還應當經過審判委員會進行集體討論決定。輔助機關制度即在法院內部單獨設立一個相關的輔助機關，撥劃專業人員和高素質人才對司法建議進行歸類研究，跟蹤把握某些重大的司法建議，并經常保持與試點單位的聯系，適時掌握經濟社會等各方面的動態，善于發現和預測可能出現的問題，迅速向本部門或者上級主管部門反饋情況，以便提前做好準備工作。對于準備好的司法建議書，應將審查報告和材料報告匯總，制作一份司法建議的書面建議以供參考。
2、建立培訓制度和考核評比制度。將司法建議的書寫寫作技術列入法官技能培訓的一項要求，作為考核法官培訓工作的內容，并搭建司法建議信息化交流平臺，不斷提高法官的技能；把司法建議工作情況特別是采用情況作為評價考核法院、部門的重要指標，引入法官崗位目標考核，作為考察其業績和工作能力的一項指標，定期開展優秀司法建議的評比、刊登、展覽活動。
3、將司法建議納入審判程序。這里指納入審判程序終結階段，因為此階段對于案件針對的事實、問題、證據均已明了，此時提出司法建議可保證本身具有更有力的針對性，使得司法建議的書寫變得更有理有節，取得被建議單位的認同，產生更大的社會效果。
4、建立問責機制。對于司法建議發出的法官，如果其書寫的司法建議及時有效，且被建議單位及時反饋，取得了良好的社會效果和法律效果，應該對于該法官進行表彰或者年度考核時進行加分；反之，如果法官隨意發出的司法建議，內容空洞無物，沒有充分的說理論據，不僅影響了人民法院的形象，造成濫用司法權的后果，這種不負責任的行為理應進行懲處，不僅僅要懲處法官個人，對于審批的人員例如庭長、主管院長也應批評或者采取其他懲處方式。
5、加強法官職業道德建設。對于法官職業道德建設，應當定期開展座談會或者展覽會，對于優秀的司法建議進行表彰，對于濫用司法建議權的行為要給予懲處。在思想上，積極開展各種培養干警先進執法觀念的座談會、宣教會；在行動上，對于審判工作中發現的普遍性問題或者需要提前警醒注意的問題，應當及時向有關單位提出司法建議，不能簡單地一判了案。
6、吸收人民陪審員參與司法建議工作。人民陪審員也是有著深厚的社會經驗的群體，他們對于司法建議中針對的問題提出與論證也能夠提供有益的見解和幫助，讓人民陪審員參與司法建議的工作，也是他們參與社會管理、實現人生價值的有效方式，在案件審理過程中，人民陪審員也同法官一樣，有權參與案件審理的各個環節，故司法建議作為審判權的延伸，他們也同樣有責任提出有意義的司法建議。
（三）執法方面
1、建立檔案制度。對于法院發出的針對其行政行為的司法建議，應當備案登記，以省、市簡稱加“收建”進行排號收入，例如（2012）京收建1號，即2012年北京市某行政機關收到的1號司法建議文件。
2、建立反饋制度。反饋時間以5個工作日為宜；由接收的行政機關發出反饋意見書，對于司法建議內容是否得當等內容進行表述，以反射出行政機關對此類司法建議的想法，尤其是拒絕實行司法建議內容的反饋，應當著重論述拒絕的理由，以便以后司法建議在此方面做出時候進行經驗的積累。
3、建立追蹤制度。把司法建議實施的效果及時進行追蹤，如果大有成效，應當通知發出單位，這種追蹤行為能夠更好地讓法院融入司法服務社會大局的浪潮中，
4、建立專家評估制度。一些專業性較強的問題，可以聘用一些領域的專家，由專家提供意見，司法建議中遇到的相關問題，可以及時咨詢專家。同時，對于司法建議真正付諸實施時所能遇到的執行風險，可以讓專家事先預測，有助于行政機關行政行為的科學轉化。
（四）監督方面
1、公民方面
民眾是司法建議制度的最大受益者。在具體實行上，應當在法院所管轄區設立司法建議的民眾監督場所，以民眾推舉的代表為中心，開展司法建議工作，對于民眾代表反饋的信息法院必須尊重，如有必要，可以將他們的意見附加在司法建議之中，這樣筆者相信接收司法建議的有關部門或者企業，更能從宏觀和微觀觀察他們行為的效果和收益。
2、媒體方面
媒體關注的焦點及的信息能動引起社會民眾的注意和關注，這有利于司法建議擴大社會效果，有助于司法建議質量的提高和保證。通過在報紙開辟司法建議書專欄；定期召開新聞會；在司法方面的雜志上刊登優秀的司法建議，以供其他法院進行參考；在電視頻道上播放滾動字幕，或者針對本地區有重大影響的司法建議進行集中報道；在互聯網上，可以采用成立司法建議查詢網絡和反饋墻等其他形式，向社會公開法院司法建議的工作信息，包括司法建議的內容、回饋情況、政府的工作動態等。
3、人大、黨委方面
我國人大和黨委是我黨執政性的體現，而且我國司法建議制度并不完善，不可避免有些司法建議存在不足或過激的問題，故理應對其進行監督。他們可以采取定期和不定期抽查的形式，可促使法院充分落實司法建議工作，建立并完善司法建議制度，提升我國法治的水平。同時法院也可以提出司法建議給人大和黨委，預警社會風險，給它們提供參考依據，對于行政機關沒有反饋而且法院和審判人員認為確有行政機關接收反饋的必要的司法建議，可以將該種司法建議交予人大或者黨委機關，由它們參與保證司法社會服務職能的延伸，由黨政輔助共同推動司法建議工作前進的步伐。
結語
司法建議無論是對于擴展改革司法的新方式，還是在促進社會多元化糾紛解決機制方面，都具有不可替代的作用。在以后司法實踐中應不斷適用司法建議，以“司法能動”為實施理念，積極開拓創新，使其充滿活力與生機，這為解決糾紛沖突、化解社會矛盾、維護社會和諧穩定，創造了良好的條件。（作者單位：吉林師范大學）
參考文獻
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[論文關鍵詞]青年干警 能力培養 實踐探索 路徑和對策
檢察隊伍建設是檢察機關永恒的主題,不斷探索檢察隊伍建設的新辦法、新路子是檢察工作科學健康發展的重要保證。青年檢察干警作為檢察事業的未來和希望,如何發揮其內在潛能、因材施教地提高其工作能力,是加強檢察隊伍建設的一項重要任務。
一、基層檢察機關加強青年干警能力培養的現實意義與基本要求
(一)基層檢察機關加強青年干警工作能力培養的現實意義
加強青年干警工作能力培養有助于檢察工作順應新時期社會轉型發展的基本要求。社會轉型對檢察事業發展帶來了新的嚴峻挑戰,執法過程中的矛盾如不能及時有效化解,將會帶來更加嚴重的后果,這就要求作為檢察隊伍生力軍的青年干警必須緊跟時代潮流,必須具有良好學習能力、業務能力和群眾工作能力。
加強青年干警工作能力培養有助于提升檢察機關的執法公信力和執法為民水平,滿足人民群眾的司法需求。人民群眾對法治建設、保障人權、執法理念、執法方式等提出了更高的要求,對司法公正、權益保障有了新的期待。繼續加強青年干警執法能力和群眾工作能力建設,是新時期基層檢察機關提高執法公信力和執法為民水平的重要手段,也能幫助青年干警全面提高聯系群眾、溝通協調以及化解矛盾等方面能力。
(二)基層檢察機關加強青年干警工作能力培養的基本要求
1.年齡結構的年輕化要求培養重心的調整。以青島市市北區人民檢察院(以下稱市北區檢察院)為例,35周歲以下青年干警人數已占干警總數的52%;從全國范圍來看,一些基層檢察院青年干警的比例已經達到干警總數的30%甚至更多,青年干警已成為檢察隊伍的主力。年齡結構的年輕化要求把檢察隊伍能力培養的重心逐漸向青年干警傾斜。
2.文化層次的高學歷化要求培養模式的轉變。以市北區檢察院為例,67名35周歲以下青年干警全部具有大學本科以上學歷,其中具有碩士研究生以上學歷的占57%。青年干警具有較高的學歷層次和理論水平,如何將豐富的理論知識運用到執法辦案和群眾工作中,這就需要針對青年干警的自身特點轉變傳統的培訓模式,變單項灌輸、被動接受、單純說教的培養模式為雙向交流、主動參與、多管齊下的模式。
3.價值取向的多元化要求培養方式的創新。以浦東新區檢察院為例,2009年至今,新招錄人員中畢業于山東省外院校的占到招錄總數的63%,地域文化的差異造就了青年干警價值取向的差異。這種價值取向的多元化要求加快干警群眾工作能力培養載體和形式的創新,要求注重培養方式的親和力、吸引力和感染力,不斷滿足來自不同成長背景的青年干警的現實需求。
二、加強青年檢察干警工作能力培養的實踐探索
(一)積極搭建平臺,導航職業規劃
市北區檢察院深化理想信念和職業道德教育,為青年干警樹立正確導向和規劃。一是搭建教育引導平臺,筑牢青年干警理想信念。積極開展“忠誠、為民、公正、廉潔”核心價值觀主題教育實踐活動和“五進兩服務”大走訪活動,深化社會主義法治理念教育,引導青年干警樹立正確理念。二是搭建咨詢指導平臺,科學規劃職業愿景。通過黨組與新進檢察人員面對面交談、檢察官教檢察官、資深檢察官傳幫帶等多樣化的咨詢指導活動,為青年干警做出職業近期和遠景規劃,明確個人定位,不斷引導青年干警實現自我價值。三是搭建人才儲備平臺,為青年干警建立成長檔案。將每個青年干警的個人基本情況、崗位工作情況、榮譽取得情況等歸入成長檔案,科學評判青年干警的表現,調查青年干警業務專長與任職崗位之間的匹配度,實現動態管理。
(二)創新培養舉措,提升綜合能力
市北區檢察院構建特色化、互動化學習模式,激發青年干警學習熱情和動力,提升綜合素養。一是開展“師傅帶徒弟”活動,幫助青年干警完成角色轉變。從院領導、檢委會委員、正科實職領導干部等檢察官中選出34名師傅,與36名從事檢察工作不滿5年的青年干警結成師徒,進行為期兩年的傳幫帶,全方位、系統性傳授經驗、教授技能。二是實施AB角“副崗”鍛煉,打造“一專多能”復合人才。規定青年干警在完成本職工作的基礎上,從偵監、公訴、反貪、反瀆、控申、綜合文字材料等崗位中選擇一個作為“副崗”,每人每年在“副崗”鍛煉30天,在鍛煉干警綜合能力的同時,優化人力資源配置。三是走基層接地氣,增強青年干警群眾工作能力。發揮接待室、派駐檢察室等機構與群眾“零距離”的優勢,有
計劃地安排青年干警到基層鍛煉,提高處理矛盾糾紛、做好群眾工作的能力。如青年干警走進“鄰居節”,對社區居民進行法制教育、現場解決糾紛,發放檢民聯系卡200余張、宣傳冊100余冊,解答社區居民法律咨詢60余次,現場化解鄰里糾紛3起。四是建立青年干警列席檢委會制度,提升業務素養。由檢委會秘書科根據檢委會研究案件情況,安排每名青年干警每年至少列席1次檢委會,參與重大疑難復雜案件討論,拓展青年干警的辦案視野,豐富工作閱歷,提高青年干警實際工作的能力。今年以來已有18名干警列席7次檢委會,5條意見被采納。五是組織形式多樣的崗位練兵活動,提高綜合素質。有計劃地開展了匯報案件練兵競賽、檢察理論年會等多項崗位練兵競賽活動30余次,30余人獲得全省“十佳公訴人”、全市檢察機關“業務尖子”、“檢察理論研究人才”等榮譽80余項。六是舉辦豐富多彩的文體活動,營造和諧氛圍。組建體育特長小組、檢察官文聯、文藝演出隊及書法、繪畫、攝影等興趣小組,舉辦演講比賽、拓展訓練、“工間操”等活動,強化團隊意識。
(三)嚴格業務規范,培養優良作風
市北區檢察院以實現隊伍專業化、執法規范化和管理科學化為目標,加強執法規范化建設,為干事創業提供作風保障。一是加強專業學習,明確執法規范。組織青年干警加強對新刑訴法的學習,采取領導重視帶頭學、靈活運用結合學、有序銜接針對學的“三學”措施,深化青年干警對新刑訴法的理解和運用;加強對新進青年干警崗前執法規范、辦案程序等業務規范的培訓,奠定青年干警公正執法的堅實基礎;深化嚴格執法意識,定期組織青年干警集中學習《檢察機關執法工作基本規范》和崗位廉政風險防控系統應用,撰寫執法辦案心得體會50余篇。二是完善辦案機制,嚴格辦案程序。細化執法辦案程序,制訂了《規范化建設制度匯編》,修改完善了各部門內部規范標準;完善業務督察機制,加大對青年干警案件質量的自查、督查和專項檢查力度,每半年開展1次案件質量評查活動,將評查結果記錄在青年干警執法檔案中,促進規范執法,及時解決辦案中存在的問題,強化青年干警執法辦案的程序意識、證據意識。三是強化廉政根基,提高自控能力。通過收聽廉政講座、觀看廉政戲劇等多種形式,結合“廉心潔行”、“守紀律、正檢風、做表率”等專項活動,利用正反兩方面的典型案例,加強青年干警的黨性修養和作風建設,打造一支作風優良、業務精通、清正廉明的青年檢察隊伍。
(四)建全激勵機制,促進才華施展
市北區檢察院從優待檢,讓青年干警學有榜樣、趕有目標,促進人盡其才。一是建立青年干警獎勵措施。鼓勵青年干警在職深造,對在職取得研究生學歷或碩士學位的,給予報銷50%學費的獎勵;對通過司法考試、參加省市院組織的各類競賽獲得名次、理論研究方面突出的青年干警予以物質和精神獎勵。二是發揮青年干警先進典型示范作用。加大對青年干警先進典型的培樹力度,建立了先進典型庫,注重發揮青年干警先進典型的引領示范作用,在全院形成“比學趕幫超”的創先爭優氛圍,近年來,48人次青年干警獲得區級以上表彰。三是完善青年干警任用機制。將青年干警的工作業績、榮譽獲得、工作經歷等予以量化,作為晉職晉級的重要依據;對涌現出來的德才兼備、業績突出、群眾公認的優秀青年干警委以重任,26名具有法律職稱、辦案能力強的年輕干警充實到反貪、公訴等辦案一線。
三、基層檢察機關加強青年干警工作能力培養中存在的不足和問題
一是培養方案的整體設計有待完善。對青年干警的培養隨著其工作部門的轉換或者政策的變化易失去整體性和長期性。二是個性化培養措施不足。每個青年干警有著不同的素質特征和知識背景,目前尚未形成青年干警個性化的分類培養模式。三是青年干警深入群眾、進行崗位交流和鍛煉的平臺仍需擴大,進行崗位交流和鍛煉的時間也需增加。
四、基層檢察機關加強青年干警工作能力培養的路徑和對策思考
(一)扎根群眾,著力培養青年檢察干警的宗旨意識
通過引導青年干警從思想上認識群眾工作的重要性,培養青年干警的責任意識、公仆意識和服務意識。如加強黨性教育,開展重溫入黨誓詞、走進革命圣地等活動,夯實青年干警發揚革命傳統、弘揚時代精神的思想意識。再如讓青年干警在專題學習、獻計獻策、社區服務、基層走訪等活動中加深對“人民群眾是檢察事業發展的力量源泉”的理解,真正把“立檢為公、執法為民”內化于心、外踐于行。
(二)苦練“內功”,著力提高青年檢察干警業務能力和執法水平
檢察機關的職能所在就是正確履行法律監督職能,服務和保障人民群眾權益。圍繞青年干警案件訊問、案件匯報、出庭對抗辯論、法律文書制作、自偵案件審訊突破和檢察公文撰寫等能力培訓,堅持以賽促學、以學促能,通過積累辦案經驗,掌握實務技能,推動群眾工作能力和檢察業務能力的“雙提升”。確定業務經驗多、辦案能力強、群眾工作水平高的帶教“師傅”對青年干警進行手把手、一對一的經驗和技能傳授,縮短青年干警的成長周期。
關鍵詞：人民調解員 完善 意義 方向
一、人民調解員制度的定義
人民調解一般來說是特指人民調解委員會的調解。是指在人民調解委員會的主持下，以國家的法律、法規、規章、政策和社會公德為依據，對民間糾紛當事人進行說服教育，規勸疏導，促使糾紛各方當事人互諒互讓，平等協商，自愿達成協議，可以看做消除糾紛的群眾自治性的活動。人民調解委員會通常是指基層群眾自治組織居民委員會或者村民委員會下設的工作委員會，并非國家司法機關的組成部分，更不是一級行政組織。其專門職責在于調解民間糾紛，其活動及結果并不具有法律和行政的強制性。根據《中華人民共和國憲法》第111條規定以及對于人民調解委員會做出的專門說明可以明顯地看出這一點。《中華人民共和國憲法》第111條明確規定:“人民調解委員會是基層群眾自治組織居民委員會、村民委員會下設的一個工作委員會，其專門職責是調解民間糾紛。”此外，《人民調解委員會組織條例》以及《民事訴訟法》等也均將人民調解定位在了基層群眾性的自治性組織上。
二、人民調解的由來和意義
我國自古就倡導“無訟”，強調人與人之間應和睦相處，對于矛盾糾紛要通過各自的忍讓最終得以解決，而并非訴至官府，通過官府強制解決。比如《訟》卦辭曾經指出：“訟，有孚窒惕中吉，終兇。利見大人，不利涉大川”。漢代后罷黜百家、獨尊儒術，儒家的思想被奉為最為正統思想，禮法合流，德主刑輔也隨之成為中國傳統法律的重要特色。漢代之后，儒家“中庸之道”、“無訟”、“和為貴”等文化理念被更加廣泛地流傳，并深植到了每個中國人的思想形態當中。近代改良思想家康有為也主張建立大同世界等等。傳統調解和中華民族的文化傳統以及民族心理有對應關系，一般以儒家思想作為核心，明確提出重中庸、禮讓、宗法等內涵，通過謙和、諒解、忍耐、良知以及恥訟的思想引導，達到互諒互讓從而放棄紛爭的效果。目前，人民的權利義務觀均發生了較大的轉變，從簡單權利觀念轉變成了較復雜的利益觀念，但是我們依然應該注意到，市場經濟還是需要人際關系的和諧以及社會的和睦和穩定。傳統調解在經歷了幾千年的沉淀之后，對于中國社會已成為一種法律文化，具有巨大的文化傳承性，也更加符合我國的民族社會心理，在促進社會的和睦、人際關系的和諧以及維持穩定等方面均發揮了不可低估的作用。
人民調解制度歸根結底是人民群眾自我管理、約束、服務的一項極具有中國特色的民主及法律制度，這類自治活動，也是人民群眾直接行使民利，并管理社會事務的一種具體表現，體現了社會主義社會民主以及人民做主的地位。由此我們可以看出人民調解制度就不僅具有人民性、群眾性更具有一定的民主性。對于構建具有我國特色的民主以及法律制度，進一步維護社會穩定都具有重要意義。此外，人民調解作為調解制度中不可或缺的重要部分，對民事訴訟調解制度的多元化發展同樣具有重要意義。
三、人民調解員制度的完善方向
人民調解本質上可以視為一種準司法形式，在我國社會主義市場經濟發展加速、構建社會主義和諧社會全面提速的今天，人民調解制度也需要與時俱進。當前各地的人民調解工作的新形式，對于我國社會發展中有一定的方向性，也代表著我國人民調解制度發展的明天。
1.人民調解轉向規范化
推進人民調解向規范化方向發展，對內來說可以督促苦練內功，不斷提高自身素質以及服務水平。對外來說，提高規范化也是一個形象工程，對于提高人民調解的社會公信度以及權威性具有重要作用。因此，通過“人民調解工作室”的建設，培育和推進人民調解向規范化方向發展不僅是人民調解工作發展的方向，更應是當前工作的重點和亮點，同時它還是一項重要的基礎性工作，將這項工作做好了，人民調解的長足發展就會有更加堅實的人力和物力保障。
2.人民調解轉向專業化
所謂人民調解的專業化，就指是從事人民調解工作應該具有法律背景，專門從事人民調解工作，要受過相關法律專業教育、有法律工作經歷，或者從事過一段時間的人民調解工作，有豐富的調解工作經驗。隨著市場經濟下社會利益關系的日益復雜化，各類新型復雜的矛盾與日俱增。在這種情況下，人民調解工作要適應糾紛解決的實際發展需要，就要求調解員不僅僅要掌握政策以及運用道德規范，還要能夠熟悉法律知識，運用法律武器的調解運用。我國目前調解員隊伍現狀和日益增長的調解工作需要已不能完全相適應。在人民調解工作法律地位、專業化程度以及政府重視程度不斷提高的形勢下，有必要在政府大力扶持之下建立高素質的調解隊伍，專門化解基層社區中的民商事糾紛，探索人民調解專業化道路。
3.建立定期的聯絡制度
人民法院不得以工作繁忙為由，拒絕對人民調解工作的指導或者使指導工作流于形式。法院應該把對人民調解工作的指導任務分配到具體的審判員，負責指導人民調解工作的審判員應定期地深入人民調解委員會，與人民調解員及時的進行溝通，對于在調解工作過程中出現的具體問題如果能夠現場解決的，人民調解指導員不得拖沓，應立即給予解答，如果遇到較為復雜的問題，也必須在規定的期限內提供指導意見，不得無限的推延。同時定期的對我國法律、法規、國家的政策等進行講解以及在具體案件中的適用問題，提高人民調解員的法律素質。
結語：目前，人民調解在法律上的地位越來越明確。進一步發揮人民調解為第一道防線，行政調解為重要環節。在全社會形成大調解氛圍，完善人民調解員制度是時代的呼喚，社會的需求。在糾紛大量出現的現今社會，發揮好人民調解員制度的特點，發揮人民調解員制度的優勢，更好的解決糾紛，為社會主義現代化建設、構建社會主義和諧社會服務。
參考文獻：
[1]朱文獻：《人民調解制度研究》第11頁[J]，山東大學2007年研究生碩士論文.
中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）06-025-04
《希波克拉底誓言》有言：“病人必須在與疾病的斗爭中與醫生合作”。 病人與醫生之間形成的法律關系在治療過程中一直持續，要想得到雙方都滿意的結果，則需要法律的規制，既不能讓病人的看病權利得不到保護，又不能讓醫生的人身、財產安全受到威脅，保護患方利益與保護醫方利益，立法者的天平兩端總是在不斷傾斜，也正是這種利益的傾斜推動了二十多年來醫療法規的變遷。
一、我國醫療法規歷史沿革與概況
我國醫療法規存在變遷的過程。從上個世紀80年代施行的《民法通則》到2010年實施的《侵權責任法》，還有數量不少的行政法規、司法解釋，各省、自治區、直轄市的地方性規定，條文眾多，也存在冗雜與矛盾之處。
下面列舉一些重要的法律法規：
1987年1月1日開始施行的《中華人民共和國民法通則》共9章，156條，是中國對民事活動中一些共同性問題所作的法律規定，是民法體系中的一般法。條文第九十八條規定：公民享有生命健康權。第一百一十九條規定：侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。這些條文雖然明確了公民的身體健康權受法律保護，但這還是比較籠統的規定，且只規定了物質損害，而沒有涉及到精神損害。
2001年3月10日實施的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱精神損害賠償司法解釋）在民法通則基礎上明確了對精神損害的賠償。解釋第一條表明：自然人因生命權、健康權、身體權遭受非法侵害向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。第九條規定：精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（二）致人死亡的，為死亡賠償金；（三）其他損害情形的精神撫慰金。
這在中國法律史上是一個重大突破，在這之前，賠償只限于物質損害，而該司法解釋出臺后，精神損害也可以請求賠償。這有利于充分保護自然人的權利，維護社會的正常秩序；有利于緩和受害人的精神痛苦；有利于提高人們的法律意識和道德水平。
2001年12月21日實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第八項規定：因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。這就是通常所說的“舉證責任倒置”。這是因為在醫療行為中，醫方與患方資源存在嚴重不對稱現象，醫療機構更為專業，擁有技術優勢，掌握更多資源，讓他們承擔舉證責任更顯公平。
1987年6月29日實施的《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）是國務院頒布的一部專門處理醫療案件的法規，十幾年來成為眾多醫療案件的處理依據，但是隨著實踐的不斷發展，《辦法》越來越不能與時俱進，存在諸多不合理之處。在學界、實務界征討下，2002年9月1日，《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）終于開始施行。與《辦法》相比，《條例》有所改進，存在進步之處 ：
（一） 在醫療事故的定義上
《辦法》定義為“在診療護理工作中，因醫務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的。”《條例》定義為“醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”從兩個定義的區分來看，醫療事故的內涵明顯擴大，增加了醫務人員為主體；具體指明診療過失的表現，即違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規。
（二）《條例》明確了患者有權復印病歷及其他有關權利
第十條第一款規定：患者有權復印或者復制其門診病歷、住院志、體溫單、醫囑單、化驗單（檢驗報告）、醫學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務院衛生行政部門規定的其他病歷資料。
（三）事故認定主體的改變
醫療事故認定主體由衛生局組織變為由專家組成的醫學會，這樣可以減少行政機關的介入，使鑒定更為公正公平。這可以說是《條例》的一個重大變革。
（四）新增醫療事故賠償章節，具體體現在《條例》第五十條
但《條例》不可避免地存在不足之處。首先，在賠償制度上，《條例》就有與精神損害賠償司法解釋不符之處，其第五十條（十一）規定：精神損害撫慰金按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年。而司法解釋并非如此規定。其次，雖然鑒定機構由衛生局組織的鑒定委員會改為醫學會，做到了“去行政化”，但是也有不少人認為此舉是從“老子給兒子做鑒定”變為“叔叔給侄子做鑒定”，本質上換湯不換藥，反倒使衛生部門“金蟬脫殼” 。最后，由于醫學會專家基本不參與出庭作證，就算鑒定人對鑒定結果有異議也束手無策。不少人認識到了這些弊端。2014年1月7日的《浙江省高級人民法院關于依法審理醫療糾紛案件促進和諧醫患關系的意見》第五點提出“規范鑒定人出庭作證制度，保障當事人對鑒定意見的質證權利”的建議，我們有理由相信，這樣的制度會越來越完善，在妥善處理醫患糾紛案件中發揮重要作用。
與《條例》同時實施的還有《醫療事故分級標準》和《醫療事故技術鑒定暫行辦法》。前者將醫療事故劃分為四級，其中一級乙等至三級戊等對應傷殘等級一至十級；后者則詳細規定了醫學會的各種鑒定細則及專家選任原則，在實務操作中作用甚巨。
2004年5月1日開始施行的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害司法解釋》）詳細闡述了人身損害的賠償標準，第二十條到第二十九條分別規定了誤工費、護理費、交通費、住院伙食補助費、營養費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、喪葬費、被扶養人生活費 以及死亡賠償金，可以說當今實務界處理醫療糾紛損害賠償的標準大抵沿用該司法解釋。
2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權責任法》可以說是“千呼萬喚始出來”，它在第七章明文規定了醫療損害責任，分別是第五十四條至第六十四條，而其他國家鮮少專章規定，可見此類問題在我國現實生活中的頻發以及立法者的重視。不少人說，侵權責任法的實施終結了我國醫療案件雙軌制的現象，但是我們應當認識到二元化的現象還將在一段時間內存在。
二、醫療案件雙軌制現象
醫療案件雙軌制主要包括案由二元化、賠償二元化以及鑒定二元化。 首先，就案由二元化來說，實務界往往將醫療案件區分為醫療事故責任糾紛與一般醫療損害責任糾紛。醫療事故責任糾紛只解決醫療事故，具體定義見《條例》，但并不是說不構成醫療事故醫療機構就不承擔賠償責任。而一般醫療損害責任糾紛則是指除醫療事故之外的其他醫療損害。
賠償二元化是指醫療事故糾紛按照《條例》的具體規則進行賠償，而一般醫療損害糾紛則是按照《人身損害司法解釋》的相關規定賠償，這就可能出現損害嚴重的醫療事故受害人比損害較輕的一般醫療案件的受害人獲得的賠償更少這樣不公平的現象。
就鑒定二元化而言，醫療事故鑒定需要醫學會來進行，必要時可以委托中華醫學會，而一般醫療案件則可以由法院進行司法鑒定。醫學會的特殊性、官方性往往讓普通民眾望而卻步，轉而進行司法鑒定，因為醫學會的專家組是由醫院的醫生組成，醫生為了行業利益，在認定是否構成醫療事故時可能會出現暗箱操作，存在許多不公正現象，很多患者的損害得不到賠償，導致醫患關系高度緊張，醫學會鑒定的權威性不斷下降，國務院原本想通過該條例的實施改善醫患關系，但卻適得其反。 那么，我國醫療案件雙軌制是如何形成的呢？
最初，醫療損害賠償以1987年國務院頒布的《辦法》作為唯一的法律依據。1992年3月，最高人民法院針對天津市高級人民法院請示的李新榮醫療事故案作出司法解釋：“《辦法》和《天津市醫療事故處理辦法實施細則》是處理醫療事故賠償案件的行政法規和規章，與《中華人民共和國民法通則》中規定的侵害他人身體應當承擔民事賠償責任的基本精神是一致的。”天津市第一中級人民法院在普遍適用《辦法》解決醫療事故損害賠償糾紛的情況下，率先適用了《民法通則》來處理案件，該案的處理成為醫療損害賠償案件法律適用“二元化”的雛形。
2002年4月4日，國務院制定《條例》取代《辦法》，并于2002年9月1日起實施。《條例》從特別規定的角度解決了醫療事故這一特殊侵權糾紛的法律適用問題，但對不屬于醫療事故的醫療損害賠償糾紛未作出明確規定。同樣，現行的《民法通則》對此也未作規定。因此，在醫療損害賠償糾紛的處理上，是適用《民法通則》及相應的司法解釋，還是適用《條例》，法院陷入兩難。2003年1月6日，最高法院為解決此問題下發了《通知》，其中規定：“醫療事故引起的醫療賠償糾紛，參照《條例》的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的醫療賠償糾紛，適用《民法通則》的規定”。最高法院的通知從審判角度確立了審理醫療損害賠償案件“區分不同類型分別適用法律”的原則。在2004年5月《人身損害司法解釋》實施后，最高法院負責人就醫療損害賠償糾紛案件的法律適用問題再次明確了上述原則。2010年7月1日起施行的《侵權責任法》又專章對醫療損害責任作出了規定，但對于醫療損害賠償范圍和標準未給出具體明確的答復。筆者認為還是應當參照《人身損害司法解釋》的相關規定。于是我國特有的醫療損害賠償案件“二元化”法律適用現象和賠償機制形成。
至于鑒定二元化，則是民眾、行政部門與醫學會的角力而形成的，前已述及。《侵權責任法》的實施是否能夠終結二元化現象，尚需時間的檢驗。
三、醫療案件的損害責任與歸責原則
醫療損害責任指醫療機構及其從業人員在醫療活動中，未盡相關法律、法規、規章和診療技術規范所規定的注意義務，在醫療過程中發生過錯，并因這種過錯導致患者人身損害所形成的民事法律責任。根據一些專家的觀點，醫療損害責任分為醫療技術損害責任、醫療管理損害責任、醫療倫理損害責任與醫療產品損害責任。 不同的損害責任適用不同的歸責原則。
《侵權責任法》規定的醫療損害責任的歸責原則是一個體系，由過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則構成。 醫療損害責任情況復雜，根據不同的情形適用不同的歸責原則確定侵權責任是正確的。而《民法通則》只規定一個歸責原則，較為單薄，不能很好地區分責任情況。
（一）過錯責任原則
在醫療損害責任的歸責原則體系中，過錯責任原則是基本的歸責原則。《侵權責任法》第五十四條已有明確規定，對此無需贅言。醫療技術損害責任和醫療管理損害責任都必須實行過錯責任原則，構成賠償責任必須具備過錯要件，沒有過錯就沒有責任。如某醫學院在同一天需要對兩個患者進行輸血，患者A需要A型血，患者B需要B型血，醫護人員因為疏忽將B型血給了A患者，將A型血給了B患者，造成嚴重后果。這起案件中醫療機構明顯存在過錯，需要承擔損害賠償責任。
（二）過錯推定原則和無過錯責任原則
在醫療損害責任中，依照《侵權責任法》第六條第二款和第七條規定，在法律規定的情形下，例外適用過錯推定原則或者無過錯責任原則。首先，《侵權責任法》第五十九條規定的醫療產品損害責任適用無過錯責任原則，與產品責任的歸責原則保持一致。其次，《侵權責任法》第五十五條和第六十一條規定的未盡告知義務和違反保密義務的醫療倫理損害責任適用過錯推定原則。
四、推動變化的背后因素
法規的變遷折射出來的是利益的博弈。《民法通則》明文規定中華人民共和國公民的生命權與健康權受到保護，《精神損害賠償司法解釋》明確了對遭受嚴重精神損害的受害者的賠償，由國務院衛生局制定《辦法》將醫療事故技術鑒定的權利牢牢掌握在衛生局手中，而衛生局作為醫療機構的上級管理機構，必不可少的會存在一些傾斜狀況，普通老百姓就算對鑒定結果有意見，申請再次鑒定，基本對最后的結論沒有影響。這里的醫療事故定義也較為苛刻，只有在 醫療機構存在過錯，且造成患者較為嚴重的人身損傷時才能進行處理。雖然《辦法》從施行到其后的十幾年間為處理醫療案件出了大力，但我們應當意識到這部法規較為偏向醫療機構。
隨著人們權利意識的不斷提高以及醫療技術的進步，《辦法》已經不能與時俱進。在這樣的情況下，國務院衛生局頒布了《條例》。《條例》較《辦法》有諸多改進之處，前已述及。立法者的天平向患者傾斜，希望患者的權利得到更充分的保護。但《條例》與《人身損害司法解釋》、《侵權責任法》相比仍存在諸多不利于患者的條文，可見立法者是想在兩者之間保持平衡。雖然有些人說《侵權責任法》的出臺結束了我國醫療案件雙軌制的現狀，但冰凍三尺非一日之寒，二十多年來的“痼疾”不可能在短短幾年、僅僅一部法律出臺規范的情況下改變，其還是需要多年的實踐與探索。 《侵權責任法》醫療損害責任制度進行的改革是成功的，對保護受害患者的合法權益方面有重要作用。但是，對《侵權責任法》第七章進行全面審視，依舊存在不足之處。
（一）條文只規定“當時的醫療水平”作為醫療過失標準但沒有考慮其他因素
《侵權責任法》第五十七條規定：“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任”，但卻沒有規定醫院以及地區的差別，這樣的做法并不正確。事實上，《侵權責任法草案》曾經規定了國家與地方標準，認為判斷醫務人員注意義務時，應當適當考慮地區、醫療機構資質、醫務人員資質等因素。但是在審議時刪掉了差別對待的內容這是不合理的。中國幅員遼闊，東中西部醫療水平差異大，適用統一的醫療過失標準是難以實現的，也是不公平的。這樣的做法違反具體問題具體分析的原則。
浙江高院《關于審理醫療糾紛案件若干問題的意見（試行）》第一條第二款規定：認定醫療機構有無違反注意義務，應主要依據法律、法規、規章和診療操作規范所規定的義務，并適當考慮醫療機構的資質、醫務人員的知識、技能等相應專業、資質及地區差異等因素。這是相較《侵權責任法》的進步。希望國家盡快以法律形式進行落實。
（二）醫療損害責任沒有實行舉證責任緩和
舉證責任緩和，是在法律規定的情況下，因為原告某方面的障礙無法達到法律要求的證明標準時，適當降低其證明標準。當原告證明達到降低的證明標準時就視為已經完成舉證責任，過后交由被告承擔舉證責任。
在醫療損害中，患者與醫療機構之間在醫療資訊的掌握上存在嚴重的不對稱現象，醫療資訊幾乎全部掌握在醫療機構一方，患者處于極為弱勢的地位。對此，各國在處理醫療損害責任中不同程度地對患者實行舉證責任緩和。如英美法的事實自證原則，日本的過錯大概推定原則，德國的表見證明規則。當患者無法充分證明醫療機構存在過錯，但達到證明的最低標準時，法院即認定原告已經完成了舉證。實行這樣的舉證責任緩和，有利于改變醫療資訊嚴重不對稱對患者保護不利的局面，實現“訴訟武器平等”。 但是，我國的《侵權責任法》沒有規定舉證責任緩和規則，這對受害患者一方是不公平的。
（三）《侵權責任法》沒有明確醫療損害責任鑒定制度
在司法實踐中，我國現行的醫療損害責任鑒定制度備受爭議。按照《條例》規定的醫學會進行的醫療事故責任鑒定，具有濃厚的官方色彩，缺少公信力。而司法鑒定機構作出的醫療過錯責任鑒定，醫療機構和醫務人員都不認同。在立法過程中，各方都呼吁立法機關在《侵權責任法》中規定基本的醫療損害責任鑒定制度，但被“實體法不規定程序法的內容”予以拒絕，沒有作出規定。《侵權責任法》生效之后，究竟是醫學會進行鑒定，還是司法鑒定機構進行鑒定，或者另行設立新的鑒定制度，不得而知，繼續保持了醫療損害責任鑒定的混亂制度，這是一大弊病。
五、措施與展望
黨和國家提出構建和諧社會，但如果醫患關系不能得到妥善解決，勢必會對和諧社會的構建產生很大的阻礙。當前我國正處于社會轉型期，人民群眾不斷增長的醫療服務需求與醫療服務能力、醫療保障水平的矛盾日益突出，人民群眾對疾病的診治期望與醫學技術的客觀局限性之間的矛盾日益突出，導致醫患關系緊張，醫患糾紛時有發生，一些地方甚至出現“鬧醫”、“傷醫”、“殺醫”等惡性事件。以下是幾點改進建議。
（一）積極構建醫療糾紛多元化解機制，形成化解醫療矛盾糾紛的合力
當前我國已有三種醫療糾紛化解機制，第一種是醫患雙方自行協商，第二種是由衛生行政部門出面調解，第三種是訴至法院請求司法判決。除此之外，全國各地都在嘗試引入第三方調解，以浙江省為例，2010年3月1日起開始實行《浙江省醫療糾紛預防與處理辦法》規定，市、縣（市）設立醫療糾紛人民調解委員會（簡稱醫調會），市轄區根據實際需要設立醫調會。醫調會的人民調解員的配備和管理，由市、縣（市、區）政府規定。《浙江省高級人民法院關于依法審理醫療糾紛案件促進和諧醫患關系的意見》提出：加強對醫療糾紛調解委員會的業務指導和培訓，探索在醫療糾紛調解委員會設立巡回審判點，便捷處理醫療糾紛人民調解確認案件和其他事實清楚的醫療糾紛案件。
（二）規范鑒定人出庭作證制度
保障當事人對鑒定意見的質證權利。當事人對醫療損害鑒定意見有異議或者人民法院認為有必要的，鑒定人應當出庭作證，圍繞鑒定意見的程序、內容進行必要的陳述，接受當事人和法官的詢問，增強鑒定意見的權威性和公信力。有條件的人民法院還可探索通過網絡視頻遠程聽證等方式開展鑒定人出庭作證，為鑒定人履行出庭作證義務提供便利和保障。實際操作中常常出現患者對醫療技術鑒定結果產生異議，希望請求專家出庭質證，但是專家可能會以來回不方便進行推脫，逐步探索網絡視頻遠程聽證有利于專家進行作證，是個很好的嘗試。
（三）完善專家輔助人出庭制度
增加法院審判時的考慮因素。缺乏專業知識的當事人一方有條件的可以聘請具有專業醫學知識的人作為專家輔助人，為自己提供專業的知識，就所涉案件提出專家意見。法院應當在事實基礎上考慮是否聽 取專家意見。專家輔助人制度不僅可以為訴訟中的原告提供專業知識上的支持，也可以適當改變法院只憑醫療事故技術鑒定書就做出審判的做法。雖然說醫療事故技術鑒定書是醫學會在專家組的謹慎討論下做出的決議，但是不可否認的是醫學會專家的鑒定結論可能存在錯誤之處，當前我國法律對醫療鑒定有異議的只能申請再次鑒定，省級鑒定結論為判案依據，就算當事人對省級鑒定有異議也沒有解決措施。如果法院僅憑專家鑒定意見就進行判案勢必會對醫患中的某一方產生不利。適當增加專家輔助人的專業意見作為判案考慮因素有利于醫療糾紛的圓滿解決。
（四）嚴厲打擊醫鬧行為
維護醫療機構的正常運行。對于發生醫療糾紛后，患方聚眾沖擊哄鬧醫療場所，或圍攻、毆打、侮辱、謾罵、威脅、糾纏醫務人員或醫方管理人員，嚴重妨害醫療機構正常的工作秩序，或出現傷害、殺害醫務人員、毀壞醫療機構財物、設備等行為的，應依法進行懲處，觸犯刑法的，應堅決追究其刑事責任；給醫療機構或醫務人員等造成財產及人身損害的，可同時請求民事賠償。這是《浙江高院和諧醫患關系意見》中的一條建議，我們倡導理性維權，而非打打殺殺，只有這樣醫患雙方才能建立起信任關系，朝和諧共處進一步發展。
注釋：
《希波克拉底誓言》.
姜柏生.《醫療事故處理條例》與《醫療事故處理辦法》比較分析.南京醫科大學學報.2002（2）.
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浙江省高級人民法院關于依法審理醫療糾紛案件促進和諧醫患關系的意見，2014年1月7日.
參考文獻：
[1]吳思罕.《醫療事故處理條例》的進步與爭議.法律與醫學.2002（4）.
