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關鍵詞 公益訴訟 公共利益 受案范圍
公益訴訟制度的建立有助于彌補現有訴訟制度的缺陷， 目前我國的公益訴訟制度才剛剛得以確立，將經歷一個長期的適應和實施階段。
一、民事公益訴訟受案范圍理論含義
科學的界定受案范圍是一項訴訟制度充分發揮作用的根本，因此建立公益訴訟制度首先要界定公益訴訟的受案范圍。民事公益訴訟概念本身包含兩個基本元素即民事訴訟和公益訴訟，通過對這兩個基本概念的闡述，進而界定民事公益訴訟。民事訴訟受案范圍是法院依法受理、審判，解決民事糾紛的權限，重在劃分與其他政府機關和社會團體間解決民事糾紛的職權范圍，主要涉及民事主體間的財產和人身關系糾紛。公益訴訟是指任何公民和組織依據法律的授權，對違反法律、侵害國家利益和公共利益的行為提訟，由法院依法處理違法行為的司法活動。因此，民事公益訴訟受案范圍應當滿足既是民事主體間人身財產糾紛，同時又屬于侵害國家社會公共利益的違法行為。公共利益必然是公民特定私有利益的集合，民事公益訴訟強調的是民事法律關系范圍內的訴訟，區別于行政、刑事公益訴訟。
二、評析新民事訴訟法第五十五條
民事訴訟法第五十五條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。”本條文采用的是概括和列舉相結合的方式界定公益訴訟受案范圍。
（一）分析法條所列舉的兩類行為的性質
此兩類得以明確主要是由于該類糾紛比較普遍，引起社會廣泛關注。近年來，我國惡性環境污染事故時有發生，對生態環境造成了極大的破壞，一定程度上制約了中國經濟的健康發展，如2011年中海油與康菲的渤海灣“蓬萊19-3油田”連續發生兩起溢油事故，直接造成不特定的多數人的人身、財產損害。消費者權益指消費者在接受服務或商品時依法享有的權益，其遭受侵害主要表現為出售假冒偽劣產品、提供劣質服務等，如三鹿奶粉事件，受影響人數眾多， 潛在受影響的人數難以估算。
這兩類案件都具公害性質，即造成的損害是針對不確定范圍的人們，都是以存在損害為基礎，但顯然不能囊括目前損害公共利益的行為，雖然本次立法在其后加了“等”字，但比較抽象，使得司法實踐與立法理論不和諧，立法無法得以保障。
（二）社會公共利益如何界定
《牛津高級英漢雙解詞典》中將公共利益解釋為“公眾的、與公眾有關的或為公眾的、公用的利益”。公共利益內容的不確定性使得司法實踐中訴訟案件限制在環境權益和消費者權益兩類，救濟范圍過于狹窄。
社會公共利益是以不特定多數人為享有主體，且與私益不可分離，體現在個體利益與公共利益相包容，如楊艷輝訴南方航空公司案、民惠公司客運合同糾紛案及趙紹華訴廣深珠高速公司服務不合格案，但排除民事主體可以自主處分的人身財產權利范圍，即只涉及私益的內容。社會公共利益的核心就是滿足公民基本的生產、生活需求，內容非常廣泛，主要包括良好的自然環境和教育環境、對公共設施的無償利用、食品的安全、社會的穩定、公平的交易市場、對國家通過經營獲得的物質財富的間接利用等。結合我國社會實踐具體分析以下幾類案件，進而論證其屬于社會公共利益范疇而應納入民事公益訴訟受案范圍。
1、導致國有資產流失行為。國有資產的性質是全民所有，國家以維護全體人民利益為出發點對國有資產享有占有、使用、收益和處分的權利。據國有資產管理局的統計，目前平均每天都有近億元的國有資產因出資者、管理者、經營者主觀故意或過失而流失，許多國有資產流失案件令人觸目驚心，廣大公民的公共利益也因此大打折扣，故應當啟動公益訴訟程序以免國有資產受到損害，保護社會公共利益。
2、行政壟斷、不正當競爭行為。市場競爭愈發激烈，行政壟斷侵犯公共利益的現象也隨之屢禁不止，主要表現在公用事業領域的壟斷，如供水電、電信、交通管理、重要資源等部門，利用其壟斷地位強制搭售產品等；區域化壟斷同樣存在，如河南某縣政府為保護本地化肥生產而制定的規定；不正當競爭主要表現于政府采購中，《政府采購法》沒有明確采購行為的監督主體，同時信息透明度不足，導致無法遏制采購中的不正當競爭行為，財政性資金被濫用，公眾利益遭受侵害，應將其納入到民事公益訴訟受案范圍。
3、金融市場中侵害公民合法權益的行為。近年來我國的股民數量逐年遞增，但證券市場不夠規范，欺詐行為時有發生，股民大都分散在各地同時在證券市場上沒有資金、技術、信息等優勢，客觀上很難提起共同訴訟；另外，2003年《商業銀行服務價格管理辦法》中列出的收費項目多達3000種，銀行等金融機構的不合理收費行為，致使眾多公民的權益已無法通過現有法律制度得以救濟。為保障我國金融市場的健康發展，民事公益訴訟制度將在此領域內起到至關重要的作用。
4、社會保險案件。我國參保人數越來越多，社保功能日益增強，但保險主體的違法行為卻嚴重沖擊了社會公共利益，主要特征為：違法后果的廣域性和連鎖性；損害對象的廣泛性和不特定性；利害關系沖突的公益性和集團性。社保經辦機構挪用、貪污、擠占保險基金的行為削弱了基金的支付能力，不僅關系到公眾的切身利益，而且會影響社會保險制度的正常運行，政府信譽度降低，引發連鎖性的社會與經濟后果。基于社會保險糾紛日漸凸現的公益化傾向，適用公益訴訟制度更有利于實現我國經濟與社會良性運行和協調發展的目標。
上述行為是我國目前較為突出的侵害公共利益的行為，但還有一些其他行為，比如特價機票不得退改簽、因專業取消被迫退學、火車站廁所收費違法等，由此可知我國法律對民事公益訴訟的受案范圍界定確實狹窄，還需不斷探索與完善。
三、借鑒國外經驗，對我國公益訴訟制度提出立法建議
（一）國外公益訴訟概況
美國是現代公益訴訟制度的創始國，其受案范圍包括1863年《反欺騙政府法》規定欺騙政府錢財的行為；1890年《謝爾曼反托拉斯法案》禁止企業間聯合競爭和壟斷、企業兼并行為；1914年《克萊頓法》禁止價格歧視行為、濫用經濟優勢等破壞競爭秩序的行為等。美國法院又從1940年的桑德斯兄弟廣播站案和1943年的紐約州工業聯合會訴伊克斯案等判例中發展出“私人檢察官”制度。1960年后美國又通過頒布多部環境保護法將環境污染問題納入公益訴訟的范圍。德國公益訴訟的受訴范圍也相當寬泛，包括侵害憲法規定的基本權利案件、環境污染、禁治產、申請婚姻無效等案件。英國的“檢舉人訴訟”主要是阻止公共性不正當行為，如提出審查地方行政的合法性、要求減少公害以及議會對領取養老金的人免收車費、禁止電視公司放映被認為有違社會大眾情感的節目等。
（二）國外公益訴訟制度的經驗
通過比較研究，分析國外公益訴訟制度的共同性，總結經驗加以借鑒。首先，訴訟目的公益性，通過個案來實現對社會公共利益的保護。其次，國外民事公益訴訟的受案范圍是在實踐中不斷拓寬的，逐步將更多類型的案件納入其中，由最初的不正當競爭、壟斷等與公民生活關系較為疏遠的案件，擴展到現在的涉及消費權益保護、公民人身權利等與公民生活密切相關的案件。再次，在公益訴訟制度比較完善的國家，其受案范圍主要規定在實體法中。我國是大陸法系在借鑒時還應考慮本國的發展現狀、法律環境等因素。
（三）具體的立法建議
新民事訴訟法作為歷史性開端，首次確立了公益訴訟制度，值得欣慰和肯定。制度構建初期必然存在一些問題，但為維護法律的穩定性和權威性不宜直接對民事訴訟法五十五條進行補充修改。筆者認為借鑒國外公益訴訟制度法治模式，將以上所分析的國有資產保護、行政壟斷、不正當競爭、金融市場侵權、社會保險等幾類行為所涉及的具體法律法規有針對性地作出司法解釋，說明其適用民事訴訟法第五十五條之規定，從而將其納入到民事公益訴訟受案范圍，彌補新民事訴訟法概括性規定的不足。如此能夠保證公共利益包含符合社會現實需要的具體權益，從而減少公共利益的不確定性，使公共利益受損的案件更具有可操作性和實行性，適應發展中的社會公共利益需求，而且未有損司法機關的權威。
貴州民族大學科研基金資助項目
注釋：
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高曉樓.淺談公益訴訟的受案范圍[J].山西煤炭管理干部學院學報，2006（2）.
梁毅，葉習勤，劉瑩.對藥事監督管理中行政公益訴訟制度建立的探討[J].國際醫藥衛生導報，2004.
參考文獻：
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關鍵詞：法制改革 民事檢察 民事訴訟法 建議制度
中圖分類號：D9263文獻標識碼：A文章編號：1009-5349（2016）09-0076-02
民事檢察建議制度是新型監督方式之一，于2012年被納入新民事訴訟法中，在豐富民事檢察監督方式的同時，科學擴大了監督范圍，是對傳統監督制度的創新。為充分發揮民事檢察建議制度的作用，應立足于新民事訴訟法的角度，將新民事訴訟法作為民事檢察建議制度的基礎理論，為其發展提供保障。在實際應用過程中，須全面分析民事檢察建議制度的適用范圍，不斷完善其工作環節，從而建立健全我國法律法規體系。
一、基于新民事訴訟法視角下民事檢察建議制度的具體規定
新民事訴訟法視角下，民事檢察建議制度主要修改的部分共包括5個條文，而5個條文均強調突出檢察院本身的監督權利，具體而言，包括以下幾方面，如表1所示：
表1
法律條文具體條款修改內容修改意義
第14條/規定民事檢察監督基本原則，即人民檢察院可對民事訴訟進行對應的法律監督擴展監督范圍，人民檢察院不僅能夠監督民事訴訟活動，還可監督執行活動
第208條第1款規定抗訴制度，增加損害國家利益與社會公共利益的調解書抗訴彌補舊民事訴訟法的缺陷，迎合現實需求
第2款規定再審檢察制度，可監督已經生效的判決、裁定、調解書人民檢察院本身具備監督權利，可根據自身實際情況，依法行使職權
第3款規定審判程序外的其他審判程序的檢察建議主要針對審判人員的違法行為，明確民事檢察建議制度整體適用對象
第209條第1款規定再審檢察建議制度適用情形：人民法院裁定駁回再審申請的、人民法院逾期未對再審申請作出裁定的、再審判決有明顯錯誤明確民事審監程序，確保民事檢察監督的順位
第2款人民檢察院有三個月審查期限，當事人在三個月內不能再次提出抗訴或者建議有效防止反復申請、重復審查，從而避免司法資源的浪費
第210條/規定過人民檢察院的調查核實權在法律上規定民事檢察建議實施的保障措施
第235條/強調人民檢察院對民事執行活動的法律監督全具備強調與宣示的意義
二、基于新民事訴訟法視角下民事檢察建議制度的含義
基于新民事訴訟法的視角下，民事檢察建議制度賦予了更深層次的含義，為確保制度發揮本身作用，應充分把握制度本身的概念，主要包括以下兩方面：
（一）監督方式
民事檢察建議制度主要采取個案監督的方式，類案監督方式也有但運用幾率較低，因此，在立法革新過程中，個案監督方式是重點。在實際工作中，民事訴訟法主要為解決民事實體中出現的問題，其規范使用范圍必須堅持三段論的邏輯，恰當解決民事糾紛。需要注意的是，如果民事訴訟法僅停留在法律條文的一般層面，將會造成個案正義缺失的問題。從以上分析可知，基于新民事訴訟法的視野，民事檢察建議的監督方式應堅持個案監督的方式。
（二）監督對象
民事檢察建議制度的監督對象僅包括人民法院，傳統的民事檢察建議制度還涵蓋對其他單位提出的針對性建議。但在新民事訴訟法的背景下，民事檢察建議主要是用來監督制約審判權，發揮檢察權本身的作用。因此其監督對象主要是人民法院，基于新民事訴訟法的視野下，民事檢察建議制度以一種比較和緩的方式行使監督權。
三、基于新民事訴訟法視角下民事檢察建議制度的特征與性質
（一）民事檢察建議制度在新民事訴訟法下的特征
民事檢察建議制度在新民事訴訟法下被賦予了強制性、柔性、實效性、針對性等多種特征，每種特征都帶有制度本身的特性。在實際運用過程中，工作人員可深入分析民事檢察建議制度的特征，并采取針對性解決措施，防止出現浪費司法資源等多種問題。
1.強制性與柔性特征
柔性與強制性特征是民主檢察建議制度最明顯的特征，該特征將建議與權力有機統一，具體體現在以下三方面：一是緩和性，民事檢察建議制度更偏向溫和，檢察院能夠根據實際情況靈活運用；二是公平性，當檢察院提出民事檢察建議時，其與法院處于平等地位，兩者可對監督事件做出協商；三是廣泛性，民事檢察建議制度適用的領域廣，能夠貫徹在每一訴訟環節中，如果法律沒有明確授權，也可進行適當的擴充。
2.實效性與針對性特征
新民事訴訟法主要以個案監督方式為主，體現在審判程序與再審程序中，民事檢察建議僅針對個案，這種監督方式更加符合當前法院的發展需求，其實效性更強，能夠有效監督審判權的監督情況。但需要注意的是，類案監督也不能完全排除，而應將類案監督與個案監督有機統一，充分發揮監督的作用與時效，擴大監督的影響范圍。
3.合理性特征
民事檢察建議制度采取事前、事中、事后三種監督方式，其中事后監督方式運用最廣泛，可覆蓋在民事訴訟審前、審判與執行等程序中，基于新民事訴訟法的視角下，民事檢察建議制度被重新規定重點――再審檢察建議，通過此種方式凸顯建議制度本身的合理性。再審檢察建議制度能夠監督審判程序，包括當事人、人民法院，與其他程序相比，該程序更加重要。民事檢察建議工作涉及的領域廣，很難將所有事情都處理好，因此，在實際工作過程中，必須分清重點，提升監督工作的有效性與合理性。
（二）民事檢察建議制度在新民事訴訟法下的法律效力
民事檢察建議制度在新民事訴訟法下的法律效力，主要取決于以下兩方面：一是制度本身性質；二是期望制度達到的法律實效。民事檢察建議制度具備柔性的特征，但其本質屬于一種監督方式，也有著權利的強制性。因此，在實行監督的過程中，應尊重監督受體，通過相對緩和的方式，發揮民事檢察建議制度的作用。
（三）民事檢察建議制度在新民事訴訟法下的性質
民事檢察建議制度在新民事訴訟法下具備公權力和建議兩個性質。當前，主要有權利說、二分說和非權利說三種理論，每種理論對民事檢察建議制度的解釋與闡述都存在一定的差異。因此，在實際工作過程中，應結合新民事訴訟法，在保障監督有效性前提下，發揮民事檢察建議制度的作用，明確建議制度的性質，完善整個民主體系。
四、結語
綜上所述，民事檢察建議制度是新民事訴訟法中重要的創新，是一種新型監督方式，為充分發揮制度本身的監督作用，應全面分析其理論體系。根據新民事訴訟法的修法理念，民事檢察建議制度屬于個案型監督方式，主要用來監督我國人員法院審判權的行使情況。同時，民事檢察建議制度具備柔性權利、建議等方面的性質，在實際工作過程中，為貫徹實施民事檢察建議制度，應以新民事訴訟法為基礎，結合建議制度的性質與法律效力，構建完整的法律體系。
參考文獻：
放眼全球的法律實踐，不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容，司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語，也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發達國家和發展中國家在內的普適性課題，其緣由是錯綜復雜的，各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點是各國所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想，甚至不惜與傳統的法律思維發生根本性的分道揚鑣，而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國法制特質和優勢，并由此縷析其可汲取之處，為本國的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國的法治環境和司法實踐，提升本國法治的現代化水準，強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中，一個很難避開的法制改革內容，便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善；民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰役中的主戰場之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來，民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。
撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下；隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規范，如期日的計算、送達的方式等等。
然而，在現代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。
我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰，如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等；需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。
民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域），但根本的理念并未發生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵，民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。
筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協同主義理念。
一、程序本位主義理念
程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計和規制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結果，監督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛，司法體制向橫向發展，而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論：市場經濟越發展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。
民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中：
其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。
其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。
其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。
二、程序主體的自治性理念
首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。
總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。
當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。
其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。
其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。
其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。
三、程序的契約化理念
訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。
民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：
其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。
四、程序的協同化理念
程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。
超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。
摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。
但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。
這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。
具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面：其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。
其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。
其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。
其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。
綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。
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【關鍵詞】辯論主義 協同主義 釋明義務 訴訟促進義務 真實義務
一、德國民事訴訟法改革的背景
進入21世紀以來，德國延續了以往的司法改革，特別是對于民事訴訟法的修改。改革的原因除了有經濟發展需要、訴訟拖延、效率低下等傳統因素外，還有了歐洲政治、經濟一體化推動等重要原因。
（一）經濟制度變革與德國民事訴訟法的關系
自2000年以來，德國的經濟制度繼續延續其二戰后的社會市場經濟制度，但是為了適應社會發展的需要也進行了一定的改革、調整。德國在統一后實行的是自由市場經濟制度，隨著世界政治經濟形勢的發展，為適應社會實質公平的需要，德國對其經濟制度進行了改革、完善，而這也直接導致作為其上層建筑的法律制度的變革。
二戰后，德國著名經濟學家弗雷德·繆勒-阿爾馬克于1947年提出了社會市場經濟體制，該制度被稱為“德國經濟奇跡之父”的路德維奇·艾哈德推行。有別于自由放任的市場經濟體制，社會市場經濟體制是以自由放任的市場經濟體制作為經濟運行的基礎，為了維護社會的平等，政府適度地對經濟進行干預、引導，使自由的競爭和社會的總體發展有效地結合起來的一種制度。也就是說，在該經濟體制下，市場經濟主體一方面要堅持商品經濟活動的規律，充分發揮市場的競爭作用，另一方面國家通過適度立法進行適度干預，達到既要保護市場競爭、又要防止“不道德”的競爭可能帶來的不良后果。做到經濟權利分工上的社會公正、經濟利益分配上的社會公平和居民在日常生活中有社會福利保障，促進宏觀經濟的協調與穩定發展。[]經濟制度的變革以及經濟體制的轉型也必定對司法改革產生直接或間接的影響，其對于民事訴訟的影響主要表現在：
（1）民事訴訟目的的轉變。德國民事訴訟法不再將當事人主義作為唯一的訴訟模式，法院的職權在民事訴訟中得到了極大的強化，民事訴訟的目的也不單單是為了保護當事人的程序權利，維護法律秩序也是民事訴訟的重要目的。在經濟領域實行社會市場經濟體制，與此相對應，在民事訴訟領域也應當實行社會民事訴訟體制。德國民事訴訟目的的重大改變導致了一系列的后果：立法中法院對民事訴訟的主導地位逐步強化，當事人對訴訟材料的控制決定權受到很大限制；訴訟中法院更多地以法律規范來評斷案件，而不是以當事人的主張和舉證。這種轉變的原因就在于，人們在社會觀念及公共生活的所有領域中放棄了自由放任的原則，而更過地看重社會福利的要求，進而國家當然有權力也有義務為個人的自由設定界限。這就直接促成了德國2001年《民事訴訟法改革法》的頒布。
（2）法律援助制度的發展。法律援助制度被視為司法領域的特殊社會救助，社會民事訴訟制度的建立也要求加強法律援助制度。1976年《婚姻與家庭法的第一次修訂法》將訴訟費用援助制度引入民事訴訟法，為了加強對弱勢群體的保護，該制度為申請人設置了較低的門檻。只要當事人愿意提供有關其收入和經濟狀況必要的證明材料，法院一般會許可提供法律援助。法律援助在實施初期確實收到良好的效果，但它的弊端也逐步顯現。主要表現在適用法律援助的門檻過低，導致申請的人居高不下，政府法律援助的支出逐年增大。因此，為了擺脫法律援助給政府財政造成的重大負擔，德國在1980年對該法進行了修改，將法律援助制度與社會保障法律結合起來。同時規定，如果當事人通過誤導法院而獲得法律援助許可，法院有權在發現后撤銷其已獲得的許可。
（二）歐洲一體化對德國民事訴訟法的影響
歐洲一體化進程也對歐盟各國的法律產生巨大影響，歐盟各國必須修改法律以使相互之間的法律得到統一、協調，德國民事訴訟法也受到了相當大的影響。1992年歐共體成員國在有關“司法和內務”方面的合作協定，使歐共體在這方面的權限大為擴展，其立法內容對德國民事訴訟法的修改提出了新的要求。
歐盟法律至今主要著眼于跨國民事訴訟，主要涉及國際管轄權以及對判決的相互承認和協助執行。歐洲委員會一項有關協調各國國內程序的遠期規劃的重點在于：制定訴訟費用援助的最低標準；訴訟行為的標準化及統一化；消費法和商事法爭議方面的訴訟程序的簡化和加快；其他爭議解決方式在程序上的簡化和加快。隨著歐盟內部相關法律的協調與同化的進行，包括德國在內的歐盟成員國對國內法改造的步伐也在有條不紊地進行。因此，歐盟法律對德國民事訴訟法的影響也是德國民事訴訟法改革的重要外因。
二、德國在民事訴訟法改革背景下協同主義的新含義
德國《民事訴訟法》并不一直都是受辯論主義支配的。辯論主義雖然曾經是普通訴訟的組成部分，然而在德國《民事訴訟法》施行前，普魯士適用的卻是職權探知主義。事實上，1877年的德國《民事訴訟法》一開始并沒有提到辯論主義，人們必須費力地從一些規定中間接推導出辯論主義，如第228、282、288、331、617和第622條。與此相反，在1877年的法律中已經包含了大量有關支持法官積極參與收集訴訟材料以及當事人因此而承擔相應的合作責任的規定。只不過，法官的釋明在一開始的時候是一種可能性的規定，即法官詢問權。在1924年的《修訂法》中轉變為強制性的規定——詢問義務。該《修訂法》從1898年《修訂法》的139、503條和1909年《修訂法》的第502條中產生了今天的第139條：“審判長應當致力于讓當事人就所有重要的事實為完整的說明，提出有益的申請，尤其是補充對所提出的事實的不充分說明并且表明證據手段。為此目的在必要的情況下可與當事人從事實方面和法律方面討論案件事實情況和爭議情況并進行提問。” 這一釋明義務至今仍被稱為“民事訴訟的大”。 1976年的《簡易化修正法》進一步擴充了法官進行訴訟領導的權限，然而卻沒有取消辯論原則。因此，法官原則上不允許依職權將新的與個案有關的事實引入訴訟。
（一法官的釋明義務和訴訟促進義務
（1）釋明義務。法官的釋明義務首先針對當事人的申請。根據聯邦的判例，釋明義務甚至可以達到下述的程度：向申請人提出建議，撤回已經說明理由的申請。但這一點在一個受處分原則規范的民事訴訟程序中只能是一個例外。因此，法官的釋明義務必須限定在當事人能夠自由的對訴訟對象進行支配因而也必須由自己承擔責任來尋求法律保護這一框架下進行組織。法官的釋明行為通常局限在：查明由原告陳述的法律保護請求并且就這點而言提出有助于調查事實情況的申請和對其內容進行協助。
法官的釋明義務不依賴于當事人是否有律師。這種義務對于法律外行來說具有更大的意義。但法官必須一直努力使他的問題和提示保持適當的公知和中立，以便不遭致對其公正性的懷疑。不過也不能認為在當事人的對抗狀態下，對一方當事人提供幫助就意味著是對另一方當事人的不利。單純這一點疑慮不能阻擋法官履行他的釋明義務。2001年的《民事訴訟法改革法》修訂后的第139條更加強調法院“實質的訴訟領導”，并且賦予了法官通過公開和及時的信息來引發當事人更豐富和更具有針對性的活動的任務。
（2）訴訟促進義務。法官的訴訟促進義務在德國《民事訴訟法改革法》于2002年1月1日施行之前，已經在德國《民事訴訟法》中有所表現。主要規定于德國《民事訴訟法》第139條之中。但其內容過于籠統，而且因缺乏明確法官促進訴訟的行為及對違反促進義務的罰則規定而顯得操作性較差。德國《民事訴訟法改革法》對第139條的修正，除了一部分是加強對法官釋明義務的規定外，法官的訴訟促進義務的法律內容也在本條的修正中得到明顯的增強。修正后的第139條總的來說，將法官的義務規定為：指示義務、說明義務、發問義務、照顧義務。后3項義務主要是針對法官的釋明義務而規定的，指示義務則被視為是法官的訴訟促進義務的主要規定。
（二）當事人的真實義務和訴訟促進義務
（1）真實義務。真實義務的觀念源自羅馬法。根據羅馬法的規定，當事人有進行真實陳述的義務，該義務是指當事人不準在法律有爭議時故意為刁難行為，尤其是不能以不正當的訴訟將對方陷入紛爭之一般義務的一部分。另外羅馬法上的強制一般宣誓制度也有助于阻止非真實的陳述。原告必須宣誓不會故意刁難訴訟，被告也必須宣誓自己不會故意刁難否認原告的權利。拒絕宣誓就會導致敗訴。這種一般宣誓后來被針對特定訴訟行為的特定宣誓所取代。后來的教會訴訟法、普通訴訟法都繼承了以宣誓明確當事人真實義務的做法。自古代至近代施行的宣誓制度，其目的都在于以此發現真實，即宣誓使法律上的供述盡量做到真實，對于不真實之供述予以嚴厲之制裁。但在今天宣誓制度事實上已經不能發揮法律希望的效果，所以，從1933年的德國《民事訴訟法》的《修訂法》開始，就廢紙了將宣誓制度作為證據方法的制度。此時，各國法典明文規定真實義務而代替宣誓制度。
和誠信原則不同，真實義務只涉及當事人對事實狀況的陳述，而不涉及當事人的其他行為以及法院的行為。對于不屬于當事人責任范疇的法律適用，當事人沒有義務進行真實的引用和闡述。然而，作為人的律師也不允許有益地歪曲法律狀況，他只能在法律允許的范圍內尋求當事人的利益。真實義務不僅適用于口頭審理，而且也適用于書面陳述和書面程序，這一義務不僅存在于審判程序，也存在于督促程序、訴訟費用援助程序、抗告程序和執行程序等。真實義務的主體是當事人及其人和輔助人以及法律顧問（律師），他們對法庭和對方當事人強制性地負有真實義務。真實義務不僅僅是一種負擔，而且是一種真正的訴訟義務，是義務主體誠實、正當的進行訴訟的義務。它不能因為義務主體可能真實陳述后會伴隨某些不利后果而被免除。
（2）訴訟促進義務。人們對于在1976年《簡易化修正法》之前是否存在當事人訴訟促進義務的問題存在爭議，至少法律條文中沒有明確地提到這一義務。1933年《修訂法》的起始部分提到了這一義務：通過誠實的、謹慎的陳述來減輕法官發現法律的困難。1942年的《簡化法》的第529條也提到了當事人適當地、謹慎地真實促進訴訟的義務。而1976年的《簡易化修正法》明確提到了謹慎、要考慮促進訴訟義務的訴訟實施，這是立法目的中第一次明確清楚地表明了訴訟促進義務這一基本原則。當事人負有一般性的訴訟促進義務，法院甚至可以以違警罰款的方式強迫當事人在言詞審理時親自出庭（第141條）。
（三）協同主義
對于協同助于需要正確理解。協同主義表明的是：訴訟使得法院和當事人參加到統一法律關系中來，其目標在于確認和實現私權并恢復被破壞的法律秩序。為完成這一法律任務需要參與人之間相互合作，尤其要求法院進行訴訟指揮，這種訴訟指揮不可能是專斷的，而只能是合作式的，并且絕不應當與辯論原則相沖突。正確理解協同主義對法院的意義在于：法院實施訴訟指揮時不得消極或專斷地行為，而應當在當事人的協助下盡可能容易地、迅速地、完美地實現訴訟目標。對于當事人而言，協同主義并不意味著他們必須雙方親密地在一起共同解決訴訟，而只是要求他們必須接受法院相應的訴訟指揮并且在其中積極合作。
三、借鑒德國司法改革構建協同主義的訴訟模式
通過對德國民事訴訟法的研習比較得出，1976年《簡易化修正法》至2001年德國《德國民事訴訟法改革法》，最值得我國借鑒的亮點即是德國逐步確立的協同型民事訴訟模式。
我國1991年《民事訴訟法》頒布后，我國審判方式改革的主要方向即是引入當事人主義訴訟模式，強化當事人主體地位，弱化法官職權。當時這種改革潮流也影響了實務界，法官從此一改大包大攬現象，轉為“消極法官”。而我國有學者指出，當事人主義模式在我國的引入，似乎是學者的一種“理想”，而缺乏歷史與現實基礎。在我國確立當事人主義模式需要律師制度的普及、重要司法原則的改變、人們糾紛解決一般意識的更替與社會成本的儲備與支出，而這些在改革之前均沒有做詳細論證與鋪墊。因此，有學者提出我國應該建立協同主義訴訟模式。
為了完成構建協同型民事訴訟模式，結合德國改革的具體內容，應該在以下幾個方面完善：
（一）引入法官的釋明義務
我國民事訴訟法中沒有“釋明”這一術語。而最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第3條第1款、第35條在事實上規定了在一定的情況下，法官有向當事人說明的義務，但沒有規定法官不作為的法律后果。為了實現協同主義的訴訟模式，法官釋明義務還須做以下的完善：
（1）明確將釋明作為法官的義務規定。法律應規定，在特定的情況下法官必須做出釋明行為，這些情形應當包括當事人對訴訟請求不明確、訴訟請求與證據資料明顯無關、當事人自認、當事人舉證不明確等。在技術上應當加強對法官釋明行為的培訓等。
（2）明確規定法官違反釋明義務的法律后果。德國2001年改革后的《民事訴訟法》第139條強調通過釋明，法院應能達成實質的“訴訟領導”法官對于第139條的違反，被視作違反當事人的法定庭審權行為一種，可以作為提起控訴的理由。因此，我國也應當明確規定，當事人對法官違反釋明義務，無論是過度釋明還是釋明不作為，都應當作為提起上訴的法定理由。
（二）明確規定當事人在訴訟中的真實義務
協同主義訴訟模式的另外一項保障，是當事人真實義務的確立。德國學者巴姆巴哈認為：在民事訴訟中，“國家絕不給與不正之人或無良心之人的一種工具”。我國欠缺英美對抗制訴訟的歷史、文化與社會基礎，將訴訟作為當事人之間的“詭道”，用欺詐的手段獲得訴訟的勝利，很難為國人接受。因此，我國老百姓打官司往往意味著要通過訴訟尋求其中的客觀真實，這一點任何改革措施都必須引起注意。而真實義務是依靠證據獲得的法律真實與客觀真實結合的橋梁。因此，我國應當借鑒德國改革后當事人真實義務內容，構建我國訴訟中當事人訴訟行為中的真實義務體系。從而使當事人行為與法官行為共同協動，探尋案件中的真實，解決糾紛。
參考文獻：
一、新民訴法帶來的改變
（一）擴寬了監督范圍
新民訴法第14條規定："人民檢察院有權對民事訴訟活動實行法律監督"。該條明確規定了人民檢察院的監督范圍不再只是以前的民事審判活動監督，還包括民事執行監督、期限監督以及審判人員在民事活動中的執法行為的監督等。
（二）增加了監督方式
新民訴訟法第208條規定："各級人民檢察院對同級人民法院已經發生效力的判決裁定，發現有本法第200條規定情形之一的…可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議"。該條明確規定了人民檢察院不再只有抗訴一種監督方式，還可以通過提出檢察建議來實現監督。
（三）完善了監督手段
新民訴法第55條規定："人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況"。該條規定完善了檢察監督手段，有利于人民檢察院進一步調查核實案件事實和證據，保障實現高質量的監督效果。
二、民事訴訟活動檢察監督的必要性
（一）民事訴訟活動現狀
隨著我國社會的發展，社會矛盾的激增。民事訴訟在社會中的影響越來越大，對民事訴訴訟活動合法性、公正性要求越來越高。現目前我國民事訴訟在合法、公正方面還存在許多不足，需要進一步完善。如民事執行中的瀆職違法、民事調解中的違背當事人意愿等等違法行為。
（二）法院內部監督不力
現目前，人民法院主要有兩種內部監督方式，一種是法院內設部門、領導的自我監督。同一法院，不同部門間的監督，由于相互制約性不大，且存在同單位相互寬容的因素，很難起到有效監督。第二種是上級法院對下級法院的監督。這種監督方式雖然具有一定的制約性，但是這種自上而下的上下級監督方式由于信息溝通的不力和監督的偶然性，很難及時發現問題，達到時時、事事都有效監督。
（三）實現權力救濟、司法公正的必然要求
民事訴訟中往往存在著復雜的權利義務關系，難免出現違法或者違規現象。完善民事訴訟檢察監督制度，為受侵害的當事人提供救濟途徑，不僅有利于及時保護當事人的合法權益，還可以對民事訴訟活動的開展起到預防警示作用，為其他救濟制度的落實提供保障。檢查監督是實現權力救濟、司法公正的必然要求。
三、民事訴訟活動檢察監督范圍
（一）程序合法性
要保障民事訴訟活動程序合法，主要要注意以下幾個程序問題：一是合議庭的組成。根據民訴法第39、40條的規定，人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭。審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。合議庭人數必須是單數。適用簡易程序審理的民事案件，由審判員一人獨任審理。檢察院應當監督該組成合議庭的是否依法組成合議庭，合議庭是否按要求人數組成，組成人員是否是陪審員或審判員，合議庭成員是否有中途退場 ，走過場現象，預防合議庭變為"一言堂"；二是審判期限。根據民訴法第149條之規定，人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起6個月內審結。注意監督，案件審理是否超過法定期限，辦理延期的，是否履行相關手續，是否具備法定延期理由；此外，對于民事活動進程中，文書是否按時依法送達，相關人員是否依法回避等。
（二）當事人合法權利保障
根據民訴法規定，當事人有申請回避、延期舉證等權利。監督當事人的訴求是否得到相應的回復，當事人的各種訴訟權利是否得到保障。是否有損害當事人權益的行為。
（三）民事調解合法性
根據民訴法第93條之規定，民事調解必須以當事人自愿為基礎。在民事調解中，主要注意雙方是否在自愿平等的原則下進行協商的，雙方調解內容是否損害他人或社會利益，調解是否有雙方認可和簽字。
（四）民事執行合法性
根據民訴法第224、226、228條規定，執行應當由法定執行人員以法定文書為依據，按照法定程序在法定期限內執行。應當注意執行是否由執行人員實施。執行人員執行時是否按照規定出示證件，履行手續。所依據的文書是否為生效的判決或裁定。執行是否拖延，是否超過法定期限。是否通知應當到場的人員到場等。
四、檢察監督建議
（一）建立監督反饋機制，健全監督制度
對于民事訴訟中的違法行為，應當在及時發出檢察建議等文書的同時，注意核實相關人員對于文書的整改或處理情況。可以根據不同的違法行為建立相應的反饋機制。比如對于超期限審理、執行等問題。如果違法人員所在單位給予的是通過寫檢查來反思，這份檢查在遞交本單位后，應及時交檢察機關備案。
（二）構建兩院信息共享平臺，防范于未然
針對民事訴訟中常出現的問題建立專門的人民法院、人民檢察院信息共享平臺，并派專門的民事訴訟監督員對該信息平臺進行管理。人民法院將案件的相關信息輸入信息平臺，人民檢察院通過閱讀信息及時了解案件進度，監督民事訴訟活動。在發現問題時及時通知，履行監督提醒職責，防范于未然，從而保障民事訴訟依法順利進行。
（三）加大宣傳教育，鼓勵舉報，完善監督
無論對于什么行為，單一主體監督的方式都存在片面性，不能很好地觀察到行為的方方面面，實現全面監督效果。因此，人民檢察院在民事訴訟活動檢察監督過程中，要充分重視"第三方"的力量。要注意團結人民群眾、社會團體的力量。經常組織宣傳教育，先讓檢察監督的觀念深入人心，使他們認識到什么是 檢察監督、檢察監督的意義、實現監督的方式。鼓勵社會大眾，樹立人人監督、監督光榮的理念。從而將思想外化于行為，擴寬監督信息來源，實現全民參與。
法律漏洞彌補的一個重要原則就是追溯立法者的立法意圖。由于我國的民事訴訟法與蘇聯民事訴訟法法理上的相同之處，考察蘇聯民事訴訟法中的有關規定對于把握我國民事訴訟法立法者的立法意圖有重要意義。“蘇俄民事訴訟法和刑事訴訟法規定：法院在職務上已經明確的事實有兩種：一是民事確定判決認定的事實；一是刑事確定判決認定的事實。只有這兩種事實，才能夠認為是職務上已經知道的事實，為當事人無需證明的事實。” 由此可以得知，蘇聯訴訟法對于該問題的處理是：民事判決與刑事判決具有相互拘束的效力，-民事案件的審理可以采納刑事判決所確定的證據，刑事案件的審理也可以采納民事判決所確定的證據。
據此我們是否就可以馬上得出我國訴訟法也采納相同的立法思路呢？筆者認為是可以的。原因如下：（一）我國訴訟法與蘇聯的訴訟法有著天然的聯系，兩者有著相同訴訟機理，同時我國訴訟法中的有些條文就是原版照抄，因此對于該問題的處理應當是與蘇聯的立法具有相同之處。（二）《最高法院關于民事訴訟法實施問題的意見》第75條的規定雖然只是關于民事案件審理的規定，基于我國民事審理和刑事審理任務和性質上的相似性，我們可以把這條規定類推至刑事訴訟的審理。（三）我國關于案件審理中查清事實的規定，三大訴訟法的目的是相同的-發現客觀真實。 也就是說，雖然三大訴訟法審理程序上雖然有所不同，但是在發現證據的目的上都是相同的，都是要達到客觀真實，這就為民事判決與刑事判決的相互拘束效力打下了理論基礎。（四）我國訴訟法中大致也有“證明標準”這個概念，這個標準就是客觀真實（也就是100%真實），而且三大訴訟法完全相同，因此失去了獨立存在的意義而經常被忽略。這也就是說三大訴訟法發現證據的具體實施機制也是相同的。一個證據材料在一程序中的審理不會與在另一程序的審理中有任何差別，那么我們為什么要拒絕直接使用按另一程序獲得的證據呢？因此筆者認為我國對于上述問題的處理方法就是：民事判決與刑事判決具有相互拘束的效力。但是我國現在的這種做法是否符合訴訟的本質呢？下面筆者將從比較法和法理兩個角度來探討這個問題。
筆者先從比較法的角度來分析。由于手頭資料掌握得不多，所以暫將美國和我國臺灣地區的做法介紹如下：
美國的聯邦民事訴訟法和民事訴訟法對于該問題并沒有明確的規定，但是我們可以在分析其相關規定中得出一些結論。美國的民事訴訟法和刑事訴訟法分別有各自的“證明標準”。刑事訴訟法的證明標準是“排除合理懷疑”（Beyond any reasonable doubt），而民事訴訟法的證明標準“優勢證據”（Preponderance of evidence）。至于“排除合理懷疑”的標準如何理解，J.W.西塞爾。特納認為：“控訴一方只證明一種有罪的可能性（即使是根據或然性的原則提出的一種很強的可能性）是不夠的，而必須講事實證明到道德上的確信程度-能夠使人信服、具有充分理由、可依據已做出判斷的確信程度。但是，如果法律要求更進一步，即如果要求達到絕對的確定性，那就會將所有的情況一并排除出去。” 優勢證據是指擁有充分之證據，使陪審員得到合理的滿足（Sufficient Evidence to “Reasonable Satisfy the jury； or ”to incline and Impartial Mind“ to on Side Rather than the other； or to ”Remove the cause From the realm of Speculation）。從中我們可以看出美國的民事證據和刑事證據的審理機制是不相同的，因此兩種程序法的證據不能相互使用，這樣就談不上交叉效力了。從辛普森案件的審理中我們可以對美國關于該問題的做法略見一斑。辛普森在刑事案件的審理中因為不能夠排除合理懷疑所以得以無罪釋放；但是隨后的民事審判并沒有采納刑事判決的證據，而是將在刑事案件審理過的證據再一一進行審理，并依據優勢證據的證明標準判決辛普森對受害人的死亡負有直接責任，應當承擔民事賠償責任。
我國臺灣地區認為刑事訴訟的目的-在于確定國家刑罰權是否存在-與民事訴訟法之目的-確定當事人間私法上的權利義務關系，互有不同。既然將民事程序和刑事程序分別加以規定，因此兩者的判決不相互拘束。并且臺灣地區最高法院歷年所編著的判例中也曾一再表示民事判決不受刑事判決拘束的意見。例如：二十九年上字第八八三號判例：“民事法院認定重婚之事實，并無待論處重婚罪刑之刑事判決確定之必要。”就刑事判決所確定的事實，在民事訴訟審判中不受拘束的原則，在判例中更隨處可見，如二十九年上字第一0號判例：“刑事判決所為事實之認定，于為獨立民事訴訟法法之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。”可是民事判決再某些情況下要受刑事裁判的拘束，其例外情形如下：
“ （一）實體法上的規定：實體法中如已明文規定系以刑事裁判為據者，民事法院則不得作相異之認定，如果依照民法第九百九十三條規定主張前配偶因女受刑之宣告，請求撤銷婚姻者，亦應受該刑事判決之拘束，不得為相異之認定；再如以養子女被處二年以上徒刑，請求終止收養關系（民法一零八一勞永逸）或因受刑之宣告應喪失繼承權（民法一一四五I1）等有關之民事訴訟法，自均應以刑事裁判為其依據。
（二）訴訟法規定者 在民事訴訟法之再審程序，如以參與裁判之推事關于該訴訟違背職務犯刑事上之罪、當事人之人或他造或其人關于該訴訟有刑事上應罰之行為影響于判決、為判決基礎之證物系偽造或變造、證人、鑒定人或通譯就為判決基礎之證言、鑒定或通譯為虛偽陳述等原因為再審理由者，依民事訴訟法第四百九十六條第二項規定，原則上以宣告有罪之判決已確定，始得提起再審之訴，關于有無上述再審理由，自應以刑事判決為據，不得為相異之認定。
（三）附帶民事訴訟法 于刑事訴訟程序提起之附帶民事訴訟法，本有附隨性質，其審理雖得先后 為這容量 不得分別為之，就刑事訴訟調查之證據，視為就附帶民事訴訟亦經調查，兩者必須同時判決（刑訴四九六、四九九、五零一），故刑事訴訟法第五百條規定，附帶民事訴訟法之判決，應以刑事判決所認定之事實為據，不得作相異之認定。唯附帶民事訴訟法經移送民事庭后（刑訴五零三I但、五零四I、五一一I），即屬于獨立的民事訴訟法，其移送后之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據及刑事訴訟所認定之事實，并非當然有拘束民事訴訟法之效力。“
筆者認為美國和臺灣地區的做法代表了兩種趨勢：（一）民事判決的效力于刑事判決的效力截然分開，不具有相互拘束的效力，如美國。（二）在一般情況下民事判決和刑事判決不具有相互拘束的效力，但是特殊情況下例外，如臺灣。而我國的做法明顯與國際上的通行做法相悖，因此有必要改正。民事訴訟與刑事訴訟是兩種不同的審判程序，具有不同的目的和各自獨特的程序，因此兩者判決本來是不應當相互拘束的。但是由于我長期堅持民事審判中的保障社會公共秩序的作用，使得民事訴訟的構造與刑事訴訟雷同。民事訴訟在這種大環境下失去了她的獨立性，而大都采用刑事訴訟的做法，尤其是在收集、審查、采納證據的做法中。三大訴訟法證明標準的一致性，更是這種做法的外在表現。因此在我國三大訴訟法的判決具有相互拘束效力也就不足為奇了。但是在現代訴訟法理的發展中，民事訴訟的目的已經與刑事訴訟目的完全分開。民事訴訟的目的是解決糾紛，保護當事人的私權，主要關注的是保障私權。刑事訴訟的目的懲罰犯罪、保障人權，主要關注的社會利益。兩者在各自的發展過程中都形成了一些各獨特的訴訟原則和程序，比如刑事訴訟中的無罪推定、上訴不加刑；民事訴訟中的處分主義、調解制度等。尤其是表現在證明標準上，大多數國家一般都采用刑事訴訟的“排除合理懷疑”和民事訴訟的“優勢證據”。這些都為刑事判決和民事判決不具有相互拘束效力打下基礎。
我國目前在進行司法制度改革，刑事訴訟和民事訴訟已經建立了一些符合國際潮流的新制度，刑事訴訟和民事訴訟相分離的趨勢是越來越明顯。另外，新近出臺的《最高法院關于適用民事證據的規則》中也有了“優勢證據”的規定。雖然該意見的立法級別不高，這已經表明了以后立法者的立法趨勢。因此，筆者有理由相信在不久的將來我國必將采用民事訴訟判決與刑事訴訟判決不具有相互拘束效力的做法。至于是采用美國做法還是采用臺灣做法，我認為臺灣作法中相對中和的地方會比較適合我國目前的狀況。
「注釋
[1]王錫三著，《民事訴訟法研究》第176頁，重慶大學出版社。
[2]雖然現在有些學者否認我國訴訟法中的“真實”是客觀真實，而是法律真實。但是這與我國的法哲學基礎-哲學-相沖突，依然不能作為實際案件審理的指導。
[3]（英）J.W.西塞爾。特納著，王國慶等翻譯：《肯尼刑法原理》，華夏出版社1989年版，第549頁。
一、關于在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回原審的問題。
當前，啟動民事再審程序之途徑有三：當事人申請、檢察機關抗訴、人民法院決定再審（上級法院指令和本院決定）。故在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回，筆者觀點，不能一概而論，應視情況而定。
其一、對當事人申請進入再審的，在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）能否撤回原審，有兩種觀點：
一種觀點認為，在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）申請撤回原審的，不予準許。其主要理由：
生效裁判文書對法院和當事人均有約束力，非因法定程序不得撤銷。如果允許再審申請人（原審原告）在再審訴訟中撤回原審，則意味著當事人可以自己的意志撤銷法院原審裁判，顯然有悖法理。
其次，依現行法律、司法解釋規定，經當事人申請，法院決定再審的案件，一般存在或實體或程序錯誤。《民事訴訟法》第一百七十九條規定，當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：（一）有新的證據，足以原判決、裁定的；（二）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。人民法院對不符合前款規定的申請，予以駁回。
因此，在民事再審訴訟中，再審申請人（原審原告）申請撤回原審的，人民法院應向當事人釋明，再審中的撤訴應理解為撤回再審申請，法院可裁定終結再審訴訟。否則，不予準許。
第二種觀點認為：在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）可以撤回原審。其主要理由：
再審程序適用原審程序。《民事訴訟法》第一百八十四條規定：人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作出的判決、裁定，當事人可以上訴；發生法律效力的判決、裁定是第二審法院作出的，按第二審程序審理，所作出的判決、裁定是發生法律效力的判決裁定；上級法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作出的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。據此，可以看出，審判監督程序適用原審普通程序，并另行組成合議庭。
原審一、二審程序并未禁止當事人撤回。按照《民事訴訟法》第十三條等相關規定，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。《民事訴訟法》第一百三十一條第一款規定：宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。《民事訴訟法》第一百五十六條規定：第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定。《最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見》（下稱《民事訴訟法意見》）第191條規定：當事人在二審中……因和解而申請撤訴的，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。
依照上述規定，在一、二審裁判宣告前，原告或上訴人可以申請撤回或上訴，應無異議。因此，在適用原審程序審理再審案件過程中，若非原審裁判嚴重損害國家利益或者社會公共利益或案外第三人利益，對再審申請人（原審原告）撤回原審的，應予準許。
至于生效裁判對當事人和人民法院的約束力，因人民法院在裁定進入再審時，原則上要中止原生效裁判的執行。因此，在民事再審訴訟中，再審申請人（原審原告）撤回原審的，經審查，若符合法定撤訴條件的，人民法院應當準許。具體作法，可考慮在同一裁定中先撤銷原審裁判，同時準予再審申請人（原審原告）撤回原審。
其二、由法院決定再審的，原審原告可否撤回原審。
各級人民法院院長對本院或上級法院對下級法院生效裁判，發現確有錯誤，認為需要再審的，經法定程序進入再審，并裁定中止原判決、裁定的執行。在再審裁判宣告前，原審原告申請撤訴，人民法院能否準予撤訴？
一種觀點認為，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，原審原告申請撤訴的，不應準許。其主要理由：
首先，再審并非當事人申請而啟動。經本院院長發現并經審判委員會決定或上級法院指令而啟動的再審程序，非因當事人的訴訟行為引起。因此，作為原審訴訟程序中的一方當事人，原審原告如欲終止再審程序而申請撤回原審，已不可能，且無法定權利。
其次，現行法律、司法解釋未規定再審程序中原審原告可以撤訴的結案方式。《民事訴訟法意見》第201條規定：按審判監督程序決定再審或提審的案件，由再審或提審的人民法院在作出新的判決、裁定中確定是否撤銷、改變或者維持原判決、裁定；達成調解協議的，調解協議送達后，原判決、裁定即視為撤銷。
同時，即使原審原告申請撤回原審，是否準許，決定權在法院。《民事訴訟法》第一百三十一條第一款規定：宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。第一百五十六條規定：第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定。《民事訴訟法意見》第161條規定：當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準撤訴或者不按撤訴處理。《民事訴訟法意見》第190條規定：在第二審程序中，當事人申請撤回上訴，人民法院經審查認為一審判決確有錯誤，或者雙方當事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權益的，不應準許。
再次，從撤訴的法律后果看，一旦準許原審原告撤回原審，則形成訴訟程序逆轉回原審訴訟開始前的狀態，其訴訟時效重新開始計算。一個案件已經經過原審和再審，因原審原告撤訴而引訟時效重新計算，顯然違背“一事不再理”的訴訟原則，同時，也有可能因當事人濫用訴權造成訴訟秩序的混亂。
從法理上講，在訴訟中，當事人的處分權總是相對的，有限度的，在不同的階段有不同的表現形式。民事再審程序與當事人訴權處分原則并不沖突，同樣貫穿于民事再審程序，可表現為放棄權利，進行調解等。但因民事再審程序的啟動受其主體、條件、目的的限制，在訴訟權利上是受到一定制約的。因此，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，當事人申請撤回原審的，法院應當向當事人釋明再審啟動原由，要求其參加再審訴訟。
同時，原審錯誤的判決、裁定或調解，可能存在嚴重損害國家利益或社會公共利益，或嚴重損害案外第三人合法利益的情形。只有通過再審，由法院在作出新的判決時確定是否撤銷、改變或維持原裁判；或由雙方當事人達成新的不損害國家利益或社會公共利益或案外第三人利益的調解協議，原審裁判即視為撤銷。
因此，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，原審原告不能撤回。對當事人申請撤回原審的，法院可以組織雙方當事人進行調解，調解不成的，應告知其不予準許。
第二種觀點認為，可以允許原審原告申請撤訴。其主要理由：
按照《民事訴訟法》第一百八十四條規定，原生效的判決、裁定是第一審人民法院作出的，按第一審程序審理；原生效的判決、裁定是第二審人民法院作出的，按第二審程序審理。第一百三十一條第一款規定：宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。《民事訴訟法意見》第191條規定：當事人在二審中……因和解而申請撤訴的，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。
依照上述規定，原告在一、二審程序中均可以申請撤訴。在一審宣判前，原告申請撤訴的，經審查認為符合撤訴條件的，裁定準許撤訴，從而終結訴訟；在二審宣判前，因雙方當事人達成和解協議，原告申請撤訴，二審法院經審查，其協議不存在嚴重損害國家利益或者社會公共利益，或嚴重損害案外第三人合法利益的情形，可以作出裁定，撤銷一審判決，準許原告撤許。
因此，在民事再審訴訟中，無論按一審程序或二審程序審理，若當事人自行和解而原審原告申請撤訴的，法院經審查，不存在嚴重損害國家利益或者社會公共利益，或嚴重損害案外第三人合法利益的情形的，應予準許，并以裁定撤銷原審（一審或一、二審）判決，準許原審原告撤訴。
從法理上講，申請撤訴是原審原告依法行使自己的合法訴權，只要其撤訴申請系真實意思表示，且不違反法律禁止性規定，法院應予準許。法院準許原審原告撤訴，原審判決同樣視為撤銷；如原審裁判確有錯誤，也同樣起到糾錯的功能。否則，原審原告申請撤訴，法院裁定不準許，則存在強行剝奪原審原告訴權的情形。從司法實踐上看，在再審訴訟中準許原審原告撤回后，社會效果較好，當事人一般也不再纏訴纏訪。
其三、因檢察機關抗訴而進入再審，原審原告申請撤訴應否準許。
按照《民事訴訟法》第一百八十五條規定，最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有下列情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；（二）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（四）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有前款規定情形之一的，應當提請上級人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴。第一百八十六條規定，人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應當再審。
第一審普通程序
139．不符合受理條件的，人民法院應當裁定不予受理。立案后發現不符合受理條件的，裁定駁回。
不予受理的裁定書由負責審查立案的審判員、書記員署名；駁回的裁定書由負責審理該案的審判員、書記員署名。
140．當事人在訴狀中有謾罵和人身攻擊之詞，送達副本可能引起矛盾激化，不利于案件解決的，人民法院應當說服其實事求是地修改。堅持不改的，可以送達狀副本。
141．對本院沒有管轄權的案件，告知原告向有管轄權的人民法院；原告堅持的，裁定不予受理；立案后發現本院沒有管轄權的，應當將案件移送有管轄權的人民法院。
142.裁定不予受理、駁回的案件，原告再次的，如果符合條件，人民法院應予受理。
143．原告應當預交而未預交案件受理費，人民法院應當通知其預交，通知后仍不預交或者申請減、緩、免未獲人民法院批準而仍不預交的，裁定按自動撤訴處理。
144．當事人撤訴或人民法院按撒訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次的，人民法院應予受理。
原告撤訴或者按撤訴處理的離婚案件，沒有新情況、新理由，6個月內又的，可比照民事訴訟法第一百一十一條第(七)項的規定不予受理。
145.依照民事訴訟法第一百一十一條第(二)項的規定,當事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發生糾紛后達成書面仲裁協議，一方向人民法院的，人民法院裁定不予受理,告知原告向仲裁機構申請仲裁。但仲裁條款、仲裁協議無效、失效或者內容不明確無法執行的除外。
146．當事人在仲裁條款或協議中選擇的仲裁機構不存在，或者選擇裁決的事項超越仲裁機構權限的，人民法院有權依法受理當事人一方的。
147．因仲裁條款或協議無效、失效或者內容不明確，無法執行而受理的民事訴訟，如果被告一方對人民法院的管轄權提出異議的，受訴人民法院應就管轄權作出裁定。
148．當事人一方向人民法院時未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，對方當事人又應訴答辯的，視為該人民法院有管轄權。
149．病員及其親屬對醫療事故技術鑒定委員會作出的醫療事故結論沒有意見，僅要求醫療單位就醫療事故賠償經濟損失向人民法院提訟的，應予受理；
150.判決不準離婚、調解和好的離婚案件以及判決、調解維持收養關系的案件的被告向人民法院的，不受民事訴訟法第一百一十一條第(七)項規定的條件的限制。
151．夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書。
152.贍養費、扶養費、撫育費案件，裁判發生法律效力后，因新情況、新理由，一方當事人再行要求增加或減少費用的，人民法院應作為新案受理。
153．當事人超過訴訟時效期間的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。
154．民事訴訟法第六十六條、第一百二十條所指的商業秘密，主要是指技術秘密、商業情報及信息等，如生產工藝、配方、貿易聯系、購銷渠道等當事人不愿公開的工商業秘密。
155、人民法院按照普通程序審理案件，應當在開庭3日前用傳票傳喚當事人。對訴訟人、證人、鑒定人、勘驗人、翻譯人員應當用通知書通知其到庭。當事人或其他訴訟參與人在外地的，應留有必要的在途時間。
156．在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理。
157．無民事行為能力人的離婚訴訟，當事人的法定人應當到庭；法定人不能到庭的，人民法院應當在查清事實的基礎上，依法作出判決。
158．無民事行為能力的當事人的法定人，經傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，如屬原告方，可以比照民事訴訟法第一百二十九條的規定，按撤訴處理；如屬被告方，可以比照民事訴訟法第一百三十條的規定，缺席判決。
159．有獨立請求權的第三人經人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以對該第三人比照民事訴訟法第一百二十九條的規定，按撤訴處理。
160．有獨立請求權的第三人參加訴訟后，原告申請撤訴，人民法院在準許原告撤訴后，有獨立請求權的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟另行進行。
161．當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準撤訴或者不按撤訴處理。
162．無獨立請求權的第三人經人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，不影響案件的審理。人民法院判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人，有權提起上訴。
163．一審宣判后，原審人民法院發現判決有錯誤，當事人在上訴期內提出上訴的，原審人民法院可以提出原判決有錯誤的意見，報送第二審人民法院，由第二審人民法院按照第二審程序進行審理；當事人不上訴的，按照審判監督程序處理。
164．民事訴訟法第一百三十五條規定的審限，是指從立案的次日起至裁判宣告，調解書送達之日止的期間，但公告期間、鑒定期間、審理當事人提出的管轄權異議以及處理人民法院之間的管轄爭議期間不應計算在內。
165．一審判決書和可以上訴的裁定書不能同時送達雙方當事人的，上訴期從各自收到判決書、裁定書的次日起計算。
三、按一審程序審理的再審案件，發現原審漏審漏判當事人訴訟請求的，應當如何處理。
按照《民事訴訟法》第一百八十四條規定，人民法院按照審判監督程序再審的案件，……發生法律效力的判決、裁定是第二審法院作出的，按第二審程序審理，……。適用第二審程序審理的再審案件，發現原審漏審漏判當事人訴訟請求的，我們認為，可以參照《民事訴訟法意見》第182條規定處理，即：對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。
但是，由本院決定或當事人申請對本院一審生效裁判進行再審的案件，換言之，適用一審程序審理的再審案件，如發現上述情形的，應當如何處理。現行法律、司法解釋尚無明文規定，審判實踐中亦存在不同認識。
第一種觀點認為，可以一并審判，作出新的裁判。其主要理由：
誠然，再審應當圍繞原審范圍進行。但是，人民法院不能因其自身過錯而增加當事人訴累。按照《全國審判監督工作座談會關于當前審判監督工作若干問題的紀要》（下稱《審判監督座談會紀要》）有關規定，“再審案件的審理范圍應確定在原審范圍內，申請人訴什么就審什么，不訴不審；……”。也就是說，再審案件的審理應當圍繞原審范圍進行。但是，原審當事人在原審時就一直主張的訴訟請求，原審法院因種種因素未予以審理，再審中，當事人堅持其原有訴訟請求的，人民法院應當一并審理，不能因法院自身過錯而發回重審，增加當事人訴累。
再審程序的設立，在于對已經具有既判力的原審判決進行評判，糾錯。原審漏審漏判當事人訴訟請求，應屬錯誤。再審糾錯途徑應有選擇，在程序合法、實體處理正確的情況下，選擇既有利于當事人合法權利的保護，又有利于人民法院糾正錯誤裁判的途徑，符合再審程序設立的目的。
第二種觀點認為，應當發回重審，由本院另行組成合議庭進行審理。其主要理由：
現行法律、司法解釋對上述問題沒有相關規定，但有法律、司法解釋相關規定可以參照。如《民事訴訟法意見》第182條規定，對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。
其次，再審應當圍繞原審范圍進行，既是再審程序的基本原則，也是再審程序設立的目的。再審程序的設立，在于對已經具有既判力的原審判決進行評判、糾錯。原審判決因種種因素對當事人已提出的訴訟請求未作審理、判決，應屬程序錯誤，當予糾正，應無異議。
再次，糾正的途徑，從嚴格依法角度講，應當發回重審，由本院另行組成合議庭進行審理。主要有兩個考慮：一是案件回復到原來訴訟狀態，給予當事人充分的訴訟權利與義務，原告可重新考慮與決定其訴訟請求，被告也可思考其應訴答辯內容，決定反訴與否；二是法律程序回到原審，從程序上保障當事人訴訟權利。雖然《民事訴訟法》第一百八十四條規定，人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴；……。但是，如果一并審理而不發回重審，則當事人對可能作出的裁判結果，從程序上將失去應有的訴訟救濟渠道。畢竟，如果發回重審，當事人不服裁判結果可以上訴或申請再審。
四、按一審程序審理的再審案件，當事人能否增加或變更訴訟請求，或提起反訴。
第一種觀點認為，按一審程序審理的再審案件，當事人增加或變更訴訟請求，或提起反訴的，人民法院不應準許。其主要理由：
有相關法律、司法解釋規定可供參照。《最高人民法院關于民事損害賠償案件當事人的再審申請超出原審訴訟請求人民法院是否應當再審問題的批復》[法釋〔2002〕19號]明確規定：根據《民事訴訟法》第一百七十九條的規定，民事損害賠償案件當事人的再審申請超出原審訴訟請求，或者當事人在原審判決、裁定執行終結前，以物價變動等為由向人民法院申請再審的，人民法院應當依法予以駁回。《審判監督座談會紀要》也有相關規定，即“再審案件的審理范圍應確定在原審范圍內”。同時，《民事訴訟法意見》第184條規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行。
其次，當事人訴訟請求已在原審程序中鎖定。鑒于在訴訟中存在請求權競合問題，《合同法》第一百二十二條規定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》（下稱《合同法解釋一》）第三十條規定，債權人依照合同法第一百二十二條的規定向人民法院時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。
再次，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，應當受舉證期限限制。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（下稱《民事訴訟證據規定》）第三十四條第三款規定，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。第三十五條規定，訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。
從法理上講，再審程序作為一種補救性程序，不是原審程序的繼續，而是不增加審級的具有特殊性質的審判程序，所以不能套用原審程序，再審的實質意義并不僅僅在于對當事人之間的爭議進行裁判，更重要的在于對已經具有既判力的原審判決進行評判，因此在原審判決發生法律效力后啟動再審程序的，案件的審理應當圍繞原審范圍進行，除非是當事人在原審時就一直主張的事項，原審法院未予以審理，否則，原審當事人在再審期間不能增加、變更訴訟請求或者提起反訴。如果允許當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，則與設立再審程序的目的相違背。
第二種觀點認為，按一審程序審理的再審案件，當事人可以增加或變更訴訟請求，或提起反訴。其主要理由：
有法律規定為依據。按照《民事訴訟法》第一百八十四條規定，人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，……。既然適用第一審程序審理，那么，依照《民事訴訟法》第一百二十六條規定，在開庭審理中，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，人民法院可以合并審理。
其次，符合證據規則要求。《民事訴訟證據規定》第三十三條規定，人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達……人民法院根據案件情況指定的舉證期限……。第三十四條第三款規定，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。再審案件亦應依照上述規定，由當事人協商舉證期限或由人民法院根據案件情況指定舉證期限。因此，在舉證期限屆滿前，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，并不違反法律規定。
再次，符合訴訟經濟原則。訴訟經濟原則是指訴訟應以更合理，對雙方當事人及社會更有利的方式進行，其直接要求就是提高訴訟效率。目前，訴訟經濟原則尚非民事訴訟法定原則，但對審判活動確實具有重大意義。允許當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，符合訴訟經濟原則，可以提高訴訟效率，有利于節省司法資源，加快審判活動的速度，避免不必要和不合理的拖延，也有利于充分發揮審判職能作用，維護當事人的合法權益。
五、關于由法院決定再審的案件，開庭審理時，原審當事人均未到庭，應如何處理問題。
由法院決定再審的案件，開庭審理時，原審被告未到庭，可以依照《民事訴訟法》第一百三十條規定，即被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。對此，理論與實務應無異議。但原審原告未到庭的，應如何處理？能否適用《民事訴訟法》第一百二十九條規定，即：原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。
第一種觀點認為，不應適用《民事訴訟法》第一百二十九條規定，人民法院可以缺席審理、缺席判決。其主要理由：
由法院決定再審的案件，一般系因原審裁判存在嚴重損害國家利益或社會公共利益的情形，只有通過再審，由法院作出新的判決予以撤銷或改變。
當然，由法院決定再審的案件，按照《審判監督座談會紀要》相關規定，經依法傳喚，當事人均不到庭的，確實應當裁定終結再審程序，但是，《審判監督座談會紀要》規定有除外條件，即原審判決嚴重損害國家利益或者社會公共利益的除外。因此，經法院決定再審的案件，即使原審當事人出于各種因素拒絕到庭，但因原審判決存在嚴重損害國家利益或者社會公共利益的情形，人民法院仍應通過缺席審判，并及時作出裁判，糾正原判錯誤，而不應當裁定終結再審訴訟程序。
在程序上，可以按照《審判監督座談會紀要》有關規定，再審案件當事人經法院傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，由審判長宣布缺席審理，并說明傳票送達合法及缺席審理的依據。當庭宣判后，裁判內容可采取公告送達。
第二種觀點認為，應當終結再審訴訟。其理由：
按照《審判監督座談會紀要》相關規定，經依法傳喚，當事人均不到庭的，一般情況下，應當裁定終結再審程序，原審裁判效力恢復。因為，當事人拒絕到庭，表明當事人不愿意繼續訴訟，意味著雙方當事人之間的民事爭議已毋庸司法強行決斷，可以推定其已服從原審裁判，人民法院當然應當裁定終結再審訴訟程序。
