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第1篇

刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會(huì)的私人分割賠償,但作為一種刑事制度,其產(chǎn)生于1974年加拿大安大略省基陳納市的一次司法實(shí)踐,現(xiàn)在已經(jīng)被美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)等許多國(guó)家運(yùn)用。

(一)國(guó)外刑事和解的理論基礎(chǔ)

20世紀(jì)中葉,受“被害者導(dǎo)向”理念和犯罪人復(fù)歸社會(huì)思想的影響,西方刑事和解制度逐漸發(fā)展和完善起來。

1.“被害者導(dǎo)向”理念。傳統(tǒng)刑事司法理論認(rèn)為,犯罪是對(duì)國(guó)家利益的侵害,因此,國(guó)家在刑事訴訟中居于主導(dǎo)地位,而被害人的權(quán)利被國(guó)家的權(quán)力擠到了邊緣,只是訴訟程序被動(dòng)的參與者。隨著“被害人犯罪學(xué)”理論的興起,很多學(xué)者開始認(rèn)為:刑事訴訟不應(yīng)僅僅體現(xiàn)國(guó)家和犯罪者之間的關(guān)系,更應(yīng)提高被害人的訴訟地位,使被害人成為積極的訴訟主體。二十世紀(jì)六七十年代,“被害者導(dǎo)向”的刑事政策思潮興起,如何保障被害人的權(quán)利成為學(xué)者的熱門話題,而被害人最根本的權(quán)利就是獲得賠償。刑事和解制度就是在這種理念的影響下逐漸形成的。

2.犯罪人復(fù)歸社會(huì)的思想。隨著人們?nèi)藱?quán)保障意識(shí)的不斷提高,犯罪人權(quán)益保障也開始為許多國(guó)家所重視。在這種環(huán)境下犯罪人復(fù)歸社會(huì)的思想也有了新的發(fā)展。犯罪人有復(fù)歸社會(huì)的權(quán)利,社會(huì)有承擔(dān)其復(fù)歸的義務(wù)。因此,西方各國(guó)都致力于犯罪人復(fù)歸,并不斷探索新的措施以促進(jìn)犯罪人的改造。通過探索和研究,許多學(xué)者認(rèn)識(shí)到:復(fù)歸社會(huì)并不是抽象的,而是使之回到那個(gè)曾經(jīng)被他傷害過的社會(huì)中,盡量不讓犯人入獄,在社會(huì)上改造,更利于犯罪人有效實(shí)現(xiàn)復(fù)歸社會(huì)。因此,通過加害人、被害人、社會(huì)等多方面互動(dòng)來構(gòu)建刑事和解制度已經(jīng)成為犯罪人復(fù)歸社會(huì)思想之必需。

(二)國(guó)外刑事和解的實(shí)踐內(nèi)容

從20世紀(jì)70年代以來,刑事和解實(shí)踐已經(jīng)開始在各國(guó)盛行。由于傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的差異,各國(guó)刑事和解具體的實(shí)踐內(nèi)容有很大的不同,但這些制度在適用宗旨和適用范圍上,還是有許多相同之處的。概而言之,國(guó)外刑事和解的內(nèi)容主要包括以下幾點(diǎn):

第一,在制度宗旨上,許多國(guó)家的刑事和解制度都吸納了對(duì)被害人利益的關(guān)注和保護(hù)理念,普遍重視刑事和解對(duì)被害人的精神撫慰和對(duì)加害人的教育矯正功能,經(jīng)濟(jì)賠償位居其次。

第二,在適用范圍上,刑事和解主要適用于少年犯罪和一些有關(guān)個(gè)人權(quán)益的輕微成年人犯罪。少年犯罪是最早適用刑事和解的,也是最重要的適用對(duì)象之一。在成年人犯罪中,各國(guó)適用的具體范圍不盡一致。例如在美國(guó),刑事和解不僅適用于輕罪案件,也適用于重罪案件;英國(guó)主要適用于輕犯、初犯以及財(cái)產(chǎn)犯;俄羅斯的刑事和解僅限于輕罪,即指可能判處2年以下監(jiān)禁的案件。

第三,在適用條件上,刑事和解必須以加害人的有罪答辯和當(dāng)事人的雙方自愿為前提。刑事和解的重要前提之一是雙方自愿協(xié)商,尤其是受害人的自愿。但各國(guó)一般都未以被害人同意為要件,規(guī)定只要犯罪人做出和解努力的,即可從輕處罰。

第四,在和解的程序中,一般都要調(diào)停人的參與。調(diào)停人或由專職的專業(yè)調(diào)解員擔(dān)當(dāng)或由執(zhí)法官員擔(dān)當(dāng),在和解程序中保持中立并協(xié)調(diào)雙方關(guān)系。

第五,刑事和解的處理結(jié)果視適用模式的不同而有所區(qū)別。西方國(guó)家的刑事和解實(shí)踐具體表現(xiàn)為四種和解模式:社區(qū)調(diào)停模式、轉(zhuǎn)處模式、替代模式與司法模式。在社區(qū)調(diào)停模式、轉(zhuǎn)處模式和替代模式下,刑事和解使刑罰的判決或執(zhí)行不再具有實(shí)際意義,因而,具有刑罰替代措施的性質(zhì);在司法模式下,刑事和解是一種附屬性的教育懲戒措施。

二、我國(guó)構(gòu)建刑事和解制度的可行性

(一)傳統(tǒng)“息訟”、“和”文化的思想基礎(chǔ)

縱觀我國(guó)對(duì)待訴訟的態(tài)度,它有個(gè)基本的傾向,那就是對(duì)“無訟”的追求,對(duì)訴訟的厭惡和鄙視。孔子曰:“聽訟,吾猶人也,比也使無訟乎。”在這種思想的指導(dǎo)下,人們不敢輕易涉訟,他們認(rèn)為一旦涉訟,會(huì)更加激化糾紛雙方當(dāng)事人的矛盾。因此,和解是民眾、官府解決民事糾紛甚至部分刑事糾紛的重要形式。在我國(guó),這種以“和”文化為基礎(chǔ)的“息訟”傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長(zhǎng),這也為我國(guó)構(gòu)建刑事和解制度提供了適宜的土壤與環(huán)境。

(二)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的政策基礎(chǔ)

近年來,輕型化日益成為一種世界性的趨勢(shì)和潮流。在這種環(huán)境下,我國(guó)也從構(gòu)建和諧社會(huì)的內(nèi)在要求出發(fā),提出了“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。它的核心是區(qū)別對(duì)待,綜合考慮犯罪的社會(huì)危害性、犯罪人的主觀惡性以及案件的社會(huì)影響,根據(jù)不同時(shí)期、不同地區(qū)犯罪與社會(huì)治安的形勢(shì),具體情況具體分析,依法予以從寬或從嚴(yán)處理。簡(jiǎn)而言之,寬嚴(yán)相濟(jì)是指:該嚴(yán)則嚴(yán),當(dāng)寬則寬;嚴(yán)中有寬,寬中有嚴(yán),寬嚴(yán)有度,寬嚴(yán)審時(shí)。這種輕輕重重、輕重結(jié)合的刑事政策要求我們不能再一味地借助高壓、監(jiān)禁等方式來解決刑事犯罪問題,而應(yīng)當(dāng)探求理性化、多元化的犯罪應(yīng)對(duì)機(jī)制。構(gòu)建刑事和解制度正是順應(yīng)了我國(guó)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的政策需求。(三)社區(qū)矯正的實(shí)踐基礎(chǔ)

2003年7月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于開展社區(qū)矯正工作的通知》指出,“社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對(duì)的行刑方式,是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi),由專門的國(guó)家機(jī)關(guān)在相關(guān)社會(huì)團(tuán)體和民間組織以及社會(huì)志愿者的協(xié)助之下,在判決、決定或裁定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進(jìn)其回歸社會(huì)的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動(dòng)。”2003年至今,我國(guó)已有多個(gè)省市作為社區(qū)矯正試點(diǎn),開展了相關(guān)的社區(qū)矯正活動(dòng),積累了較為豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。社區(qū)矯正制度的建立和完善是刑事和解制度賴以實(shí)施的前提,因此,這些試點(diǎn)活動(dòng)為我國(guó)刑事和解的有效實(shí)現(xiàn)提供了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

三、我國(guó)刑事和解制度之構(gòu)建

我國(guó)法律對(duì)刑事和解規(guī)定少且分散,刑事和解尚未形成制度體系。現(xiàn)行的刑事和解適用范圍很窄,主要集中在刑事自訴案件和附帶民事訴訟中,對(duì)公訴案件并未適用。法律的匱乏限制了刑事和解功能的發(fā)揮,我國(guó)刑事和解制度亟待構(gòu)建和完善。

(一)規(guī)范刑事和解的適用前提

關(guān)于刑事和解的適用前提,學(xué)界已經(jīng)形成共識(shí)。具體而言,適用刑事和解的案件應(yīng)當(dāng)具備以下條件:

第一,案件事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)充分。只有案件事實(shí)清楚,才能判明該案件是否屬于刑事和解的范圍,才能確保刑事和解的妥當(dāng)適用。另外,將案件事實(shí)清楚作為前提,也有利于提高公檢法辦案人員的責(zé)任心,防止因其不對(duì)案件作深入調(diào)查而放縱了部分犯罪人。

第二,犯罪人認(rèn)罪,雙方自愿和解。犯罪人認(rèn)罪是其人身危險(xiǎn)性減小的最明顯特征,也是取得被害人諒解的基本前提。僅僅有犯罪人單方面的和解意向還不夠,和解還必須是基于被害人的真實(shí)同意。如果忽視了被害人的意愿,可能會(huì)損害其合法權(quán)益,這也有違構(gòu)建刑事和解制度的最初理念。因此,只有取得被害人的真實(shí)同意,基于雙方的合意進(jìn)行和解,才能有效保障被害人的權(quán)益。

(二)明確刑事和解的適用范圍

對(duì)于刑事和解適用范圍的規(guī)定,我們可以借鑒國(guó)外的普遍做法,即適用于少年犯罪案件以及成年的輕微刑事案件。為了確保刑事和解功能的充分發(fā)揮,我國(guó)的刑事和解適用范圍應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面:

第一,未成年犯案件。對(duì)未成年人適用刑事和解是各國(guó)通例,其目的是為了對(duì)未成年犯罪人進(jìn)行教育感化,使其避免受“犯罪標(biāo)簽”的影響,為他們的再社會(huì)化創(chuàng)造良好的條件。

第二,侵害個(gè)人法益的輕罪案件。對(duì)于這類案件適用刑事和解,一方面,可以解決刑事附帶民事執(zhí)行難的問題,確保被害人能夠獲得物質(zhì)賠償;另一方面,將和解限定于侵害個(gè)人法益的犯罪,而將侵害國(guó)家法益、社會(huì)法益的犯罪排除在外,有利于加強(qiáng)對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù),防止刑事和解造成對(duì)被害人、犯罪人利益保護(hù)和公共利益的失衡。

第三,家庭婚姻矛盾、鄰里或同事糾紛引發(fā)的案件。這類案件的雙方當(dāng)事人都屬于“熟人社會(huì)”的圈子里,甚至是親戚、夫妻關(guān)系。由于雙方關(guān)系的特殊性,在犯罪發(fā)生后,犯罪人多有悔過、內(nèi)疚的心理,受害人也有原諒犯罪人的傾向。因此,為了緩和雙方的矛盾,恢復(fù)緊張的社會(huì)關(guān)系,這類有和解基礎(chǔ)的案件應(yīng)當(dāng)盡量采用和解的方式解決。

(三)限定刑事和解調(diào)停人

為了保障雙方當(dāng)事人的自愿性,避免和解中可能發(fā)生的司法腐敗,刑事和解的調(diào)停人必須保持中立,不能與當(dāng)事人任何一方有利害關(guān)系。有的學(xué)者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解有悖于其追訴犯罪的職責(zé),因而主張由社會(huì)中立力量來主持。但是如果由社會(huì)機(jī)關(guān)和個(gè)人擔(dān)任調(diào)停員,可能會(huì)引起刑事和解適用范圍的擴(kuò)大,導(dǎo)致和解的濫用,有損刑法的權(quán)威。因此,結(jié)合我國(guó)現(xiàn)狀,我國(guó)刑事和解的調(diào)停人應(yīng)以檢察機(jī)關(guān)和法院為限,以便合理地把握和解的范圍,保障刑事和解的順利進(jìn)行。

(四)強(qiáng)化刑事和解的法律監(jiān)督

刑事和解擴(kuò)大了司法人員的自由裁量權(quán),因此為了保障其積極功能的正常發(fā)揮,防止司法人員濫用權(quán)力,強(qiáng)化對(duì)刑事和解的法律監(jiān)督顯得異常重要。一方面,我們要加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)內(nèi)部及相互間的監(jiān)督;另一方面,來自社會(huì)的外部監(jiān)督也不能忽視。就監(jiān)督形式而言,可以采用備案方式。為了使每個(gè)案件都能受到監(jiān)督,可采用備案制,即檢察機(jī)關(guān)的相關(guān)部門在案件辦結(jié)后,將有關(guān)材料報(bào)送案件監(jiān)督管理部門備案;審判機(jī)關(guān)在案件辦結(jié)后,將和解協(xié)議、處理決定書和裁判文書等送到檢察機(jī)關(guān)備案。

論文關(guān)鍵詞：刑事和解寬嚴(yán)相濟(jì)和諧社會(huì)

論文摘要：刑事和解制度由于其顯著的價(jià)值功能,已經(jīng)備受世界各國(guó)的青睞。在我國(guó),刑事和解有源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ),也有現(xiàn)實(shí)可行的刑事政策背景。構(gòu)建刑事和解制度,我國(guó)應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)實(shí)國(guó)情,在繼承傳統(tǒng)“和”文化的基礎(chǔ)上,合理地吸納國(guó)外刑事和解制度之精華,確保刑事和解功能的充分發(fā)揮。

參考文獻(xiàn):

[1]葛琳.刑事和解制度研究.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社.2008.

[2]向朝陽,馬靜華.刑事和解的價(jià)值構(gòu)造及中國(guó)模式的構(gòu)建.中國(guó)法學(xué).2003(6).

[3]劉凌梅.西方國(guó)家刑事和解理論與實(shí)踐評(píng)介.現(xiàn)代法學(xué).2001(2).

[4]古津賢.刑事和解制度的本土化研究.理論與現(xiàn)代化.2009(2).

第2篇

自20世紀(jì)80年代以來，隨著西方被害人保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起，出于對(duì)傳統(tǒng)訴訟模式忽視被害人缺陷的反思，被害人和刑事被告人直面會(huì)商為中心的刑事和解程序成為西方犯罪學(xué)界研究的主體，以刑事和解方案為主要操作模式的恢復(fù)性司法方案成為熱點(diǎn)。在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的指引下，我國(guó)的理論界和實(shí)務(wù)界也都紛紛掀起了刑事和解的研究狂潮。各地的探索性實(shí)踐也頗見成效。我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定中也已經(jīng)有了刑事和解的雛形，但都只限于自訴案件。雖然刑事和解是為了更好的保障被害人的合法利益，使被犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系盡快而設(shè)立的，但在實(shí)踐中會(huì)因多方利益的角逐而偏離預(yù)先設(shè)想的初衷，甚至?xí)＜捌涓@是構(gòu)建刑事和解制度面臨的重大挑戰(zhàn)。如有時(shí)會(huì)因被害人、加害人之間財(cái)力懸殊、取證困難、訴訟費(fèi)高昂而使被害人違心和解，這樣刑事和解成了有錢人逃避法律追究的避風(fēng)港同樣，加害人可能以賠償為條件提出減輕刑罰等不合理的要求，這會(huì)從本質(zhì)上動(dòng)搖刑事和解的正當(dāng)性根基，然而許多被害人及其家屬卻往往由于現(xiàn)實(shí)原因接受不合理的要求，從而使法官面臨是保證被害人獲得賠償還是讓被告人得到應(yīng)有的懲罰的兩難的窘境。而刑事和解則演變成了只要賠償就可以按加害人要求量刑的真正交易。

刑事和解的含義及其特征

刑事和解的概念

和解作為訴訟法中的一個(gè)專業(yè)術(shù)語，是指發(fā)生糾紛的雙方通過自愿達(dá)成協(xié)議的方式來解決糾紛的行為和結(jié)果。按照糾紛或訴訟性質(zhì)的不同，和解可以分為民事和解、行政和解和刑事和解。刑事和解即刑事和解制度，一般是指犯罪行為發(fā)生后，在調(diào)停人的主持下，使加害者和被害者直接對(duì)話協(xié)商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。

第3篇

執(zhí)行和解是執(zhí)行權(quán)利人行使處分權(quán)的結(jié)果，在執(zhí)行中雙方當(dāng)事人可以自愿達(dá)成和解協(xié)議，對(duì)生效法律文書確定的履行義務(wù)主體、標(biāo)的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式加以變更，使之更加符合當(dāng)事人的實(shí)際情況，既有利于執(zhí)行權(quán)利人的權(quán)利得以及時(shí)實(shí)現(xiàn)，又有利于弱化當(dāng)事人之間的對(duì)抗意識(shí)。

我國(guó)民事訴訟執(zhí)行和解制度的原則規(guī)定，當(dāng)是《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》總則第十三條：當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。

而關(guān)于民事訴訟執(zhí)行和解制度的具體規(guī)定有：

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條規(guī)定：在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行。

最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法若干問題的意見》第266條規(guī)定：一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達(dá)成的和解協(xié)議，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當(dāng)扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行。第267條規(guī)定：申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行原法律文書，適用民事訴訟法第二百一十九條申請(qǐng)執(zhí)行期限的規(guī)定。申請(qǐng)執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，其期限自和解協(xié)議所定履行期限的最后一日起連續(xù)計(jì)算。

最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行）》第86條規(guī)定：在執(zhí)行中雙方當(dāng)事人可以自愿達(dá)成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務(wù)主體、標(biāo)的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式。和解協(xié)議一般應(yīng)當(dāng)采取書面形式。執(zhí)行人員應(yīng)將和解協(xié)議副本附卷。無書面協(xié)議的，執(zhí)行人員應(yīng)將和解協(xié)議的內(nèi)容記入筆錄，并由雙方當(dāng)事人簽名或蓋章。第87條規(guī)定：當(dāng)事入之間達(dá)成的和解協(xié)議合法有效并履行完畢的，人民法院作結(jié)案處理。

執(zhí)行和解，顧名思義是討論執(zhí)行中和解，與訴訟中和解、申請(qǐng)執(zhí)行前和解以及調(diào)解均不是同一范疇。執(zhí)行和解得以發(fā)生法律上后果的條件如下：

（1）和解必須當(dāng)事人完全自愿。

（2）和解應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行中進(jìn)行。

（3）和解協(xié)議應(yīng)采用書面形式或由執(zhí)行人員記入筆錄。

以上三個(gè)條件完全成立即產(chǎn)生結(jié)束執(zhí)行程序的效力。

本文對(duì)于我國(guó)民事訴訟執(zhí)行和解制度的思考，是以學(xué)界對(duì)其日益增多的非議為背景，面對(duì)民訴案件“執(zhí)行難”的問題，以法律人的學(xué)術(shù)立場(chǎng)所作的管析，對(duì)于該制度的價(jià)值進(jìn)行語境化的探視。

展開來講，此處產(chǎn)生聚訟無非對(duì)于執(zhí)行程序或者說執(zhí)行結(jié)案大家有一個(gè)較高的期待，希望生效的法律文書能盡快實(shí)現(xiàn)完全實(shí)現(xiàn)，希望之前的審判調(diào)解的工作成果能順利地傳遞，希望定分止?fàn)幒椭C相處而不至訟累。其實(shí)我們也知道“執(zhí)行難”的問題很多時(shí)候是由于客觀原因造成的，但可能往往轉(zhuǎn)入這樣的設(shè)想：“被執(zhí)行人隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)”，“被執(zhí)行人假意借和解去惡意拖延執(zhí)行時(shí)間”等等，仿佛對(duì)于執(zhí)行依據(jù)本身并無信心。執(zhí)行和解屬于執(zhí)行結(jié)案的四種方式之一，法律的相關(guān)規(guī)定卻只有寥寥數(shù)語，加上對(duì)于執(zhí)行和解協(xié)議性質(zhì)、效力的爭(zhēng)論未明，于是改革重構(gòu)的呼聲沸起，明顯透出審判法官和執(zhí)行法官立場(chǎng)的功利心和焦急。

我國(guó)各方面都處于改革轉(zhuǎn)型的過渡時(shí)期，法律應(yīng)該是與時(shí)俱進(jìn)的，在法制發(fā)展的進(jìn)程中筆者以為否定之否定和揚(yáng)棄都是必要的，筆者將從以下幾個(gè)方面對(duì)于我國(guó)民事訴訟執(zhí)行和解制度展開檢討。

（一）當(dāng)事人處分權(quán)與人民法院執(zhí)行權(quán)

在討論民事訴訟執(zhí)行和解協(xié)議性質(zhì)、效力等問題之前，筆者認(rèn)為該先厘清民事訴訟執(zhí)行和解制度中當(dāng)事人處分權(quán)與人民法院執(zhí)行權(quán)的搏弈關(guān)系，即“執(zhí)行和解”的內(nèi)部機(jī)理、因何存在以及為何存在。這是對(duì)于該制度進(jìn)行思考的最基本的著眼點(diǎn)。

當(dāng)事人處分原則是指民事訴訟當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自由支配依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的準(zhǔn)則。早在羅馬法中就有處分民事權(quán)利的規(guī)定。1806年的《法國(guó)民事訴訟法》第一條就反映了處分原則。隨后，資本主義制度國(guó)家的民事訴訟法，一般都規(guī)定了處分原則，表彰“私法自主”。1877年《德國(guó)民事訴訟法》規(guī)定，原告可以放棄，被告可以承認(rèn)原告的訴訟請(qǐng)求，雙方可以拋棄訴訟和解結(jié)案。我國(guó)1982年《民事訴訟法（試行）》和1991年修改公布的《民事訴訟法》都規(guī)定了當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。

在該原則之下：

（1）當(dāng)事人有權(quán)處分民事權(quán)利和訴訟權(quán)利；

（2）當(dāng)事人可以在民事訴訟的整個(gè)過程行使處分權(quán)；

（3）當(dāng)事人行使民事權(quán)利和訴訟權(quán)利必須在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)進(jìn)行。

在民事訴訟的范疇內(nèi)人民法院執(zhí)行權(quán)應(yīng)該認(rèn)為它既有司法性，也有行政性，就性質(zhì)來說，執(zhí)行權(quán)更偏重于行政權(quán)，筆者的理由是：

（1）民事訴訟執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)并不限于民事裁判、裁決和調(diào)解書，它有包括“發(fā)生法律效力并且具有給付內(nèi)容的刑事、行政判決書和裁定書”等在內(nèi)的十一類；

（2）我國(guó)人民法院機(jī)構(gòu)內(nèi)部多設(shè)立有專門的執(zhí)行局和執(zhí)行庭，裁決權(quán)和實(shí)施權(quán)已然分開；

（3）執(zhí)行權(quán)是國(guó)家強(qiáng)制力一種，直接硬性追求生效的法律文書內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，與立場(chǎng)居中的司法裁判權(quán)有明顯分別。

在這里當(dāng)事人處分權(quán)與人民法院執(zhí)行權(quán)呈現(xiàn)一種對(duì)立的態(tài)勢(shì)，人民法院執(zhí)行權(quán)的行使不允許當(dāng)事人行使處分權(quán)，兩者似乎不可以共存。理解這樣的對(duì)立而共存要進(jìn)行以下幾個(gè)維度的思考：

（1）早在二千多年前，以孔子為代表的儒家學(xué)說就提出了“和為貴”的思想，這是民本思想的最早淵源，這是我國(guó)民事執(zhí)行和解制度發(fā)端根植的深厚土壤。我國(guó)的社會(huì)心理是贊同“相逢一笑泯恩愁”的，于公于私，訟爭(zhēng)雙方自愿達(dá)成和解在民事訴訟的全階段無疑都是最好的結(jié)果。我國(guó)當(dāng)下所提倡的“和諧社會(huì)”概念，大有深挖“和”價(jià)值，發(fā)揚(yáng)“和”精神之意。執(zhí)行和解是執(zhí)行權(quán)利人行使處分權(quán)的結(jié)果，在執(zhí)行中雙方當(dāng)事人可以自愿達(dá)成和解協(xié)議，對(duì)生效法律文書確定的履行義務(wù)主體、標(biāo)的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式加以變更，使之更加符合當(dāng)事人的實(shí)際情況，既有利于執(zhí)行權(quán)利人的權(quán)利得以及時(shí)實(shí)現(xiàn)，又有利于增進(jìn)當(dāng)事人之間的理解，真是“和為貴”。

（2）我國(guó)民事訴訟法的目的就在于維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。基于“理性經(jīng)濟(jì)人”的理論預(yù)設(shè)，尊重當(dāng)事人處分權(quán)，在執(zhí)行階段允許當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)和解，才是真正地維護(hù)了社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序。在民事訴訟法的高階法價(jià)值追求下，人民法院執(zhí)行權(quán)欣欣然與當(dāng)事人處分權(quán)公存。

（3）如前所敘之當(dāng)事人處分原則之形成發(fā)展線索所表，在不惟公序良俗的前提下表彰“私法自由”是一種趨勢(shì)，應(yīng)該看到，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行發(fā)展與法律的現(xiàn)代化進(jìn)程，已經(jīng)勾畫出了一個(gè)民權(quán)勃興、私法自主和法律本位轉(zhuǎn)移的藍(lán)圖。當(dāng)事人處分權(quán)應(yīng)該在民事訴訟的整個(gè)過程中都得以行使，執(zhí)行程序也不能外。

（二）高階價(jià)值與語境化價(jià)值

“價(jià)值”一詞在不同的學(xué)科中的涵義是有差異的。在哲學(xué)上，是指對(duì)人類的意義，帶有功利的色彩。我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為：價(jià)值是主體需要和客體適應(yīng)與滿足主體需要之間的一種特定關(guān)系；法律價(jià)值則是人與法律之間的一種需要與滿足的特定關(guān)系。價(jià)值有大小之分，也有高下之別，選定主體之后此價(jià)值與彼價(jià)值是可以比較的，并因此可以作出相應(yīng)的選擇。

承上文中“當(dāng)事人得在民事訴訟執(zhí)行程序中行使處分權(quán)”是大勢(shì)所趨，我們還應(yīng)該看到其中包含的價(jià)值選擇，即生效法律文書的權(quán)威或者說民事訴訟裁判的既判力與當(dāng)事人自愿達(dá)成和解這兩種價(jià)值元素的選擇。

前者的價(jià)值內(nèi)核是在強(qiáng)調(diào)：法律要具有穩(wěn)定性，法律要以穩(wěn)定、可預(yù)測(cè)和可信賴維持自身的存在。而過分的穩(wěn)定勢(shì)必陷入僵化和滯后，不能完全順應(yīng)社會(huì)發(fā)展變化的需要；法律的普遍性要求對(duì)所有人都一視同仁適用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，但是要實(shí)現(xiàn)真正的公正就必須（設(shè)身處地地、歷史地）考慮每一個(gè)個(gè)體的具體情況。眾所周知，法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器。整合社會(huì)利益，維護(hù)社會(huì)秩序，實(shí)現(xiàn)社會(huì)福祉，是法律的終極目標(biāo)。經(jīng)過對(duì)比，筆者（法律學(xué)人的視角）認(rèn)為在民事訴訟執(zhí)行程序中，當(dāng)事人行使處分權(quán)自愿達(dá)成和解具有價(jià)值優(yōu)先性。

在此前提下，我們?cè)俳柚鷥煞N工具理性來探討我國(guó)民事訴訟執(zhí)行和解制度中的具體論題。

（1）基本考慮與優(yōu)先考慮

并不是每一件事情都具有同等的重要性，總是會(huì)有更重要的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，總是會(huì)有更合理的先后次序，基本考慮與優(yōu)先考慮不是斷然分開的存在，往往是折衷在一起，比如說對(duì)于一部法律，基本考慮是公平正義，而優(yōu)先考慮可能是保障貿(mào)易安全也可能是為了物盡其用等等，基本考慮與優(yōu)先考慮的結(jié)合就得到折衷物——良法。本文所謂基本考慮與優(yōu)先考慮的思路來自搏弈論，還是延續(xù)了以理性法律人的視角，為了達(dá)到特定的功利性目的而厘清理論上的障礙，追求法律的工具化效用。這里筆者圍繞學(xué)界熱烈爭(zhēng)論的執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì)和效力問題展開討論。

“和解協(xié)議”名為“協(xié)議”，在性質(zhì)上當(dāng)屬于民事合同；但是，執(zhí)行和解協(xié)議不同于一般的民事合同，是一種特別的民事合同，其特別之處在于，它是在特定程序即執(zhí)行程序中成立的合同，其所變更的是生效法律文書所確定的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系；根據(jù)《民訴法》207條規(guī)定：“一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行”，因此在協(xié)議履行完畢之前，當(dāng)事人可以反悔而不需承擔(dān)違約責(zé)任。可見，至少在違約責(zé)任等方面，執(zhí)行和解協(xié)議又不適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

當(dāng)下學(xué)者對(duì)于這里所謂的“特別之處”多有誹議，一般認(rèn)為，執(zhí)行和解協(xié)議既為當(dāng)事人平等自愿協(xié)商而達(dá)成，處分的又是權(quán)利人自身的合法民事權(quán)利,那么,應(yīng)在性質(zhì)和效力上將其至少定位為一般民事合同，完全適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定。理由是：法律文書確定的民事權(quán)利義務(wù)與其他合法方式設(shè)立的民事權(quán)利義務(wù)在本質(zhì)上并無二致。這種思考焦點(diǎn)可歸類為筆者本小節(jié)指稱的“基本考慮”，追求的是法律概念的純化和一致性，是法律人捍衛(wèi)自身領(lǐng)地的本能。

筆者以為再嚴(yán)謹(jǐn)而無懈的法律制度，談及效用和價(jià)值，一定得回到“人”這里，由“人”來評(píng)價(jià)，由“人”來體現(xiàn)。一般地，進(jìn)入執(zhí)行程序中民事訴訟當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議要面對(duì)這樣幾個(gè)事實(shí)：國(guó)家審判機(jī)關(guān)因?yàn)楫?dāng)事人發(fā)起民事訴訟作出審判調(diào)解工作，是司法資源的支出；生效的法律文書已經(jīng)確定了雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是居中裁判權(quán)對(duì)于所作的回應(yīng)；生效的法律文書產(chǎn)生了既判力，是公權(quán)利對(duì)于糾紛解決之后情態(tài)的固定，防止累訟。

倘若將執(zhí)行和解協(xié)議定性為一般民事合同，完全適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定，就完全脫離了其得以發(fā)生的條件與特殊的場(chǎng)合，不負(fù)責(zé)地虛化了其來歷，是一種形而上的剛愎的想法；又倘若將此定性想法付諸實(shí)踐，勢(shì)必在整個(gè)民事訴訟程序之后續(xù)上一個(gè)新的糾紛肇因，而且缺乏及時(shí)的救濟(jì)，是一種畫蛇添足的做法。筆者認(rèn)為實(shí)在不宜將執(zhí)行和解協(xié)議定性為一般民事合同。

而談及執(zhí)行和解協(xié)議的效力問題，筆者的分析邏輯是，在民事訴訟執(zhí)行程序中當(dāng)事人行使處分權(quán)自愿達(dá)成和解具有價(jià)值優(yōu)先性的前提下，“執(zhí)行和解協(xié)議”得予以表彰；同時(shí)地，“執(zhí)行和解協(xié)議”應(yīng)該以當(dāng)事人雙方自愿和解為生命之本，一方翻悔的，“執(zhí)行和解協(xié)議”當(dāng)然得被；又因?yàn)椤皥?zhí)行和解協(xié)議”的出現(xiàn)是依靠了上文所記各方面的體恤與讓步甚至說犧牲，于是“執(zhí)行和解協(xié)議”必須保有當(dāng)初衷不再、預(yù)設(shè)條件不成就的時(shí)候回歸“恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行”的可能。

順理成章地，首先“執(zhí)行和解協(xié)議”決不可能成為要求強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，而且在目前我國(guó)的國(guó)情之下，執(zhí)行和解協(xié)議的效力只能通過當(dāng)事人的自動(dòng)履行而得到實(shí)現(xiàn)，在自動(dòng)履行完畢之前其效力處于一種待證實(shí)的狀態(tài)。

“執(zhí)行和解協(xié)議”定性質(zhì)為“特別的民事合同”是結(jié)合其發(fā)生的特別時(shí)間場(chǎng)合之“優(yōu)先考慮”后的折衷，同樣地，“執(zhí)行和解協(xié)議”的效力機(jī)制背后也有著如是折衷。

（2）效率與效益

效率是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念、核心概念。效率研究的資源配置問題，效益是指資源投入與產(chǎn)出之間的比較關(guān)系；效率側(cè)重于強(qiáng)調(diào)過程價(jià)值，效益則側(cè)重強(qiáng)調(diào)結(jié)果價(jià)值。這里筆者結(jié)合效率與效益的比較，從“申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行原法律文書的期限”切入討論。

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第267條規(guī)定“申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，適用民事訴訟法第215條申請(qǐng)執(zhí)行期限的規(guī)定，申請(qǐng)執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，其期限自和解協(xié)議所定履行期限的最后一日起連續(xù)計(jì)算”。

從法律的規(guī)定可以看出，當(dāng)預(yù)設(shè)條件不成就的時(shí)候回歸“恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行”我們已經(jīng)經(jīng)過了一個(gè)多出來的時(shí)間段，即從達(dá)成協(xié)議之日到協(xié)議所定履行期限的最后一日。一個(gè)被當(dāng)事人拋棄的執(zhí)行和解協(xié)議使得執(zhí)行程序過程拉長(zhǎng)了，顯得司法資源的額外配置沒有使本次訴訟追求的價(jià)值達(dá)到最大化，即沒有效率。

但是當(dāng)一個(gè)個(gè)獨(dú)立的案件匯總在一起時(shí)，執(zhí)行和解制度的效益就很明顯，除非“一方當(dāng)事人翻悔”的個(gè)案占統(tǒng)計(jì)總數(shù)的相當(dāng)比重。筆者的理由是：

執(zhí)行和解協(xié)議的順利履行縮短了執(zhí)行周期，減少執(zhí)行成本；避免了強(qiáng)制執(zhí)行，降低執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)面；減少了社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定。可謂是資源投入低而產(chǎn)出成果大，此其一。

執(zhí)行和解協(xié)議的磋商一般不會(huì)是當(dāng)事人自行提起，要矛盾對(duì)立的雙方當(dāng)事人自行去和解，幾乎是不現(xiàn)實(shí)的。而現(xiàn)實(shí)的情況多是一方當(dāng)事人一時(shí)沒履行能力，必須分期償付或者一方當(dāng)事人不配合隱匿財(cái)產(chǎn)甚至去向不明，執(zhí)行權(quán)利人面對(duì)案件的客觀情況往往不得才選擇和解的方式。這就是說，執(zhí)行和解并不一定是加大了司法資源的支出，它只是一種轉(zhuǎn)圜，執(zhí)行和解的機(jī)會(huì)成本很小。此其二。

一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達(dá)成的和解協(xié)議的，執(zhí)行申請(qǐng)人可以執(zhí)行原生效法律文書，人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行，同樣是基于“理性經(jīng)濟(jì)人”的預(yù)設(shè)，執(zhí)行權(quán)利人決不會(huì)放任被執(zhí)行人假意借和解去惡意拖延執(zhí)行時(shí)間，執(zhí)行權(quán)利人自己也會(huì)警惕執(zhí)行程序過程拉長(zhǎng)的不利性。即退一步來講，被執(zhí)行人假意借和解去惡意拖延執(zhí)行時(shí)間也是不容易做到的。此其三。

而實(shí)證的數(shù)據(jù)顯示“一方當(dāng)事人翻悔”的個(gè)案是比較少的。以筆者實(shí)習(xí)的法庭的執(zhí)行結(jié)案統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，當(dāng)事人拋棄執(zhí)行和解協(xié)議又恢復(fù)原生效法律文書執(zhí)行的只有寥寥幾例。此其四。

毋庸置疑，執(zhí)行和解制度的恰當(dāng)運(yùn)用在很大程度上緩解了目前執(zhí)行工作面臨的眾多難題，而且在相當(dāng)程度上這個(gè)制度設(shè)施得可謂是疏而不漏。

（三）文本理性與實(shí)證資料

本文針對(duì)民事訴訟執(zhí)行和解制度的探討，力求語境化地（設(shè)身處地地、歷史地）理解這種相對(duì)長(zhǎng)期存在的法律制度歷史正當(dāng)性和合理性，然而，由于實(shí)證資料的相對(duì)缺乏，筆者的探討缺乏足夠的深度。即使這樣，承接本文之前的分析，在文本理性與實(shí)證資料的比較中，對(duì)于民事訴訟執(zhí)行和解制度的完善仍然可以提出方法論建議。

其實(shí)文本理性天然與現(xiàn)實(shí)的情況不同一，我們做學(xué)問一般都是從文本到文本，比較容易陷入固定的套路，通過對(duì)原始資料以及跨學(xué)科跨領(lǐng)域相關(guān)資料的收集查閱，筆者從以下幾個(gè)角度提出方法論建議：

（1）執(zhí)行和解中執(zhí)行法官的作用應(yīng)該加強(qiáng)

執(zhí)行和解是當(dāng)事人的自愿選擇，法律也排斥在此階段再主持調(diào)解，但是執(zhí)行法官不能僅僅是揮舞著國(guó)家強(qiáng)制權(quán)力一味地瞄準(zhǔn)執(zhí)行。執(zhí)行和解需要執(zhí)行法官的參與，執(zhí)行官可以在充分尊重當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上，通過說服教育來促成和解協(xié)議的達(dá)成，以此來達(dá)到服判息訴、穩(wěn)定社會(huì)的目的。

法律規(guī)定：“和解協(xié)議應(yīng)采用書面形式或由執(zhí)行人員記入筆錄”，這時(shí)候執(zhí)行官應(yīng)該運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)和工作經(jīng)驗(yàn)審查和解協(xié)議中雙方當(dāng)事人的合意程度、和解的誠(chéng)意以及實(shí)際履行的可能性，幫助執(zhí)行權(quán)利人盡量避免可能存在的“惡意拖延”。

（2）執(zhí)行和解協(xié)議的效力在時(shí)機(jī)成熟時(shí)應(yīng)該被及時(shí)認(rèn)可

前文對(duì)于執(zhí)行和解效力機(jī)制的理解是放在當(dāng)下語境內(nèi)進(jìn)行的，這無礙于作出展望。以美國(guó)為例，美國(guó)95%的爭(zhēng)端通過各類和解解決于訴前，而且對(duì)于訴訟和解來說，當(dāng)事人可以申請(qǐng)合意判決使和解協(xié)議獲得執(zhí)行力，表現(xiàn)了“人”對(duì)于“程序”的駕馭以及公民較高的法律素質(zhì)。這可以說是一種先驗(yàn)的遠(yuǎn)景，隨著我國(guó)公民的法律素質(zhì)與權(quán)利意識(shí)的不斷提高，執(zhí)行和解協(xié)議就可以被及時(shí)地認(rèn)可。

當(dāng)事人處分權(quán)發(fā)展得越理性，就越獲尊重，這種權(quán)利也就會(huì)獲得越大的活動(dòng)空間，而結(jié)果自然是“人”從“程序”中獲得更多新的自由。

（3）我國(guó)民事訴訟執(zhí)行和解制度并沒有重構(gòu)的迫切性

這是筆者探討該制度初衷與結(jié)論。

順接前記之民事訴訟執(zhí)行和解制度的語境化分析，我們?cè)賮砜丛撌怪贫仍馐苠e(cuò)誤詬議的“執(zhí)行難”的問題。民事訴訟“執(zhí)行難”的問題從法院自身的角度來看，所體現(xiàn)的是執(zhí)結(jié)率低，未執(zhí)結(jié)案件數(shù)量大，且逐年積壓增多。執(zhí)結(jié)率低的原因有：法院的執(zhí)行力度、法院外部的執(zhí)法環(huán)境、執(zhí)行案件的結(jié)案方式，筆者以為最重要的原因是當(dāng)事人的實(shí)際履行能力和履行意愿。

第4篇

刑事和解在西方國(guó)家是一種早已有之的刑事司法改革措施，在我國(guó)，刑事和解尚不是一種被法律所確認(rèn)的刑事法律制度，但無論是理論探討還是實(shí)踐嘗試都將其定位為一種制度來對(duì)待。迄今為止，國(guó)內(nèi)法學(xué)界對(duì)刑事和解的概念表述幾乎都采用“一句話”交待的方式，即要么直接一句“刑事和解是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接面對(duì)商談、解決刑事糾紛”[2]，或直接釋義為“刑事和解又稱被害人與加害人和解、被害人與加害人會(huì)議[3]”。大多數(shù)作者在作此類簡(jiǎn)單交待之后，隨即筆鋒一轉(zhuǎn)敘述刑事和解各項(xiàng)內(nèi)容，然而“刑事和解”這個(gè)概念并非如此簡(jiǎn)單，應(yīng)對(duì)其基本內(nèi)涵進(jìn)行詳細(xì)界定。

刑事和解是一個(gè)刑事法律術(shù)語，它與傳統(tǒng)的國(guó)家強(qiáng)制對(duì)抗性刑事訴訟模式相對(duì)。刑事和解的基本內(nèi)涵不能限定于字面解釋，應(yīng)從刑事和解的對(duì)象、主體和方式這三方面進(jìn)行分析和理解。

首先，刑事和解的對(duì)象是犯罪糾紛。一旦產(chǎn)生犯罪糾紛，就有解決糾紛的需求，雙方通互相妥協(xié)與讓步和平是解決方式之一。

其次，刑事和解的主體包括犯罪人與被害人、犯罪人與國(guó)家、犯罪人與一定的社會(huì)組織。由于犯罪糾紛是由犯罪所引發(fā)的，實(shí)施了特定危害行為的犯罪人和犯罪的受害者當(dāng)然都是犯罪糾紛的一方主體。但受害者不僅包括一般情況下的犯罪被害人，在特殊情況下也包括國(guó)家、一定的社會(huì)組織。目前國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)刑事和解的界定中僅提到“犯罪人與受害者”，大多數(shù)學(xué)者對(duì)“受害者”并未作任何的解釋，使讀者難以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之內(nèi)，還是也包括特殊的犯罪被害人，這種模糊的說法是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼耍淌潞徒鈶?yīng)該包括犯罪人與被害人、國(guó)家、一定的社會(huì)組織之間的和解。

最后，刑事和解的方式為“和解”的方式，強(qiáng)調(diào)自主性和自愿性。“和解”的自主性和自愿性指，犯罪糾紛是否進(jìn)行和解由雙方自主決定、自主選擇，并且在和解中雙方所表達(dá)的是自己的真實(shí)意思。我國(guó)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為由特定人（第三方）調(diào)解是刑事和解的必要條件，然而這會(huì)影響到調(diào)解的可行性。因?yàn)樵谖覈?guó)現(xiàn)有法制狀況下，確立相應(yīng)的調(diào)解機(jī)構(gòu)或調(diào)解人、設(shè)置相應(yīng)的調(diào)解程序及規(guī)則是難以實(shí)現(xiàn)的；調(diào)解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而難以實(shí)現(xiàn)。因此，雙方當(dāng)事人的自主與自愿是刑事和解的必要條件。

綜上所述，刑事和解指在犯罪發(fā)生后，犯罪人與犯罪受害方，包括被害人、國(guó)家、一定的社會(huì)組織，自主自愿地進(jìn)行溝通、協(xié)商并達(dá)成互利性合意以解決犯罪糾紛的機(jī)制。

二、刑事和解之制度因素

(一)刑事和解的參與主體

刑事和解旨在解決雙方當(dāng)事人之間的犯罪糾紛，犯罪行為必然由加害人對(duì)被害人實(shí)施，加害人和被害人都是刑事和解的必要參與主體。在犯罪發(fā)生后，只要犯罪符合刑事和解的適用范圍和適用條件，只要被害人愿意與某些加害人達(dá)成和解，就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許適用刑事和解。

刑事和解也涉及國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)一方，包括公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)，他們參與到和解中時(shí)國(guó)家追訴權(quán)不再是其唯一目的，其重要作用是給家害人和被害人提供對(duì)等的信息和溝通平臺(tái)，從幫助被害人的角度考慮，對(duì)于如何更好地解決糾紛提供法律上的咨詢和幫助。

此外，律師在實(shí)際工作中也成為刑事和解的參與主體之一。律師是專門的法律服務(wù)人員，地位比較中立，他們熟悉各種法律規(guī)定，對(duì)訴訟中的利益和風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)深入而客觀，一般能夠獲得當(dāng)事人的信任。當(dāng)然，律師促成的和解也要經(jīng)過法庭的嚴(yán)格審查，以免出現(xiàn)損害當(dāng)事人利益的情形。

(二)刑事和解的案件范圍

目前我國(guó)學(xué)界對(duì)于刑事和解的案件范圍有兩種觀點(diǎn)：一種主張從案件輕重來劃分；另一種主張從案件種類來劃分。

1.案件輕重范圍

目前世界上大部分國(guó)家適用刑事和解的案件范圍還局限于輕罪，但也有國(guó)家在司法實(shí)踐中已經(jīng)突破了輕罪的范圍，將刑事和解運(yùn)用于嚴(yán)重犯罪中。筆者認(rèn)為，依照罪行輕重來劃分有其不足，因?yàn)檩p罪和重罪的范圍各國(guó)有不同的理解，其標(biāo)準(zhǔn)在世界范圍內(nèi)是難以統(tǒng)一的。在一國(guó)范圍內(nèi)，刑事和解的案件范圍究竟是應(yīng)當(dāng)局限于輕罪，還是可以擴(kuò)展到包括重罪的所有案件中，并不完全取決于制度設(shè)置，也與一國(guó)的文化、民族心理和國(guó)民觀念密切相關(guān)，在實(shí)際操作中可能因案件的千差萬別而異常復(fù)雜。在廣東東莞搶劫案中，雖然該搶劫案屬于重罪，但被告人表示痛改前非，被害人又能因此獲得經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，以不判處死刑的方式達(dá)成和解不失為一種對(duì)國(guó)家、社會(huì)和當(dāng)事人都有利的選擇。因此，對(duì)刑事和解的適用范圍不能依據(jù)案件罪行輕重來決定，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件種類和具體情節(jié)綜合考量。

2.案件種類范圍

刑事案件千差萬別，每個(gè)案件都有自己的特點(diǎn)，和解的范圍必須依靠立法規(guī)定和司法過程來共同把握，根據(jù)案件種類來確定刑事和解的范圍的觀點(diǎn)應(yīng)得到支持。在我國(guó)刑事和解實(shí)踐中，其案件范圍大致集中于未成年人犯罪案件、輕傷害案件和輕微刑事犯罪案件。實(shí)踐中，列舉式的適用種類規(guī)定未免過于簡(jiǎn)單化，也限縮了刑事和解的適用范圍。

筆者認(rèn)為應(yīng)將絕對(duì)不允許使用刑事和解的案件種類排除，其他案件由司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體案情斟酌決定是否適用刑事和解。從侵犯的法益來看，侵犯的法益為國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的犯罪應(yīng)當(dāng)絕對(duì)排除在外，例如危害國(guó)家安全罪等；對(duì)于其他的犯罪，如侵犯財(cái)產(chǎn)、人身、民利等犯罪則應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情和當(dāng)事人的情況作綜合判斷；從主觀惡性來看，故意犯罪應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情節(jié)和危害程度判斷；預(yù)謀犯、累犯不適用刑事和解；從加害人角度來看，刑事和解在熟人犯罪案件（例如親屬、同事、朋友間犯罪）、未成年人犯罪中具有廣闊的適用空間。

(三)刑事和解的適用條件

刑事和解的適用條件是司法過程中把握刑事和解是否正當(dāng)和有效的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，允許適用刑事和解應(yīng)滿足以下條件：

首先，被告人認(rèn)罪并悔過，對(duì)方對(duì)案件事實(shí)無爭(zhēng)議。加害人是否承認(rèn)加害事實(shí)，這是能否達(dá)成和解的前提條件。如果加害人連自己做的事情都不承認(rèn)，雙方就難以達(dá)成和解。另外，刑事和解必須以事實(shí)清楚為前提條件，此處的“事實(shí)”是指主要事實(shí)，即是否發(fā)生了犯罪，犯罪是否為犯罪嫌疑人所為，犯罪嫌疑人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，連過錯(cuò)和責(zé)任都不清楚，又何談和解呢？除了認(rèn)罪和案件事實(shí)清楚外，加害人還必須悔罪。雖然人的內(nèi)心難以看透，但悔罪與否可以通過行為來衡量，比如犯罪后承認(rèn)犯罪、道歉、表示痛改前非等。無論這些行為是否出自加害人的內(nèi)心，都表現(xiàn)了一種對(duì)法律的敬畏態(tài)度和對(duì)犯罪行為的否定態(tài)度。這種態(tài)度能夠表明加害人人身危險(xiǎn)性的降低乃至消除，才符合和解的條件。

其次，當(dāng)事人雙方的和解必須自愿。所謂自愿，是指和解的意愿完全是由被害人和加害人的自主意志決定的，沒有受到任何外來的壓力的消極影響。自愿性對(duì)于刑事和解至關(guān)重要，是和解結(jié)果具有正當(dāng)性的必要條件。

最后，符合法律允許的刑事和解案件范圍。有關(guān)刑事和解案件的合理范圍參見（三）。

(四)刑事和解的責(zé)任形式

第一，賠償是刑事和解最重要的責(zé)任形式之一。在西方國(guó)家，目前加害人對(duì)被害人的賠償已經(jīng)被民眾所普遍接受，甚至出現(xiàn)了以賠償最終取代刑罰的呼吁。除了向被害人賠償損失之外，許多國(guó)家還規(guī)定了加害人可以向指定機(jī)構(gòu)或國(guó)庫交納一定數(shù)額的金錢或從事一定的公益勞動(dòng)的形式達(dá)成和解。在我國(guó)，自古以來的“私了”形式和現(xiàn)代刑事和解也都是以賠償為主要的責(zé)任形式。然而，由于一直以來傳統(tǒng)的刑事法治對(duì)犯罪的懲罰遠(yuǎn)重于對(duì)被害人的撫慰，加害人對(duì)被害人的賠償始終沒有占據(jù)過刑事訴訟的中心位置。因此，現(xiàn)代刑事和解制度應(yīng)該突出賠償?shù)呢?zé)任形式，以保護(hù)被害人的利益。

第二，道歉和傾訴也應(yīng)得到提倡。從理論上來說，被告人就自己的犯罪行為向被害人真誠(chéng)地道歉，說明被告人已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤，也愿意承擔(dān)責(zé)任，其對(duì)社會(huì)的危害性減小，具備了從輕處罰的條件。而被害人也可以從加害人的道歉中獲得心理上的安慰，通過傾訴宣泄自己被害的痛苦，醫(yī)治心靈創(chuàng)傷。然而，基于中國(guó)重視面子的心理作祟，有些加害人往往寧可賠償也不開口道歉，但這種方式能夠緩和糾紛雙方的關(guān)系，是進(jìn)一步的接觸和了解成為可能，所以，道歉和傾訴的方式應(yīng)逐步適用到刑事和解中來。

第三，加害人可能承受一定的刑罰處罰。并非所有的刑事和解都能夠讓加害人通過賠償、道歉等形式徹底免除刑罰的處罰，這取決于加害人犯罪情節(jié)的輕重。一些情節(jié)輕微的案件，加害人可能通過上述形式承擔(dān)責(zé)任，免除刑法懲罰；如果案情嚴(yán)重，加害人在履行了賠償、道歉等積極的和解措施后，還要承受一定的刑罰處罰，但會(huì)有所減輕。

參考文獻(xiàn)：

[1]湯道剛.保障刑事被害人的優(yōu)化選擇[J].法制與社會(huì)，2008，(5):29.轉(zhuǎn)載自《中國(guó)青年報(bào)》2006-7-25.

[2]黃燁.寬容人性:論刑事和解的人文情懷與制度構(gòu)建[J].河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，(4):123.

[3]何婧.刑事和解的現(xiàn)狀與問題分析[J].南方論壇，2008，(3):36.

[4]謝鵬.淺析刑事和解理念對(duì)辯訴交易制度的啟示——以被害人為視角[J].法學(xué)論壇，2006，(4):100.

第5篇

【關(guān)鍵詞】刑事和解；立法構(gòu)想；立法制度

一、刑事和解制度概述

（一）刑事和解制度的界定

刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡(jiǎn)稱VOM）在西方訴訟法學(xué)理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會(huì)議或者恢復(fù)正義會(huì)議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。

根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持的刑事和解制度兩種。當(dāng)前西方國(guó)家實(shí)行以民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。

刑事和解制度是以恢復(fù)正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向?qū)У男淌卤Ｗo(hù)政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國(guó)刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強(qiáng)調(diào)對(duì)加害人懲罰的同時(shí)，也考慮對(duì)被害人的補(bǔ)償和對(duì)社會(huì)的和諧的保護(hù)，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會(huì)。

（二）刑事和解制度的特點(diǎn)

1．協(xié)商的主體以及公權(quán)力扮演的角色

刑事和解制度解決方案的協(xié)商主體是被害人與加害人，調(diào)停人是完全被動(dòng)和中立的。公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度中，司法機(jī)關(guān)在不放棄監(jiān)督權(quán)的前提下，在啟動(dòng)上是被動(dòng)的，在解決方案協(xié)商上更是中立的。這一特點(diǎn)使刑事和解制度既保持了司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性和權(quán)威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權(quán)力濫用，達(dá)到公正與效率的平衡。

2．預(yù)設(shè)的前提

刑事和解制度中，加害人是在事實(shí)清楚、證據(jù)充分的情況下，在有罪答辯的前提下進(jìn)行的，雙方當(dāng)事人并不針對(duì)加害人是否有罪進(jìn)行協(xié)商。公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度中，司法機(jī)關(guān)更不會(huì)就加害人是否有罪進(jìn)行交易。這一特點(diǎn)決定刑事和解制度在本質(zhì)上不是以司法公正為交易對(duì)價(jià)，從而不會(huì)對(duì)司法公正構(gòu)成損害。

3．協(xié)商的重心

刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協(xié)商的重心所在。刑事和解的這一特點(diǎn)，有利于被害人利益的保護(hù)和社會(huì)秩序的恢復(fù)，對(duì)于社會(huì)和諧秩序的重構(gòu)有重要價(jià)值。

刑事和解制度的這些特點(diǎn)使其能夠適用我國(guó)當(dāng)前刑事訴訟發(fā)展的現(xiàn)狀，在維護(hù)司法公正和追求訴訟效率，維護(hù)公共利益和保護(hù)被害人利益中找到平衡點(diǎn)，推動(dòng)我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)程。

（三）刑事和解制度在外國(guó)的實(shí)踐

從20世紀(jì)70年代起，外國(guó)刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計(jì)劃、美國(guó)公共刑事司法局緩刑計(jì)劃①[3]67和美國(guó)矯正部門賠償為中心的和解計(jì)劃[4]139-150這三個(gè)傳統(tǒng)的推動(dòng)下，得以形成和發(fā)展，在經(jīng)歷了冷遇后，現(xiàn)已經(jīng)成為包括美國(guó)、加拿大、西歐在內(nèi)的眾多國(guó)家和地區(qū)刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時(shí)，包括芬蘭在內(nèi)的一些歐盟國(guó)家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統(tǒng)一化。②根據(jù)有關(guān)報(bào)道：“從1978年開始，它已經(jīng)遍布美國(guó)和歐洲。據(jù)估計(jì)，光在美國(guó)就有400個(gè)刑事和解計(jì)劃，這個(gè)數(shù)目類似地在歐洲也存在。”

具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發(fā)現(xiàn)，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當(dāng)事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財(cái)產(chǎn)損害罪等，是通過遍布全國(guó)的刑事和解機(jī)構(gòu)的主持實(shí)現(xiàn)的，已經(jīng)初步形成了規(guī)范化。據(jù)調(diào)查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機(jī)構(gòu)（其中有部分還有自己的專業(yè)調(diào)解方向）、90～100個(gè)專業(yè)調(diào)解人員和1000～1500個(gè)調(diào)解志愿者，同時(shí)警方和檢察官也得到了調(diào)解培訓(xùn)。芬蘭的刑事和解費(fèi)用是國(guó)家支付的。

芬蘭的刑事和解取得了很好社會(huì)效果。據(jù)報(bào)道，只有50％的地方法院案件在兩個(gè)月內(nèi)審結(jié)，就所有案件而言，地方法院審結(jié)每個(gè)案件平均需要3.3個(gè)月，而通過刑事和解程序只需一個(gè)月左右。根據(jù)芬蘭法務(wù)部的估計(jì)，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會(huì)和檢察官花費(fèi)每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費(fèi)420歐，這樣就可以節(jié)省365歐元。同時(shí)，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新的情況幾乎沒有。可見刑事和解制度已經(jīng)在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源和使加害人重新融入社會(huì)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定的作用。

二、刑事和解制度對(duì)我國(guó)借鑒意義和可行性考察

（一）刑事和解制度對(duì)我國(guó)的借鑒意義

1．從加害人角度來看

通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對(duì)話中反省自己的行為，更好地認(rèn)識(shí)自己行為的社會(huì)危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負(fù)面影響，避免加害人可能產(chǎn)生的報(bào)復(fù)心理，更高地回歸社會(huì)，真正有效地實(shí)現(xiàn)改造和預(yù)防犯罪。

2．從被害人角度來看

通過刑事和解制度可以改變傳統(tǒng)的報(bào)復(fù)性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國(guó)家權(quán)力和個(gè)人利益得到平衡，從而改變以往因?yàn)閳?bào)復(fù)性司法而造成的被害人利益保護(hù)停留在程序上甚至被忽視的現(xiàn)象。

3．從社會(huì)穩(wěn)定和司法公正有效來看

刑事和解制度可以消除雙方當(dāng)事人的仇恨和敵視，避免私力救濟(jì)可能帶來的惡性循環(huán)，盡快恢復(fù)被破壞的社會(huì)秩序，維護(hù)社會(huì)和諧，為全面建設(shè)小康社會(huì)創(chuàng)造良好的環(huán)境。同時(shí)，刑事和解制度的特點(diǎn)可以使起在維護(hù)司法公正的前提下，提高訴訟效率、節(jié)省訴訟成本，更好地彰顯社會(huì)主義法治的優(yōu)越性。

（二）刑事和解制度在我國(guó)存在的障礙

針對(duì)我國(guó)當(dāng)前刑事訴訟的發(fā)展階段的特點(diǎn)，我國(guó)的刑事和解制度應(yīng)該是公訴環(huán)節(jié)下的刑事和解制度。但是通過理論和實(shí)踐的考察，公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度在我國(guó)存在一些障礙：

首先，縱觀現(xiàn)行的刑事司法制度，可以存在公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據(jù)公權(quán)法定原則，國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力，必須經(jīng)法律授權(quán)。但是在我國(guó)目前的刑事司法制度中，對(duì)此做法找不到任何法律依據(jù)。其次，根據(jù)上述情況，在沒有得到法律授權(quán)的情況下，即使達(dá)成和解，其效力以及執(zhí)行都是很難保障的。再者，我國(guó)并不存在一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)定，使刑事和解很難有個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，司法人員介入刑事和解也無經(jīng)驗(yàn)等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國(guó)真正發(fā)揮作用。

三、對(duì)我國(guó)刑事和解制度的構(gòu)想

（一）刑事和解范圍

刑事和解制度的適用范圍應(yīng)該限定在部分危害程度不大的危害人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個(gè)人利益，通過刑事和解制度可以很好地實(shí)現(xiàn)兩者利益的均衡而不損害社會(huì)利益。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：親屬間的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發(fā)的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復(fù)加害人和受害人的社會(huì)關(guān)系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會(huì)矛盾激化。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數(shù)額不大的初犯等。同時(shí)，根據(jù)刑事和解制度本身的特點(diǎn)和外國(guó)實(shí)踐借鑒的角度出發(fā)，刑事和解制度不應(yīng)該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。

當(dāng)然，刑事案件類型眾多，實(shí)踐中表現(xiàn)形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)前，應(yīng)該通過條件描述性和列舉性排除相結(jié)合的相關(guān)法律規(guī)定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。

（二）刑事和解條件

從主觀條件來說，加害人應(yīng)當(dāng)對(duì)其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時(shí)，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)有和解的主觀意愿，自愿應(yīng)該成為刑事和解的一個(gè)原則。

從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應(yīng)該達(dá)到案件事實(shí)基本清楚、證據(jù)基本充分的要求，因?yàn)樾淌潞徒馐亲鳛橐环N對(duì)犯罪行為的處理手段，其應(yīng)該有清楚的事實(shí)和充分的證據(jù)作為其確認(rèn)犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結(jié)束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。

（三）刑事和解調(diào)解人

1．公權(quán)機(jī)關(guān)為主導(dǎo)

根據(jù)外國(guó)實(shí)踐，調(diào)查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院機(jī)關(guān)均存在刑事和解的情況，這三個(gè)機(jī)關(guān)都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實(shí)現(xiàn)公正與效率平衡角度看，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為刑事和解的主導(dǎo)力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對(duì)于偵查機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導(dǎo)致的先入為主。相對(duì)于審判機(jī)關(guān)來說，檢察機(jī)關(guān)可以在提審過程中，通過與加害人的進(jìn)一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進(jìn)行和解、如何正確作出和解結(jié)果提供判斷依據(jù)。

從檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部具體部門來看，批捕部門更合適擔(dān)任此項(xiàng)工作。根據(jù)當(dāng)前批捕部門實(shí)際情況，又應(yīng)加強(qiáng)批捕部門的機(jī)構(gòu)建設(shè)，根據(jù)各地刑事案件性質(zhì)和數(shù)量的現(xiàn)狀，采取增加辦案人員或者設(shè)立專員的形式。根據(jù)公權(quán)法定原則，檢察機(jī)關(guān)的這項(xiàng)權(quán)力應(yīng)該在立法上加以明確和固定。

同時(shí)，鑒于公訴環(huán)節(jié)刑事訴訟制度在我國(guó)仍然是一個(gè)新生事物的情況，還應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)有關(guān)辦案人員的培訓(xùn)，在借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，探索適合我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況的具體實(shí)踐模式。芬蘭對(duì)公權(quán)機(jī)關(guān)工作人員的培訓(xùn)行為對(duì)我國(guó)就有很好的借鑒意義。

2．社會(huì)力量相配合

案發(fā)地的基層組織和一些有相關(guān)知識(shí)的專業(yè)人員應(yīng)當(dāng)配合檢察機(jī)關(guān)推進(jìn)刑事和解。縱觀外國(guó)的刑事和解實(shí)踐，大都是采取社會(huì)力量作為刑事和解調(diào)解主體，而我國(guó)的現(xiàn)狀決定了應(yīng)實(shí)行公訴環(huán)節(jié)刑事和解，但是這并不排除社會(huì)力量對(duì)刑事和解制度的參與。有社會(huì)力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進(jìn)行和解的價(jià)值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認(rèn)識(shí)到其行為的危害，并為日后的執(zhí)行做好一個(gè)鋪墊。當(dāng)然，社會(huì)力量對(duì)刑事和解程序的參與是建立在公權(quán)機(jī)關(guān)作出同意以和解結(jié)束刑事案件的決定的基礎(chǔ)上的，并不是與公權(quán)機(jī)關(guān)同時(shí)介入刑事和解程序的。

（四）刑事和解過程

1．刑事和解程序啟動(dòng)

從啟動(dòng)時(shí)間來說，刑事和解應(yīng)在檢察院審查階段進(jìn)行。在該階段，公安偵查和證據(jù)收集工作已經(jīng)完畢，整個(gè)案件的事實(shí)基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經(jīng)做好了準(zhǔn)備。雖然，在審判階段進(jìn)行刑事和解也未嘗不可，但從節(jié)約司法資源來說，在審查階段進(jìn)行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機(jī)關(guān)更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監(jiān)察院審查階段進(jìn)行。

從啟動(dòng)主體來看，檢察機(jī)關(guān)首先應(yīng)該處在一個(gè)被動(dòng)的地位。檢察院不適宜主動(dòng)提出刑事和解，更不適合規(guī)勸雙方當(dāng)事人采取刑事和解。他應(yīng)該作為一個(gè)完全的中立者，只有雙方當(dāng)事人提出，才可啟動(dòng)刑事和解程序。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行一個(gè)告知義務(wù)，告知雙方當(dāng)事人有啟動(dòng)程序的權(quán)利。再者，檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)該處在一個(gè)判斷者的地位，針對(duì)雙方共同提出的要求，結(jié)合案件的證據(jù)、事實(shí)情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動(dòng)主體為當(dāng)事人，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該起到一個(gè)門閥的作用。只有這樣，才能使公權(quán)力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國(guó)家意志在刑事和解中的強(qiáng)制作用而又不放棄公權(quán)利對(duì)犯罪追求的權(quán)力。

2．檢察機(jī)關(guān)陳述案件事實(shí)，雙方陳述采取刑事和解程序的理由

刑事和解程序啟動(dòng)后，檢察機(jī)關(guān)開調(diào)解會(huì)議。檢察機(jī)關(guān)就案件的事實(shí)作出陳述，并出示有關(guān)加害人犯罪事實(shí)的證據(jù)。通過中立客觀的陳述和證據(jù)展示，可以避免有些加害人為早日結(jié)束司法程序而誤認(rèn)犯罪，造成錯(cuò)案。在陳述和證據(jù)展示后，加害人應(yīng)就自己的行為作出認(rèn)罪和悔過。同時(shí)，雙方當(dāng)事人應(yīng)提供證據(jù)證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應(yīng)有一個(gè)證據(jù)展示的過程和一個(gè)舉證責(zé)任的分配的問題，在這個(gè)過程中品格證據(jù)可以作為最后作出判斷的依據(jù)。在完成此證據(jù)展示后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)作出雙方是否可以通過和解結(jié)束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動(dòng)階段的判斷。啟動(dòng)階段的判斷是對(duì)案件類型的初步界定，此處的判斷是針對(duì)個(gè)案情況作出的決定。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)作出肯定決定后，被害人應(yīng)發(fā)表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應(yīng)對(duì)自己的觀點(diǎn)作出總結(jié)，并明確表示自愿和解的主觀意愿。

3．雙方當(dāng)事人協(xié)商解決方案

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，為雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當(dāng)事人交換解決方案。同時(shí)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)制定有關(guān)刑事和解中賠償問題的標(biāo)準(zhǔn)，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產(chǎn)生以賠償換自由的現(xiàn)象。當(dāng)然，這個(gè)階段會(huì)因?yàn)榫唧w的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發(fā)揮基層組織的作用。在雙方答成和解協(xié)議后，檢察院應(yīng)制作和解協(xié)議，讓雙方當(dāng)事人簽字。簽字后的協(xié)議為一個(gè)生效法律文書，雙方必須按期執(zhí)行，以達(dá)到息訴的目的。整個(gè)調(diào)解會(huì)議應(yīng)做相應(yīng)記錄，允許雙方當(dāng)事人查閱。

4．刑事和解結(jié)果的執(zhí)行

只有真正執(zhí)行了的和解結(jié)果才能使刑事和解發(fā)揮其應(yīng)有的作用。但是，由于檢察機(jī)關(guān)其自身的功能所決定的，檢察機(jī)關(guān)不可能擔(dān)任和解結(jié)果的執(zhí)行機(jī)關(guān)。同時(shí)，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會(huì)危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執(zhí)行、犯罪人所在基層組織監(jiān)督執(zhí)行、檢察院強(qiáng)制回到刑事程序相結(jié)合的方式。具體的說就是：法律應(yīng)明確規(guī)定犯罪人的執(zhí)行期限，檢察院在和解程序結(jié)束后應(yīng)將和解結(jié)果送達(dá)社區(qū)和法院。和解結(jié)果送達(dá)后，執(zhí)行期限開始起算，犯罪人應(yīng)在該期限內(nèi)完成和解協(xié)議中對(duì)其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應(yīng)該履行一個(gè)監(jiān)督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個(gè)提醒義務(wù)，使犯罪人能盡快履行義務(wù)，使被害人得到補(bǔ)償，使破壞的社會(huì)關(guān)系得到平復(fù)。如在基層組織履行了提醒義務(wù)而犯罪人在規(guī)定期限內(nèi)沒有不可抗力仍未履行時(shí)，由基層組織書面通知檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關(guān)費(fèi)用和支出都應(yīng)由犯罪人承擔(dān)。

注釋：

①“美國(guó)各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個(gè)設(shè)計(jì)少年司法系統(tǒng)的刑事和解計(jì)劃，緩刑執(zhí)行官充當(dāng)這些計(jì)劃的調(diào)停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎(chǔ)的和解計(jì)劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓(xùn)的社區(qū)志愿者充當(dāng)調(diào)解人。”

②2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個(gè)國(guó)家的刑事司法官員和刑事和解服務(wù)者參加的研討會(huì)，此次研討會(huì)的目的是探討傳統(tǒng)犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統(tǒng)一化制度化成為談?wù)摰慕裹c(diǎn)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]甄貞，陳靜．刑事和解的可行性理論分析[J]．人民檢察，2006，（14）．

[2]謝鵬．辯訴交易與刑事和解之比較[J]．人民檢察，2005，（19）．

第6篇

關(guān)鍵詞：執(zhí)行和解；執(zhí)行法院；當(dāng)事人

民事判決或者其他法律文書生效后，不論當(dāng)事人是否滿意該法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)積極履行。但現(xiàn)實(shí)生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔(dān)義務(wù)一方當(dāng)事人拒不履行法律文書中確定的義務(wù)的現(xiàn)象時(shí)常可見，于是出現(xiàn)了“執(zhí)行難”普遍存在的現(xiàn)象。作為民事執(zhí)行的一種重要方式，民事執(zhí)行和解制度，在解決執(zhí)行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實(shí)務(wù)過程中還存在諸多缺陷，有待進(jìn)一步改進(jìn)。

一、民事執(zhí)行和解制度概述

1.概念

執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人就執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查批準(zhǔn)以結(jié)束執(zhí)行程序的一種行為。執(zhí)行和解具有以下幾個(gè)特征：首先，執(zhí)行和解發(fā)生于執(zhí)行過程中，在執(zhí)行開始前及執(zhí)行開始后均不存在執(zhí)行和解；其次，執(zhí)行和解是雙方當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，自愿達(dá)成的協(xié)議，不需要第三方的介入，這是與調(diào)解的根本區(qū)別；第三，執(zhí)行和解協(xié)議具有阻卻申請(qǐng)執(zhí)行期限的功能，在執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行的情況下，對(duì)方當(dāng)事人可以申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第二百六十七條的規(guī)定，申請(qǐng)執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，恢復(fù)執(zhí)行后的期限自和解協(xié)議所定履行的最后日期連續(xù)計(jì)算；第四，執(zhí)行和解是一種結(jié)案方式，在雙方當(dāng)事人完全履行和解協(xié)議后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第八十七條：“當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理”的規(guī)定及《意見》第二百六十六條：“和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行”的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此結(jié)案。

2.功能

執(zhí)行和解作為一種重要的執(zhí)行方式，除了具備強(qiáng)制執(zhí)行所具有的保護(hù)債權(quán)人利益、維護(hù)法律尊嚴(yán)和人民法院的威信、維護(hù)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序等基本功能外，還具有自身獨(dú)特的功能和社會(huì)意義，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是執(zhí)行和解符合構(gòu)建和諧社會(huì)的司法宗旨，執(zhí)行和解協(xié)議是在雙方當(dāng)事人完全自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的，它有利于增進(jìn)當(dāng)事人之間的溝通和理解，化解當(dāng)事人之間的矛盾，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定；二是執(zhí)行和解有利于債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)閳?zhí)行和解協(xié)議是由雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的，債務(wù)人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協(xié)議約定的義務(wù),而不會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行般的抵觸心理；三是執(zhí)行和解有利于節(jié)約司法資源，由于執(zhí)行和解協(xié)議的達(dá)成，人民法院則不必進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行程序得以中止，減少了強(qiáng)制措施的使用，在雙方當(dāng)事人履行協(xié)議后，執(zhí)行案件得以終結(jié)，同時(shí)緩解了人民法院執(zhí)行難的壓力。

3.法理基礎(chǔ)

關(guān)于民事執(zhí)行和解制度的法理基礎(chǔ)，有學(xué)者認(rèn)為執(zhí)行和解是處分權(quán)主義在民事訴訟執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)，是當(dāng)事人行使處分訴訟權(quán)利的一種行為。從表面上看，執(zhí)行和解協(xié)議確實(shí)對(duì)生效法律文書中所確定的實(shí)體權(quán)力義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了變更，但筆者認(rèn)為，這并不意味著當(dāng)事人對(duì)生效文書內(nèi)容享有處分權(quán)，也不能看成是當(dāng)事人對(duì)生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是國(guó)家機(jī)關(guān)代表國(guó)家，依據(jù)法律所作出的權(quán)威性判斷和認(rèn)定，是對(duì)糾紛或是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經(jīng)法定的程序不得變更判決的內(nèi)容，必須予以執(zhí)行，否則將動(dòng)搖裁判的權(quán)威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當(dāng)事人協(xié)商變更的話，不僅法院的權(quán)威將蕩然無存，當(dāng)事人之間的糾紛也將會(huì)沒完沒了，因?yàn)闆]有一個(gè)終結(jié)時(shí)候。因此，當(dāng)事人之間不得就已生效法律文書中的內(nèi)容進(jìn)行再處分，也就是說當(dāng)事人無權(quán)對(duì)生效法律文書所明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行變更；其次，從和解制度產(chǎn)生的原因上看，筆者認(rèn)為執(zhí)行難是執(zhí)行和解產(chǎn)生的直接原因，由于強(qiáng)制執(zhí)行將面臨著各方面的阻力，而且結(jié)果未必能夠得以完全執(zhí)行，所以法院也樂于當(dāng)事人能夠達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，自行履行。而作為債權(quán)人的一方當(dāng)事人也考慮到強(qiáng)制執(zhí)行難以將生效法律文書中的所有權(quán)利執(zhí)行到位，而往往對(duì)債務(wù)人作出相應(yīng)的妥協(xié)，最終達(dá)成和解協(xié)議。很明顯，執(zhí)行和解協(xié)議是在當(dāng)前執(zhí)行難的特殊背景下的特殊產(chǎn)物，并不是雙方當(dāng)事人友好協(xié)商的結(jié)果，是債權(quán)人在不得已的情況下所做的讓步，是執(zhí)行機(jī)構(gòu)為了避免麻煩而對(duì)債務(wù)人的縱容的結(jié)果，所謂的尊重當(dāng)事人處分權(quán)只是一個(gè)騙人的幌子罷了；第三、從執(zhí)行和解的法律效力來看，執(zhí)行和解本身并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，不能成為執(zhí)行依據(jù)。任何一方當(dāng)事人均可任意撕毀該執(zhí)行和解協(xié)議，而不承擔(dān)任何法律責(zé)任，對(duì)方當(dāng)事人也不能要求人民法院按照協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，而只能按照原判決內(nèi)容申請(qǐng)法院恢復(fù)執(zhí)行。如果說當(dāng)事人對(duì)生效法律文書的內(nèi)容享有處分權(quán)，也就是說執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果的話，那么該和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)對(duì)雙方具有約束力，但事實(shí)上，如上所述，根據(jù)我國(guó)法律的現(xiàn)行規(guī)定該協(xié)議并不具有這種約束力。綜上，執(zhí)行和解協(xié)議并不能完全看成是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果。

二、我國(guó)民事執(zhí)行和解制度在實(shí)踐中存在的缺陷

在我國(guó)《民事訴訟法》及相關(guān)解釋和規(guī)定中，關(guān)于民事執(zhí)行和解部分的規(guī)定只有寥寥數(shù)語，可以說是相當(dāng)?shù)拇植冢€有許多問題沒有涉及，導(dǎo)致在實(shí)際操作過程中存在諸多問題，具體表現(xiàn)如下：

1.人民法院不能參與執(zhí)行和解協(xié)商過程的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需求及具體實(shí)踐相悖

根據(jù)《民事訴訟法》第二百O七條的規(guī)定，法院在和解協(xié)商過程中的工作只是“將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，有雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章”。根據(jù)該規(guī)定，法院是不參與具體的協(xié)商過程的。而實(shí)踐中，在進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序后，當(dāng)事人，特別是權(quán)利人主動(dòng)向?qū)Ψ綄で蠛徒獾脑竿⒉桓撸换蛘咴谟行┌讣校?dāng)事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對(duì)方進(jìn)行溝通和協(xié)商，或者不信任對(duì)方，無法接受對(duì)方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執(zhí)行法院的介入，執(zhí)行和解根本無法形成。而且事實(shí)上，多數(shù)執(zhí)行和解的成功案例也是和執(zhí)行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執(zhí)行和解應(yīng)當(dāng)改稱民事執(zhí)行調(diào)解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規(guī)定與司法實(shí)踐不符，這阻礙了執(zhí)行和解制度發(fā)揮更大的作用。

2.對(duì)執(zhí)行和解協(xié)議的次數(shù)或期間無任何限制導(dǎo)致諸多弊端

和解協(xié)議達(dá)成后，一方當(dāng)事人明確表示拒不履行該協(xié)議或者在和解協(xié)議約定的履行期限期滿后，一方當(dāng)事人仍未履約的，在執(zhí)行期滿前當(dāng)事人是否可以再次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議？這個(gè)問題，現(xiàn)行相關(guān)法律并沒有任何規(guī)定，同時(shí)也沒有類似于執(zhí)行擔(dān)保中暫緩執(zhí)行期限不得超過1年的規(guī)定，根據(jù)民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當(dāng)事人可以不斷地達(dá)成和解協(xié)議，然后又不停地反悔，而法律對(duì)此是不能加以干預(yù)的，這必然造成如下幾個(gè)主要弊端：一是有些當(dāng)事人往往假借和解，惡意拖訟，給對(duì)方當(dāng)事人增加訟累，以達(dá)到其不法目的，因?yàn)楦鶕?jù)《意見》第二百六十七條的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議達(dá)成后，申請(qǐng)執(zhí)行的期限得以中止，這樣就可以無限延長(zhǎng)執(zhí)行期限；二是加重了人民法院的工作負(fù)擔(dān)，如上所述，當(dāng)事人不斷地達(dá)成和解協(xié)議又不停地違反，必然也就延長(zhǎng)了案件的結(jié)案時(shí)間，導(dǎo)致案件的積累，由此造成司法資源的浪費(fèi)；三是助長(zhǎng)當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)利的懈怠態(tài)度，不利于當(dāng)事人謹(jǐn)慎善意地行使權(quán)利，更不利于民事糾紛的及時(shí)平息。由于執(zhí)行和解協(xié)議可以中止執(zhí)行申請(qǐng)期限，債權(quán)人在達(dá)成和解協(xié)議后，則不必?fù)?dān)心超出執(zhí)行申請(qǐng)期限，不利于督促當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利，與民事訴訟法規(guī)定的訴訟時(shí)效相悖，也違背了效率原則。

3.對(duì)和解協(xié)議未履行的救濟(jì)手段規(guī)定不合理

根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行。”的規(guī)定，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行是和解協(xié)議未履行的唯一救濟(jì)手段。該規(guī)定具有以下三點(diǎn)不合理性：一是致使當(dāng)事人雙方權(quán)利不平衡，因?yàn)楦鶕?jù)該規(guī)定，申請(qǐng)恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行的只有一方，那就是“對(duì)方當(dāng)事人”，從字面上看，對(duì)方當(dāng)事人可以是債權(quán)人也可以債務(wù)人，但是，一個(gè)稍有生活常識(shí)的人都知道，債務(wù)人是不可能申請(qǐng)法院對(duì)自己進(jìn)行執(zhí)行的。因此，申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行的人只能是債權(quán)人，違反和解協(xié)議的人也只能是債務(wù)人了，這無形中就否定了債權(quán)人拒絕和解協(xié)議的“權(quán)利”，而該“權(quán)利”只有債務(wù)人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協(xié)議的誠(chéng)實(shí)信用原則。根據(jù)民事行為的誠(chéng)實(shí)信用原則，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)善意履行協(xié)議約定，不履行的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而根據(jù)如上規(guī)定，不履行和解協(xié)議的后果僅僅是恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，既不是責(zé)任更不是懲罰，這顯然是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的一種踐踏；三是不利于保護(hù)債權(quán)人利益。由于不履行也不會(huì)產(chǎn)生超出已生效法律文書的責(zé)任范圍，當(dāng)事人簽署執(zhí)行和解協(xié)議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協(xié)議對(duì)當(dāng)事人的約束力，使得有些當(dāng)事人對(duì)執(zhí)行和解的態(tài)度不嚴(yán)肅，不履行協(xié)議的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，也就是和解協(xié)議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創(chuàng)立的初衷。這種現(xiàn)象的存在致使債權(quán)人的利益無法得到法律的保障，強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)債權(quán)人利益的首要功能也就喪失殆盡了。

4.某些執(zhí)行和解制度的具體操作規(guī)則不明確

具體表現(xiàn)在如下兩個(gè)方面:一是對(duì)查封、扣押、凍結(jié)等已經(jīng)采取強(qiáng)制措施的案件，是否因當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議而立即解除或停止，這個(gè)事關(guān)當(dāng)事人切身利益的重大事務(wù)在立法上也未做規(guī)定;二是人民法院是否有權(quán)對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行審查，以及如何進(jìn)行審查沒有明確規(guī)定。由于和解協(xié)議的實(shí)質(zhì)是變更了原來生效法律文書的內(nèi)容，是對(duì)國(guó)家意志的改變，作為國(guó)家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執(zhí)行和解協(xié)議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規(guī)定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對(duì)和解協(xié)議享有審查權(quán)，更未涉及如何行使審查權(quán)的問題。

三、完善我國(guó)民事執(zhí)行和解制度的幾點(diǎn)建議

如上所述，我國(guó)民事執(zhí)行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對(duì)我國(guó)民事執(zhí)行和解制度中存在各種弊端，筆者認(rèn)為有必要在立法上在以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

1.關(guān)于人民法院是否應(yīng)當(dāng)參與民事執(zhí)行和解過程中的問題，筆者認(rèn)為，從當(dāng)前實(shí)際出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，人民法院應(yīng)當(dāng)參與執(zhí)行和解的協(xié)商過程，但是必須遵循當(dāng)事人自愿原則，執(zhí)行法官在不干涉當(dāng)事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當(dāng)事人之間達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議。有實(shí)務(wù)中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應(yīng)該加以嚴(yán)格的限制，避免對(duì)當(dāng)事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執(zhí)行和解工作的兩種情形：一是一方當(dāng)事人提出和解方案，經(jīng)執(zhí)行法院交由另一方當(dāng)事人接受。此時(shí)法院充當(dāng)?shù)闹皇呛徒夥桨傅拿浇椋]有介入自己的意思；二是雙方當(dāng)事人要求執(zhí)行法院提出執(zhí)行方案并自愿接受。此時(shí)，執(zhí)行法院基于協(xié)調(diào)雙方利益的立場(chǎng)，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當(dāng)事人均自愿接受該方案，故也不違反當(dāng)事人意思自治原則。

2.針對(duì)因多次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議而導(dǎo)致執(zhí)行期限的不當(dāng)延長(zhǎng)的情況，完全可以從現(xiàn)行立法中尋找答案。筆者認(rèn)為就執(zhí)行和解的期限問題完全可以參照?qǐng)?zhí)行擔(dān)保的有關(guān)規(guī)定。從某種角度看，執(zhí)行和解與執(zhí)行擔(dān)保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據(jù)《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規(guī)定決定暫緩執(zhí)行的，如果擔(dān)保是有期限的，暫緩執(zhí)行的期限應(yīng)與擔(dān)保期限一致，但最長(zhǎng)不得超過一年……”的規(guī)定，執(zhí)行和解制度完全可以參照該規(guī)定，限定執(zhí)行和解協(xié)議的時(shí)間或者協(xié)議履行期間，當(dāng)然時(shí)間未必一定為一年，具體時(shí)間可以參考現(xiàn)實(shí)狀況而定。

3.關(guān)于如何防止當(dāng)事人任意違反和解協(xié)議的問題，筆者認(rèn)為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規(guī)定違反執(zhí)行和解協(xié)議的違約責(zé)任。《民事訴訟法》第二百二十九條已經(jīng)明確規(guī)定了被執(zhí)行人在未按期履行生效法律文書指定的義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規(guī)定了計(jì)算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務(wù)利息或遲延履行金是否適用于和解協(xié)議約定的履行期間，法律并沒有明確規(guī)定；二是通過協(xié)議約定違反和解協(xié)議的違約責(zé)任。但是這似乎與現(xiàn)行法律規(guī)定是相矛盾的，因?yàn)榉梢呀?jīng)明確規(guī)定了一方在拒絕履行和解協(xié)議的情況下，對(duì)方當(dāng)事人唯一的救濟(jì)手段就是申請(qǐng)法院恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行，這就意味著該執(zhí)行協(xié)議自然無效，既然如此，和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定自然也就無效了。因此筆者認(rèn)為有必要在立法中明確規(guī)定執(zhí)行和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定不因和解協(xié)議的無效而喪失。

4.在執(zhí)行工作中，債務(wù)人往往在法院采取強(qiáng)制措施查封、扣押、凍結(jié)其財(cái)產(chǎn)之后才與債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議。那么在和解協(xié)議的履行期限內(nèi)，法院是否應(yīng)解除對(duì)債權(quán)人財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施呢？若不解除，似與執(zhí)行和解的性質(zhì)不符；若解除，而債務(wù)人借和解協(xié)議拖延時(shí)間、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，又如何能保證實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的合法權(quán)益？筆者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)保全的目的在于保障債務(wù)的履行，在債務(wù)未履行前，財(cái)產(chǎn)保全不應(yīng)解除，直到和解協(xié)議履行完畢，或者原生效法律文書內(nèi)容強(qiáng)制執(zhí)行完畢，案件終結(jié)后才可解除；而且筆者認(rèn)為不解除財(cái)產(chǎn)保全與執(zhí)行和解并不沖突，因?yàn)槎叩哪康木哂幸恢滦裕幢ＷC案件的順利進(jìn)行，因此不能認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全是對(duì)執(zhí)行和解的否定。

［參考文獻(xiàn)］

［1］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004:438.

［2］李浩.強(qiáng)制執(zhí)行法［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2004:1-4.

第7篇

合同解除的概念，各法系學(xué)者之間有爭(zhēng)議，其焦點(diǎn)在于合同解除是否包括協(xié)議解除。大陸法系學(xué)說一般認(rèn)為合同解除是單方行使解除權(quán)的單方行為，合同的協(xié)議解除被排除在外，原因是協(xié)議解除合同是當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商后達(dá)成的一致意見，是一種新的合意，充分體現(xiàn)合同自由原則，由合同意思自治加以規(guī)定足以而不需另設(shè)專門條款加以規(guī)定。英美法系的合同解除則有廣義和狹義之分，狹義上相當(dāng)于大陸法系的合同解除。從廣義上看，與合同消滅或終止同意，其解除原因包括以下五種：①因履行而解除；②因當(dāng)事人的協(xié)議而解除；③因當(dāng)事人一方面通知對(duì)方而解除；④因債權(quán)人認(rèn)為對(duì)方違約而解除；⑤因意外事件不能履行而解除。

我國(guó)《合同法》中有關(guān)合同解除的含義與兩大法系觀點(diǎn)不同，是廣義上的合同解除，把協(xié)議解除、約定解除納入合同解除的概念。合同解除作為合同法中的一項(xiàng)獨(dú)立的制度與合同其他制度，如合同無效、合同變更、合同擔(dān)保等制度互相配合，共同構(gòu)成我國(guó)合同法的完整體系。

我國(guó)《合同法》中的合同解除，是指合同有效成立以后，當(dāng)具備合同解除條件時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。其中值得注意的是：①合同解除的前提是有效成立的合同不包括可撤銷或效力待定的合同。②合同解除所滿足的條件包括法定的條件和約定的條件。③必須有解除行為，或基于一方或基于雙方的意思表示。④解除的效力是自始消滅或向?qū)硐麥纾簿褪鞘欠裼兴菁傲Φ膯栴}。

二、合同解除制度比較研究

兩大法系中關(guān)于合同解除制度的構(gòu)造各異，其爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要集中在兩點(diǎn)上：第一，合同解除是否包括協(xié)議解除；第二，合同解除是否有溯及力。大陸法系國(guó)家合同的解除制度將協(xié)議解除排除在外，僅有依解除權(quán)而解除合同，以法國(guó)和德國(guó)最有特點(diǎn)。

總的來看，英美法中合同解除的含義不具有統(tǒng)一性，合同解除包括作為違約的救濟(jì)方式而存在的法定解除，也包括協(xié)議解除、單方解除。因違約而解除合同的，其條件適用根本違約的規(guī)則。協(xié)議解除實(shí)際上適用的是合同訂立的規(guī)則，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的精神。合同解除效力視具體情況而定，對(duì)于合同解除是否具有溯及力問題，英國(guó)法和美國(guó)法則采取了不同做法。

兩大法系合同解除制度比較：第一，協(xié)議解除是合同自由原則的體現(xiàn)，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則，適用合同訂立的規(guī)則，合同解除的效果由當(dāng)事人自由商定。所不同的是大陸法系一般認(rèn)為協(xié)議解除屬于合同解除的范疇，而英美法系則認(rèn)為應(yīng)納入合同解除制度的范疇。第二，雖然大陸法系以違約行為的性質(zhì)和特點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，英美法系(如英國(guó)法的中間條款)以違約后果為標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致兩大法系對(duì)法定解除權(quán)發(fā)生原因的具體規(guī)定并不一致(大陸法系以履行不能、遲延履行等為法定解除權(quán)的發(fā)生原因，英美法系以根本違約為法定解除權(quán)的發(fā)生原因)，但兩大法系對(duì)法定解除權(quán)發(fā)生原因的規(guī)定從本質(zhì)上講是一致的。對(duì)于法定解除的效力，德國(guó)、美國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)原則上承認(rèn)其具有溯及力，以恢復(fù)原狀作為救濟(jì)方式，英國(guó)法認(rèn)為合同解除的后果原則上不包括恢復(fù)原狀，沒有溯及力。

三、中國(guó)現(xiàn)行合同解除制度的改進(jìn)及完善

(一)中國(guó)現(xiàn)行合同解除制度的兩點(diǎn)思考

1．通知解除合同的程序，即單方行使解除權(quán)解除合同的程序《合同法》第九十六條規(guī)定，單方解除合同，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。通知只需要到達(dá)對(duì)方，并不需要對(duì)方的答復(fù)，更不需要對(duì)方的同意，合同解除即發(fā)生效力，即“合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除”。如果對(duì)方當(dāng)事人不同意解除合同即對(duì)解除合同存在異議的，可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同解除的效力。此時(shí)，如果人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定合同解除的條件成就，那么合同解除的效力就從解除權(quán)人把解除合同的通知送達(dá)給對(duì)方時(shí)生效；如果人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)做出了相反的確認(rèn)即確認(rèn)合同解除條件不成就，不應(yīng)當(dāng)解除合同，而此前解除權(quán)人已經(jīng)通知對(duì)方當(dāng)事人合同解除，合同解除已經(jīng)生效，也就是說法院或仲裁機(jī)構(gòu)的確認(rèn)了前者解除權(quán)人解除合同的效力，那么從合同解除生效至法院或仲裁機(jī)構(gòu)這段期間合同解除的效力如何認(rèn)定呢?筆者認(rèn)為法院或仲裁機(jī)構(gòu)了解除權(quán)人在先的合同解除，合同解除的效力應(yīng)視為自始無效，因此給對(duì)方當(dāng)事人造成的損失，通知方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2．合同解除的時(shí)間要素。我國(guó)《合同法》第九十五條規(guī)定：可以由當(dāng)事人約定行使期限，也可以由法律規(guī)定，期限屆滿，該權(quán)利消滅。在沒有前述規(guī)定的情況下，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的該權(quán)利消滅。據(jù)此規(guī)定，行使解除權(quán)的期限是模糊的，缺乏實(shí)際的可操作性，需要法官根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行自由裁量。但是，無論是法定期限還是約定期限，在性質(zhì)上都是屬于除斥期間，即法律預(yù)定的關(guān)于解除權(quán)于存續(xù)期間屆滿時(shí)當(dāng)然消滅的時(shí)間，除斥期間的計(jì)算以該權(quán)利的取得為起算點(diǎn)。這里就有兩個(gè)問題值得思考：其一，催告后“合理期限”的確定。如何確定合理期限在實(shí)踐中是不容易判斷的，要根據(jù)合同的具體情況由當(dāng)事人自己去判斷，這就增加了法律的不穩(wěn)定因素，由此常引起糾紛，破壞法律的穩(wěn)定性。其二，法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的行使期限這個(gè)除斥期間與“合理期限”有可能出現(xiàn)沖突的問題。這種情況下就會(huì)導(dǎo)致在合同解除制度上出現(xiàn)兩個(gè)不同的除斥期間，其矛盾是顯而易見的。為了解決上述兩個(gè)問題，我認(rèn)為《合同法》應(yīng)該規(guī)定一個(gè)確定的、統(tǒng)一的除斥期間，從而使司法實(shí)踐中遇到此問題時(shí)有明確的法律依據(jù)。

合同解除權(quán)的時(shí)間要素在一定意義上是對(duì)合同解除權(quán)人的一種督促，它要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或約定的時(shí)間內(nèi)及時(shí)地行使，如果期限屆至而不行使，則合同解除權(quán)只能歸于消滅，也是我國(guó)《合同法》第九十五條需要完善的一個(gè)地方。

(二)中國(guó)現(xiàn)行合同解除制度的改進(jìn)及完善

1．將協(xié)議解除從合同解除制度分離，由合同訂立制度加以規(guī)制

協(xié)議解除合同主要是由當(dāng)事人通過自由協(xié)商而達(dá)成意思表示的一致，使已經(jīng)生效的合同消滅。其作用機(jī)理與訂立合同相同，但方向相反：一個(gè)使合同走向消滅，一個(gè)使合同成立。而約定解除則是當(dāng)滿足了某種特定的條件時(shí)法律賦予某一方當(dāng)事人以自己的意思使合同歸于消滅的權(quán)利。其作用機(jī)理與法定解除相同，只是賴以解除合同的條件不同：一個(gè)是約定的條件，一個(gè)是法律直接規(guī)定的條件。從各國(guó)立法來看，大陸法系德國(guó)、法國(guó)將協(xié)議解除排除在合同解除制度之外，這是值得借鑒的。在立法完善時(shí)應(yīng)該予以拆分，將協(xié)議解除與單方行使解除權(quán)(即約定解除和法定解除)相分離，而通過合同訂立的規(guī)則對(duì)協(xié)議解除加以規(guī)制。

2．與合同解除并存的損害賠償是對(duì)無過失方信賴?yán)鎿p失的賠償

我國(guó)法律一直承認(rèn)合同解除與損害賠償可以并存。合同解除損害賠償?shù)姆秶▽?duì)無過失方信賴?yán)鎿p失的賠償。我認(rèn)為，此種立法例成功地將體系化的法律規(guī)則與鮮活生動(dòng)的生活現(xiàn)實(shí)之間結(jié)合，同時(shí)滿足了沖突雙方的基本訴求，值得贊同。發(fā)端于英美法的信賴?yán)尜r償旨在無侵權(quán)行為或債務(wù)不履行之事實(shí)場(chǎng)合，對(duì)當(dāng)事人一方提供救濟(jì)，賦予善意無過失之信賴人向相對(duì)人請(qǐng)求賠償其因法律行為無效而生之消極的合同利益的權(quán)利。近代，在大陸法系該制度已發(fā)展成與侵權(quán)損害賠償、違約損害賠償并列的法律救濟(jì)方式，于合同不成立、合同無效、合同被撤銷等場(chǎng)合均有適用，適用于合同解除場(chǎng)合亦為妥當(dāng)。信賴?yán)尜r償請(qǐng)求權(quán)，在發(fā)生基礎(chǔ)上，實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)為民法的誠(chéng)信原則，形式基礎(chǔ)為法律的直接特別規(guī)定，不以合同的有效成立為前提。因此，在邏輯上可與合同解除的溯及力和諧共存，事實(shí)上信賴?yán)尜r償之所以產(chǎn)生就是為了在維持法律體系化的前提之下，消除債法的體系化訴求與社會(huì)目的的沖突。在賠償范圍上，固然信賴?yán)妫聪麡O利益或消極的契約利益賠償之結(jié)果，即如同契約未曾發(fā)生。信賴?yán)妫c債權(quán)人就契約履行時(shí)可獲得之履行利益(chebenefitofperformance)或積極利益顯然有別。履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果，契約即如同被履行，但信賴?yán)尜r償涵蓋財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害，財(cái)產(chǎn)損害又包括所受損害與所失利益。因此，信賴?yán)娴馁r償甚至可能超過履行利益。二者在范圍上互有短長(zhǎng)，難分優(yōu)劣，只有著眼的角度不同而已。采信賴?yán)尜r償說既與債法的體系相符合，又能救濟(jì)善意無過失相信合同有效之當(dāng)事人，是值得采用的。

合同解除制度，不僅是一項(xiàng)重要的法律補(bǔ)救措施，且事關(guān)合同經(jīng)濟(jì)紐帶作用的發(fā)揮以及人們對(duì)合同的信賴程度。研究合同解除制度，旨在通過完善立法，預(yù)防債務(wù)人的投機(jī)行為，維護(hù)債權(quán)人的正當(dāng)利益，確保交易安全與穩(wěn)定。通過研究分析中外有關(guān)合同解除制度的規(guī)定，找出我國(guó)《合同法》關(guān)于合同解除制度的不足，為完善我國(guó)合同解除制度提供借鑒，以期達(dá)到實(shí)踐中解除合同有理有據(jù)，并且避免制度的重復(fù)規(guī)定。

第8篇

【關(guān)鍵詞】未成年人刑事和解制度；相關(guān)概念；起源背景；理論基礎(chǔ)；存在價(jià)值

近年來，刑事和解日益進(jìn)入中國(guó)的司法視野，逐步為各地司法機(jī)關(guān)所接納，刑事和解作為我國(guó)刑事法領(lǐng)域的一種新理念，在構(gòu)建和諧社會(huì)的時(shí)代背景下逐漸受到人們的廣泛關(guān)注，實(shí)踐中有關(guān)刑事和解的嘗試也比比皆是。刑事和解符合了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，保護(hù)了被害人及其他當(dāng)事人的合法權(quán)益，化解了日益突出的社會(huì)矛盾，是一種值得提倡的糾紛解決方式。鑒于刑事和解在實(shí)踐中所取得的良好效果，2012年3月14日通過的《刑事訴訟法修正案》在第五編“特別程序”中專門設(shè)立了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”一章，正式在刑事訴訟法典中確立了刑事和解制度，實(shí)屬本次刑訴法修改的一大亮點(diǎn)。值得一提的是，刑事和解制度中體現(xiàn)的恢復(fù)正義的理念對(duì)于處理未成年人犯罪案件來說是較為適合的，在未成年人犯罪案件中適用刑事和解也是當(dāng)今西方各國(guó)的普遍做法，也日益被我國(guó)的理論界與實(shí)務(wù)界所接受并推行。自2002年以來，北京、上海、江蘇等地司法機(jī)關(guān)相繼制定了刑事和解適用的規(guī)范性文件，但是國(guó)內(nèi)目前并沒有關(guān)于全國(guó)性的未成年人刑事和解具體適用規(guī)則。此外，2003年之后上海、浙江、重慶、江蘇一些檢察院、法院結(jié)合少年司法改革專門進(jìn)行了未成年人刑事和解司法適用的試點(diǎn)，并取得了良好的社會(huì)效果。

一、未成年人刑事和解制度之相關(guān)概念

經(jīng)過多年的探索與努力，我國(guó)當(dāng)前已初步建立了未成年人司法制度。刑事和解，是指在刑事訴訟程序運(yùn)行過程中，加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）與被害人及其親屬以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達(dá)成諒解與協(xié)議以后，國(guó)家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對(duì)其從輕處罰的一種案件處理方式。刑事和解程序中所體現(xiàn)的恢復(fù)、保護(hù)、教育、感化的理念，與我國(guó)未成年人司法制度中所遵循的特殊保護(hù)與教育挽救的原則是較為相符的。與此未成年人刑事和解是指在司法機(jī)關(guān)等的主持下，未成年犯罪人通過主動(dòng)認(rèn)罪積極進(jìn)行補(bǔ)救措施挽回犯罪所造成的損失，并同時(shí)給予受害者經(jīng)濟(jì)賠償和賠禮道歉，與受害者自愿達(dá)成和解，從而使得未成年犯罪人獲得不、從輕、減輕或免于刑事處罰等輕緩化處理的一種制度。

二、未成年人刑事和解制度之起源背景

未成年人刑事和解制度起源于西方少年司法的相關(guān)實(shí)踐，19世紀(jì)的英國(guó)就在少年司法方面作了積極的探索。同時(shí)，為了有效利用相對(duì)有限的公共司法資源，英國(guó)法院也往往將民事手段引入刑事案件的解決中。如此，用經(jīng)濟(jì)賠償來解決犯罪懲罰問題的替刑措施應(yīng)運(yùn)而生，不久英國(guó)普通法院判決中就有了這樣的判例，其做法是：“司法機(jī)關(guān)在確定少年犯罪嫌疑人后，首先與其面談，了解少年犯罪嫌疑人是否對(duì)罪行的承認(rèn)，再征詢是否愿意向被害人認(rèn)錯(cuò)并賠償損失，在得到少年犯罪嫌疑人的積極響應(yīng)后即召集少年犯罪嫌疑人的父母及被害人進(jìn)行討論；在討論時(shí)，首先讓少年犯罪嫌疑人陳述犯罪事實(shí)，找到犯罪的真正動(dòng)因，認(rèn)識(shí)到其行為的危害后果，被害人則描述犯罪給其帶來的心理痛苦及物質(zhì)損失。在這基礎(chǔ)上司法工作人員再對(duì)雙方的主張進(jìn)行調(diào)和、折衷，并形成一個(gè)雙方均可接受的賠償方案。如果協(xié)議達(dá)成，執(zhí)法人員不再將少年犯罪嫌疑人送交法庭審判。”以上就是最早的適用未成年人刑事和解制度的模式，由于未成年人刑事和解制度顯著降低了青少年刑事犯罪的數(shù)量，其他國(guó)家也積極仿效，在刑事司法中相繼引入并廣泛運(yùn)用該制度。

三、未成年人刑事和解制度之理論基礎(chǔ)

“離開一項(xiàng)制度所賴以存在的理論基礎(chǔ)而談對(duì)這一制度的嚴(yán)格把握，無異于緣木求魚。”要全面理解與準(zhǔn)確把握未成年人刑事和解制度，就必須對(duì)該制度的理論基礎(chǔ)進(jìn)行相應(yīng)的探究。本文認(rèn)為，恢復(fù)正義理論與未成年人保護(hù)理論是未成年人刑事和解制度最重要的兩個(gè)理論支撐。

一是恢復(fù)正義理論。一般認(rèn)為，恢復(fù)正義理論是刑事和解最重要的理論基礎(chǔ)，也是未成年人刑事和解制度的理論根基。恢復(fù)正義理論主要認(rèn)為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會(huì)之間的正常利益關(guān)系，恢復(fù)正義的任務(wù)就是在三者之間重建這種平衡。這種平衡是全面的平衡衡是全面的平衡：對(duì)被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受到創(chuàng)傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡；對(duì)加害人而言，向被害人、社會(huì)承認(rèn)過錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡；對(duì)社會(huì)而言，受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了彼害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定和平衡。刑事和解是恢復(fù)正義理論最為重要的司法形式，很大程度上體現(xiàn)了恢復(fù)正義的具體要求。而通過構(gòu)建未成年人刑事和解制度，則能全面恢復(fù)未成年人刑事案件中被害人與加害人雙方的利益，使得被害人得到應(yīng)有補(bǔ)償，加害人得到自新機(jī)會(huì)，實(shí)為恢復(fù)社會(huì)關(guān)系、促進(jìn)社會(huì)和諧的一劑良方。

二是未成年人保護(hù)理論。從我國(guó)一貫秉持的教育、感化、保護(hù)、挽救未成年人的做法與我國(guó)的《憲法》、《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》等相關(guān)法律的規(guī)定來看，對(duì)未成年人犯罪都采取相對(duì)輕緩的保護(hù)性處理措施。未成年人犯罪的具體情形與成年人有別，其人格尚未定型，可塑性較強(qiáng)，改過自新的可能性大。有鑒于未成年人主體的特殊性，有必要在未成年人犯罪的刑事案件中采用刑罰的替代機(jī)制，雙方當(dāng)事人如果通過刑事和解達(dá)成諒解，就可以對(duì)未成年人從輕處理，盡量避免可能產(chǎn)生的人身監(jiān)禁，有利于未成年人重返社會(huì)，也明顯體現(xiàn)了對(duì)未成年人的關(guān)愛與保護(hù)。

第9篇

關(guān)鍵詞：砌體結(jié)構(gòu)；彈性模量；溫度裂縫

中圖分類號(hào)：TU111.2+2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

磚砌體結(jié)構(gòu)在我國(guó)目前普遍使用，在地處粵西山區(qū)的信宜，在普通的房屋建筑中，都是在使用磚砌體的圍護(hù)結(jié)構(gòu)，而裂縫是砌體結(jié)構(gòu)質(zhì)量中最主要也是最難處理的問題之一，我在平時(shí)的施工管理過程中，就曾經(jīng)遇到過這樣的情況，當(dāng)溫度變化幅度較大時(shí)，砌體便會(huì)產(chǎn)生裂縫。通過不斷學(xué)習(xí)和實(shí)踐積累，我明白到這是由于溫度應(yīng)力造形超過砌體的正常使用極限時(shí)，砌體便會(huì)產(chǎn)生裂縫。雖然由于磚砌體結(jié)構(gòu)采用材料的抗拉強(qiáng)度和抵抗變形的能力一般情況下不會(huì)直接引起建筑物的破壞，但會(huì)影響建筑物的正常使用，例如：墻體風(fēng)化腐蝕、滲漏、抹灰層脫落和耐久性能的降低等，從而導(dǎo)致建筑物承載能力的降低、整體剛度的減小、抗震性能的降低等，所以在施工過程中一定要注意控制這個(gè)問題。這里就這個(gè)問題我提出在日常施工管理過程中認(rèn)識(shí)和積累的一些經(jīng)驗(yàn)和看法。

一、要在施工過程中控制砌體結(jié)構(gòu)的裂縫，首先要清楚出現(xiàn)這個(gè)問題的原因和裂縫種類，溫度裂縫的種類、成因及特征有下面七點(diǎn)：

（1）、內(nèi)外縱墻和根墻的“八”字形裂縫。

這種裂縫多出現(xiàn)在每片墻體的端部，而且集中出現(xiàn)在門窗洞口的角部，呈“八”字形。當(dāng)溫度升高時(shí)，屋面板伸長(zhǎng)比相應(yīng)磚墻伸長(zhǎng)大，使頂層墻體因屋面板的推力作用受拉和受剪。拉應(yīng)力和剪應(yīng)力的分布情況大體是：房屋平面中間為零，兩端最大，因此墻體的兩端部位大多出現(xiàn)“八”字形裂縫，屋面保溫隔熱層的質(zhì)量越差，屋面板和墻體的相對(duì)位移越大，裂縫越明顯。

（2）、窗臺(tái)出現(xiàn)水平裂縫、斜裂縫。

當(dāng)房屋的長(zhǎng)高比較大，而且室內(nèi)空間比較寬敞高大的房屋，頂層外墻常在窗臺(tái)部位出現(xiàn)水平裂縫，窗口出現(xiàn)對(duì)角斜裂縫。當(dāng)溫度升高后屋面板伸長(zhǎng)對(duì)墻產(chǎn)生水平推力，使窗臺(tái)部位的墻體內(nèi)側(cè)向外擴(kuò)展，外墻在水平推力作用下發(fā)生側(cè)向彎曲而導(dǎo)致開裂。

（3）、屋面板下面的外墻水平裂縫和外墻陽角的包角裂縫。

這種裂縫出現(xiàn)在屋面板底部，頂層QL底部墻體，門過梁上部墻體，裂縫有時(shí)貫通墻厚。當(dāng)升溫時(shí)，屋面板對(duì)頂層QL及墻體產(chǎn)生推力，降溫時(shí)，屋面板對(duì)墻體產(chǎn)生拉力，墻體抗拉強(qiáng)度不能抵抗水平剪力而導(dǎo)致墻體開裂。

（4）、女兒墻裂縫。

不少房屋女兒墻建成后發(fā)生側(cè)向彎曲，女兒墻的根部和平屋頂面交接處墻體外凸或女兒墻外傾，造成女兒墻開裂，房屋的短邊裂縫比長(zhǎng)邊明顯。形成這種現(xiàn)象的主要原因是：鋼筋砼屋蓋和屋面的水泥砂漿面層，在氣溫升高后的伸長(zhǎng)比磚墻大，磚墻相對(duì)阻止屋蓋結(jié)構(gòu)和水泥砂漿面層伸長(zhǎng)，因此屋蓋結(jié)構(gòu)和砂漿面層對(duì)墻體產(chǎn)生推力導(dǎo)致女兒墻開裂。溫差越大房屋越長(zhǎng)，面層砂漿越密越厚，這種推力越大，墻體開裂越嚴(yán)重。

（5）、溫度裂縫大多分布在頂層，一般樓層分布不多，出現(xiàn)的方式有：墻體水平縫、墻體斜縫和窗角縫。

（6）、溫度裂縫的發(fā)展特征。

大多數(shù)工程在主體竣工時(shí)即已出現(xiàn)溫度裂縫，但由于未作粉刷與裝修，一般不易被發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)在工程竣工2～6個(gè)月內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，特別是經(jīng)過夏、冬較大溫差之后，但一個(gè)冬夏后又逐漸穩(wěn)定。

（7）、溫度裂縫對(duì)結(jié)構(gòu)的安全耐久性的影響。

一般不影響安全，但裂縫引起的建筑物滲漏，可能導(dǎo)致鋼筋銹蝕，結(jié)構(gòu)承載能力下降，縮短結(jié)構(gòu)的合理使用年限，使其耐久性降低。

二、根據(jù)砌體材料的特征和砌體結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)，墻體裂縫是不可避免的，但是可以在材料、設(shè)計(jì)、施工等方面采取綜合措施，有效地加以控制。

我在施工實(shí)踐中，總結(jié)出了“防、抗、防”的經(jīng)驗(yàn)和看法以防止結(jié)構(gòu)裂縫，有的體現(xiàn)在現(xiàn)行的各種規(guī)范之中。如《砌體結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)規(guī)范）GB50003―2001的抗裂措施主要有二條：一是第6.3.1條，即防止房屋在正常使用條件下，由溫差和墻體干縮引起的墻體豎向裂縫，應(yīng)在墻體中設(shè)置伸縮縫；二是第6.3.2條，即為了防止或減輕房屋頂層墻體的裂縫，可采取設(shè)置保溫層或隔熱層；采用有檁屋蓋或瓦材屋蓋；增加構(gòu)造措施等方法。《砌體規(guī)范》的其他抗裂措施，如在相關(guān)墻體及部位增加鋼筋，采用粘結(jié)性好的砂漿，不僅針對(duì)干縮小、塊體小的粘土磚砌體結(jié)構(gòu)的，而且對(duì)干縮大、塊體尺寸比粘土磚大得多的混凝土砌塊和硅酸鹽砌體房屋，也是適用的。

但不同地區(qū)的氣候溫度、濕度的巨大差異，所以應(yīng)有不同的措施。對(duì)于溫度裂縫的防治措施，一是在較長(zhǎng)的墻上設(shè)置控制縫（變形縫），這種控制縫是在單墻上設(shè)置的縫。該縫的構(gòu)造既能允許建筑物墻體的伸縮變形，又能通風(fēng)隔聲和防風(fēng)雨，當(dāng)需要承受平面外水平力時(shí)，可通過設(shè)置附加鋼筋達(dá)到。

結(jié)合信宜的實(shí)際情況，在設(shè)計(jì)、施工、材料等方面采取綜合措施控制墻體溫度裂縫，并提出如下看法：

（1）、建筑物溫度伸縮縫的間距除應(yīng)滿足《砌體結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)規(guī)范》GB50003―2001第6.3.1條的規(guī)定外，宜在建筑物頂層墻體的適當(dāng)部位設(shè)置控制縫，控制縫的間距宜控制在l0～15m.

（2）、屋蓋上設(shè)置保溫層或隔熱層；以減少鋼筋混凝土屋蓋的溫度，達(dá)到減少屋蓋溫度變形總量，減輕板（梁）、墻交接面變形裂縫災(zāi)害的目的。目前較多的做法是將屋面由平頂改成坡頂，并從建筑功能考慮，充分利用坡頂層，提高使用率，減少建設(shè)單位或開發(fā)商成本。

（3）、改進(jìn)施工工藝與施工技術(shù)，組砌按規(guī)范接槎，錯(cuò)縫搭接滿足施工工藝要求，工程的各種材料必須合格，施工人員的技術(shù)應(yīng)經(jīng)過培訓(xùn)，砌筑砂漿必須飽滿，加強(qiáng)墻體的整體性。頂層砌體及女兒墻砌筑砂漿強(qiáng)度等級(jí)不低于M5.

（4）、頂層砌體門、窗洞口加小構(gòu)造柱、小圈梁，與建筑物構(gòu)造柱、圈梁連接為整體，以改善應(yīng)力集中現(xiàn)象，以強(qiáng)度、變形性能優(yōu)于砌體的鋼筋混凝土構(gòu)件抵抗溫度應(yīng)力，減輕頂層端部門窗洞口開裂現(xiàn)象。

三、溫度裂縫治理措施

（1）、對(duì)溫度裂縫，不要忙于及早治理，等觀察一個(gè)熱脹冷縮周期，裂縫不再產(chǎn)生新的變化時(shí)再采取治理措施。鑒定裂縫是否穩(wěn)定方法：可在裂縫內(nèi)嵌抹水泥漿或玻璃紙。形態(tài)完整無損，說明裂縫已基于穩(wěn)定，不再有較大發(fā)展可能性。

（2）、當(dāng)細(xì)小裂縫不影響使用時(shí)可不修補(bǔ)，當(dāng)裂縫造成墻面滲水，可采用嵌補(bǔ)密封膠或水泥漿處理。