時間：2023-03-27 16:47:10
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作者：喬宇 單位：華中師范大學(xué)政法學(xué)院
首先，從歷史傳統(tǒng)的角度來看，荷蘭國際私法傳統(tǒng)上就認(rèn)為，荷蘭法院對于涉外民商事案件進行審理時，可根據(jù)當(dāng)事人自己的意志來選擇管轄法院。同時，荷蘭的國際私法大部分通過國內(nèi)立法和判例法確定，荷蘭的法官接受本國國內(nèi)的法律教育較為普遍，因此適用荷蘭的國內(nèi)法。其次，從實踐的角度比較，荷蘭國際法深受國際因素的影響較為明顯。而在事務(wù)中，荷蘭的國內(nèi)法院很少使用外國法，只有在很少數(shù)的情況下根據(jù)國際法的一些沖突規(guī)則適用荷蘭的沖突規(guī)范。也證明了荷蘭的國際私法具有國內(nèi)性。美國學(xué)者關(guān)于國際私法的觀點。在美國傳統(tǒng)國際私法流派盛行時期，美國法院審理涉外民商事案件時更多的傾向于屬地主義，即國際私法屬于國內(nèi)法的一部分，無論是外籍移民還是外國人的案件時，適用美國的法律進行審判，如果涉及到涉外因素，可以將外國規(guī)范轉(zhuǎn)化為與國內(nèi)規(guī)范類似的規(guī)范，這樣就把這種規(guī)范合并到本地法之中，這種規(guī)范可以被稱為外國的內(nèi)國規(guī)范。這是建立在大陸法系的國際私法的內(nèi)容影響下又加入美國本土的元素。而之后的一些案例實踐中卻偏離了傳統(tǒng)國際私法的觀點，卻不再強調(diào)國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)，提出了“政府利益分析說”“法院地法說”等，這些都使美國學(xué)者關(guān)于國際私法的觀點更加具有實用性、靈活性。為各個國家解決國際法中涉外民商事法律關(guān)系提供了很好的借鑒。歷史發(fā)展規(guī)律的分析方法。歷史發(fā)展規(guī)律的分析方法是指在研究國際私法性質(zhì)中，從國際私法的萌芽、發(fā)展、、未來方向四個方面進行分析。17世紀(jì)各國學(xué)者的學(xué)說如“意思自治”、“國際禮讓說”、“法律關(guān)系本座說”等對當(dāng)時的國際私法研究產(chǎn)生了重要影響的同時也證明了國際私法萌芽時期與國內(nèi)法密切聯(lián)系。可以看出該學(xué)說無非調(diào)整的是各個城邦之間法律沖突，具有國內(nèi)法性質(zhì)。18世紀(jì)以后，國際私法才開始進入立法階段，即國際私法以法典的形式開始萌芽。1756年《巴伐利亞法典》是迄今為止最早規(guī)定國際私法規(guī)范的國內(nèi)立法。之后19世紀(jì)初，1804年《法國民法典》等均在國內(nèi)法中規(guī)定了國際私法的規(guī)范。
可以看到，從國際私法萌芽時期就具有國內(nèi)法規(guī)范。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，在歐洲，國際私法統(tǒng)一化運動興起。此時的國際私法不再是單純的國內(nèi)立法的模式。國際私法超越了國內(nèi)法的界限，各家注重國際間各個國家的協(xié)議協(xié)定。如1883年由11個國家簽訂的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》其中規(guī)定了國民待遇原則、強制許可專利原則等，到2004年12月底，締約方總數(shù)為168個國家，其覆蓋的范圍越來越廣。國際私法開始向國際法方向發(fā)展。20世紀(jì)30年代以來，尤其是第二次世界大戰(zhàn)之后，國際私法達到了階段，出現(xiàn)了空前繁榮的局面。聯(lián)合國、歐共體制定的《國際貨物買賣合同法律適用公約》等國際條約數(shù)量日益增多，無論是雙邊、多邊條約，區(qū)域性、普遍性條約，專門性、綜合性條約都說明在統(tǒng)一國際私法尚未形成時，依然會向國際法方向發(fā)展；同時，全球化使各個國家的聯(lián)系加強，同時沖突增多。因此可以看到，雖然目前國際私法仍以國內(nèi)法為主，但是必定會向國際法方向發(fā)展。質(zhì)變量變分析法。任何事物的發(fā)展都是要經(jīng)過量變的，當(dāng)量變積累到一定程度就會產(chǎn)生質(zhì)變，即事物的飛躍。量變是質(zhì)變的必要準(zhǔn)備，質(zhì)變是量變得必然結(jié)果，兩者相互促進，共同促成事物的發(fā)展。國際私法不僅是一個多變量，還是一個相關(guān)量。在國際私法剛產(chǎn)生之初主要是國內(nèi)法的性質(zhì)，通過國內(nèi)的立法以及判例確定解決涉外民商事法律關(guān)系，但是隨著國際私法的不斷發(fā)展，其涉及的范圍越來越廣，涉及的利益越來越多，在一定積累下朝著國際法方向發(fā)展。國際私法越發(fā)達，其國際法屬性就越強。但是現(xiàn)有條件下，要發(fā)現(xiàn)這個“臨界點”（對于定性和定量分析）相當(dāng)困難甚至不可能，但是隨著科學(xué)的發(fā)展和法學(xué)研究的現(xiàn)代化，我們會找到滿意的答案。
因為沒有統(tǒng)一的國際私法出現(xiàn)，而國際之間聯(lián)系的越來越密切，各個國家自由、平等影響使得國際私法的性質(zhì)在學(xué)理上的討論仍將繼續(xù)。但是通過不同的哲學(xué)方法卻得出的一個基本共同的答案即國際私法的性質(zhì)根據(jù)著眼點不同各國的實際情況加以不同對待，從世界范圍來看，目前的國際私法依然以國內(nèi)法性質(zhì)為主，但隨著發(fā)展與創(chuàng)新必將向國際法方向發(fā)展。這種趨勢既符合國內(nèi)不同國情的需要又符合世界的潮流，將在繼續(xù)研究中不斷發(fā)展充實。
一、關(guān)于國際私法的調(diào)整對象問題
對于國際私法的調(diào)整對象問題，在我國國際私法學(xué)界，雖然一直沒有一個統(tǒng)一的認(rèn)識，但大都把它概括為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學(xué)出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認(rèn)為：“國際私法的調(diào)整對象是國際民事關(guān)系”；由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學(xué)出版社1995年3月出版的《國際私法》也主張：“國際私法的調(diào)整對象可以說是國際民事關(guān)系，從一個國家的角度來說，就是涉外民事關(guān)系”；但他們又都同時特別強調(diào)，這種“國際民事關(guān)系”或“涉外民事關(guān)系”就是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”。③在余先予主編，中央廣播電視大學(xué)出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學(xué)》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中，還專門就“涉外民事關(guān)系”和“涉外民事法律關(guān)系”的關(guān)系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別，而且都以日本學(xué)者江川英文的觀點作為論據(jù)，最后或者是認(rèn)為“涉外民事法律關(guān)系與涉外民事關(guān)系在國際私法中是同義語，約定俗成，沒有必要用這一個來排斥那一個”；或者是認(rèn)為“國際民事關(guān)系和國際民事法律關(guān)系在國際私法中是同義語，爭論是沒有現(xiàn)實意義的”。④
筆者認(rèn)為，把國際私法的調(diào)整對象界定為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”的觀點是錯誤的，應(yīng)該把國際私法的調(diào)整對象定義為“國際民事關(guān)系”。⑤即在此特別強調(diào)：作為國際私法調(diào)整對象的應(yīng)該是“國際關(guān)系”，而不是“涉外關(guān)系”；是“民事關(guān)系”，⑥而不是“民事法律關(guān)系”。
強調(diào)國際私法的調(diào)整對象應(yīng)該是“國際”民事關(guān)系，而不是“涉外”民事關(guān)系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進一步深入實施，隨著我國社會、政治、經(jīng)濟、文化等各個方面與國際社會的進一步融合，我們有必要站在整個國際社會的角度，而不僅僅是我們一個國家的角度，即應(yīng)該從更加全面和長遠的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠利益。而且，筆者認(rèn)為，這不僅僅是一個詞語的改變，而是已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織、已經(jīng)隨整個國際社會一起步入21世紀(jì)的中國所絕對需要的一個非常重要的觀念的更新。
強調(diào)國際私法的調(diào)整對象是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”，是因為筆者認(rèn)為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實踐的必然結(jié)果。
從法理邏輯上說，作為法律規(guī)范所調(diào)整的只能是一般的社會關(guān)系，而不應(yīng)該是法律關(guān)系；一般的社會關(guān)系只有通過法律規(guī)范的調(diào)整以后才能成為法律關(guān)系。由余先予主編的《簡明國際私法學(xué)》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時，都是引用日本學(xué)者江川英文的主張，認(rèn)為“在國際私法中，法律關(guān)系一詞一而再、再而三地被使用”，而且，“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關(guān)系一詞決沒有什么不適當(dāng)之處。所以勉強來排斥這個詞，沒有考慮的必要。”⑦很顯然，這些學(xué)者們的論據(jù)，無非就是兩個，一個是“在國際私法中，法律關(guān)系一詞一而再、再而三地被使用”；另一個是“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關(guān)系一詞決沒有什么不適當(dāng)之處。”筆者認(rèn)為，這兩個論據(jù)都存在問題：首先，“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個詞的依據(jù)，不科學(xué)、不準(zhǔn)確的表述不可能因為使用多了就能夠變得科學(xué)和準(zhǔn)確起來。其次，既然“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義”，就應(yīng)該直接使用“生活關(guān)系”或“社會關(guān)系”，實在是沒有必要為了“標(biāo)新立異”而“獨樹一幟”；而且，這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次，任何部門的法學(xué)理論、法律實踐、乃至法律話語都有其內(nèi)在聯(lián)系和內(nèi)在統(tǒng)一性；作為整個法制體系的一個有機的組成部分，在一些基本的方面，其應(yīng)該是完全一致的，如都把“法律關(guān)系”定義為：“經(jīng)過法律規(guī)范調(diào)整以后所形成的一種特殊的社會關(guān)系”，而不是“一般的社會關(guān)系”。既然在國際私法中，“法律關(guān)系”與“社會關(guān)系”也同樣有不同，⑧既然國際私法中的“法律關(guān)系”和“社會關(guān)系”與其他部門法中的“法律關(guān)系”和“社會關(guān)系”在本質(zhì)上并沒有什么差別，那么為了保持和維護有關(guān)法學(xué)理論、法律實踐、乃至法律話語的統(tǒng)一，就應(yīng)該與其他部門法及部門法學(xué)中的表述保持一致。因此，為了使法學(xué)理論、法學(xué)教育、法律實踐、乃至法律話語在內(nèi)的整個法制體系保持統(tǒng)一，這種“排斥”或“爭論”絕對具有極為現(xiàn)實的意義。
而從國際私法的實踐來看，筆者認(rèn)為，國際私法所調(diào)整的當(dāng)然是、也只能是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”。國際私法所涉及的是，兩個或兩個以上不同國家的當(dāng)事人在進行民商事交往時，在各有關(guān)國家的法律對這一民商事關(guān)系作了各不相同的規(guī)定的情況下，到底應(yīng)該適用哪一個國家的法律或哪一個有關(guān)的國際條約或國際慣例的問題；也就是需要確定應(yīng)該由哪一個國家的法律或哪一個國際條約或國際慣例來調(diào)整這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關(guān)系的問題。如果這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關(guān)系已經(jīng)得到了法律的調(diào)整，已經(jīng)成為了一種“法律關(guān)系”，那就不需要國際私法來調(diào)整了。
此外，在我們這樣一個法治理念還不夠完善、還沒有深入人心的國度里，強調(diào)國際私法的調(diào)整對象只能是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”這一觀點尤其具有特別重要的意義。在我國，法理學(xué)的教材還是在強調(diào)“法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”，“法律是階級統(tǒng)治的工具”，“法律的基本屬性是階級性”。在法理學(xué)上，沒有明確法律的基本屬性應(yīng)該是社會性、規(guī)范性和強制性，而不應(yīng)該包括階級性；⑨在國際私法理論中，沒有明確國際私法的調(diào)整對象只能是國際“民事關(guān)系”，而不應(yīng)該是國際“民事法律關(guān)系”；從而還有很大一部分國民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法學(xué)家，都還是認(rèn)為，法律是法官的法律，只有發(fā)生了糾紛，打官司到了法院，才需要由法官來適用法律、裁判糾紛。這樣，在國際民事交往中所導(dǎo)致的必然結(jié)果就是，我們國家的當(dāng)事人根本就沒有把國際私法作為他們進行國際民事活動、實施國際民事行為的行為準(zhǔn)則。從而會經(jīng)常發(fā)生一些不該發(fā)生的國際民事糾紛，遭受很多不該遭受的損失。因此，為了實踐的需要，我們更有必要特別強調(diào)：國際私法的調(diào)整對象是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”；我國的當(dāng)事人在參與國際民事活動時，一定要明確其國際民事關(guān)系還需要有國際私法的調(diào)整，一定要以有關(guān)的國際私法規(guī)范作為其行為的準(zhǔn)則。
二、關(guān)于國際私法的范圍問題
關(guān)于國際私法的范圍問題，在國內(nèi)外國際私法學(xué)界一直存在著最為激烈的爭論，而且還由于牽涉到國際私法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系問題，從而使得這一爭論還遠遠超出了國際私法學(xué)界的范圍。綜觀國內(nèi)外國際私法學(xué)界和國際經(jīng)濟法學(xué)界對這一問題的探討，筆者認(rèn)為，可以歸納出如下一些主要的觀點和主張：⑩
1.以德國和日本的一些學(xué)者為代表，認(rèn)為國際私法的全部任務(wù)和主要目的在于解決國際民事關(guān)系中所發(fā)生的法律適用問題，國際私法僅包括沖突規(guī)范這一種規(guī)范。
2.以英美普通法系國家和中國的一些學(xué)者為代表，認(rèn)為國際私法的任務(wù)在于解決對于國際民商事糾紛應(yīng)由哪個國家法院來管轄、適用哪個國家的法律來處理，以及在什么樣的條件下承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的問題，因此，國際私法應(yīng)該包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范、承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決規(guī)范等3種規(guī)范。
3.以法國學(xué)者為代表，特別強調(diào)國籍問題在國際私法領(lǐng)域的意義，認(rèn)為國際私法的范圍包括國籍規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范等4種規(guī)范。
4.以我國和俄羅斯等東歐國家的一些學(xué)者為代表，特別強調(diào)統(tǒng)一實體規(guī)范這一能夠避免法律沖突產(chǎn)生的法律規(guī)范在國際私法中的意義，認(rèn)為國際私法應(yīng)該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。
5.以我國、德國、捷克、斯洛伐克、保加利亞等國家的一些學(xué)者為代表，強調(diào)各個國家國內(nèi)所制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的實體法律規(guī)范也應(yīng)該屬于國際私法的范圍，認(rèn)為國際私法應(yīng)該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、實體規(guī)范（包括統(tǒng)一實體規(guī)范和國內(nèi)實體規(guī)范）、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。
6.國際經(jīng)濟法學(xué)界的學(xué)者則主要認(rèn)為，有關(guān)調(diào)整國際民商事關(guān)系的直接規(guī)范或者說實體規(guī)范都應(yīng)該屬于國際經(jīng)濟法的范疇，國際私法不應(yīng)該包括這些本應(yīng)屬于國際經(jīng)濟法范疇的法律規(guī)范。
筆者認(rèn)為，對于國際私法的范圍，即國際私法應(yīng)該包括哪些法律規(guī)范的問題，從不同的角度，應(yīng)該有不同的分類。
1.從有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)范的內(nèi)容來劃分，可以分為：確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人民商事法律地位的法律規(guī)范，和確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范，如有關(guān)國際債權(quán)關(guān)系、國際物權(quán)關(guān)系、國際婚姻家庭關(guān)系、國際繼承關(guān)系、國際買賣關(guān)系、國際貨物運輸關(guān)系、國際貨物運輸保險關(guān)系、國際支付關(guān)系、國際產(chǎn)品責(zé)任關(guān)系、國際破產(chǎn)關(guān)系中當(dāng)事人具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范。(11)
2.從有關(guān)法律規(guī)范的形式來劃分，可以分為：直接規(guī)范(12)和間接規(guī)范。(13)其中的“直接規(guī)范”是指國際社會共同制定或者共同認(rèn)可的有關(guān)國際條約和國際慣例中調(diào)整國際民商事關(guān)系的直接規(guī)范。上述所有的觀點和主張都存在不同程度的不科學(xué)、不準(zhǔn)確和不合乎邏輯。
在筆者所主張的作為國際私法范圍的這些法律規(guī)范中，特別要強調(diào)的是“直接規(guī)范”，(14)包括國際社會共同制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的統(tǒng)一適用的直接規(guī)范，和世界各國單獨制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的直接規(guī)范。
而就國際私法學(xué)界的學(xué)者所持的上述觀點和主張而言，其不科學(xué)、不準(zhǔn)確和不合乎邏輯的主要表現(xiàn)是：（1）既然所有研究國際私法的學(xué)者都認(rèn)為國際私法的調(diào)整對象是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”，(15)其當(dāng)然的邏輯結(jié)果，就應(yīng)該是將所有調(diào)整這些“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”的法律規(guī)范都納入國際私法的范疇。（2）既然所有研究國際私法的學(xué)者都認(rèn)為國際私法的調(diào)整對象是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”，而不是“國際民事訴訟關(guān)系”或“涉外民事訴訟關(guān)系”，那在國際私法的范圍內(nèi)，就不應(yīng)該包含有調(diào)整“國際民事訴訟關(guān)系”或“涉外民事訴訟關(guān)系”的程序法律規(guī)范。這些程序法律規(guī)范應(yīng)該屬于國際民事訴訟法所涉及的范疇。(16)
就國際經(jīng)濟法學(xué)界的學(xué)者所持的上述觀點和主張來看，其不科學(xué)、不準(zhǔn)確和不合乎邏輯，主要是由于對國際私法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系問題沒有理順。在這一問題上，筆者認(rèn)為：(17)
第一，國際私法與國際經(jīng)濟法有著非常密切的聯(lián)系：
1.國際私法與國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象都含有國際因素。國際私法與國際經(jīng)濟法都產(chǎn)生并存在于國際社會，其調(diào)整對象都涉及兩個或者兩個以上的國家，涉及兩個或者兩個以上國家的社會、政治、經(jīng)濟利益。任何國家在與其他國家共同制定或單獨制定有關(guān)國際私法規(guī)范和國際經(jīng)濟法規(guī)范、在參與國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟關(guān)系時，都需要考慮其國際利益，都需要嚴(yán)格遵循國家原則、平等互利原則等國際法的基本原則，都需要遵循有關(guān)的國際慣例。
2.國際私法與國際經(jīng)濟法具有相同的法律淵源。國際私法與國際經(jīng)濟法的淵源都包括國際法淵源和國內(nèi)法淵源兩大部分；在國際法淵源中又都可以區(qū)分為國際條約和國際慣例兩個方面；在國內(nèi)法淵源中也可以區(qū)分為國內(nèi)立法和國內(nèi)判例兩個方面。(18)在國際私法和國際經(jīng)濟法領(lǐng)域，都存在一系列通過國際社會的共同努力而確定的調(diào)整國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟關(guān)系的國際條約和國際慣例；都存在國際社會各個國家和地區(qū)為調(diào)整其政府及其國民所參與的國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟關(guān)系而單獨制定或確定的法律規(guī)范。
3.國際私法與國際經(jīng)濟法同屬于一個法律體系。國際私法與國際經(jīng)濟法同屬于國際法體系，是國際法體系中兩個非常重要的法律部門。(19)
第二，國際私法與國際經(jīng)濟法又有著本質(zhì)的區(qū)別：
1.國際私法與國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不同。關(guān)于國際私法與國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象問題的分歧，在我國國際法學(xué)研究領(lǐng)域，主要集中在對國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象的認(rèn)識問題上。國際公法學(xué)界的學(xué)者主張國際經(jīng)濟法所調(diào)整的是“國際法主體之間的經(jīng)濟關(guān)系”；而國際經(jīng)濟法學(xué)界的學(xué)者主張國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象包括國際經(jīng)濟管理關(guān)系和國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系兩個方面；而國際私法學(xué)界的學(xué)者則認(rèn)為國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不應(yīng)該包括國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系這一方面的內(nèi)容。
筆者認(rèn)為，國際經(jīng)濟法應(yīng)該具有既不同于國際公法，也不同于國際私法的自身獨立的調(diào)整對象。國際公法的調(diào)整對象主要是各平等的國際公法主體之間在國際社會、政治、軍事、外交等交往中所形成的各種橫向的平等關(guān)系。國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經(jīng)濟交往中所形成的橫向的平等關(guān)系和各個國家及整個國際社會在國際經(jīng)濟交往中為干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的管理關(guān)系。國際私法的調(diào)整對象主要是國際民商事交往中各個平等的國際私法主體之間所產(chǎn)生的一種橫向的民商事關(guān)系。與我國目前國際公法學(xué)界的學(xué)者所持的觀點不同，筆者認(rèn)為，國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象應(yīng)該包括國際社會各個國家或國際組織在單獨或集體干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟生活時所形成縱向的國際經(jīng)濟管理關(guān)系；與國際經(jīng)濟法學(xué)界的學(xué)者所持的觀點相左，筆者認(rèn)為，國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不應(yīng)該包括國際間的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系。
而且，筆者認(rèn)為，應(yīng)該特別強調(diào)的是：國際經(jīng)濟法所調(diào)整的橫向關(guān)系與國際私法所調(diào)整的橫向關(guān)系有著本質(zhì)上的不同。國際經(jīng)濟法所調(diào)整的橫向關(guān)系主要是不同國家政府與政府之間以平等互利原則為基礎(chǔ)的經(jīng)濟關(guān)系；而國際私法所調(diào)整的橫向關(guān)系主要是不同國家的自然人和法人之間以等價有償原則為基礎(chǔ)的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系。不同國家的自然人和法人之間這種以等價有償原則為基礎(chǔ)的國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系，屬于一種典型的國際民商事關(guān)系，只能是國際私法的調(diào)整對象。
2.國際私法與國際經(jīng)濟法的規(guī)范性質(zhì)不同。從法律規(guī)范的公、私法性質(zhì)來看，筆者認(rèn)為，國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范，屬于典型的私法規(guī)范；而國際經(jīng)濟法作為調(diào)整不同國家政府與政府之間的國際經(jīng)濟關(guān)系和各個國家干預(yù)、管理、控制國際經(jīng)濟活動而形成的國際經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)范，則屬于公法的范疇。
3.國際私法與國際經(jīng)濟法屬于兩個不同的法律部門。關(guān)于國際私法與國際經(jīng)濟法的概念、性質(zhì)和范圍問題，在我國國際法學(xué)界，特別是在從事各部門法學(xué)研究的各個學(xué)者們之間，一直存在著嚴(yán)重的分歧。(20)筆者認(rèn)為：國際公法是主要調(diào)整國家之間的社會、政治、軍事、外交等方面關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和，具有典型的公法性質(zhì)，屬于實體法的范疇；其主體主要是國家，類似國家的政治實體和政府間的國際組織在一定的條件下可以成為國際公法的主體；其淵源包括國際條約和國際習(xí)慣；其范圍主要涉及國際海洋法、國際空間法、國際環(huán)境法、國際條約法、國際組織法、外交法、戰(zhàn)爭法等方面。
國際經(jīng)濟法是主要調(diào)整國家之間的經(jīng)濟關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和。它同國際公法一樣都具有公法的性質(zhì)，而且都屬于實體法的范疇，但它又不同于國際公法：其調(diào)整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經(jīng)濟交往中所形成的橫向的平等經(jīng)濟關(guān)系和各個國家及整個國際社會在國際經(jīng)濟交往中為干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的經(jīng)濟管理關(guān)系；其主體除了國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織以外，個人（包括自然人和法人）在一定條件下也可以成為國際經(jīng)濟法的主體，即在國家干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的國際經(jīng)濟管理關(guān)系中，個人可以成為國際經(jīng)濟法的主體；其淵源包括國際條約和國際慣例，以及各個國家的有關(guān)國內(nèi)立法和國內(nèi)判例；其范圍主要涉及國際投資法、國際金融貨幣法、國際稅法、反托拉斯法和反傾銷法等方面。國際經(jīng)濟法應(yīng)該是國際法體系中完全區(qū)別于國際公法的一個獨立的法律部門。
國際私法是調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范的總和，具有典型的私法性質(zhì)，屬于實體法的范疇；其主體主要是個人（包括自然人和法人），國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織在以民商事關(guān)系主體的身份從事國際民商事活動時也可以成為國際私法的主體；其淵源主要是各個國家的有關(guān)國內(nèi)立法和國內(nèi)判例以及國際社會有關(guān)的國際條約和國際慣例；其范圍包括調(diào)整國際民商事關(guān)系的各種法律規(guī)范；其規(guī)范的內(nèi)容包括確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人民事法律地位的規(guī)范、確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人具體的實體權(quán)利義務(wù)的規(guī)范；其規(guī)范的形式包括間接規(guī)范和直接規(guī)范。而且，考慮到目前我國正逐步實行市場經(jīng)濟體制，強調(diào)國內(nèi)市場與國際市場的接軌，強調(diào)國內(nèi)有關(guān)法律制度與國際慣例接軌，以后會逐漸消除以往明確劃分國內(nèi)市場和國際市場的那種界限，與此相適應(yīng)，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的其他有關(guān)國內(nèi)實體法規(guī)范，即在計劃經(jīng)濟體制和國內(nèi)市場與國際市場嚴(yán)格分離的情況下所存在的“涉外經(jīng)濟立法”和“涉外民事立法”中調(diào)整平等主體之間的“涉外民商事關(guān)系”的有關(guān)實體法規(guī)范，也應(yīng)納入國際私法的范圍。(21)
需要特別強調(diào)的是，筆者也不贊成國際私法學(xué)界和國際經(jīng)濟法學(xué)界的大多數(shù)學(xué)者所主張的“國際私法的調(diào)整對象與國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象有部分交叉”這種觀點；認(rèn)為國際私法的調(diào)整對象和國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不存在交叉，完全可以按照上述標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分清楚；而且，既然其調(diào)整對象不存在交叉的問題，其范圍也同樣能夠按上述標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分清楚。
三、關(guān)于國際私法的性質(zhì)問題
關(guān)于國際私法的性質(zhì)問題，主要涉及國際私法是國際法還是國內(nèi)法，是實體法還是程序法，是公法還是私法這三個方面。
（一）國際私法是國際法
在國際私法是國際法還是國內(nèi)法這一問題上，主要存在5種不同的觀點：（1）國際私法是國際法（即國際公法）；（2）國際私法是國內(nèi)法；（3）國際私法同時包含有國際法（即國際公法）和國內(nèi)法雙重性質(zhì)；（4）國際私法是介于國際公法和國內(nèi)民法之間的一個獨立的法律部門；（5）國際私法是國際法體系中一個獨立的法律部門。(22)如前所述，筆者極力推崇第5種觀點，認(rèn)為國際私法屬于廣義的國際法，(23)是與國內(nèi)法相對應(yīng)的、廣義的國際法體系中，與國際公法、國際經(jīng)濟法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等部門法并列的，一個獨立的法律部門。
（二）國際私法是實體法
在國際私法是實體法還是程序法這一問題上，也主要存在5種不同的觀點，即（1）國際私法是實體法；（2）國際私法是程序法；（3）國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質(zhì)；（4）國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是實體法還是程序法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(24)筆者認(rèn)為，國際私法是實體法還是程序法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(25)而且，從國際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對象來看，國際私法應(yīng)該是實體法。
對這一問題的討論之所以必要，最為重要的理由就是：在世界各國的國際私法理論和實踐中都特別強調(diào)：在調(diào)整國際民事關(guān)系時，原則上都只承認(rèn)外國實體法的域外效力，而只是在例外的情況下才會承認(rèn)和適用外國的程序法。特別是世界各國的法院在處理國際民事糾紛時，一般都強調(diào)原則上只適用自己國家的程序法。(26)如果把國際私法識別為程序法，就沒辦法理解和解釋承認(rèn)外國法的域外效力這一國際私法存在的前提，和適用外國法（包括外國的間接規(guī)范和直接規(guī)范）來調(diào)整國際民事關(guān)系這一國際私法本身最基本的內(nèi)容。如果世界各國都將外國調(diào)整國際民事關(guān)系的國際私法識別為程序法，都不承認(rèn)外國國際私法的域外效力，都不適用外國的國際私法，國際私法也就沒有了存在的可能。即使在那些把國際私法的范圍只局限在間接規(guī)范一種規(guī)范的理論中，也沒辦法理解和解釋在反致、轉(zhuǎn)致和間接反致制度中對外國間接規(guī)范的適用。國際私法理論上的混亂肯定會帶來國際私法立法和司法實踐上的混亂或無所適從，所以說，對這一問題的理論探討絕對具有非常重要的理論意義和實際意義。
至于國際私法到底是實體法還是程序法的問題，筆者認(rèn)為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質(zhì)的學(xué)者，主要是基于兩個方面的原因：一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范；另一個是認(rèn)為沖突規(guī)范只是解決一個法律的適用問題，并不能直接確定當(dāng)事人之間具體的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而具有程序法的性質(zhì)。而主張國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學(xué)者，所強調(diào)的是：沖突規(guī)范這種間接規(guī)范既不調(diào)整有關(guān)當(dāng)事人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又不直接確定當(dāng)事人之間具體的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系這一特點。
筆者主張國際私法是實體法，主要是基于以下認(rèn)識：
首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范在內(nèi)。
其次，國際私法范圍內(nèi)的間接規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關(guān)系而不是國際民事訴訟關(guān)系，所要確定的是有關(guān)當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而不是訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。
此外，國際私法中的間接規(guī)范和法律規(guī)范體系中的“準(zhǔn)用性規(guī)范”是相類似的。(27)而要確定某一類法律規(guī)范到底是實體法規(guī)范還是程序法規(guī)范，最為關(guān)鍵的是應(yīng)該看它們所調(diào)整的社會關(guān)系是實體關(guān)系還是程序關(guān)系，看它們所要確定的是有關(guān)當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系還是程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；間接規(guī)范這種通過間接的方式來確定當(dāng)事人之間具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的特點并不能否定其實體法的性質(zhì)；就像某一實體法部門中所包含的“準(zhǔn)用性規(guī)范”也并沒有因為它沒有直接確定當(dāng)事人之間具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容而被界定為程序法規(guī)范一樣。
筆者認(rèn)為，法律規(guī)范體系中的“準(zhǔn)用性規(guī)范”的性質(zhì)應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的實體法，那這種法律環(huán)境下的“準(zhǔn)用性規(guī)范”就應(yīng)該具有實體法的性質(zhì)；如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的程序法，那這種法律環(huán)境下的“準(zhǔn)用性規(guī)范”就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。
而間接規(guī)范也有國際私法中的間接規(guī)范和國際民事訴訟法中的間接規(guī)范之分，(28)其性質(zhì)也應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國際私法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有實體法的性質(zhì)；如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國際民事訴訟法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。
最后，筆者想強調(diào)的是，既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質(zhì)，當(dāng)然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質(zhì)，而在已經(jīng)有了實體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
（三）國際私法是私法
對于國際私法是公法還是私法的問題，目前國際私法理論界所持的觀點主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時具有公法和私法雙重性質(zhì)；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)
與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣，筆者認(rèn)為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(30)而且，從國際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對象來看，國際私法應(yīng)該是私法。
對這一問題的討論之所以必要，筆者認(rèn)為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接影響到有關(guān)法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領(lǐng)域強調(diào)的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領(lǐng)域有關(guān)當(dāng)事人之間某種程度的不完全平等。而私法領(lǐng)域則強調(diào)有關(guān)當(dāng)事人之間法律地位的完全平等、對相關(guān)當(dāng)事人利益的同等保護。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會直接影響到應(yīng)該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關(guān)法律制度和應(yīng)該在什么樣的原則之下來實施有關(guān)的國際私法制度這一極為現(xiàn)實的問題。
至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認(rèn)為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質(zhì)的學(xué)者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范，而這些程序法規(guī)范屬于公法的范疇；（2）認(rèn)為國際私法中的間接規(guī)范所要解決的是一個法律的適用問題，或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質(zhì)；（3）認(rèn)為間接規(guī)范具有程序法的性質(zhì)，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學(xué)對資本主義法學(xué)中“公、私”法劃分的認(rèn)識，主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31)而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學(xué)者，所強調(diào)的是：國際私法既不是實體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質(zhì)。(32)
筆者主張國際私法是私法，是因為：首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等屬于公法范疇的程序法規(guī)范在內(nèi)。其次，國際私法中的間接規(guī)范是實體法，從而不存在因為把國際私法規(guī)范界定為程序法而認(rèn)定其具有公法性質(zhì)的情況。最后，國際私法范圍內(nèi)包括間接規(guī)范在內(nèi)的所有法律規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關(guān)系這樣一種典型的屬于“私法”調(diào)整的社會關(guān)系。至于法學(xué)理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當(dāng)今社會，顯然已經(jīng)沒有了現(xiàn)實基礎(chǔ)，無須贅述。
筆者最后想強調(diào)的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質(zhì)，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質(zhì)，而在已經(jīng)有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
注釋：
①筆者于1981年進入武漢大學(xué)法律學(xué)系國際法專業(yè)學(xué)習(xí)，1985—1991年進而師承于韓德培先生，專門致力于國際私法的學(xué)習(xí)和研究，受益良多。特別是韓先生那種開放、自由、民主的學(xué)術(shù)態(tài)度以及在這些方面的教誨更是讓筆者受益終身。1991年博士畢業(yè)來到中山大學(xué)法學(xué)院以后，也一直主要從事國際私法的教學(xué)、研究與實務(wù)工作。
②如由姚壯、任繼圣合著，中國社會科學(xué)出版社1981年8月出版的《國際私法基礎(chǔ)》認(rèn)為：“國際私法所調(diào)整的是具有涉外因素的民事法律關(guān)系，簡稱涉外民法關(guān)系”；由韓德培主編，武漢大學(xué)出版社1983年9月出版的第一本全國性的國際私法統(tǒng)編教材《國際私法》認(rèn)為：“國際私法所調(diào)整的對象”是“國際民事法律關(guān)系，從一個國家的角度來說，可以稱之為涉外民事法律關(guān)系”；由李雙元主編，北京大學(xué)出版社1991年9月出版的《國際私法》認(rèn)為：國際私法“是以含有外國因素的民事關(guān)系作為調(diào)整對象的一個獨立的法律部門”，“在國際私法上所稱的民事法律關(guān)系是從廣義上來講的”；由韓德培主編，武漢大學(xué)出版社1997年9月出版的《國際私法新論》認(rèn)為：“國際私法的調(diào)整對象就是含有涉外因素的民商事法律關(guān)系，或稱涉外民商事法律關(guān)系，或稱國際民商事法律關(guān)系，或稱跨國民商事法律關(guān)系，或稱國際私法關(guān)系”，由劉仁山主編，中國法制出版社1999年5月出版的《國際私法》認(rèn)為：“國際私法的對象就是涉外民事法律關(guān)系”；由黃進主編，法律出版社1999年9月出版的《國際私法》認(rèn)為：“國際民商事法律關(guān)系是國際私法的調(diào)整對象”。
③由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學(xué)出版社1995年3月出版的《國際私法》同時認(rèn)為：“涉外民事關(guān)系亦稱涉外民商事法律關(guān)系，是指在主體、客體和內(nèi)容方面含有一個或一個以上的涉外因素的民事法律關(guān)系”；由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學(xué)出版社1988年8月出版的《國際私法教程》也認(rèn)為：“涉外民事關(guān)系”和“涉外民事法律關(guān)系”“這兩個概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別”。
④參見余先予主編：《簡明國際私法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社1986年版，第2頁；劉振江、張仲伯、袁成等主編：《國際私法教程》，蘭州大學(xué)出版社1988年版，第60頁。
⑤筆者在從事《國際私法學(xué)》這一課程的教學(xué)過程中，經(jīng)常會遇到學(xué)生對這一問題的疑惑。1998年3月在武漢大學(xué)參加由教育部組織、韓德培先生主持的全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程《國際私法教學(xué)基本要求》的審定會時，筆者曾特別提到這一問題，并得到了當(dāng)時與會各位代表的一致認(rèn)同，但非常遺憾的是，當(dāng)筆者拿到教育部正式印發(fā)的《國際私法教學(xué)基本要求》時，還是原來的表述，即還是主張“國際私法的調(diào)整對象是國際民商事法律關(guān)系”。1998年4月，筆者有幸在上海主持了由教育部組織的全國成人高校主要課程《國際私法教學(xué)基本綱要》的審定工作，與到會的各位代表一致將國際私法的調(diào)整對象定義為“國際民事關(guān)系”，但同樣非常遺憾的是，根據(jù)這一《基本綱要》所主編的《國際私法》一書也還是在明確了國際私法的調(diào)整對象是國際民事關(guān)系以后，主張“從一個國家的角度來說，就是涉外民事關(guān)系”，“涉外民事關(guān)系亦稱涉外民事法律關(guān)系”，參見趙相林主編：《國際私法》，法律出版社1999年6月版，第2頁。
⑥筆者在本文中所表述的“民事關(guān)系”實際上就是“民商事關(guān)系”；而“國際民事關(guān)系”實際上也就是“國際民商事關(guān)系”。之所以在很多地方?jīng)]有直接使用“民商事關(guān)系”或“國際民商事關(guān)系”這兩個概念，主要是考慮到了本文所反思的概念是“民事法律關(guān)系”。
⑦參見前注④，余先予書，第2頁；劉振江等書，第60頁。
⑧因此，才有“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義”這樣的認(rèn)識和主張。
⑨參見謝石松：《再論關(guān)于法的起源觀》，載《法學(xué)評論》1998年第6期。
⑩參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學(xué)出版社1989年修訂版，第6—8頁；前注④，余先子書，第11—13頁；前注④，劉振江等書，第6—9頁；李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第20—22頁；浦偉良、郭延曦著：《國際私法新論》，立信會計出版社1995年版，第7—12頁；韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第6—12頁；姚梅鎮(zhèn)主編：《國際經(jīng)濟法概論》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第1—18頁；余勁松主編：《國際經(jīng)濟法學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第6—8頁；陳安主編：《國際經(jīng)濟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1994年版，第45—49頁等。
(11)不管是在確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人民商事法律地位的法律規(guī)范中，還是在確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范中，都存在直接規(guī)范和間接規(guī)范。所以，將外國人民商事法律地位規(guī)范與直接規(guī)范和間接規(guī)范相提并論的傳統(tǒng)國際私法理論也是不合乎邏輯的。
(12)即傳統(tǒng)國際私法理論所稱的實體規(guī)范或統(tǒng)一實體規(guī)范。
(13)即傳統(tǒng)國際私法理論所稱的沖突規(guī)范。
(14)筆者在這里有意避開“實體規(guī)范”這個詞的使用，主要是因為筆者認(rèn)為沖突規(guī)范也是實體規(guī)范，如果將實體規(guī)范與沖突規(guī)范相提并論，就會發(fā)生沖突規(guī)范不是實體規(guī)范這樣的邏輯結(jié)果。而事實上是，國際私法中包含有兩種調(diào)整國際民事關(guān)系當(dāng)事人具體的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范；一種是直接規(guī)范；另一種是間接規(guī)范，即沖突規(guī)范。
(15)即筆者所主張的“國際民事關(guān)系”。
(16)參見謝石松：《國際民事訴訟法學(xué)是一個獨立的法學(xué)部門》，載《法學(xué)評論》1996年第5期；謝石松：《中國國際法學(xué)科體系之我見》，載《中國國際私法與比較法年刊》1998年。
(17)參見謝石松：《論國際私法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系》，載《政法論壇》2001年第2期。
(18)這里所涉及的只是有關(guān)法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，或者說是有關(guān)法律規(guī)范的形成過程，而不是它們的性質(zhì)，更不是它們的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，從淵源上看，說國際私法和國際經(jīng)濟法都具有國際法淵源，是指它們都具有通過國際立法程序或國際社會普遍認(rèn)可的程序而確定的法律規(guī)范；而說國際私法和國際經(jīng)濟法都具有國內(nèi)法淵源，是指它們又都具有通過國內(nèi)立法程序和國內(nèi)司法程序所確定的法律規(guī)范。從法律性質(zhì)來看，不管其表現(xiàn)形式如何，這些法律規(guī)范都具有國際法的性質(zhì)。
(19)不過，筆者在這里所指的“國際法”是一個區(qū)別于傳統(tǒng)國際法學(xué)理論中的“國際法”概念的、廣義的國際法概念。在傳統(tǒng)的國際法學(xué)理論中，一般將國際法等同于國際公法，如法學(xué)教材編輯部審訂、王鐵崖主編的全國法學(xué)統(tǒng)編教材《國際法》認(rèn)為：“國際法也就是國際‘公’法”；端木正主編的全國高等教育自學(xué)考試教材《國際法》一書也是開宗明義地表明：“國際法，亦稱國際公法，主要是國家之間的法律”。但筆者認(rèn)為，國際法和國際公法應(yīng)該是兩個完全不同的概念。國際法是相對于國內(nèi)法而言的一個法律體系的概念，而國際公法則是國際法體系中一個相對于國際私法、國際經(jīng)濟法等的部門法的概念。國際法作為一個法律體系應(yīng)該是調(diào)整含有國際因素的社會關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和，其內(nèi)容包括國際公法、國際經(jīng)濟法、國際私法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法等法律部門；而國際法學(xué)則是指由法學(xué)理論中研究這些部門法而形成的各個相應(yīng)的部門法學(xué)所構(gòu)成的一個對應(yīng)于國內(nèi)法學(xué)的法學(xué)體系，其范圍自然應(yīng)包括國際公法學(xué)、國際經(jīng)濟法學(xué)、國際私法學(xué)、國際民事訴訟法學(xué)和國際商事仲裁法學(xué)等學(xué)科體系。參見前注(16)，謝石松文。
(20)在國際公法學(xué)界，以王鐵崖先生為代表的不少學(xué)者一直主張國際公法作為一個部門法是主要調(diào)整國家之間的關(guān)系的有約束力的原則、規(guī)則和規(guī)章、制度的總和，屬于公法性質(zhì)，其中包括國際經(jīng)濟法的內(nèi)容；而作為一個法學(xué)部門，國際公法學(xué)則是指研究這些法律、法規(guī)和法律制度的學(xué)科體系，自然也包括國際經(jīng)濟法學(xué)的內(nèi)容。而在國際經(jīng)濟法學(xué)界，以姚梅鎮(zhèn)先生為代表的絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“國際經(jīng)濟法是調(diào)整國際間經(jīng)濟交往和經(jīng)濟關(guān)系的各種法律體制和法律規(guī)范”的總稱，是一個獨立的法律部門，在法律性質(zhì)上，既有公法的性質(zhì)，又有私法的性質(zhì)，其內(nèi)容主要包括“國際貿(mào)易法、國際貨幣金融法、國際稅法、國際經(jīng)濟組織法等幾個重要部門”；而“國際經(jīng)濟法學(xué)是法學(xué)中一門新興的分支學(xué)科，是以研究國際經(jīng)濟關(guān)系中的法律問題及其發(fā)展規(guī)律為主要對象的一門獨立的法律學(xué)科”。在國際私法學(xué)界，以韓德培先生為代表的多數(shù)學(xué)者都主張，國際私法是調(diào)整涉外民事關(guān)系的法的部門，主要由沖突規(guī)范和一定范圍內(nèi)的實體規(guī)范組成，就其法律性質(zhì)而言，屬于一個既不同于國際公法，又不同于國內(nèi)民法的獨立的法律部門；而國際私法學(xué)則是以國際私法為其研究對象的一個法學(xué)部門。參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第486頁；前注⑩，姚梅鎮(zhèn)書，第1—30頁；前注⑩，韓德培書，第1—40頁。
(21)筆者特別反對在中國已越來越廣泛地融入國際社會的今天，還使用“涉外”這個概念；極力主張在我國立法、司法以及有關(guān)法學(xué)研究中，都將“涉外”改成“國際”，就像將原來的“對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”改為“中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”一樣。同時，筆者認(rèn)為，隨著國內(nèi)市場經(jīng)濟體制的建立，隨著國內(nèi)市場與國際市場的接軌，隨著我國經(jīng)濟與整個國際經(jīng)濟的融合，應(yīng)將以往的“涉外經(jīng)濟法”中有關(guān)調(diào)整因國家干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的國際經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)范納入國際經(jīng)濟法的范圍，而將其中有關(guān)調(diào)整平等主體之間的國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范納入國際私法的范圍。讓“涉外經(jīng)濟法”在我國法律制度中逐漸成為歷史。
(22)參見前注⑩，韓德培書，第28—32頁；［日］北脅敏一著：《國際私法—國際關(guān)系法Ⅱ》，姚梅鎮(zhèn)譯，法律出版社1989年版，第6—7頁；梅仲協(xié)著：《國際私法新論》，臺灣三民書局1980年版，第8—11頁；前注④，余先予書，第13—15頁；前注⑩，李雙元等書，第35—43頁；張仲伯主編：《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第25—28頁；前注⑩，浦偉良等書，第17—19頁；前注⑩，韓德培書，第12—16頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第33—39頁；謝石松著：《國際民商事糾紛的法律解決程序》，廣東人民出版社1996年版，第210頁；前注(16)，謝石松文。
(23)筆者不贊成在這里使用“宏觀國際法”這個概念，因為在這里，是相對于國際公法所提出來的一個概念，所要表述的是區(qū)別于國際公法、調(diào)整含有國際因素的所有社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。如果一定要遵循慣例而用“國際法”這個概念來表述國際公法，筆者認(rèn)為，最好是將“國際法”這個詞區(qū)分為廣義的“國際法”和狹義的“國際法”這兩個方面，即用狹義的“國際法”而不是“微觀國際法”來表述國際公法，用廣義的“國際法”而不是“宏觀國際法”來表述筆者在這里所理解的國際法概念。
(24)前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注(22)，梅仲協(xié)書，第8—11頁；前注④，余先予書，第15頁；前注⑩，李雙元等書，第41—42頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
(25)李雙元教授和金彭年教授認(rèn)為：“國際私法是程序法抑實體法的爭論，并無多大實際意義”；黃進教授認(rèn)為：國際私法是實體法還是程序法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第42頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第34頁。
(26)參見前注(22)，謝石松書，第295—298頁。
(27)如1996年1月1日開始實施的《中華人民共和國票據(jù)法》第81條規(guī)定：“本票的背書、保證、付款行為和追索權(quán)的行使，除本章規(guī)定外，適用本法第二章有關(guān)匯票的規(guī)定。”這就是一條典型的準(zhǔn)用性規(guī)范，它并沒有直接規(guī)定怎樣具體行使本票的背書、保證、付款行為和追索權(quán)，很顯然，這些行為的具體行使，還必須適用所指定的相關(guān)條款。
(28)參見李雙元、謝石松著：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學(xué)出版社1990年版，第73—82頁。
(29)參見前注⑩，韓德培書，第38—39頁；前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注⑩，李雙元等書，第42—43頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
(30)日本的北脅敏一認(rèn)為：“所謂公法或私法的分類之爭”，“沒有什么實際意義”。黃進教授也認(rèn)為：國際私法是公法還是私法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見前注(22)，［日］北脅敏一書，第7頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
關(guān)鍵詞：國際私法地位作用法律選擇平位協(xié)調(diào)
傳統(tǒng)國際私法普遍被認(rèn)為是強調(diào)法律關(guān)系與其“本座”之間的固定聯(lián)結(jié)，20世紀(jì)與21世紀(jì)之交，隨著國際經(jīng)濟交往和國際民事關(guān)系的發(fā)展，標(biāo)志著人類社會將從內(nèi)部的連綿不斷的戰(zhàn)爭、對抗與殘殺轉(zhuǎn)入到真正作為一個整體，通過各種協(xié)商、協(xié)調(diào)與合作的機制，謀求全人類共同、全面、持續(xù)的發(fā)展。傳統(tǒng)國際私法已不能完全適應(yīng)新的需要，其種種弊端也愈益受到不少學(xué)者的批判與非難。當(dāng)今的國際私法在，保持傳統(tǒng)基本框架的基礎(chǔ)上，進行了重大改革，必然導(dǎo)致國際私法的地位與作用的變化與演進。
21世紀(jì)國際私法在整個國際法律體系中的地位將不斷提升
國際私法的產(chǎn)生和發(fā)展是與國際經(jīng)濟文化交流日益發(fā)展，而各國法律規(guī)定又不盡相同的歷史事實相聯(lián)系的。早在十三世紀(jì)，隨著地中海沿岸城市國家的相繼興起，國際間經(jīng)濟貿(mào)易往來日趨頻繁，越來越多的民商事法律關(guān)系涉及到不同國家的法律體系，從而使人們不得不面臨選擇法律以解決相互交往中發(fā)生的爭議問題。于是，在對羅馬法進行疏釋的過程中，第一次誕生了國際私法的學(xué)說-法則區(qū)別說。繼之而起的歐美大陸的資產(chǎn)階級革命等等眾多因素為國際私法的發(fā)展，創(chuàng)新，完善創(chuàng)造了條件。歷史事實表明，國際間的不斷交往和各國民商法的歧異是國際私法所賴以產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。由此看來，國際私法的產(chǎn)生和存在是有其歷史價值的，是一個國家不可缺少的法律部門。
當(dāng)今，國際經(jīng)濟一體化的趨勢與國際大市場的不斷發(fā)展，必然要求建立與之相適應(yīng)的國際法律環(huán)境。這種國際法律環(huán)境，一部分由國際公法所構(gòu)成-它保障國際政治新秩序的確立和運作；一部分由國際經(jīng)濟法所構(gòu)成-它保障國際經(jīng)濟新秩序的確立和運作；一部分毫無疑問，當(dāng)由國際私法所構(gòu)成-它保障國際民商新秩序的確立和運作。國際私法的存在正是國際社會在新時期人類整體意識得到發(fā)展的必然產(chǎn)物。
而在當(dāng)代國際私法的演進過程中，社會主義國家的國際私法的出現(xiàn)，打破了西方國家的國際私法一統(tǒng)天下的局面。第二次世界大戰(zhàn)后，隨著發(fā)展中國家的崛起，許多發(fā)展中國家建立和健全了自己的國際私法；同時，經(jīng)濟的聯(lián)系，科技的進步，交通的發(fā)達以及政治的協(xié)調(diào)使得人類的聯(lián)系更密切，國際民商事交往更加頻繁。在這種情況下，各國國際私法日益趨同，國際私法的統(tǒng)一運動風(fēng)起云涌。而且，國際私法學(xué)說百家爭鳴，不斷推動著國際私法立法和司法實踐的改革和創(chuàng)新。
隨著全球經(jīng)濟的迅速發(fā)展和科技技術(shù)的突飛猛進，在經(jīng)濟全球化的趨勢中，國際私法的發(fā)展勢態(tài)越來越強，全球性規(guī)范沖突進一步加劇，而實體統(tǒng)一法又遠為達到可以在所有問題上協(xié)調(diào)各國于沖突的程度同時新的問題又將不斷出現(xiàn)，更何況還有一些國家尚未加入世界貿(mào)易組織。[1]而此時，國際私法作為國際民商事法律關(guān)系的調(diào)整器和劑，在國際社會生活中的作用和地位正在加強，并且日益受到人們的重視。
和平與發(fā)展仍是當(dāng)今世界的主題。盡管國際社會仍然充滿著尖銳的矛盾和對立，但是，國際社會各國之間的聯(lián)系和交往更加密切，相互依賴和需要大大加強，共同關(guān)心的問題越來越多，和平于發(fā)展一成為時代的最強音。國際社會內(nèi)部的矛盾和對立已不在是主要方面，而國際社會的統(tǒng)一性，整體性則起決定性作用。國際社會的這種發(fā)展趨勢表明，全球化趨勢是人類社會謀求共同發(fā)展何共同利益的一種必然結(jié)果。所以，在下一個世紀(jì)，各國經(jīng)濟的互補性和依賴性日益增強，國際民商事關(guān)系在國際關(guān)系中的基礎(chǔ)性地位也正日益增強。由此看來，當(dāng)代國際私法適應(yīng)和平與發(fā)展的時代要求，在推動和促進國際民商事活動中扮演著重要的角色，越來越受到重視，已成為國際法律體系中的一個重要分支。21世紀(jì)國際私法在整個國際法律體系的作用將有所演變
眾所周知，國際私法是隨著解決各國之間法律沖突的需要而發(fā)展起來的，其作用在于消除調(diào)整涉外民事關(guān)系的國際民商法律的沖突。按照傳統(tǒng)的國際私法選擇法律的方法總是選擇其中一個國家的法律來處理，它是法律適用法，即一國法院受理涉外民、商事案件涉及到數(shù)國法律的效力時，由其確定應(yīng)當(dāng)適用哪國法律的法律。在當(dāng)今世界，國際私法的任務(wù)不僅在于保障內(nèi)國在涉外民商事關(guān)系中法律適用的權(quán)利，而且在促進國家對外友好交往和開展平等互利的經(jīng)貿(mào)合作方面也發(fā)揮著不可替代的作用。
隨著高新科技的發(fā)展，人類社會的普遍聯(lián)系和相互依存關(guān)系不斷加強，便法律在保護國內(nèi)與國際社會秩序方面有了新的特點。也就是說國際私法的作用將從主要著眼于解決個案法律的選擇適用轉(zhuǎn)入到構(gòu)筑適合國際大市場運作的民商法新秩序，從而在人類全球或整體意識不斷加強的要求下賦予自己的重大使命。突出表現(xiàn)在國際社會中法律之間的平位協(xié)調(diào)。所謂平位協(xié)調(diào)，乃指：各者對國際民商法律沖突的解決，立足各國法律平等，通過消除不同法律的抵觸或減少、避免法律沖突來實現(xiàn)國際社會民商法律的協(xié)調(diào)。
觀“法則區(qū)別說”以后的國際私法，始終未擺脫單純著眼于從相互抵觸的不同國家的國內(nèi)法中選擇其一且往往優(yōu)先選擇國內(nèi)法加以適用的傳統(tǒng)，毫無疑問，向優(yōu)位傾斜的法律選擇作為解決民商法律沖突的基本方法有著顯然的局限性。首先，向優(yōu)位傾斜的法律選擇不僅肯定了國際民商法抵觸的現(xiàn)實合理性，且以非善意（或稱對抗）的態(tài)度對待外國法，制約了者間民商法律的合作。其次，者堅持優(yōu)位，極易導(dǎo)致沖突規(guī)范向國內(nèi)傾斜并造成沖突規(guī)范的沖突，使國際民商法律沖突復(fù)雜化。再次，立足優(yōu)位的法律選擇，往往把者的利益目標(biāo)置于最顯要的地位，并不惜動用識別、反致或轉(zhuǎn)致、公共秩序保留等手段擴大內(nèi)國法的適用，而使當(dāng)事人的利益目標(biāo)受到冷落（尤其是相關(guān)者及其屬民的利益目標(biāo)受到忽視），這勢必挫傷當(dāng)事人參與國際民商因素交流的積極性，從而妨礙國際民商資源的流動與優(yōu)化配置。[2]
時至21世紀(jì)，國家的經(jīng)濟發(fā)展與國際的經(jīng)濟發(fā)展越來越密不可分，國際民商事關(guān)系得到了空前蓬勃的發(fā)展，現(xiàn)代國際民商事關(guān)系已從早期的人的身份關(guān)系、物權(quán)關(guān)系和混合關(guān)系發(fā)展至物權(quán)、合同、侵權(quán)、婚姻、家庭繼承、票據(jù)、信托、破產(chǎn)、保險及知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域。而國際民商事關(guān)系的發(fā)展必然要求各國通過各種形式的協(xié)調(diào)以創(chuàng)造一個有利于新的國際民商事秩序的法律秩序。再說國際與國內(nèi)經(jīng)濟因素的交流效益的實現(xiàn)以交流規(guī)則為中介，即依賴于各國民商法規(guī)則和調(diào)整民商法律沖突的國際私法。這樣，如果國際私法不發(fā)展，不完善其應(yīng)有的功能與作用而僅限于法律選擇以顯示其功用，那么它將無法適應(yīng)現(xiàn)實的需要。所以，當(dāng)國際社會民商事交流日益繁盛，科學(xué)技術(shù)日益發(fā)達，相互依賴、相互制約大大加強時，者的國際社會觀念也發(fā)生了變化時，國際私法也就由立足優(yōu)位向追求平位協(xié)調(diào)發(fā)展。[3]
現(xiàn)代國際私法應(yīng)該以追求建構(gòu)國際民商新秩序為終極目標(biāo)，國際私法的功能應(yīng)實現(xiàn)由解決法律沖突到構(gòu)筑國際民商新秩序的徹底轉(zhuǎn)換，趨同化時國際私法所蘊涵的一個本質(zhì)特征。而這種趨同化的不斷加強，統(tǒng)一實體法將成為國際私法的主要規(guī)范并成為國際民商法律秩序的主要方面。統(tǒng)一實體法是由各者共同協(xié)商一致的結(jié)果，其采納和接受意味著各者在該領(lǐng)域民商法律差異性的減少或消除，也意味著各者在該領(lǐng)域優(yōu)位思想的放棄。因而，統(tǒng)一實體法的進一步發(fā)展，必然推動國際私法由優(yōu)位向強調(diào)平位協(xié)調(diào)的方向發(fā)展。[4]
國際私法統(tǒng)一化的理論及實踐的進一步發(fā)展，尤其是海牙國際私法會議1951年確立了它作為常設(shè)國際組織的地位以及“私法統(tǒng)一協(xié)會”等全球性的國際私法統(tǒng)一化組織推動了國際私法在解決民商法沖突中強調(diào)平位協(xié)調(diào)。
就當(dāng)代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現(xiàn)實，不論是國際法還是國內(nèi)法都必須反映這一事實，適應(yīng)客觀需要，進而在促進社會經(jīng)濟等方面發(fā)揮作用。[4]同時，全球化的進程也是一個不斷出現(xiàn)法律沖突的過程，因此國際私法作為調(diào)整跨國民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其發(fā)展趨勢，尤其是21世紀(jì)的發(fā)展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進程不同程度地促進了國際民商事交往，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的國際私法也因之而得到了發(fā)展，有一些較為顯著的發(fā)展趨勢值得注意。
一、國際私法的調(diào)整范圍不斷擴大，淵源不斷充實，性質(zhì)在慢慢轉(zhuǎn)變
國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其調(diào)整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權(quán)、行為能力、合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，而且其內(nèi)容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關(guān)系較之以往更加復(fù)雜，出現(xiàn)了新型的國際民商事關(guān)系，如國際票據(jù)、國際信托、國際證券、國際產(chǎn)品責(zé)任等等關(guān)系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發(fā)展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰(zhàn)前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點轉(zhuǎn)移到解決國際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關(guān)系及爭議解決機制的出現(xiàn)，充實、豐富了國際民商事關(guān)系的種類，也豐富了國際私法的調(diào)整對象，使國際私法的調(diào)整對象較之以往不斷擴大，這是全球化的影響，也是歷史發(fā)展的趨勢。
隨著國際私法調(diào)整范圍的擴大，國際私法的淵源也不應(yīng)再局限于沖突法，越來越多的學(xué)者將統(tǒng)一實體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、國際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁規(guī)范，而且還包括統(tǒng)一實體私法規(guī)范。國際私法應(yīng)包括統(tǒng)一實體私法規(guī)范，其原因一是在于沖突法規(guī)范和實體法規(guī)范在國際私法的不同領(lǐng)域起著不可替代的作用；二是沖突規(guī)范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規(guī)范本身的同時，通過實體法規(guī)范可彌補沖突法之不足；三是當(dāng)人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進行研究時，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統(tǒng)一實體法部分；等。[6]國際統(tǒng)一實體私法的出現(xiàn)是國際私法追隨不斷變化和發(fā)展的社會生活的反映，是國際私法發(fā)展的自然進程，是國際私法發(fā)展日趨完善的一個合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機那樣，其內(nèi)涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。具體到國際私法上，這種內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實體法，甚至包括直接適用于涉外民事關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關(guān)系的前提；另一翼是在發(fā)生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。”[8]
目前國際私法的淵源一個較為明顯的發(fā)展趨勢是各國沖突法體系的內(nèi)部改造以及沖突規(guī)范的統(tǒng)一化加強，統(tǒng)一實體法所占領(lǐng)域進一步拓展，而且多是調(diào)整國際商事關(guān)系的統(tǒng)一實體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當(dāng)事人在處理相關(guān)問題時引用；直接適用的法地位上升，是國家干預(yù)經(jīng)濟以及保護國家和社會利益的需要；而現(xiàn)代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化。可見韓德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時代的到來也可能會增加新的內(nèi)容，如現(xiàn)代商人法。
隨著全球化的發(fā)展，國際私法的范圍不斷擴大，淵源不斷充實，國際私法的性質(zhì)也在慢慢發(fā)生變化，正在逐步由此可以看出國內(nèi)法性質(zhì)向國際法性質(zhì)演變。國際私法最初是國內(nèi)法，這是毫無疑問的，但它不應(yīng)局限于此，它應(yīng)有所發(fā)展。國際私法的整個發(fā)展過程將是從國內(nèi)法向國際法轉(zhuǎn)變的漫長歷史過程。國際私法越發(fā)達，其國際性因素就越強。[9]國際私法現(xiàn)在主要是國內(nèi)法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發(fā)展的規(guī)律的，也是全球化發(fā)展推動的結(jié)果，因為全球化過程的實質(zhì)就是國際化。
但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內(nèi)法向兼有國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統(tǒng)一規(guī)范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質(zhì)，但并沒有國際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會由于它由不同的司法機關(guān)適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二是，各國在沖突法領(lǐng)域雖可達成統(tǒng)一，也因它指引的實體法往往是各國的國內(nèi)法，而各國國內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的，而在實體法領(lǐng)域，由于它尚不能在所有民商事領(lǐng)域達成統(tǒng)一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國內(nèi)法來解決。因而國際私法在可預(yù)見的將來并不會完全脫離國內(nèi)法制度。但隨著人類社會的進步，隨著趨同化進一步加強，國際私法的國際法性質(zhì)將會進一步加強，而趨于以國際法為主要性質(zhì)。[10]其最終的性質(zhì)將會是國際法，這是全球化發(fā)展的必然結(jié)果。
二、全球化時代國際私法內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯
人類社會進入20世紀(jì)90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內(nèi)形成一個新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區(qū)相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規(guī)定的方向發(fā)展，對國際私法規(guī)范集中、專門、全面、系統(tǒng)、詳細(xì)、明確地加以規(guī)定，特別是以國際私法典或單行法規(guī)的形式加以規(guī)定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。
國際私法的作用在于協(xié)調(diào)不同的法律體系以及它們所體現(xiàn)的不同政策，找到解決或消除它們之間在規(guī)范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區(qū)性的國際組織都致力于國際私法的統(tǒng)一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權(quán)沖突、發(fā)展彼此之間的司法協(xié)助關(guān)系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實行市場經(jīng)濟和開放政策的國家，還在國內(nèi)立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實踐，據(jù)以改善自己的法律制度，積極創(chuàng)造能促進國際民商事交往的軟環(huán)境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發(fā)展以及國際經(jīng)濟一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強的根本原因。
全球化時代國際私法的趨同化表現(xiàn)在兩個方面。一方面是調(diào)整國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實體法、統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一程序法不斷增多。從事統(tǒng)一私法制定的國際組織不斷增多，而且統(tǒng)一私法涉及的范圍越來越多，擴展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領(lǐng)域。再者越來越多的國家簽署、批準(zhǔn)或加入有關(guān)的國際公約，使公約的適用范圍擴大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。
全球化時代國際私法趨同化的另一方面表現(xiàn)就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規(guī)定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結(jié)構(gòu)方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規(guī)范或?qū)ζ洳伞胺指睢钡姆椒ㄒ愿淖儌鹘y(tǒng)沖突規(guī)范的“僵硬”特點；在確認(rèn)適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關(guān)的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實踐等。國際私法趨同化在冷戰(zhàn)結(jié)束后尤其是二十世紀(jì)九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際經(jīng)濟一體化進程的全面發(fā)展而迅速加強，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內(nèi)立法中得到體現(xiàn)。
三、全球化時代法律選擇的確定性和靈活性得以結(jié)合、適當(dāng)性增強以及法律選擇方法多元化
在國際私法立法或法律選擇的價值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統(tǒng)的追求法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性；另一種傾向是晚近的強調(diào)法律適用的靈活性和適當(dāng)性。傳統(tǒng)的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯(lián)結(jié)點來選擇法律，強調(diào)法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性，并且主要是一種管轄權(quán)的選擇方法，法官事實上選擇的不是某個具體的規(guī)則，而是一個具有立法管轄權(quán)的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀(jì)六十年代興起的美國沖突法革命對傳統(tǒng)的沖突法理論展開了批評，認(rèn)為傳統(tǒng)的沖突法是僵固的、機械的、呆板的，不能實現(xiàn)個案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規(guī)則。幾十年的發(fā)展證明，美國現(xiàn)代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統(tǒng)的國際私法確實有值得改進的一面。從晚近有關(guān)地區(qū)及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價值取向逐步走向調(diào)和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發(fā)展。[11]
法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合是全球化時代國際私法立法發(fā)展的必然結(jié)果，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束后、全球化時代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結(jié)合更為明顯。具體來說，其結(jié)合表現(xiàn)在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規(guī)則與英美法律選擇方法的結(jié)合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規(guī)定；其二是通過增加連接點的數(shù)量、設(shè)立補充性連接點、對同一案件采“分割”方法規(guī)定不同的連接點等來“軟化”沖突規(guī)范，以增強法律適用的靈活性；其三是采用以當(dāng)事人的主觀意志來確定準(zhǔn)據(jù)法的主觀性沖突規(guī)范作為對以客觀事實、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規(guī)范的補充，使兩者得以結(jié)合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應(yīng)用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現(xiàn)以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實表明，在全球化時代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統(tǒng)理論上的爭執(zhí)，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結(jié)合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。
由于法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結(jié)果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強調(diào)男女平等、保護消費者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當(dāng)性大大增強了。[12]這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價值之體現(xiàn)。法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合以及法律選擇適當(dāng)性的增強，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實質(zhì)正義與判決結(jié)果一致性的關(guān)系上有所進展，并逐步注重個案解決的公正性。
與法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強相適應(yīng)的一個發(fā)展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統(tǒng)國際私法以強調(diào)“優(yōu)位”為主，在法律選擇上多適用內(nèi)外國的沖突法以及統(tǒng)一沖突法。而在全球化時代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導(dǎo)入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現(xiàn)是除傳統(tǒng)的沖突法選擇方法外，統(tǒng)一實體法、直接適用的法及現(xiàn)代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應(yīng)用，并顯示出良好勢頭。
國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個值得肯定的現(xiàn)象，應(yīng)該維持和發(fā)展多元的方法論。一方面，把國際私法的調(diào)整方法只是局限在沖突規(guī)范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現(xiàn)總是經(jīng)歷一個變異-組合的過程，并能為國際私法的發(fā)展注入新的活力。另一方面，若以出現(xiàn)這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規(guī)范的方法也是不可取的，甚至是有害的。總而言之，國際私法的發(fā)展需要法律選擇方法的多元化。[13]
四、結(jié)束語：全球化時代中國國際私法的對策
中國目前的國際私法法規(guī)大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規(guī)及司法解釋中，總體上是符合當(dāng)時計劃經(jīng)濟要求以及對外民商事交往發(fā)展的需要的。但隨著全球化進程的加快，我國更進一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實行社會主義市場經(jīng)濟的情況下，國際私法立法不能適應(yīng)日益復(fù)雜的國際民商事交往的需要。
而當(dāng)代中國國際私法的發(fā)展，已經(jīng)不可能離開全球化的總體背景。這一點既是由于中國國際私法的發(fā)展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進程，更多地承擔(dān)起了國際性的責(zé)任；同時也意味著在市場經(jīng)濟為國際社會普遍認(rèn)同的情況下，中國國際私法的驅(qū)動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統(tǒng)一化運動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學(xué)界又該作出何種回應(yīng)？是被動等待，還是積極融入？這應(yīng)當(dāng)是致力于中國國際私法建設(shè)和發(fā)展的人們共同關(guān)注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時代國際私法發(fā)展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進行改革。筆者認(rèn)為，中國國際私法立法尤其要加強以下幾方面工作：
1.順應(yīng)國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時針對中國特色作一些特殊的規(guī)定，做到趨同化與民族化的結(jié)合。在法典結(jié)構(gòu)上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。在這方面中國國際私法學(xué)會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可以為國家立法機關(guān)制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為當(dāng)事人在從事國際民商事行為時提供指導(dǎo)作用，有利于對外民商事交往的發(fā)展。
2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯(lián)系等靈活性的選擇方法，同時明確指出其適用的限制、確定最密切聯(lián)系時應(yīng)考慮的連接點以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規(guī)則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結(jié)合，以與國際接軌。同時強調(diào)保護弱者，以增強法律適用的適當(dāng)性。
Abstract:Evasionofthelawtakesintheprivateinternationallawauniquelegalmatter，dodgeslegalwiththecommonlitigantthebehaviortohavetheremarkabledifference.Theevasionofthelawphenomenonusuallyoccursthatseriouslyconflictsthevariouscountries''''lawdignity.Therefore,weshouldresearchevasionofthelawquestionconstitutionimportantdocumentandpotencyquestion.Thusthepromotesoftheinternationalpeopletradingcontactnormaldevelopmenthavethetheoryvaluenessandthepracticesignificance.
關(guān)鍵字：法律規(guī)避法律規(guī)避的認(rèn)定法律規(guī)避的效力
Keyword:evasionofthelawcognizancetheevasionoflawtheeffectofevasionoflaw
法律規(guī)避的構(gòu)成要件
法律規(guī)避是指在涉外民商事領(lǐng)域，當(dāng)事人有意識地變更法院地國沖突規(guī)范連接點所涵蓋的具體事實，并以變更后的具體事實為媒介而間接取得對另一國法律的適用，避開原本應(yīng)適用的強制性和禁止性實體規(guī)范或程序規(guī)范，的一種規(guī)范層面的選法行為或逃法行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規(guī)避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學(xué)者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現(xiàn)代國際民商事的交往日益增多，法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領(lǐng)域，而且?guī)缀鯘B透到國際私法的各個領(lǐng)域，諸如公司法、運輸法、保險法等。
基于對鮑富萊蒙案的研究，關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備：（1）當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖；（2）被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法；（3）法律規(guī)避是通過故意制造一個連結(jié)點的手段實現(xiàn)的。[1]而“四要素說”認(rèn)為（1）從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意；（2）從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行性或禁止性的規(guī)定；（3）從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的；（4）從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。[2]主張“六要素說”則認(rèn)為以下六個要件：（1）法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；（2）當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機；（3）被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規(guī)則；（4）法律規(guī)避必須通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的；（5）法律規(guī)避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。[3]
從上述主張中，不難發(fā)現(xiàn)學(xué)者們對法律規(guī)避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規(guī)避的當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖。這一構(gòu)成要件被法國學(xué)者視為“法律規(guī)避的特有因素”，是判斷某一行為是否構(gòu)成法律規(guī)避的首要標(biāo)志。當(dāng)事人規(guī)避法律的方式通常都是利用沖突規(guī)范通過改變連結(jié)點來實現(xiàn)的。當(dāng)事人制造連結(jié)因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構(gòu)成連結(jié)因素與具體的事實狀況，以逃避對其不利的準(zhǔn)據(jù)而法適用對其有利的法律。在實踐中，法律規(guī)避行為大多是通過這一途徑實現(xiàn)的。當(dāng)事人直接制造連結(jié)點的方式主要有兩個：其一是改變客觀事實狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結(jié)因素的具體事實狀況，即當(dāng)事人通過直接改變構(gòu)成法院地沖突規(guī)范范圍（亦稱連結(jié)對象）的具體事實狀況，經(jīng)識別過程得以逃脫本應(yīng)適用的沖突規(guī)范，而使指定對其有利的法律的沖突規(guī)范得以適用。至于客觀結(jié)果，學(xué)者大都認(rèn)為應(yīng)具有既遂性，因為當(dāng)事人的行為只有在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實，其所希望的某個實體法才能得以適用，對其不利的準(zhǔn)據(jù)法才能得以排除，其目的才能得以實現(xiàn)。因此，“四要素說”是比較科學(xué)合理的。
法律規(guī)避問題的認(rèn)定與理論基礎(chǔ)
在現(xiàn)實生活中，連結(jié)點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規(guī)避行為，就引出一個比較復(fù)雜的問題，這就是法律規(guī)避的認(rèn)定問題。之所以說其復(fù)雜是因為它涉及到“對當(dāng)事人的內(nèi)心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關(guān)于意圖是不能得到可靠的結(jié)論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結(jié)論。
在對于規(guī)避問題的界定上，首先應(yīng)從法律規(guī)避的定義方面給予特殊的與以往的法律規(guī)避界定稍有差異的，正如以下幾點值得強調(diào)：（1）從規(guī)范層面看，法律規(guī)避本質(zhì)上是當(dāng)事人的一種正當(dāng)?shù)睦梅傻男袨椋且环N非制度。（2）當(dāng)事人法律規(guī)避時必然同時存在利用沖突法規(guī)范和避開強制性和禁止性規(guī)定的雙重性，因為法律規(guī)避是通過借助連接點的媒介作用而實現(xiàn)規(guī)避本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。另外這種強制性和禁止性規(guī)范的范圍不限于傳統(tǒng)學(xué)說從國內(nèi)法角度的強行性或禁止性規(guī)范，而且還包括強制性程序性規(guī)范。（3）連接點是一個具有涵蓋性的抽象的法律因素，它是由眾多的具體法律事實因素構(gòu)成的，而法律層面的連接點本身并非當(dāng)事人所能變更得事實因素。（4）當(dāng)事人法律規(guī)避行為，除了規(guī)避本國強行法認(rèn)為無效成為普遍做法，在實質(zhì)層面通常是一種法律效力待定的行為，例如規(guī)避外國法律的行為。因為法律規(guī)避是規(guī)范意義的形式合法行為，它置于當(dāng)事人自主選法優(yōu)先適用和法律禁止性規(guī)定優(yōu)先適用的矛盾之中。即法律對其體系中的任意性規(guī)范和禁止性規(guī)范的效力何者優(yōu)先問題，其效力的正當(dāng)性在于兩國間的沖突法規(guī)范和禁止性規(guī)范何者優(yōu)先適用問題，在于涉外民事領(lǐng)域法律規(guī)避受到不同國家對實質(zhì)違法和形式違法不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的判定。因為各國對其利益在法律規(guī)范上的表述存在著差異，比如A國將某利益規(guī)制于強行性規(guī)范而B國卻將其規(guī)制于任意性規(guī)范，所以從A國的角度來將盡管當(dāng)事人利用的是B國的任意性規(guī)范那也是為A國所不能接受的。但若兩國在這一利益的規(guī)制上立法一致，則當(dāng)事人行為的有效性是確定的。
研究法律規(guī)避有必要把它放在更加廣闊的領(lǐng)域內(nèi)去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進一步就某領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)避問題作出更具體的分析研究。而且，事實上，世界范圍內(nèi)的法律規(guī)避有時也確實發(fā)生在區(qū)際（如美國的州與州、我國的內(nèi)地與港澳臺之間）、人際（如不同的宗教地區(qū)和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實事求是地分析、歸納、總結(jié)、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質(zhì)成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結(jié)婚，故意避開本州不準(zhǔn)表兄妹結(jié)婚的規(guī)定而到允許其結(jié)婚的肯塔基州結(jié)婚，這也是一種法律規(guī)避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個基督教徒受到應(yīng)給付其妻贍養(yǎng)費的判決后，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養(yǎng)其妻，這也是一種法律規(guī)避。
基于理論與實踐，有學(xué)者認(rèn)為以下五種情形不能視為法律規(guī)避：（1）當(dāng)事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續(xù)居住，且該國籍正是當(dāng)事人長期期望取得的；（2）某當(dāng)事人錯誤地規(guī)避了不存在的某項實體規(guī)范的適用，這種行為可以不視為法律規(guī)避；（3）當(dāng)事人改變連結(jié)點時，錯誤地選擇了一個連結(jié)點；（4）當(dāng)事人擬改變或創(chuàng)設(shè)一個新的連結(jié)點，但事實上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項選擇視為法律規(guī)避。[4]雖然這幾種情形并不全面，但在司法實踐中易于付諸實施，可以幫助法官更好的把握法律規(guī)避的主客觀構(gòu)成要件，正確判斷當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成法律規(guī)避，在立法上是值得借鑒的。
法律規(guī)避的效力界定
一主要學(xué)說：在國際私法領(lǐng)域中，對于法律規(guī)避的效力問題，主要存在以下幾種學(xué)說。
（一）法律規(guī)避無效論
歐洲大陸學(xué)者大多認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺騙行為。根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”的原則，在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，應(yīng)該排除當(dāng)事人所希望援用的法律的適用，而適用本應(yīng)適用的法律。法國學(xué)者巴丹和巴迪福認(rèn)為，規(guī)避法律的行為損害了沖突規(guī)范及其指定的準(zhǔn)據(jù)法的威信，本質(zhì)上是一種欺詐行為，只要不存在其它相反的解釋，就不應(yīng)該承認(rèn)其效力。[5]
法國的尼波葉(Niboyet)等人認(rèn)為，法律如果被人以欺詐的方法竊用，應(yīng)該予以懲罰；對利用國際私法的適用法規(guī)造成與立法目的相反的效果，不能予以承認(rèn)，這樣做將使人不作非法之想。巴迪福（Batiffol）進一步指出，合法的目的不能使非法的行為無效，目的不能為手段辯護。但是，非法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為無效。[6]
（二）法律規(guī)避有效論
德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯(Weiss)認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)則承認(rèn)可以適用內(nèi)國法，也可以適用外國法，那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某允許為此種法律行為或設(shè)立此種關(guān)系的國家設(shè)立一個連結(jié)點，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所允許的范圍，因而不能將其視為違法行為。[7]
根據(jù)英美國家的國際私法理論與實踐，法律規(guī)避行為并不被認(rèn)為是一種違法行為，而被認(rèn)為是一種法律允許的合法行為。這些國家從尊重個人自由原則出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)事人規(guī)避構(gòu)成連結(jié)點具體事實的行為并不違背沖突規(guī)范的原意，既然沖突規(guī)范為當(dāng)事人提供了選擇法律的可能，那么當(dāng)事人通過創(chuàng)造事實條件使沖突規(guī)范指向其希望適用的法律，就不應(yīng)該歸咎于當(dāng)事人，如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為,否定法律規(guī)避的效力不利于保護國際民商事交易和善意相對人的利益，使國際民商事交往缺乏必要的穩(wěn)定性和安全感。[8]如果否定法律規(guī)避的效力，那么確定法律規(guī)避行為是否存在就成為國際民商事交往是否有效的先決條件，因為一場交易很可能因一方不能預(yù)知的另一方的法律規(guī)避行為而被判決無效。
“法律規(guī)避有效說”受到很多批評，批評者達成的一個共識是，如果承認(rèn)法律規(guī)避的效力，必然造成法律關(guān)系的不穩(wěn)定，影響整個社會的安定。
（三）法律規(guī)避相對有效論
法律規(guī)避相對有效論又分為兩種，一種觀點認(rèn)為，規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效；另一種觀點認(rèn)為，規(guī)避內(nèi)國法當(dāng)然無效，但對規(guī)避外國法要具體分析，區(qū)別對待，如果當(dāng)事人規(guī)避外國法中某些正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼囊?guī)定，規(guī)避行為無效；反之，如果規(guī)避外國法中反常的規(guī)定，規(guī)避行為有效。第二種觀點也是我國多數(shù)學(xué)者的意見，但我國有的學(xué)者對該理論提出了反對，指出“該理論一方面認(rèn)為法律規(guī)避是欺詐行為,具有實質(zhì)上的違法性,另一方面卻又認(rèn)為法律規(guī)避有可能是有效的,尤其是在規(guī)避外國的法律時有可能是有效的。這明顯違背了作為其理論基礎(chǔ)的‘欺詐使一切歸于無效’的原則。而且這一理論隱示,欺詐的道德和法律屬性應(yīng)隨欺詐的對象而發(fā)生變化,這顯然是一種敵對思維,而不是合作思維,它包涵著一種對外國法的歧視態(tài)度。”
立法實踐中，很多國家的法律通常規(guī)定規(guī)避本國法的行為無效，而對規(guī)避外國法的效力持回避態(tài)度。支持“法律規(guī)避相對有效論”。我國采取的主要就是這種觀點，如我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。”中國國際私法學(xué)會《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年）第13條規(guī)定：“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律。”
二法律規(guī)避的效力認(rèn)定
因為法律規(guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關(guān)系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法的強制性或禁止性規(guī)范，都應(yīng)從以下幾個方面來分析其效力。而不應(yīng)該只是泛泛的根據(jù)是有效還是無效的籠統(tǒng)確定。
一、當(dāng)事人所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證其正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)
這涉及到所謂的良法惡法說。當(dāng)然，判定是否良法，要受到不同文化傳統(tǒng)觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標(biāo)準(zhǔn)有一個統(tǒng)一的道德底線，如平等、人權(quán)、人性化、以人為本等觀念[9]。按這種現(xiàn)代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現(xiàn)在還有部分國家和地區(qū)存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和意大利曾經(jīng)存在的不準(zhǔn)離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規(guī)定等。現(xiàn)在的問題是，在此類法域內(nèi)的法院是否可以根據(jù)上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規(guī)避而言，當(dāng)事人都是利用了雙邊沖突規(guī)范的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的沖突規(guī)范，從而被當(dāng)事人所利用，這是國家制定這種沖突規(guī)范時所應(yīng)想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至于當(dāng)事人最終規(guī)避了制定國的強制性或禁止性規(guī)范，而使對自己有利的準(zhǔn)據(jù)法得以適用，這正是沖突規(guī)范指引的結(jié)果。所以，制定國的法院以此認(rèn)定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當(dāng)事人規(guī)避制定國實體法為由認(rèn)定規(guī)避行為無效，那么，制定國的沖突規(guī)范本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。
二、當(dāng)事人主觀上是否存在惡意
一般地說，學(xué)者、立法及司法實踐都反對“客觀歸罪”，體現(xiàn)在法律規(guī)避上，判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否有效，也必須考慮到當(dāng)事人的主觀方面。判定當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，要看其規(guī)避當(dāng)時是否想要擺脫良法善俗的規(guī)制并對其想要規(guī)避的法域的公共秩序產(chǎn)生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統(tǒng)一，絕不能只根據(jù)當(dāng)事人的這一做法而否定法律規(guī)避的有效性。
當(dāng)然，作為對立的雙方，當(dāng)事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現(xiàn)代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當(dāng)事人當(dāng)時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。
三、當(dāng)事人規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情
這一點也要從所規(guī)避的法是否良法和現(xiàn)代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當(dāng)時當(dāng)事人事由的緊迫程度[10]。比如，當(dāng)事人在當(dāng)時的法域里，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當(dāng)及時的救濟，這時，他被迫選擇規(guī)避這個法域的法律適用的行為就是正當(dāng)?shù)暮椭档猛榈摹＜偃羝渌诜ㄓ虻那闆r正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規(guī)避行為。所以，當(dāng)事人規(guī)避事由的正當(dāng)性是與其所規(guī)避法域的法律的不正當(dāng)性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。
四、當(dāng)事人的規(guī)避行為是否預(yù)示或促進法律的進步
我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進有時甚至是暴發(fā)式的進步過程，而且，具體到每個國家，法律進步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現(xiàn)在，還有些國家因宗教、文化傳統(tǒng)等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說它落后，是因為它們已經(jīng)不符合現(xiàn)代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當(dāng)?shù)摹＿@種情況在轉(zhuǎn)型期的國家和社會里也比較多見。所以，既然法律有不正當(dāng)?shù)姆桑瑒t當(dāng)事人規(guī)避法律的行為就有可能是正當(dāng)?shù)模捎袃?nèi)國法和外國法之分，則當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法也就有正當(dāng)?shù)目赡苄浴?/p>
上面所說的各種情況我覺得并不是說，現(xiàn)在的國際私法中的法律規(guī)避問題其效力就應(yīng)該這樣的規(guī)定，相反我覺得在現(xiàn)在的國際經(jīng)濟、法律、文化的狀況并不時很適于這樣的規(guī)定，但這應(yīng)該是一個發(fā)展的趨勢或者說是一個潮流，隨著人類文明的發(fā)展，人類的法律也要朝著這個文明的方向發(fā)展，那時法律規(guī)避的效力就應(yīng)該不是像現(xiàn)在的這樣的一種籠統(tǒng)或者說是一種過于嚴(yán)格的狀態(tài)了。
結(jié)語：國際私法中的法律規(guī)避問題，是一個特殊的問題，同時也是一個普遍性的問題，不僅僅是關(guān)系到個人的相關(guān)利益，還是關(guān)系到整個法律文明發(fā)展及進步的重要因素，所以我們必須給與關(guān)注，并在立法、司法以及實踐中得以妥善處理。我期待著這一天，我相信還有很多人也在期待著這一天。
參考文獻：
[1]韓德培主編，《國際私法（修訂本）》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第85-87頁；
[2]黃進，《國際私法的法律規(guī)避》，載《百科知識》1995年第10期；
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[4]黃進，郭華成，《澳門國際私法中的法律欺詐》，載《法學(xué)研究》1997年第2期第128-129頁；
[5]參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社，1997年，第197頁；
[6]亨利•巴迪福，保羅•拉加德著：《國際私法總論》，陳洪武等譯，北京：中國對外翻譯出版公司，1989年，第576頁；
[7]韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社，1997年，第197頁；
[8]馬丁•沃爾夫：《國際私法》，李浩培等譯，法律出版社，1988年，第216—219頁；
法律規(guī)避源自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案例。該案事實如下:法國王子鮑富萊蒙之妻，原系比利時人，因與王子結(jié)婚而入法國籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法國法禁止離婚，鮑富萊蒙之妻為了達到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結(jié)婚的目的，便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日，即訴請德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決，隨后即在柏林與比貝柯斯王子結(jié)婚。鮑富萊蒙王子在法國提訟，要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認(rèn)為，該離婚判決是借法律規(guī)避而取得的，應(yīng)否定其效力，再婚當(dāng)然也無效。其后，國際私法學(xué)界開始對其廣泛關(guān)注和深入研究。
二、法律規(guī)避概念
國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點來指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對法律的了解和對法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企圖達到適用法律的目的。法律規(guī)避是國際私法上的一個重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規(guī)避問題便引起了國際私法學(xué)界的廣泛注意和較為深入的研究。
在現(xiàn)實生活中，大量發(fā)生著規(guī)避法律的行為:當(dāng)事人為了規(guī)避一國不準(zhǔn)離婚的法律規(guī)定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當(dāng)事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費用，到一個手續(xù)簡單且花費較小的國家去成立遺囑；當(dāng)事人把一國法律規(guī)定不準(zhǔn)買賣的物品轉(zhuǎn)移到無此種限制的國家；當(dāng)事人為了規(guī)避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負(fù)而到別國成立公司，然后在其他國家從事經(jīng)營活動；在國際海上運輸中，船東為了逃避船舶登記時所須繳納的巨額費用和嚴(yán)格的船舶監(jiān)管，專門到那些費用很低，而且監(jiān)管不嚴(yán)的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規(guī)避現(xiàn)象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，人的趨利避害的價值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀成因。再次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時，通常機械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點的事實狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實踐多不對此進行審查。這就相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，影響了各國法律的威嚴(yán)。
三、法律規(guī)避構(gòu)成要件
規(guī)避行為必須完全具備以下條件才構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避，也才涉及到法律規(guī)避的效力問題。這些構(gòu)成要件是:1.主觀方面，是當(dāng)事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規(guī)避行為都是當(dāng)事人在故意支配下的積極作為，而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規(guī)避是不存在的。2.客觀方面，是通過制造構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范中的連接點來實現(xiàn)的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構(gòu)成連接點的客觀事實狀況以逃避對其不利的準(zhǔn)據(jù)法，適用對其有利的法律；二是直接改變法律狀況，如改變國籍等。3.對象方面，被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律。被規(guī)避的法律必須是強行法而非任意法。4.結(jié)果方面，當(dāng)事人的行為在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實，其所希望的某個實體法已得到適用，對其不利的準(zhǔn)據(jù)法得以排除。也就是不存在未遂的法律規(guī)避。
四、法律規(guī)避性質(zhì)
對法律規(guī)避制度予以準(zhǔn)確地定性是正確認(rèn)識和處理法律規(guī)避問題的基礎(chǔ)和前提。法律規(guī)避制度的定性是指它是一個獨立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學(xué)者們分別持兩種不同的觀點。以法國巴迪福為代表的一部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個獨立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來，兩者雖然在結(jié)果上常常都是對外國法不予適用，但其性質(zhì)完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法，是著眼于外國法的內(nèi)容和適用結(jié)果；因法律規(guī)避而不適用外國法，卻著眼于當(dāng)事人的虛假行為。在理論界，我國的一些學(xué)者也提出法律規(guī)避應(yīng)是一個獨立的問題。因為:(1)起因不同。法律規(guī)避是當(dāng)事人故意改變連結(jié)點的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指引的外國法的內(nèi)容與沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護的對象不同。法律規(guī)避既可以保護本國法，也可以保護外國法，且多為禁止性的法律規(guī)范；而公共秩序保留保護的只是內(nèi)國法，且是內(nèi)國法中的基本原則、基本精神，并不一定是禁止性的法律規(guī)范。(3)行為的性質(zhì)不同。進行法律規(guī)避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機關(guān)的行為。(4)后果不同。由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時，不僅當(dāng)事人企圖適用某一外國法的目的不能達到，他還可能要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任；而由于公共秩序保留不適用沖突規(guī)范所援引的外國法，當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。(5)地位和立法上的表現(xiàn)不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同，而法律規(guī)避未被絕大部分國家的立法明文規(guī)定。
然而，以德國梅爾希奧為代表的另一部分學(xué)者主張，法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護法律的強行為，故而法律規(guī)避應(yīng)視為公共秩序保留的一個附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學(xué)者的主要觀點是，法律規(guī)避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規(guī)避本質(zhì)上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用，因此，法律規(guī)避問題實際上是公共秩序保留問題的一部分。
筆者認(rèn)為，法律規(guī)避是指當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點的構(gòu)成要素，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認(rèn)為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規(guī)避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念，如果將法律規(guī)避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當(dāng)?shù)摹Ｋ苑梢?guī)避應(yīng)是一個獨立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。
五、法律規(guī)避行為的對象與效力
關(guān)于法律規(guī)避行為的對象與效力，各國立法有不同的規(guī)定。許多國家在立法上規(guī)定規(guī)避本國法是不能容忍的，在這些國家中，規(guī)避本國法的行為被視為違法行為，不發(fā)生法律效力。少數(shù)的國家和地區(qū)規(guī)定，法律規(guī)避既包括規(guī)避本國法，也包括規(guī)避外國法，規(guī)避外國法也是無效的。除此以外，對規(guī)避外國法的效力問題，相當(dāng)一部分國家采取了回避的態(tài)度。我國的立法對法律規(guī)避問題未作規(guī)定。有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定出現(xiàn)在司法解釋里。最高人民法院《關(guān)于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。”從該規(guī)定可以看出，規(guī)避中國法是無效的。但是對于規(guī)避外國法的行為是否無效，這里并沒有明確的規(guī)定，或者說是持一種回避的態(tài)度。《中華人民共和國國際私法示范法》里也有法律規(guī)避的規(guī)定。其第13條規(guī)定:“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或者禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律。”這里仍沒有關(guān)于規(guī)避外國法效力問題的規(guī)定。在審判實踐中，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的也極少。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的主要原因是:(1)當(dāng)事人規(guī)避外國法，對內(nèi)國一般不具有社會危害性。(2)對規(guī)避外國法行為的認(rèn)定極困難，很難判定當(dāng)事人是否具有規(guī)避外國法律的故意，這就需要作大量細(xì)致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。在審判實踐中，對規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規(guī)避外國法的當(dāng)事人本國與我國共同簽定或參加了有關(guān)國際私法條約。只有這樣，才能更好地保護我國的利益和維護我國法的權(quán)威，保護善意且無過失的相對人的利益。
參考文獻：
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「關(guān)鍵詞國際私法，法律規(guī)避，法律規(guī)避的性質(zhì)，法律規(guī)避的效力
法律規(guī)避（evasionoflaw），又稱法律欺詐（fraudalaloi）是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了實現(xiàn)利己的目的，故意制造某種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規(guī)避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學(xué)者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現(xiàn)代國際民商事的交往日益增多，法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領(lǐng)域，而且?guī)缀鯘B透到國際私法的各個領(lǐng)域，諸如公司法、運輸法、保險法等。
導(dǎo)致法律規(guī)避現(xiàn)象如此普遍存在的原因，主要可以概括為以下兩個方面：其一是行為人主觀方面，即行為人的趨利避害的價值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀因素；其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先，各國民事法律時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時，通常機械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點的事實狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。再次，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實踐多不對此進行審查。這樣相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，既影響了有關(guān)國家法律的威嚴(yán)，也不利于保護國際民商事交易安全和善意相對人的利益。因此，在我國不斷擴大開放的今天，面對日益增多的國際民商事關(guān)系，研究法律規(guī)避問題尤顯必要。
一、構(gòu)成與對象
基于對鮑富萊蒙案的研究，關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備：（1）當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖；（2）被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法；（3）法律規(guī)避是通過故意制造一個連結(jié)點的手段實現(xiàn)的。①而“四要素說”認(rèn)為（1）從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意；（2）從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行性或禁止性的規(guī)定；（3）從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的；（4）從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。②主張“六要素說”則認(rèn)為以下六個要件：（1）法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；（2）當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機；（3）被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規(guī)則；（4）法律規(guī)避必須通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的；（5）法律規(guī)避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。③
從上述主張中，不難發(fā)現(xiàn)學(xué)者們對法律規(guī)避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規(guī)避的當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖。這一構(gòu)成要件被法國學(xué)者視為“法律規(guī)避的特有因素”，是判斷某一行為是否構(gòu)成法律規(guī)避的首要標(biāo)志。當(dāng)事人規(guī)避法律的方式通常都是利用沖突規(guī)范通過改變連結(jié)點來實現(xiàn)的。當(dāng)事人制造連結(jié)因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構(gòu)成連結(jié)因素與具體的事實狀況，以逃避對其不利的準(zhǔn)據(jù)而法適用對其有利的法律。在實踐中，法律規(guī)避行為大多是通過這一途徑實現(xiàn)的。當(dāng)事人直接制造連結(jié)點的方式主要有兩個：其一是改變客觀事實狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結(jié)因素的具體事實狀況，即當(dāng)事人通過直接改變構(gòu)成法院地沖突規(guī)范范圍（亦稱連結(jié)對象）的具體事實狀況，經(jīng)識別過程得以逃脫本應(yīng)適用的沖突規(guī)范，而使指定對其有利的法律的沖突規(guī)范得以適用。至于客觀結(jié)果，筆者認(rèn)為應(yīng)具有既遂性，因為當(dāng)事人的行為只有在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實，其所希望的某個實體法才能得以適用，對其不利的準(zhǔn)據(jù)法才能得以排除，其目的才能得以實現(xiàn)。因此，“四要素說”是比較科學(xué)合理的。
但在現(xiàn)實生活中，連結(jié)點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規(guī)避行為，就引出一個比較復(fù)雜的問題，這就是法律規(guī)避的認(rèn)定問題。之所以說其復(fù)雜是因為它涉及到“對當(dāng)事人的內(nèi)心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關(guān)于意圖是不能得到可靠的結(jié)論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結(jié)論。為了解決這一問題，有學(xué)者認(rèn)為以下五種情形不能視為法律規(guī)避：（1）當(dāng)事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續(xù)居住，且該國籍正是當(dāng)事人長期期望取得的；（2）某當(dāng)事人錯誤地規(guī)避了不存在的某項實體規(guī)范的適用，這種行為可以不視為法律規(guī)避；（3）當(dāng)事人改變連結(jié)點時，錯誤地選擇了一個連結(jié)點；（4）當(dāng)事人擬改變或創(chuàng)設(shè)一個新的連結(jié)點，但事實上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項選擇視為法律規(guī)避。④雖然這幾種情形并不全面，但在司法實踐中易于付諸實施，可以幫助法官更好的把握法律規(guī)避的主客觀構(gòu)成要件，正確判斷當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成法律規(guī)避，在立法上是值得借鑒的。
法律規(guī)避行為的對象是否包括外國的強行法以及是否僅指實體法還是既包括實體法也包括沖突法。對于這個問題的不同理解，決定著國內(nèi)立法與司法實踐，對法律規(guī)避的效力的范圍及國際法律協(xié)助與合作關(guān)系的發(fā)展。只有謹(jǐn)慎地處理好這個問題，才能促進國際民商事活動的順利進行。但是，各國對這一問題的看法和處理卻長期存在著嚴(yán)重的分歧。
有些國家主張規(guī)避法律僅指規(guī)避本國（亦即法院地國）強行法。例如，《南斯拉夫法律沖突法》第5條規(guī)定“如適用本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法是為了規(guī)避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用。”其理由是：基于“平等者之間無管轄權(quán)”（Parinpauemnonhabetjurisdiction）的原則，內(nèi)國對外國法的內(nèi)容和性質(zhì)無權(quán)評斷，對是否規(guī)避外國強行法更無權(quán)作出認(rèn)定。有些國家主張規(guī)避法律既包括規(guī)避本國強行法，也包括外國強行法。因為規(guī)避畢竟是規(guī)避，是一種不道德的行為。規(guī)避外國法的同時，也可能規(guī)避了內(nèi)國的沖突規(guī)范，因為依內(nèi)國沖突規(guī)范，該外國法可能是本應(yīng)適用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207條和1208條規(guī)定：“在國外締結(jié)的以規(guī)避阿根廷的法律為目的的契約無效，雖然該契約依締結(jié)地法是有效的。”“在阿根廷締結(jié)的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的。”此外，各國學(xué)者對法律規(guī)避對象問題還有另一種爭議，即其對象究竟是僅指實體法還是既包括實體法也包括沖突法。有的學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避行為只是規(guī)避實體法，因為只有直接調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的實體法才對當(dāng)事人有實際意義，而規(guī)避沖突法并不會帶來任何利益。法國學(xué)者巴迪福曾把規(guī)避實體法看作是“對沖突規(guī)則有意利用”的結(jié)果。這表明他贊同法律規(guī)避行為僅指規(guī)避實體法，甚至根本不承認(rèn)規(guī)避沖突法之存在。另外不少學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避行為既包括規(guī)避實體法也包括規(guī)避沖突法。因為通過法律規(guī)避行為規(guī)避本應(yīng)適用的實體法，實際上也就是規(guī)避指定本應(yīng)使用的實體法的沖突規(guī)范的適用.⑥在立法上也有國家持這種主張，如匈牙利國際私法。
二、性質(zhì)與效力
在國際私法中法律規(guī)避究竟是一個獨立的問題，還是公共秩序保留問題的一部分，在理論界存在著兩種不同的觀點，莫衷一是。以梅爾希奧（Melchior）、巴丹、馬卡洛夫（Makarov）、貝特拉姆（Bertran）為代表的部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避是公共秩序保留制度的一部分。他們主張法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)。它與公共秩序保留一樣，也是為了維護內(nèi)國法的權(quán)威和強制性，所以法律規(guī)避可以視為公共秩序保留問題的一個附帶條件。并且有學(xué)者曾明確指出，法律規(guī)避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外國法的適用可能導(dǎo)致的“社會混亂”是當(dāng)事人通過欺詐行為引起的。⑦以巴迪福、克格爾、拉沛為代表的部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個獨立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留混為一談。因為公共秩序保留不適用外國法是著眼于外國法的內(nèi)容，而法律規(guī)避不適用外國法卻是著眼于當(dāng)事人的行為。
我國學(xué)者絕大多數(shù)贊成后一種主張。認(rèn)為法律規(guī)避是一個獨立的問題，而不附屬于公共秩序問題。兩者之間有著明顯的區(qū)別：（1）法律規(guī)避和公共秩序保留產(chǎn)生的原因不同。法律規(guī)避是由于當(dāng)事人改變或制造連結(jié)點的故意行為引起的，而公共秩序保留是基于沖突法本身規(guī)定或外國法內(nèi)容不同所致，與當(dāng)事人毫無關(guān)系。（2）兩者的性質(zhì)不同。進行法律規(guī)避是一種個人行為，且這種行為一般來說具有違法性。而公共秩序保留則是一種國家機關(guān)的行為，只要法院不濫用都是正當(dāng)?shù)暮戏ǖ摹＃?）兩者的法律后果不同。因當(dāng)事人規(guī)避法律行為使適用的外國法的效力遭到否定，不僅其所企圖適用某一種外國法的目的不能達到，還可能要對其法律規(guī)避的行為負(fù)法律責(zé)任。而公共秩序保留雖然也排除外國法的適用，當(dāng)事人卻不承擔(dān)任何法律責(zé)任。基于上述理由，筆者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個獨立的問題，而不應(yīng)附屬于公共秩序問題。
關(guān)于法律規(guī)避的效力，從歷史上看，早先的學(xué)說普遍認(rèn)為國際私法上的法律規(guī)避并不是一種無效行為。如德國的韋希特爾（W？echter）、法國的魏斯（Weiss）認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)則承認(rèn)可以適用外國法，也就可以適用外國法。那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種關(guān)系的國家，設(shè)立一個連結(jié)點，使它得以成立。這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，即不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人。如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。基于以上理由，在英美法系國家，法院一般不承認(rèn)法律規(guī)避。不過事實上，英美國家法院如果不讓本國法為當(dāng)事人所規(guī)避，它就可以通過對沖突規(guī)范作某種解釋等其他方法排除外國法的適用，從而達到同一目的。而歐洲大陸法系國家的學(xué)者大多數(shù)認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺詐行為。根據(jù)古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”（frausomniacorrumpit），在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，就應(yīng)排除當(dāng)事人希望適用的法律，而適用本應(yīng)適用的法律。例如1979年美洲國家《關(guān)于國際私法一般規(guī)則的公約》第6條規(guī)定：“成員國的法律，不得在另一成員國的法律基本原則被欺詐規(guī)避時，作為外國法而適用。”這些規(guī)定表明了被規(guī)避的法律不論是內(nèi)國法還是外國法一律無效。鑒于規(guī)避絕對無效說不利于國際民商事交往的正常發(fā)展，而承認(rèn)法律規(guī)避的效力，會造成法律關(guān)系的不穩(wěn)定，影響社會安定。于是有學(xué)者提出規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效的主張。而且在司法實踐也有體現(xiàn)，例如1922年法國法院審理的佛萊（Ferrai）案就是采取這種觀點.
事實上，在現(xiàn)實生活中法律規(guī)避行為經(jīng)常發(fā)生，是一個普遍的法律現(xiàn)象。值得注意的是，法院審理這類案件時，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的審判實踐卻極少，只要當(dāng)事人不規(guī)避法院地法，法院就不對規(guī)避外國法的行為進行裁判，并且，對規(guī)避外國法所訂立的契約大多予以認(rèn)可。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的原因有：（1）當(dāng)事人規(guī)避外國法，對行為地國或法院地國一般不具有社會危害性，相反，卻有可能擴大法院地法的適用，這與立法者意愿一致的；（2）對規(guī)避外國法行為的認(rèn)定極為困難，不僅直接增加法院工作量，而且時常無法判斷當(dāng)事人規(guī)避法律行為是否存在主觀故意，此外還往往牽連到舉證責(zé)任、外國法查明等一系列問題，法院難以也不愿承擔(dān)如此重任。（3）一些國家的立法對法律規(guī)避根本不加限制，例如一些英美法系國家就是如此。由于被規(guī)避的外國法本身都不承認(rèn)法律規(guī)避行為具有違法性，其他國家就更無義務(wù)對此加以限制或禁止。
三、立法與實踐
我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避的立法規(guī)定，但最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”從此條可以看出，當(dāng)事人規(guī)避我國強行性或禁止性的法律一律無效，規(guī)避外國法則無明確規(guī)定。為了填補這項立法空白，完善我國法制我國國際私法學(xué)者對規(guī)避外國法的處理主要有以下幾種主張：
第一種是規(guī)避外國法無效說，該說主張只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行性或禁止性規(guī)定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論是內(nèi)國法還是外國法，只要其符合法律規(guī)避的構(gòu)成要件都構(gòu)成法律規(guī)避，并認(rèn)定這種行為無效。這種學(xué)說存在著以下難以克服的困難，首先，它要求法官對幾乎每一個涉外民商事案件進行審查，以確定其是否存在規(guī)避外國法的行為。然而，法官難以完成如此繁重的審任，除非案件非常明確地顯示了有規(guī)避法律的可能。但是通常當(dāng)事人是否規(guī)避外國法并非如此明晰可辨，這就相應(yīng)地需要作大量細(xì)致的審查。這不僅會加大法官的工作量和工作的復(fù)雜性，而且由于法官受其自身素質(zhì)、對外國法了解程度等主觀因素的限制，以及國際關(guān)系的不斷變化的客觀因素的干擾，使得這種審查的公正性和準(zhǔn)確性令人置疑；其次，法律規(guī)避無效說不利于保護國際民商事交易安全和善意無過失相對人的利益，對于和法律規(guī)避行為人發(fā)生涉外民商事關(guān)系的相對人來說，他不知道也不可能預(yù)先查明對方當(dāng)事人有無法律規(guī)避行為。如果要他承擔(dān)對方當(dāng)事人由于法律規(guī)避而導(dǎo)致的行為無效的后果，那么是不公平的，而且將導(dǎo)致國際民商事交往缺乏必要的穩(wěn)定性與安全感，不利于國際民商事交往的正常發(fā)展。
第二種是具體問題具體分析說。該說主張若當(dāng)事人規(guī)避了外國法中的合理的、正當(dāng)?shù)囊?guī)定，如禁止近親結(jié)婚、性病患者結(jié)婚等，則這種行為無效；若當(dāng)事人規(guī)避了外國法中不合理的、非正當(dāng)?shù)囊?guī)定，如種族歧視，則這種行為有效。這是我國理論界較為普遍的主張，并一直對我國的司法實踐產(chǎn)生著較大的影響。筆者認(rèn)為此說看似能權(quán)衡無效說與有效說的利弊，但于現(xiàn)實中難于付諸實施。首先，不論是依據(jù)古老的“平等者間無管轄權(quán)”原則，還是依據(jù)現(xiàn)代國際法的國家原則，一國無權(quán)以本國法去評判外國法。其次，一國也無法對外國法作出恰當(dāng)?shù)脑u判。具體問題具體分析要求法官對被規(guī)避的外國法進行評判，以辨別其正當(dāng)、合理與否，這種要求在實踐中缺乏可操作性。以法院地為標(biāo)準(zhǔn)不僅悖于國家原則，而且由于各國國情不同，會出現(xiàn)對同一法律事實或法律行為有不同或相反的規(guī)定，也可能一些國家有明文規(guī)定，而另一些國家完全沒有作規(guī)定。
第三種是規(guī)避外國法有效說。此說認(rèn)為涉外民事案件當(dāng)事人規(guī)避外國法的，若該當(dāng)事人本國沒有和我國簽定或共同參加有關(guān)的國際條約，則為有效。筆者認(rèn)為，規(guī)避外國法有效不僅在理論上行的通，而且易于付諸實踐。規(guī)避外國法有效說可以避免法院對當(dāng)事人是否規(guī)避外國法而作出大量審查，從而減輕了法院的工作量和工作的復(fù)雜性，也于我國法官目前的自身素質(zhì)相符，有利于國際民商事交往的正常發(fā)展。即使被規(guī)避后所適用的外國法確有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除適用。
因此，筆者主張，只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行法或禁止性規(guī)定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論其是內(nèi)國法還是外國法，都可以構(gòu)成法律規(guī)避。涉外民商事案件當(dāng)事人凡屬規(guī)避我國法律的行為一律無效。而對規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效。但下列情況例外：（1）我國與當(dāng)事人本國簽定或者共同參加了有關(guān)國際私法條約，或者按照互惠原則人民法院對其是否規(guī)避其他締約國法或有關(guān)外國法進行審查；（2）若當(dāng)事人規(guī)避某外國法后而得以適用的法的規(guī)定與本國的公共秩序政策相抵觸，則可借助公共秩序保留加以排除適用。
「參考文獻
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就當(dāng)代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現(xiàn)實，不論是國際法還是國內(nèi)法都必須反映這一事實，適應(yīng)客觀需要，進而在促進社會經(jīng)濟等方面發(fā)揮作用。[4]同時，全球化的進程也是一個不斷出現(xiàn)法律沖突的過程，因此國際私法作為調(diào)整跨國民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其發(fā)展趨勢，尤其是21世紀(jì)的發(fā)展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進程不同程度地促進了國際民商事交往，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的國際私法也因之而得到了發(fā)展，有一些較為顯著的發(fā)展趨勢值得注意。
一、國際私法的調(diào)整范圍不斷擴大，淵源不斷充實，性質(zhì)在慢慢轉(zhuǎn)變
國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其調(diào)整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權(quán)、行為能力、合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，而且其內(nèi)容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關(guān)系較之以往更加復(fù)雜，出現(xiàn)了新型的國際民商事關(guān)系，如國際票據(jù)、國際信托、國際證券、國際產(chǎn)品責(zé)任等等關(guān)系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發(fā)展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰(zhàn)前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點轉(zhuǎn)移到解決國際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關(guān)系及爭議解決機制的出現(xiàn)，充實、豐富了國際民商事關(guān)系的種類，也豐富了國際私法的調(diào)整對象，使國際私法的調(diào)整對象較之以往不斷擴大，這是全球化的影響，也是歷史發(fā)展的趨勢。
隨著國際私法調(diào)整范圍的擴大，國際私法的淵源也不應(yīng)再局限于沖突法，越來越多的學(xué)者將統(tǒng)一實體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、國際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁規(guī)范，而且還包括統(tǒng)一實體私法規(guī)范。國際私法應(yīng)包括統(tǒng)一實體私法規(guī)范，其原因一是在于沖突法規(guī)范和實體法規(guī)范在國際私法的不同領(lǐng)域起著不可替代的作用；二是沖突規(guī)范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規(guī)范本身的同時，通過實體法規(guī)范可彌補沖突法之不足；三是當(dāng)人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進行研究時，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統(tǒng)一實體法部分；等。[6]國際統(tǒng)一實體私法的出現(xiàn)是國際私法追隨不斷變化和發(fā)展的社會生活的反映，是國際私法發(fā)展的自然進程，是國際私法發(fā)展日趨完善的一個合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機那樣，其內(nèi)涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。具體到國際私法上，這種內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實體法，甚至包括直接適用于涉外民事關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關(guān)系的前提；另一翼是在發(fā)生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。”[8]
目前國際私法的淵源一個較為明顯的發(fā)展趨勢是各國沖突法體系的內(nèi)部改造以及沖突規(guī)范的統(tǒng)一化加強，統(tǒng)一實體法所占領(lǐng)域進一步拓展，而且多是調(diào)整國際商事關(guān)系的統(tǒng)一實體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當(dāng)事人在處理相關(guān)問題時引用；直接適用的法地位上升，是國家干預(yù)經(jīng)濟以及保護國家和社會利益的需要；而現(xiàn)代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化。可見韓德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時代的到來也可能會增加新的內(nèi)容，如現(xiàn)代商人法。
隨著全球化的發(fā)展，國際私法的范圍不斷擴大，淵源不斷充實，國際私法的性質(zhì)也在慢慢發(fā)生變化，正在逐步由此可以看出國內(nèi)法性質(zhì)向國際法性質(zhì)演變。國際私法最初是國內(nèi)法，這是毫無疑問的，但它不應(yīng)局限于此，它應(yīng)有所發(fā)展。國際私法的整個發(fā)展過程將是從國內(nèi)法向國際法轉(zhuǎn)變的漫長歷史過程。國際私法越發(fā)達，其國際性因素就越強。[9]國際私法現(xiàn)在主要是國內(nèi)法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發(fā)展的規(guī)律的，也是全球化發(fā)展推動的結(jié)果，因為全球化過程的實質(zhì)就是國際化。
但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內(nèi)法向兼有國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統(tǒng)一規(guī)范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質(zhì)，但并沒有國際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會由于它由不同的司法機關(guān)適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二是，各國在沖突法領(lǐng)域雖可達成統(tǒng)一，也因它指引的實體法往往是各國的國內(nèi)法，而各國國內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的，而在實體法領(lǐng)域，由于它尚不能在所有民商事領(lǐng)域達成統(tǒng)一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國內(nèi)法來解決。因而國際私法在可預(yù)見的將來并不會完全脫離國內(nèi)法制度。但隨著人類社會的進步，隨著趨同化進一步加強，國際私法的國際法性質(zhì)將會進一步加強，而趨于以國際法為主要性質(zhì)。[10]其最終的性質(zhì)將會是國際法，這是全球化發(fā)展的必然結(jié)果。
二、全球化時代國際私法內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯
人類社會進入20世紀(jì)90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內(nèi)形成一個新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區(qū)相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規(guī)定的方向發(fā)展，對國際私法規(guī)范集中、專門、全面、系統(tǒng)、詳細(xì)、明確地加以規(guī)定，特別是以國際私法典或單行法規(guī)的形式加以規(guī)定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。
國際私法的作用在于協(xié)調(diào)不同的法律體系以及它們所體現(xiàn)的不同政策，找到解決或消除它們之間在規(guī)范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區(qū)性的國際組織都致力于國際私法的統(tǒng)一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權(quán)沖突、發(fā)展彼此之間的司法協(xié)助關(guān)系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實行市場經(jīng)濟和開放政策的國家，還在國內(nèi)立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實踐，據(jù)以改善自己的法律制度，積極創(chuàng)造能促進國際民商事交往的軟環(huán)境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發(fā)展以及國際經(jīng)濟一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強的根本原因。
全球化時代國際私法的趨同化表現(xiàn)在兩個方面。一方面是調(diào)整國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實體法、統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一程序法不斷增多。從事統(tǒng)一私法制定的國際組織不斷增多，而且統(tǒng)一私法涉及的范圍越來越多，擴展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領(lǐng)域。再者越來越多的國家簽署、批準(zhǔn)或加入有關(guān)的國際公約，使公約的適用范圍擴大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。
全球化時代國際私法趨同化的另一方面表現(xiàn)就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規(guī)定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結(jié)構(gòu)方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規(guī)范或?qū)ζ洳伞胺指睢钡姆椒ㄒ愿淖儌鹘y(tǒng)沖突規(guī)范的“僵硬”特點；在確認(rèn)適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關(guān)的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實踐等。國際私法趨同化在冷戰(zhàn)結(jié)束后尤其是二十世紀(jì)九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際經(jīng)濟一體化進程的全面發(fā)展而迅速加強，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內(nèi)立法中得到體現(xiàn)。
三、全球化時代法律選擇的確定性和靈活性得以結(jié)合、適當(dāng)性增強以及法律選擇方法多元化
在國際私法立法或法律選擇的價值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統(tǒng)的追求法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性；另一種傾向是晚近的強調(diào)法律適用的靈活性和適當(dāng)性。傳統(tǒng)的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯(lián)結(jié)點來選擇法律，強調(diào)法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性，并且主要是一種管轄權(quán)的選擇方法，法官事實上選擇的不是某個具體的規(guī)則，而是一個具有立法管轄權(quán)的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀(jì)六十年代興起的美國沖突法革命對傳統(tǒng)的沖突法理論展開了批評，認(rèn)為傳統(tǒng)的沖突法是僵固的、機械的、呆板的，不能實現(xiàn)個案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規(guī)則。幾十年的發(fā)展證明，美國現(xiàn)代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統(tǒng)的國際私法確實有值得改進的一面。從晚近有關(guān)地區(qū)及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價值取向逐步走向調(diào)和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發(fā)展。[11]
法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合是全球化時代國際私法立法發(fā)展的必然結(jié)果，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束后、全球化時代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結(jié)合更為明顯。具體來說，其結(jié)合表現(xiàn)在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規(guī)則與英美法律選擇方法的結(jié)合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規(guī)定；其二是通過增加連接點的數(shù)量、設(shè)立補充性連接點、對同一案件采“分割”方法規(guī)定不同的連接點等來“軟化”沖突規(guī)范，以增強法律適用的靈活性；其三是采用以當(dāng)事人的主觀意志來確定準(zhǔn)據(jù)法的主觀性沖突規(guī)范作為對以客觀事實、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規(guī)范的補充，使兩者得以結(jié)合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應(yīng)用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現(xiàn)以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實表明，在全球化時代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統(tǒng)理論上的爭執(zhí)，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結(jié)合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。
由于法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結(jié)果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強調(diào)男女平等、保護消費者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當(dāng)性大大增強了。[12]這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價值之體現(xiàn)。法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合以及法律選擇適當(dāng)性的增強，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實質(zhì)正義與判決結(jié)果一致性的關(guān)系上有所進展，并逐步注重個案解決的公正性。
與法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強相適應(yīng)的一個發(fā)展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統(tǒng)國際私法以強調(diào)“優(yōu)位”為主，在法律選擇上多適用內(nèi)外國的沖突法以及統(tǒng)一沖突法。而在全球化時代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導(dǎo)入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現(xiàn)是除傳統(tǒng)的沖突法選擇方法外，統(tǒng)一實體法、直接適用的法及現(xiàn)代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應(yīng)用，并顯示出良好勢頭。
國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個值得肯定的現(xiàn)象，應(yīng)該維持和發(fā)展多元的方法論。一方面，把國際私法的調(diào)整方法只是局限在沖突規(guī)范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現(xiàn)總是經(jīng)歷一個變異-組合的過程，并能為國際私法的發(fā)展注入新的活力。另一方面，若以出現(xiàn)這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規(guī)范的方法也是不可取的，甚至是有害的。總而言之，國際私法的發(fā)展需要法律選擇方法的多元化。[13]
四、結(jié)束語：全球化時代中國國際私法的對策
中國目前的國際私法法規(guī)大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規(guī)及司法解釋中，總體上是符合當(dāng)時計劃經(jīng)濟要求以及對外民商事交往發(fā)展的需要的。但隨著全球化進程的加快，我國更進一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實行社會主義市場經(jīng)濟的情況下，國際私法立法不能適應(yīng)日益復(fù)雜的國際民商事交往的需要。
而當(dāng)代中國國際私法的發(fā)展，已經(jīng)不可能離開全球化的總體背景。這一點既是由于中國國際私法的發(fā)展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進程，更多地承擔(dān)起了國際性的責(zé)任；同時也意味著在市場經(jīng)濟為國際社會普遍認(rèn)同的情況下，中國國際私法的驅(qū)動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統(tǒng)一化運動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學(xué)界又該作出何種回應(yīng)？是被動等待，還是積極融入？這應(yīng)當(dāng)是致力于中國國際私法建設(shè)和發(fā)展的人們共同關(guān)注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時代國際私法發(fā)展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進行改革。筆者認(rèn)為，中國國際私法立法尤其要加強以下幾方面工作：
1.順應(yīng)國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時針對中國特色作一些特殊的規(guī)定，做到趨同化與民族化的結(jié)合。在法典結(jié)構(gòu)上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。在這方面中國國際私法學(xué)會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可以為國家立法機關(guān)制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為當(dāng)事人在從事國際民商事行為時提供指導(dǎo)作用，有利于對外民商事交往的發(fā)展。
2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯(lián)系等靈活性的選擇方法，同時明確指出其適用的限制、確定最密切聯(lián)系時應(yīng)考慮的連接點以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規(guī)則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結(jié)合，以與國際接軌。同時強調(diào)保護弱者，以增強法律適用的適當(dāng)性。
對一般人而言，國際私法是一個不怎么熟悉的概念，因此，不斷有人提出國際私法到底是什么法的疑問。實際上，即使是對學(xué)習(xí)法律的人來講，提到國際私法，多數(shù)人也會將其理解為抽象的理論法或者古典的學(xué)說法，認(rèn)為這是一門費解的科目。
一個國家的法律本來只在該國范圍內(nèi)有效。然爾，在今天的國際化時代，國際社會所需要的法律不可能僅僅是像民、商法一樣的國內(nèi)法，還應(yīng)存在適用于國際社會的法律，這是一個奇怪的現(xiàn)象。在現(xiàn)實國際社會中，雖然為制訂國際性商習(xí)慣、國際條約的國際機構(gòu)所承認(rèn)的規(guī)則等在逐步增加，但還沒有形成世界范圍內(nèi)統(tǒng)一的私法。因此，在解決涉外案件時不可避免的需要國際私法的介入。
涉外訴訟案件的增加
今天，涉外訴訟案件遍及世界各地，復(fù)雜多樣的案件層出不窮，其規(guī)模也逐步大型化。
幾年前，從巴黎起飛的土耳其航空所屬飛機發(fā)生墜機爆炸事故，傷亡人數(shù)高達346人。此后，遇難者家屬以飛機制造商美國麥道？道格拉斯、貨倉門設(shè)計商（generaldynamics）和土耳其航空公司為被告在加利福尼亞東部地區(qū)聯(lián)邦地方法院提起損害賠償訴訟，要求人均賠償175萬美元。
該損害賠償請求訴訟中的原告人數(shù)高達337名，涉及24個國家的外國人和12個州的美國人（INreParisAirCrashofMarch3，1974）。對于這種情況，即使是在美國，各州的法律選擇原則也不統(tǒng)一，而且對于事故發(fā)生地通常是偶然位于某國上空的航空事故，居然也有的州采取不法行為地主義。此外，如果根據(jù)效仿聯(lián)邦法院應(yīng)適用的法律選擇原則的加利福尼亞州的法律選擇原則，則應(yīng)受Reich原則——在比較所有利益后，適用事故發(fā)生時的住所地法——所支配。
在根本不知道這么復(fù)雜的涉外案件應(yīng)適用何國法的情況下，原告無一例外地在美國法院提訟，無疑是考慮到美國法院有對航空事故判做出巨額賠償判決的先例、判決容易執(zhí)行等諸多因素。
國際化時代必要的法律
涉外案件應(yīng)向何國法院以及應(yīng)適用何國法律，在任何時候都是涉外訴訟中首先要考慮的重要問題。原因在于：各國裁判制度各異，訴訟程序等糾紛解決方法也不相同。不僅如此，受國民感情、生活習(xí)慣等影響，也可能出現(xiàn)偏見。更為重要的是，不得不考慮天各一方造成的時間和經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，而判決的實效性和執(zhí)行也是一個重要問題。
今天，上述訴訟程序問題已經(jīng)成為國際私法的重要研究對象。
今日被稱為國際化的時代急流主要源于國際貿(mào)易，并已經(jīng)進入了企業(yè)向進軍海外，不斷擴展海外生產(chǎn)據(jù)點，實現(xiàn)了技術(shù)革新資本和經(jīng)營跨國化的階段。與此相應(yīng)適用，所有法律多少都開始了國際化，特別是在規(guī)范商業(yè)貿(mào)易的商法方面，開始有人主張國際商法或者國際契約法的獨立發(fā)展，特別是主張國際貿(mào)易法的獨立性。還有人主張要擺脫傳統(tǒng)的國際法觀念，提倡把包括國際私法在內(nèi)的規(guī)范所有國際性質(zhì)法律關(guān)系的法規(guī)視為一個整體進行研究的新國際法。（Jessup，transnationallaw）這種主張以涉外生活關(guān)系為對象，因此與國際私法的對象出現(xiàn)交叉。
但是，在一個涉外案件中通常會涉及各國不同的司法制度和法庭地，所以從基于以適用一個法為前提的pandectain體系構(gòu)想的國際商法或國際貿(mào)易法的立場來看，要徹頭徹尾地解決涉外案件，就不得不涉及國際私法問題。正是在此意義上，可以說國際私法是在解決涉外案件中跨越所有法律領(lǐng)域而最終必需的法。
國際私法的新方法論
原來意義上的國際私法是決定涉外案件應(yīng)適用何國法律的法律選擇原則，直到今天，以克格爾教授為代表的德國傳統(tǒng)國際私法仍僅僅把法律選擇規(guī)定作為對研究對象。
但是，在解決日益復(fù)雜多樣的涉外案件時，僅僅依靠傳統(tǒng)的法律選擇原則已不能滿足需要。特別是在20世紀(jì)60年代以后的20余年間，由于以解決現(xiàn)實問題為宗旨的新方法論的出現(xiàn)，國際私法出現(xiàn)了戲劇性變化，進入了提倡完全傳統(tǒng)國際私法并進行國際私法革命的時代。機械地適用先前腐朽的、徒留軀殼的傳統(tǒng)法律原則，已經(jīng)根本無法解決在不斷移動和變化的時代中不斷發(fā)展的不計其數(shù)的各種涉外案件。
