時間：2023-03-30 11:36:24
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一、承諾的有效條件
從公約的定義和有關其它要求來看，一項能夠導致合同訂立的有效承諾必須具備以下幾方面的條件：
(一)承諾必須是被要約人作出的。
這里的被要約人可以是被要約人本人也可以是被要約人授權委托的人，而被要約人以外的任何第三人的任何意思表示均不構成有效的承諾。例如香港某中間商A，就某商品以電報邀請我方發盤。我方于6月1日向A發實盤并限6月6日復到有效。6月5日我方收到美商B按我方發盤開來的信用證，同時收到A來電稱：“你1日實盤已轉B”。由于該商品國際市場價格猛漲，我方將信用證退回開證行并按新價格向B發盤。B則認為其信用證于發盤有效期內送達，是有效的承諾，故合同已訂立，拒絕接受新價，要求我方按原發盤價交貨。本例中我方是要約人，A是被要約人，B則是第三人。盡管B在有效期內開來信用證表示完全接受我方發盤，但這種接受不構成有效承諾，我方與B之間未產生合同關系，故可據此駁回B的要求。
(二)承諾必須是對要約的明示接受。
這一條件涉及到承諾的表達方式問題。從公約來看，所謂的“明示接受”有兩種方式：一種是指被要約人向要約人發出一個表示同意或接受要約的專門通知或聲明。這種明示的接受可稱之為“通知承諾”，也是實踐中常用的一種承諾表達方式；另一種是指公約第18條第3款規定的方式，即如果根據要約本身或依據當事人之間確立的習慣作法或慣例，被要約人可以作出某種行為。例如某年9月1日買方致電賣方：“需購下列貨物：A101，100箱，100美元／每箱CIF紐約。如接受請立即發貨”。9月2日賣方將上述貨物發運給買方。本案中根據要約(買方9月1日來電)本身的要求，被要約人(賣方)可以用發貨這種行為來表示接受。因此賣方作出的發貨行為本身就已構成了承諾，而無須再向買方發出表示承諾的專門通知。又如買賣雙方是老客戶關系，雙方在長期交易業務中已確立了由買方作出與付款有關的開立信用證行為來表示對賣方要約的同意，而無須逐筆交易發出同意通知的習慣作法。則在本案雙方之間，當買方接到賣方的銷售要約后，一旦按要約內容及時開立了信用證，這種開證行為本身就構成了承諾，買方同樣無須再發—個專門通知去表達承諾。
為了與前一種明示接受(即通知承諾)相區別，我們可以將公約規定的后一種明示接受稱為“行為承諾”。盡管行為承諾較通知承諾來看是一種特殊承諾表達方式，但這種方式的有效性已被公約明確確認。
為了強調“承諾必須是對要約的明示接受”這一承諾有效條件，公約第18條第1款還明確指出：緘默或不行為本身不等于承諾。這就意味著被要約人接到一項要約后如果既未發出承諾通知，也未作出行為承諾方式中所要求的任何行為時，則不能視為他已承諾。
(三)承諾必須是一種對要約完全和無條件的接受。
公約第19條第1款中規定：“對要約表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復，即為拒絕了該項要約，并構成反要約”。這里的“添加”是指在被要約人作出的接受中增加了原要約中沒有的內容；“更改”主要是指被要約人作出的接受中改變了原要約中已有的某些內容；而“限制”則是指在被要約人作出的接受中對原要約的某些內容表示了有條件的接受。
從第1款的要求來看，公約認為原則上一項有效的承諾在內容上應與原要約本身的內容保持一致，而不應包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要約人對要約所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制時怎么辦?這種在內容上與原要約不一致的接受能否成為有效的承諾呢?對于這一問題，公約第19條第2款又作了較為靈活的規定。第2款規定：“對要約表示接受但載有添加或不同條件的答復，如所載的添加或不同條件在實質上并不變更該項要約的條件，除要約人在不過分遲延的期間內以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構成承諾。如果要約人不做出這種反對，合同的條件就以該項要約的條件以及接受通知內所載的更改為準。”可見公約認為，發生了上述不一致的時候，首先判定這種不一致是實質性的還是非實質性的。如果屬于實質性的不一致，則這種接受便自動地成為一項反要約，而不再是有效的承諾；如果是非實質性的不一致，則這種接受的最終效力要取決于要約人的表態，即如果要約人對這種不一致及時地以口頭或書面方式表示反對，則這種接受便不能成為有效的承諾，否則這種包含了與原要約非實質性不一致內容的接受仍構成有效的承諾，并且在雙方事后訂立的合同中，被要約人所作的各種非實質性的添加、更改或限制將取代原要約中與之不一致的內容而成為雙方合同中的條款或內容。
那么究竟哪些添加、更改或限制屬于實質性的，哪些又是非實質性的呢?公約19條第3款規定：“有關貨物價格、付款、貨物重量和數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等的添加或不同條件，均視為在實質上變更要約的條件。”這一款的規定有兩層含義：其一是該條款明確指出，凡針對原要約在以下六個方面發生的“不一致”則為實質性的不一致：(1)貨物的價格；(2)貨物的品質和數量；(3)付款，主要包括付款時間、地點、支付手段(貨幣或票據)和支付方式(信用證或托收或匯付)；(4)交貨的時間和地點；(5)賠償責任的范圍，如違約金或賠償金的計算與支付；(6)爭議的解決。其二是由于公約并未從正面對非實質性的添加或不一致作出明確說明或列舉，因此可以認為除第3款列舉的六個方面以外，發生在其它方面的添加或不一致應屬于非實質性的不一致。例如我某進出口公司于某年2月1日向美商報出某種農產品。中方發盤中除列明各項必備交易條件外還注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包裝)。在發盤有效期內美方電稱：“接受你方1日來盤，PackinginNewBags(采用新的袋子包裝)”。中方收到復電后即著手備貨。數日后，當中方準備發貨時，該種農產品的國際市場價格猛跌。此時美方又來電稱：“我對包裝條件作了變更，你未確認，故貴與我之間并未訂立合同”。中方此時則堅持合同早已訂立，雙方因此發生爭議。本案中美商(被要約人)在表示接受時的確將原要約(中方發盤)中的“SoundBags”更改為“NewBags”，從而發生了不一致。但依照公約這種貨物包裝方面發生的更改或不一致，不屬于公約列舉的六種實質性的更改或不一致，因此美商這種更改造成的不一致應視為非實質性的不一致。本案中，中方收到復電后并未作任何反對，而是積極地備貨和發貨。故雙方之間已成立了合同，美商的辯解理由不能成立。但需要進一步指出的是，本案中方發貨時應采用“NewBags”包裝而不能再采用原發盤中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方舊金山的B公司發盤供某種商品100公噸。發盤指出，2400美元／每公噸，CIF舊金山，收到信用證后兩個月內交貨，不可撤銷的信用證付款，限三天內答復。第二天中方便收到B的回電稱:接受發盤，立即裝運。A未作答復。又過了兩天后，B公司從舊金山花旗銀行開來了不可撤銷的即期信用證。信用證中同樣注明“Shipmentimmediately(立即裝運)”。當時該商品市場價格已上漲了20％。A拒絕再交貨并退回了信用證。本案中A的發盤中規定的交貨時間為“收到信用證后兩個月內”，而被要約人B的回電中將交貨時間更改為“立即裝運”。這就意味B的接受在交貨時間上與原要約發生了不一致，而依照公約這種更改和不一致屬實質性的更改和不一致。所以B的回電便自動成為一種反要約，而不屬于有效的承諾。對B的回電A事后未再答復。故雙方之間并未訂立合同，A拒絕交貨是完全合法的、正當的。
(四)承諾必須在要約規定的承諾期限內作出或作出并送達要約人方為有效；如果要約人未規定承諾期限，則承諾必須在一段合理時間內作出或作出并送達要約人方為有效。
這一條件在公約第18條第2款中作了明確規定。此處所說的“一段合理時間”應該是多長呢?公約并未作進一步的具體規定。但依照該款要求來看，這種“合理時間”長短的確定應“適當考慮交易的情況”。所謂“交易的情況”，從國際貿易實踐來看應主要包括交易貨物的性質、貨物的市場價格波動以及要約人在要約時使用的通訊方法。比如，要約人使用較快速的通訊方法要約，貨物又屬于時令性很強的或活鮮商品而且這種商品的國際市場價格波動很大，則此時承諾的“合理時間”就應短一些，反之則可以長一些。
在分析和掌握這一條件時有必要分兩種情況：第一，如果被要約人采用行為承諾時，則這種行為必須在要約人規定的承諾期限內或如果要約末規定此種期限則在一段合理時間內作出方為有效的承諾。第二種情況，如果被要約人采用通知承諾，則這種通知必須在要約規定的承諾期限內或如果要約未規定此種期限則在一段合理時間內作出并送達要約人(著重號為本文所強調)方為有效承諾。另外公約還規定，除非要約本身另有約定，否則針對口頭要約的承諾必須立即作出方為有效。
要約中規定的承諾期限如何計算是掌握這一條件時涉及的又一重要問題，按照公約要求和精神，這種計算需區別兩種情況：第一，如果要約人在要約中既規定了承諾期限，又指明了該期限的計算方法則應按要約本身的方法來計算。例如，要約人在要約中規定“X年X月X日復到有效”或“10天之內復到有效，從你方收到之日起算”便屬這種情況。第二，要約人在要約中雖規定了承諾期限，但來指明該期限計算方法。例如，要約中僅規定“限10日內復到有效”，而未進一步指明這10天從何時起計算。針對第二種情況下的期限具體計算，公約第20條規定了以下的計算規則：(1)凡以電報或信件發出的要約，其規定的承諾期限從發電或信中落款的發信之日起計算，如果信中沒有落款時間則以發信郵戳日期為發信日。(2)凡以電傳、傳真、電話等快速通訊方法發出的要約，其規定的承諾期限從要約傳達到被要約人時起算。
總之，承諾作出時(指行為承諾)或送達要約人(指通知承諾)時超過了上述所要求的承諾期限或一段合理時間的，均視為逾期承諾。從公約第21條規定來看，關于逾期承諾的效力即逾期承諾是否構成有效的承諾，因根據逾期的原因不同而取決于要約人的不同表態：(1)凡承諾作出時(包括行為承諾和通知承諾)已經逾期或作出時未逾期但送達要約人時勢必逾期(指通知承諾)，對此類逾期承諾除要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示承認，否則便不構成有效承諾。(2)凡一項承諾(僅指通知承諾)在作出時并未逾期也不會勢必逾期，而是由于載有承諾的信件或其它文件傳遞不正常，使得承諾在送達要約人時逾期了。對這種因傳遞延誤而逾期的承諾，除非要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示反對，否則仍構成有效承諾。
通過對承諾上面幾個方面的有效條件所作的分析，我們已清楚地看到，無論對要約人還是被要約人來說一旦發現某項接受不符合上述有效條件時均應作為反要約對待，而不能作為有效的承諾處理，否則一旦發生誤解，都將給誤解一方造成極為不利的后果或損失。
二、承諾的生效時間
根據各國合同法和公約第23條規定，合同是于承諾生效時訂立。也就是說，承諾一旦生效合同才能訂立，當事人之間才能隨之產生一種法律上的合同關系。由于國際貨物買賣合同的訂立在大多數情況下是由處在異地的當事人之間通過要約和承諾完成的，所以使得承諾何時生效這一問題顯得尤為特殊和重要。關于承諾生效的時間問題，大陸法系與英美法系各國的國內立法向來存有分歧，即英美法系各國一般采用“投郵主義原則”，而大陸法系各國則采用“到達主義原則”。公約對此問題作了統一規定，根據公約規定，采用通知承諾方式承諾時，該項承諾于載有承諾的通知送達(不是作出或發出)要約人時生效(見公約第18條第2款)。這一規定實際是吸收了大陸法系中的到達主義原則；而采用行為承諾方式承諾時，該項承諾于有關行為作出時生效(見公約第18條第3款)。
「關鍵詞風險/風險負擔/物權變動模式
一、引論：買賣合同中需要分配的風險
風險是一個內涵豐富的概念，常被人們在不同的意義上使用。（注：在經濟學上，所謂風險是指某種不利事件或損失發生的概率及其后果的函數。換言之，即指人們因對未來行為的決策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預定目標發生多種偏離的綜合。）在合同法上，廣義的風險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責于合同一方或雙方當事人的事由所導致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所導致的損失；狹義的風險僅指因不可歸責于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失。
合同風險制度是合同法的中心問題之一。買賣合同中的風險分配問題，在買賣法中具有特別重要的意義，以至于有的學者認為：“買賣法的目的就在于把基于合同關系所產生的各種損失的風險在當事人之間適當分配。”（注：馮大同：《國際貨物買賣法》，對外經濟貿易出版社，1993年版，第132頁。）各個國家和地區對不同類型的風險，設計或承認了不同的分配策略。比如對于可歸責于買賣合同一方或雙方當事人的事由所導致的風險，一般經由違約責任制度來進行風險的分配，而對于不可歸責于雙方當事人的事由所導致的風險，又根據風險對于債務人債務的影響程度，將此類風險進一步區分為導致債務履行困難的風險和導致債務無法履行的風險，其中前一類風險，無論是交付標的物的債務還是支付價金的債務，都有發生的可能，而后一類風險，則只有非支付價金的債務方可發生。對于前一類風險，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統影響的國家和地區，一般運用情更原則，進行風險的分配；歸屬于英美法系或在此問題上受英美法系影響的國家和地區，則動用“合同落空”制度進行風險的分配。對于后一類風險，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統影響的國家和地區，一般運用風險負擔規則來進行風險的分配；歸屬于英美法系或在此問題上受英美法系影響的國家和地區，仍然動用“合同落空”制度來進行風險的分配。
本文力圖通過討論物權變動模式與買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔之間的關系，揭示物權變動模式對此類風險的轉移或分配立法設計的影響。
我們的討論，首先需要解決的一個問題，就是買賣合同中的風險負擔問題，是僅限于債務履行不能的風險的負擔問題，還是也包括買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔問題。換言之，買賣合同中的風險，是否僅限于所謂的價金風險，即僅僅解決當出賣人交付標的物的債務履行不能時，買受人是否應當支付價金這一問題？
歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統影響的國家和地區，學者大多對此持肯定見解。如法國合同法理論認為，當債務的不履行系因不可抗力造成時，債務人的義務既被免除，那么，一方當事人義務的免除是否導致另一方當事人的義務也被免除？如買賣合同訂立后，出賣物意外毀損，買受人是否仍應支付價款？此即是所謂風險負擔問題。（注：尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社，1995年版，第357頁。）德國合同法上，風險問題中的主要問題，是貨物發生損壞或滅失時買方是否有支付價金的義務，這個問題被稱為價格風險“Preisgefahr”。（注：[英]施米托夫著：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年版，第324頁。）日本學者也認為，合同風險制度就是在當事人之間分擔意外風險的法律制度。其關鍵在于解決一方在遭受風險損失時，是否有權向對方要求對待給付的問題。（注：[日]北川善太郎：《中國合同法與模范合同法》，載《國外法學》1987年第4期。）
曾參與舊中國民法典起草的史尚寬先生認為：“給付不能非因可歸責于債務人之事由而生者，其債務消滅。然對待之請求權是否亦隨同消滅，發生問題。如對待給付之請求權亦消滅，則因給付不能之損失歸債權人負擔。此損失究由債務人或債權人負擔，為雙務契約上危險負擔問題。”（注：史尚寬：《債法總論》，1978年版，第569頁。）梅仲協先生也持相同見解，他認為：“在買賣契約，所謂風險負擔，并非指物之負擔，應由何造當事人負擔而言，在此情形，應依一般之原則辦理，即物之滅失，應由物之所有人，自任其咎也。茲之所謂風險之負擔，乃指債之關系成立后，因致標的物于滅失或毀損，此項不利益之結果，應由何方當事人負擔而言。質言之，即在此情形，買受人是否尚須負支付價金之義務也。”（注：梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社，1998年版，第339～340頁。）可見，兩位先生認為買賣合同中的風險負擔，僅考察“因致標的物滅失或毀損”對買受人的對待給付義務所產生的影響。我國臺灣學者黃茂榮先生對此表述得更為直白，他認為：“所謂危險負擔，乃指因不可歸責于雙方當事人之事由，致標的物毀損、滅失時，其價金之危險，由誰負擔而言。”（注：黃茂榮：《買賣法》，1992年版，第539頁。）這一認識也得到了大陸學者的認同。（注：王利明、崔建遠：《合同法新論。總則》，第370頁。認為：“所謂風險負擔，是指合同因不可歸責于雙方當事人的原因致使不能履行時，該損失由誰負擔。”梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，第21頁。認為：“‘危險負擔’，非指自然意義上的危險，而是指‘價金風險’。”）
英美法系的合同法理論對此則持否定見解。英美學者對于買賣合同中風險負擔問題的理解較此要廣泛得多。對于因不可歸責于雙方當事人的原因導致債務無法履行時，會產生哪些風險，美國學者A.L.科賓（Corbin）有精辟的論述，他認為：“如果合同當事人所允諾的特定履行成為不可能時，……允諾進行履行的一方……，應由其承擔損失其財產價值的風險（因為他是財產所有人）。同時，他還要承擔不能獲得約定交換物（如價金）的風險。另一方當事人也要承擔一定的風險，即他可能得不到合約履行本來可以給他帶來的利益；對這種利益他無權提訟，不管它是多么的確定。但是，另一方面，他卻不承擔無故支付價金的風險。如果他未獲得住房，或者貨物……他就不必支付價款。”（注：[美]A.L.科賓：《科賓論合同》（一卷版）（下冊），中國大百科全書出版社，1998年版，第633頁。）可見，對于英美合同法學者而言，因不可歸責于雙方當事人的原因導致債務無法履行的風險，既包括貨物滅失的風險，也包括支付價金的風險，還包括履行利益、期待利益喪失的風險。
那么，標的物毀損、滅失的風險負擔，是否有必要作為買賣合同中的風險負擔問題來單獨討論，換言之，在買賣合同中，買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔問題是否具有獨立的問題意義？依照受大陸法系法律傳統影響的學者的觀點，標的物毀損、滅失的風險負擔，只須依照“物的風險由所有人承擔”的原則處理，即可迎刃而解，（注：梅仲協先生即持此見解。前引梅仲協書梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社，1998年版，第340頁。）并不因以買賣合同的訂立和生效為背景，就有所變化，因而并無單獨討論的價值。這一認識，在一般意義上并無不妥，因為由所有人負擔標的物毀損、滅失的風險，幾已成為民法上的公理，但同樣不容忽視的是：
第一、買賣法作為交易法，買賣合同作為直接或間接引起物權變動的最為重要的一種法律行為，其交易本質所引起的所有權歸屬的變化，與不同國家和地區物權變動的模式選擇，有著不可分割的聯系。而不同的物權變動模式，又內含著不同的所有權歸屬的認定規則，買賣合同所引起的所有權的變動，必然會使以買賣合同的訂立和生效為背景的，標的物毀損、滅失的風險負擔一般原則的適用，由于需要考慮所有權變動所引致的標的物風險負擔的轉換，從而呈現出更為復雜的態樣。不以不同國家和地區的物權變動模式為思考的基礎，不以買賣合同的訂立和生效為研究背景，就難以正確把握買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔問題。因而關于標的物風險負擔的一般規則，并沒有也根本無法解決買賣合中同標的物毀損、滅失的風險負擔的轉移及其最終確定的問題。
第二、盡管學者一再強調，物權關系與債之風險本屬兩回事，一方不能履行，對方應否為對待給付，應由債之關系決定，所有人因標的物毀損、滅失而喪失物權，不得因此而決定對待給付請求權的有無。（注：史尚寬：《債法總論》，1978年版，第570頁。）但同樣不容否認的是，買賣合同標的物毀損、滅失風險的分配，直接影響著因標的物毀損、滅失致使債務無法履行的風險的分配。這是因為包括買賣合同在內的雙務合同中，當事人雙方的給付義務具有牽連性，標的物毀損、滅失風險的分配，必然會對雙方當事人的對待給付義務帶來影響。換言之，買賣合同標的物毀損、滅失風險的分配，必然會對因此而帶來的債務不能履行的風險的分配產生影響，一般的規則是：標的物毀損、滅失的風險分配給買賣合同雙方當事人的哪一方，該方當事人就要承擔因標的物毀損、滅失而致債務履行不能的風險。施米托夫先生甚至認為：“問題的真諦在于，‘風險’一詞僅指承擔風險責任的當事人一方必須承擔貨物損壞或滅失的責任，而不得要求另一方當事人對此承擔責任。風險承擔者的金錢債務的調整則是基于其他的考慮……從上述觀點看，未涉及價金風險的國際規則比涉及價金風險的規則更為可取。”（注：[英]施米托夫著：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年版，第325頁。）我國新頒行的《合同法》在第9章“買賣合同”中，關于買賣合同風險負擔的規定，只規定了買賣合同標的物的風險負擔問題，而未涉及價金風險的負擔問題，這似乎在一定意義上印證了施米托夫先生看似偏激，實則頗具合理性的見解。
第三、買賣合同標的物毀損、滅失的風險由所有人負擔，并非金科玉律。《瑞士債務法》以及《美國統一商法典》都經由立法設計，使標的物的風險負擔與標的物所有權的歸屬相脫離。此外，一些新型的交易方式也已經對該項原則提出了挑戰。保留所有權的分期付款買賣即是一個典型的例子，此種交易方式下，所有人對標的物擁有所有權的唯一目的，就是擔保債務人價金的支付，而債務人一般在交易之初，就占有標的物，并可對標的物進行使用收益，享有所有權的期待權。（注：詳請參看拙著：《所有權保留制度研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，第6卷。）在此背景下，仍由所有人負擔標的物毀損、滅失的風險，有失公平。因而各個國家和地區的民法一般都認可，盡管買受人尚未取得標的物的所有權，但在標的物交付之后，由其負擔標的物毀損、滅失的風險。
第四、買賣合同標的物毀損、滅失的風險，既包括了導致債務履行不能的風險，又包括了導致債務僅能部分履行或遲延履行的風險，這就使得對債務履行不能的風險的討論，難以涵括所有類型的對于標的物毀損、滅失的風險的討論。
綜上，本文認為，對買賣合同風險分配問題的探討，理應將買賣合同標的物毀損、滅失的風險分配問題納入視野，而不僅僅是考察因標的物毀損、滅失，致債務無法履行的風險的分配問題。正如施米托夫先生所言：“如果只把風險視為價金風險，則風險這一法律概念的真正特征就沒有揭示出來。”（注：他認為由國際慣做法發展起來的貿易條件，如《經互會交貨共同條件》、《聯合國歐洲經濟委員會共同條件》、《統一商法典》等都是從廣義看待風險這一概念的。而《國際貨物買賣統一法公約》第96條的規定：“如果風險已轉移給買方，他就應支付價金，盡管貨物已經損壞或滅失……。”則是價金風險。這一點并不表明《國際貨物買賣統一法公約》與其他國際規則之間存在著本質上的區別。它僅表明該統一法公約的起草不是很高明的。參看施米托夫：《國際貿易法文選》（中譯本），第324～325頁。）實際上，就各個國家和地區的立法例來看，也證明了這一點。《英國1893年貨物買賣法》第20條、《英國1906年貨物買賣統一法》第22條、《美國統一商法典》第2-509條、《法國民法典》第1624條、《德國民法典》第446條、我國臺灣地區民法第373條以及我國《合同法》第142條等即是關于買賣合同中標的物毀損、滅失風險負擔的規定。
二、本論：買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔
買賣合同標的物因不可歸責于雙方當事人的事由而毀損、滅失，所造成的標的物的損失由誰來負擔，即是買賣合同中標的物毀損、滅失的風險負擔問題。對此問題，各個國家和地區的立法，認識上并不完全一致，就動產標的物而言，大致有兩種立法例，一種將標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯，從而使標的物毀損、滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的轉移相統一；另一種將標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權的歸屬相脫離，從而使標的物毀損、滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的轉移相分離。但無論是哪一種立法例，關于風險負擔的規定都是任意性規定，允許當事人經由特約予以變更。而且都可從物權變動模式的角度去發掘其立法設計的本意，去評判其立法設計的優劣。
我們先研討第一種立法例，即將標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯的立法例。從世界范圍來看，采此種立法例者無疑居于主流地位，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統影響的《法國民法典》、《德國民法典》、我國臺灣地區民法等以及英美法系的代表國家英國等都采此立法例。由此我們也不難看出羅馬法對于現代民法的巨大影響和內在感召力。
由于各個國家和地區物權變動模式的差異，使得將標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯的立法例，就標的物風險負擔的轉移在法律的具體規定上又存有差異。《法國民法典》就物權變動采債權意思主義，依據該法典第1583條的規定，買賣合同的標的物在買賣合同成立時即發生所有權的轉移。（注：為了彌補這一規則的不足，法國法院在審判實踐中根據案件的實際情況適用下列原則：1、如果買賣的標的物是種類物，則必須經過特定化之后，其所有權才能轉移于買方，但無須交付；2、對于附條件的買賣，如實驗買賣，則必須待買方表示確認后，所有權轉移于買方；3、買賣雙方可在合同中規定所有權轉移的時間。）與此相適應，并依據該法典第1624條的規定：“交付前買賣標的物滅失或毀損的責任應由出賣人或買受人負擔的問題，依契約或合意之債的一般規定章的規定”，使得該法典第1138條第2款的規定即成為確定標的物毀損、滅失風險轉移的一般規則。根據該款規定，對于特定動產的買賣，（注：對于種類物的買賣，由于標的物的所有權在合同成立之日并未轉移，而是在該標的物特定化之時轉移，只有在這時，風險才由買受人承擔。此時，標的物風險負擔的移轉仍與標的物所有權的移轉保持一致。）只要雙方意思表示一致，標的物所有權即行轉移，而標的物毀損、滅失的風險也一并轉移。從而使標的物毀損、滅失的風險與標的物所有權的移轉相關聯，并最終在標的物毀損、滅失的風險分配上，采所有人主義。考慮到法典關于標的物毀損、滅失的風險負擔的規定，系屬任意性規定，因而當事人可以經由特約予以變更，使標的物所有權的移轉與標的物毀損、滅失的風險負擔相分離。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物權變動也采債權意思主義模式，在標的物毀損、滅失風險負擔的移轉和確認規則上，與《法國民法典》類似。
《德國民法典》就物權變動采物權形式主義模式，將交付行為作為動產標的物所有權移轉的成立要件，因而就標的物毀損、滅失風險負擔與所有權歸屬相關聯，其立法表述自然與《法國民法典》不同，《德國民法典》第446條第1項第1款規定：“自交付買賣標的物之時起，意外滅失或意外毀損的危險責任移轉于買受人。”從而使標的物毀損、滅失的風險負擔的移轉與標的物所有權移轉的規則一致，并最終在標的物毀損、滅失的風險分配上，采所有人主義。我國臺灣地區民法就物權變動亦采物權形式主義模式，就標的物毀損、滅失風險負擔的移轉規則，與《德國民法典》相似。
英美法系的代表國家英國，在《1893年貨物買賣法》中，將買賣合同標的物所有權的轉移，原則上系于合同雙方當事人的意圖，而非出賣人的交付行為，因而關于標的物毀損、滅失的風險負擔的移轉規則為：“除另有約定者外，賣方應負責承擔貨物的風險直至財產權移轉給買方時為止。但財產權一經移轉給買方，則不論貨物是否已交付，其風險均由買方承擔。”（注：《英國1893年貨物買賣法》第20條第1款。）該項規則清楚地表明了立法者將標的物所有權的移轉與標的物毀損、滅失的風險負擔的移轉相統一的立法意圖。
買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔采所有人主義，其合理性體現在：（注：孫美蘭：《論國際貨物買賣中貨物損失風險的轉移》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，第8卷。）
第一、所有權是最完整的物權，只有所有人才對該物享有占有、使用、收益和處分的權能，才是該物的最終受益人。按照權利義務對等的原則，既然有權享受利益，就應當承擔相應的責任。
第二、轉讓標的物所有權是買賣合同的主要特征和法律后果，而從根本上說，風險或利益都是基于所有權而產生的，是所有權的法律后果，是從屬于所有權的東西。當標的物所有權因買賣合同發生轉移時，風險自然也應隨之轉移。
第三、風險轉移的直接法律后果最終體現在買方是否仍應按合同規定支付價金的問題上。在買賣合同關系中，買方承擔價金支付義務的根據是賣方轉移標的物所有權。只有當賣方按合同規定將標的物所有權轉移給買方后，風險責任才由買方承擔方為合理。
有學者對于將標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相統一的立法例提出批評，認為該項規則是一項陳舊的規則，指出風險移轉是一個很現實的問題，而所有權的移轉則是一個抽象的、不可捉摸的、甚至是一個難以證明的問題。因此，以所有權的移轉來決定風險移轉的作法是不可取的。主張將標的物所有權的歸屬與標的物風險負擔分離，轉而采標的物風險隨交貨轉移的理論。（注：施米托夫：《出口貿易》，對外貿易出版社，1985年版，第100頁；馮大同主編：《國際商法》，對外經濟貿易大學出版社1991年版，第277頁。）本文認為，此種批評，僅對于就物權變動采債權意思主義的《法國民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及將標的物所有權的移轉系于買賣合同雙方當事人意圖的《英國1893年貨物買賣法》是有效的，由于在前述立法例中，標的物所有權的移轉并無特定的外部表征，從而使得標的物毀損、滅失的風險負擔，在實踐中難以認定，引致諸多糾紛。但對于就物權變動采物權形式主義的《德國民法典》、我國臺灣地區民法以及就物權變動采債權形式主義的我國民法，該批評無疑是不適當的，因為此兩種物權變動模式之下，所有權的移轉、標的物毀損、滅失風險的移轉皆與標的物的交付相統一，使得風險轉移的時點清晰可辯，有效防止了無謂的糾紛。
將動產標的物毀損、滅失的風險負擔與標的物所有權的歸屬相脫離，從而使標的物毀損、滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的移轉相分離的立法例。有代表性的是《瑞士債務法》和《美國統一商法典》。
瑞士民法就動產物權變動采債權形式主義模式，標的物所有權的移轉系于交付行為的完成，但依據《瑞士債務法》第185條的規定，除當事人另有約定外，已特定化貨物的風險于合同成立時即移轉給買方。從而將標的物所有權的移轉與標的物毀損、滅失風險負擔的移轉相分離。
美國就買賣合同標的物的風險負擔，曾經一度采所有人主義，（注：有學者認為，英美法系就標的物毀損滅失致合同履行不能的風險負擔，采所有人主義。史尚寬：《債法總論》，第570頁。本文認為，此見解似有不當，風險負擔的所有人主義系英美法系的代表國家英國至今仍在采用、美國曾經一度采用的分配標的物毀損滅失風險的規則。）即規定貨物的風險，在當事人未有特約時，隨貨物所有權的轉移而移轉。本世紀初美國制定的《統一買賣法》承襲了《英國1893年貨物買賣法》的規定。但在起草《美國統一商法典》時，起草人認為所有人主義太難掌握，太不明確，易導致糾紛，不利于貨物風險負擔問題的解決。（注：崔建遠：《關于制定合同法的若干建議》，載《法學前沿》第2輯。）盧埃林說，《統一商法典》在貨物的風險轉移上完全不用所有權的概念，從而使得風險轉移的規則變得清楚明確，幾乎不可能產生誤解。（注：《紐約法律修改委員會1954年報告》第160～161頁，轉引自崔建遠：《關于制定合同法的若干建議》。）當然，美國立法上所出現的這一變化與其貨物所有權移轉的立法模式有關，包括《統一商法典》在內的立法都采取把合同項下的貨物的確定作為所有權移轉的標志這一原則有關。在美國，只要合同項下的貨物確定了，特定化了，即使貨物仍在出賣方手中，貨物所有權也移轉給買方。這種貨物所有權移轉的立法模式，頗類似于大陸法系的《法國民法典》的債權意思主義，貨物所有權的變動并無明顯的外部表征，此時如果將貨物毀損、滅失的風險負擔隨同貨物的所有權一并移轉，就難免在當事人之間產生糾紛。因為貨物的特定化往往取決于賣方，確定合同項下的貨物的時間常常難以準確把握，對買方來說就更加困難。（注：徐炳：《買賣法》，經濟日報出版社，1991年版，第257頁。）正是基于以上考慮，《統一商法典》的起草人把貨物的風險負擔與所有權予以分離，力求把損失風險主要看作是一個合同問題，而不依賴于哪一方對貨物擁有所有權或財產權。（注：[美]約翰M、斯道克頓著，徐文學譯：《貨物買賣法》，山西經濟出版社，1992年版，第113頁。）該法典第2-509條的規定，包括了合同雙方均未違約時，標的物損失風險的基本確定規則，這些規則都是圍繞著貨物交付的二種可能情況制定的。這二種情況包括：
第一、當合同要求或授權賣方承運人發運貨物時，如果合同未規定賣方在特定目的地交付貨物，賣方將貨物適當地交付給承運人后，風險即轉移給買方，即使賣方保留了權利；但是如果合同規定賣方在特定目的地交付貨物，且在貨物到達目的地后仍由承運人占有期間作出適當的提示交付，則只要賣方作出此種適當的提示交付，使買方能夠取得交付，損失風險即于此時轉移給買方。
第二、當貨物由貨物保管人掌握且不需移動即可交付時，損失風險在下列情況下轉移至買方：買方收到代表貨物的流通所有權憑證；或貨物保管人確認買方擁有占有貨物的權利；或買方按第2-503條第4款第b項所規定的方式收到不可流通所有權憑證或其他交貨指示書。
第三、除了前述兩種情形，如果賣方是商人，則風險在買方收到貨物后轉移至買方；否則，風險在提示交付時轉移至買方。
該條同時還確認，當事人的約定具有優先的效力。該法典就有關試用的條款（注：《美國統一商法典》第2-327條就試用交易中的標的物毀損滅失的風險負擔作了專門規定，確認：除非當事人雙方另有約定，在買方對貨物表示接受后，損失風險由買方承擔，但假如買方通知賣方，他作出了退貨的選擇，退貨的費用和風險則由賣方承擔。然而，如果是可退貨銷售，那么除非有相反約定，與正常銷售同樣條件下的損失風險就應當由買方承擔。假如買方選擇了退回貨物，又沒有另外的約定，那么，退貨的費用和風險應當由買方承擔。）和違約時風險承擔的條款的特別規定，同樣具有優先效力。（注：參看《美國統一商法典》第2-509條。）
英國也開始接受《美國統一商法典》所新確定的此項原則。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》盡管由于各國內法對貨物所有權轉移的規定以及各國商人對國際貿易慣例的有關理解分歧很大，未能對貨物所有權的轉移作出具體規定，但仍然對貨物的風險負擔制定了明確的規則，從該公約第4章關于風險轉移的規定來看，明顯是將貨物毀損、滅失的風險負擔的轉移與貨物的交付相關聯。
一、強制締約的含義、類型
1.強制締約的含義。強制締約，是指基于法律規定，受要約人對于要約人的要約，負有必須承諾的義務，非有正當理由不得拒絕，否則應承擔相應的法律責任。原因是，強制締約產生的根本目的是為了保護弱勢群體，維護社會公眾利益，防止在事實或法律上居于壟斷地位的公用事業以及具有職業特殊性的醫療機構和其從業人員濫用契約自由，損害處于弱勢地位的廣大社會公眾的合法權益。
2.強制締約的類型。依據強制締約對合同當事人訂立合同意思表示的限制不同，可以將其分為強制要約與強制承諾。所謂強制承諾，是指法律對民事主體施加的、對相對人提出的要約應該予以承諾的強制締約方式；所謂強制要約，是指法律對民事主體施加的、應該向他人發出要約的強制締約方式。按照強制締約義務是否來源于法律的直接規定,可將強制締約區分為直接強制締約與間接強制締約。法律對強制締約有明文規定的,學術上稱為直接強制締約，在我國,法律、法規直接規定的強制締約主要有以下幾種:維護合同相對方利益的強制締約，如公用企業的強制締約義務；醫療衛生部門的強制締約義務；維護不特定第三人利益的強制締約，如優先購買權制度下的強制締約義務。而間接強制締約，則是指強制締約義務并非來源于法律的直接規定,而是通過法律解釋而存在的現象。
二、我國有關強制締約制度的立法現狀及其缺陷
1.有關強制締約制度的立法現狀。在我國現行立法上，強制締約義務主要體現在以下幾個方面：
1.1公共企業的強制締約。我國關于公共企業的強制締約主要有：《合同法》第289條,從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。這條規定的是公共運輸承運人的強制締約義務。對出租車司機強制其締約的義務,許多地方法規或者地方規章還有具體明確的規范。例如《北京市出租汽車管理條例》(2001)第16條規定:“出租汽車駕駛員除下列情形外,不得以任何理由拒絕載客或者中途終止客運服務:(1)乘客在禁止停車的路段招手攔車；(2)乘客攜帶違禁和易燃、易爆等危險品以及污損車輛的物品乘車；(3)乘客的要求有其他違反出租汽車管理、道路交通管理、治安管理規定的。《中華人民共和國電力法》第26條第1款關于“供電營業區內的供電營業機構,對本營業區內的用戶有按照國家規定供電的義務；不得違反國家規定對其營業區內申請用電的單位和個人拒絕供電”。《中華人民共和國郵政法》第39條規定：“郵政工作人員拒不辦理依法應當辦理郵政業務的，故意延誤投遞郵件的，給予行政處罰。郵政工作人員，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，依照《中華人民共和國刑法》第187條的規定追究刑事責任”。
1.2醫療領域的強制締約。《中華人民共和國執業醫師法》第24條關于“對急危患者,醫師應當采取緊急措施進行診治；不得拒絕急救處置”《醫療機構管理條例》第31條規定，“醫療機構對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術條件不能診治的病人，應當及時轉診”。
1.3維護不特定第三人利益的強制締約。我國《合同法》第230條規定:“出租人出賣租賃房屋的,應當在出賣之前的合理期限內通知承租人,承租人享有以同等條件優先購買的權利。”典權人的留買權、承租人的優先購買權等先買權，也具有相同的性質。[2]又如，按照《關于民法通則的意見》第118條的規定,出租人侵害承租人的優先購買權,而與第三人就租賃物簽訂買賣合同時,承租人可以請求法院宣告該買賣合同無效,因而,認定此處存在著出租人的強制締約義務。[3]此外，公司收購人的締約義務，《中華人民共和國證券法》規定了上市公司收購過程中公司收購者的強制締約義務。
2.我國有關強制締約制度的缺陷。從我國現行法律法規關于強制締約義務的規定來看，我國僅對某些主體的強制締約義務進行了規定，這些規定十分零散，缺少統一的立法原則，而且適用范圍過小，法律責任機制亦不夠健全。具體而言，主要存在以缺陷：
2.1強制締約制度的適用對象不廣泛。對強制締約的適用對象，我國僅在《合同法》第289條確立了承運人的強制締約義務；在《電力法》第26條確立了供電營業機構的強制締約義務；在《執業醫師法》第24條以及《醫療機構管理條例》第31條確立了醫師或醫療機構的強制締約義務。但事實上，對人們正常生產生活產生產生重要影響的公共企業絕不僅僅限于以上主體，供水，供熱等部門提供的服務也是民眾所必需的，排除這些企業的強制締約義務，勢必會嚴重影響甚至損害了普通公眾的正常生產、生活。
2.2強制締約制度的適用條件不明確。關于在何種情況下受要約人有締約的義務，受要約人能以何種理由拒絕與要約人締結契約，我國現行立法僅在《電力法》第26條對供電經營機構做出了服務區域的限制；在《合同法》第289條對承運人加以極為不明確的“合理的”不得拒運事由的限制；在《醫療機構管理條例》第31條對醫療機構做出了服務能力的限制。而在現實中，多有受要約人恣意解釋“正當理由”、利用格式合同任意限制相對方權利，拒絕要約人合理要約的情形發生。
2.3違反強制締約義務的法律責任不全面。在我國現行立法中，有些只規定了締約義務，未規定締約義務人不履行義務應承擔的責任，僅在《電力法》《執業醫師法》中規定了違反義務者應承擔刑事責任和行政責任，而在合同法和其他相關法中都未見法律責任規范的規定。可見，即使有些法律對違反義務者承擔的責任做出了規定，也僅僅涉及行政責任與刑事責任，而忽略了民事責任，這便使得法律規定的實效性降低，無法對違反義務者的行為進行遏制，更無法使遭受損失方的合法權益得到有效的救濟。
2.4缺乏關于強制締約制度的總則性規定。我國現行立法中關于強制締約制度的規定過于分散，而隨著社會的迅速發展，社會公用事業也日益增多。強制締約制度索要適用的法律領域亦會逐步擴大，這樣以來，分散性的立法就難以跟上社會發展的步伐，因此，制定關于強制締約制度的總則性規定勢在必行。
三、完善我國強制締約制度的立法建議
基于對上述我國強制締約制度的立法缺陷的淺析，我認為，我國強制締約制度應該從以下幾個方面加以完善：
1.擴大強制締約的適用范圍。如前所述，我國現行立法中僅規定了公共交通運輸、供電營業機構、郵政企業、電信部門和醫療機構等部門對要約人的服務要求，由此可見，強制締約的適用范圍過窄，我認為應將其適用對象擴大到提供公共服務的公用事業及其他公序良俗應履行締約義務的公共服務組織，建議應進一步擴大到自來水經營機構、煤氣、天然氣供應部門及電信、郵政等通訊服務部門。這是因為，隨著我國現代化建設的進程，這些公用事業部門的服務成為人們維持日常生活的最基本能源，理論界很多學者對此問題予以了關注，如，梁慧星教授主持的中國民法典立法研究課題組編寫的《中國民法典：合同編條文建議稿》中，對郵政、電信、電業、煤氣、天然氣、自來水、鐵路、公共汽車等公用事業，醫院及醫生、餐飲經營者、旅店經營者、出租車司機、教學人的強制締約義務。
2.明確規定強制締約制度的適用條件在明確適用范圍的基礎上，增設對具體適用強制締約制度的條件。例如，可以相應地規定：要約人的要約須不得違反法律的規定，不得違背公序良俗，不得超出受要約人的服務條件，在對公用事業提請締約時，還須在其服務區域、服務范圍及服務時間內，而在對醫療機構及其從業人員提出要約時，須是在其服務能力內。如若要約人的要約不符合上述條件，承擔強制締約義務的受要約人有權拒絕其締約請求，不予承諾。也即增設有關強制締約的一般性條款，因為法律條文的具體列舉很難窮盡所有應該強制締約的情形。
3.規范違反強制締約義務的法律責任。法律責任的規定是對合法權益保護的有力保障，亦是法律權威性的重要體現，我國現行立法中僅對個別違反義務者規定了應承擔行政責任與刑事責任，關于民事責任尚未涉及，我認為，我國立法應規范違反強制締約義務的法律責任，尤其是民事責任承擔機制，應明確規定，在強制締約法律制度中當要約人提出締結要約的要求，受要約人無正當理由拒絕締約或以正當理由拒絕締約但未履行相應的隨附義務，應承擔相應的法律責任，包括民事責任，行政責任和刑事責任。
4.設立強制締約義務的一般性條款。強制締約制度與國家穩定、社會進步及人民福祉緊密相連，在我國，現行立法中對強制締約義務只有零散的規定，實踐中人們在司法實務操作上的不統一造成了諸多不便，而強制締約制度是避免契約自由的濫用，保護弱勢群體的利益的有效制度。鑒于此，在我國法律對強制締約法律制度的規定僅有初步規定而未周全的情況下，有必要制定強制締約制度的一般性條款，同時，隨著社會的發展，在我國未來的立法中有關強制締約的規定勢必也會越來越多，對這些具體的強制締約義務進行概括，建立關于強制締約制度的一般法律規則，也是非常符合我國法律傳統。因此，可以在合同法分篇中設置類似“凡居于事實上獨占地位而供應重要民生必需品者，負有以合理條件與用戶訂立契約之義務”的規則。以對強制締約制度做出統領性規范。事實上，我國學者梁慧星和王利明教授起早的民法典草案中的“合同的訂立”一章中不約而同對相關領域的強制締約制度做出了總則性規范。
勞動合同,是指勞動者與用人單位之間為確立勞動關系,明確雙方權利和義務的書面協議。
勞動法頒布至今,在保護勞動者合法權益,促進經濟發展和社會穩定方面取得了一定的成效,但是由于我國目前勞動合同制度中在建立和穩定勞動關系方面存在許多不足,從而使這一應用最為廣泛的合同制度并未發揮其應有的效力和作用。
本文試結合勞動合同制度在如下方面存在的不足之處及其引發的問題,對完善我國勞動合同制度的提出本人拙見。
一我國勞動合同制度的不足及其在實踐中引發的問題
1.沒有規定與勞動者訂立勞動合同是用人單位的基本義務。我國《勞動法》只在第十六條第二款中規定:“建立勞動關系應當訂立勞動合同。”并沒有明確規定訂立勞動合同的義務是在用人單位方還是在二者雙方。義務承擔方規定的不明確,使得用單位和勞動者尤其是用人單位缺乏簽訂勞動合同的主動性,從而造成了事實勞動關系的存在。而我國目前相關法律對于應如何處理從未有過勞動合同的事實勞動關系則缺乏必要規定。
2.對于勞動合同簽訂程序上的規定缺乏操作性。《勞動法》對于勞動合同的簽訂只在內容與原則上作了相應的規定,但在以下兩方面卻未做出規定:(1)勞動者進人用人單位工作后,用人單位應在何時與勞動者簽訂勞動合同。法律沒有規定,就造成了用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的緊迫感。(2)沒有建立起勞動合同的申報制度。沒有該制度,勞動行政部門對用人單位的用工狀況不了解,也就無法對勞動合同制度執行貫徹狀況做出監督和檢查。
3.目前勞動合同制度對于故意拖延或不與勞動者簽訂勞動合同的用人單位強制力不足。《勞動法》第九十八條規定:用人單位“故意拖延不訂立勞動合同的,由勞動行政部門責改正,對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。"1998年勞動部《關于違反有關勞動合同規定的賠償辦法》第二條規定:用人單位故意拖延不訂立勞動合同,即招用后故意不按規定訂立勞動合同的,及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同的,用人單位承擔賠償責任。這兩則規定具有共同的不足之處:由于法律未明確規定用人單位應在何時與勞動者簽訂勞動合同,所以就無法界定用人單位是否在“故意拖延”。再者是在形成事實上的勞動關系后,勞動者如被解除勞動關系,其損失范圍在實踐中也難以確定,這就使得勞動者難以獲得賠償,從而保障自己合法權益。
由于勞動合同制度在上述幾方面所存在的不足,加之其它因素的作用,從而在實踐中形成了大量雇傭而無合同的事實勞動關系,而事實勞動關系是不受法律保護的。在私營企業中這種情況尤其突出,即使有合同也多簡單,粗糙,不夠規范,甚至個別勞動合同條款中還包含了一些違反法律法規的內容。如個別用人單位與勞動者簽訂生死合同,即勞動過程中造成的死亡傷害雇主不負任何責任,五花/l門的風險抵押等。即使在國有企業中,也有大量不重視勞動合同的現象存在,有的用人單位至今仍未與勞動者簽訂勞動合同;有的合同期限界滿也不簽訂新的合同,從而形成事實勞動關系;有的簽訂合同之后不執行,只作表面文章,這些都嚴重侵害了勞動者的合法權益。
一、承諾的有效條件
從公約的定義和有關其它要求來看，一項能夠導致合同訂立的有效承諾必須具備以下幾方面的條件：
(一)承諾必須是被要約人作出的。
這里的被要約人可以是被要約人本人也可以是被要約人授權委托的人，而被要約人以外的任何第三人的任何意思表示均不構成有效的承諾。例如香港某中間商A，就某商品以電報邀請我方發盤。我方于6月1日向A發實盤并限6月6日復到有效。6月5日我方收到美商B按我方發盤開來的信用證，同時收到A來電稱：“你1日實盤已轉B”。由于該商品國際市場價格猛漲，我方將信用證退回開證行并按新價格向B發盤。B則認為其信用證于發盤有效期內送達，是有效的承諾，故合同已訂立，拒絕接受新價，要求我方按原發盤價交貨。本例中我方是要約人，A是被要約人，B則是第三人。盡管B在有效期內開來信用證表示完全接受我方發盤，但這種接受不構成有效承諾，我方與B之間未產生合同關系，故可據此駁回B的要求。
(二)承諾必須是對要約的明示接受。
這一條件涉及到承諾的表達方式問題。從公約來看，所謂的“明示接受”有兩種方式：一種是指被要約人向要約人發出一個表示同意或接受要約的專門通知或聲明。這種明示的接受可稱之為“通知承諾”，也是實踐中常用的一種承諾表達方式；另一種是指公約第18條第3款規定的方式，即如果根據要約本身或依據當事人之間確立的習慣作法或慣例，被要約人可以作出某種行為。例如某年9月1日買方致電賣方：“需購下列貨物：A101，100箱，100美元／每箱CIF紐約。如接受請立即發貨”。9月2日賣方將上述貨物發運給買方。本案中根據要約(買方9月1日來電)本身的要求，被要約人(賣方)可以用發貨這種行為來表示接受。因此賣方作出的發貨行為本身就已構成了承諾，而無須再向買方發出表示承諾的專門通知。又如買賣雙方是老客戶關系，雙方在長期交易業務中已確立了由買方作出與付款有關的開立信用證行為來表示對賣方要約的同意，而無須逐筆交易發出同意通知的習慣作法。則在本案雙方之間，當買方接到賣方的銷售要約后，一旦按要約內容及時開立了信用證，這種開證行為本身就構成了承諾，買方同樣無須再發—個專門通知去表達承諾。
為了與前一種明示接受(即通知承諾)相區別，我們可以將公約規定的后一種明示接受稱為“行為承諾”。盡管行為承諾較通知承諾來看是一種特殊承諾表達方式，但這種方式的有效性已被公約明確確認。
為了強調“承諾必須是對要約的明示接受”這一承諾有效條件，公約第18條第1款還明確指出：緘默或不行為本身不等于承諾。這就意味著被要約人接到一項要約后如果既未發出承諾通知，也未作出行為承諾方式中所要求的任何行為時，則不能視為他已承諾。
(三)承諾必須是一種對要約完全和無條件的接受。
公約第19條第1款中規定：“對要約表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復，即為拒絕了該項要約，并構成反要約”。這里的“添加”是指在被要約人作出的接受中增加了原要約中沒有的內容；“更改”主要是指被要約人作出的接受中改變了原要約中已有的某些內容；而“限制”則是指在被要約人作出的接受中對原要約的某些內容表示了有條件的接受。
從第1款的要求來看，公約認為原則上一項有效的承諾在內容上應與原要約本身的內容保持一致，而不應包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要約人對要約所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制時怎么辦?這種在內容上與原要約不一致的接受能否成為有效的承諾呢?對于這一問題，公約第19條第2款又作了較為靈活的規定。第2款規定：“對要約表示接受但載有添加或不同條件的答復，如所載的添加或不同條件在實質上并不變更該項要約的條件，除要約人在不過分遲延的期間內以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構成承諾。如果要約人不做出這種反對，合同的條件就以該項要約的條件以及接受通知內所載的更改為準。”可見公約認為，發生了上述不一致的時候，首先判定這種不一致是實質性的還是非實質性的。如果屬于實質性的不一致，則這種接受便自動地成為一項反要約，而不再是有效的承諾；如果是非實質性的不一致，則這種接受的最終效力要取決于要約人的表態，即如果要約人對這種不一致及時地以口頭或書面方式表示反對，則這種接受便不能成為有效的承諾，否則這種包含了與原要約非實質性不一致內容的接受仍構成有效的承諾，并且在雙方事后訂立的合同中，被要約人所作的各種非實質性的添加、更改或限制將?〈賈杏脛灰恢碌哪諶荻晌膠賢械奶蹩罨蚰諶蕁?nbsp;
那么究竟哪些添加、更改或限制屬于實質性的，哪些又是非實質性的呢?公約19條第3款規定：“有關貨物價格、付款、貨物重量和數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等的添加或不同條件，均視為在實質上變更要約的條件。”這一款的規定有兩層含義：其一是該條款明確指出，凡針對原要約在以下六個方面發生的“不一致”則為實質性的不一致：(1)貨物的價格；(2)貨物的品質和數量；(3)付款，主要包括付款時間、地點、支付手段(貨幣或票據)和支付方式(信用證或托收或匯付)；(4)交貨的時間和地點；(5)賠償責任的范圍，如違約金或賠償金的計算與支付；(6)爭議的解決。其二是由于公約并未從正面對非實質性的添加或不一致作出明確說明或列舉，因此可以認為除第3款列舉的六個方面以外，發生在其它方面的添加或不一致應屬于非實質性的不一致。例如我某進出口公司于某年2月1日向美商報出某種農產品。中方發盤中除列明各項必備交易條件外還注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包裝)。在發盤有效期內美方電稱：“接受你方1日來盤，PackinginNewBags(采用新的袋子包裝)”。中方收到復電后即著手備貨。數日后，當中方準備發貨時，該種農產品的國際市場價格猛跌。此時美方又來電稱：“我對包裝條件作了變更，你未確認，故貴與我之間并未訂立合同”。中方此時則堅持合同早已訂立，雙方因此發生爭議。本案中美商(被要約人)在表示接受時的確將原要約(中方發盤)中的“SoundBags”更改為“NewBags”，從而發生了不一致。但依照公約這種貨物包裝方面發生的更改或不一致，不屬于公約列舉的六種實質性的更改或不一致，因此美商這種更改造成的不一致應視為非實質性的不一致。本案中，中方收到復電后并未作任何反對，而是積極地備貨和發貨。故雙方之間已成立了合同，美商的辯解理由不能成立。但需要進一步指出的是，本案中方發貨時應采用“NewBags”包裝而不能再采用原發盤中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方舊金山的B公司發盤供某種商品100公噸。發盤指出，2400美元／每公噸，CIF舊金山，收到信用證后兩個月內交貨，不可撤銷的信用證付款，限三天內答復。第二天中方便收到B的回電稱:接受發盤，立即裝運。A未作答復。又過了兩天后，B公司從舊金山花旗銀行開來了不可撤銷的即期信用證。信用證中同樣注明“Shipmentimmediately(立即裝運)”。當時該商品市場價格已上漲了20％。A拒絕再交?醪⑼嘶亓誦龐彌ぁ1景鋼蠥的發盤中規定的交貨時間為“收到信用證后兩個月內”，而被要約人B的回電中將交貨時間更改為“立即裝運”。這就意味B的接受在交貨時間上與原要約發生了不一致，而依照公約這種更改和不一致屬實質性的更改和不一致。所以B的回電便自動成為一種反要約，而不屬于有效的承諾。對B的回電A事后未再答復。故雙方之間并未訂立合同，A拒絕交貨是完全合法的、正當的。
(四)承諾必須在要約規定的承諾期限內作出或作出并送達要約人方為有效；如果要約人未規定承諾期限，則承諾必須在一段合理時間內作出或作出并送達要約人方為有效。
這一條件在公約第18條第2款中作了明確規定。此處所說的“一段合理時間”應該是多長呢?公約并未作進一步的具體規定。但依照該款要求來看，這種“合理時間”長短的確定應“適當考慮交易的情況”。所謂“交易的情況”，從國際貿易實踐來看應主要包括交易貨物的性質、貨物的市場價格波動以及要約人在要約時使用的通訊方法。比如，要約人使用較快速的通訊方法要約，貨物又屬于時令性很強的或活鮮商品而且這種商品的國際市場價格波動很大，則此時承諾的“合理時間”就應短一些，反之則可以長一些。
在分析和掌握這一條件時有必要分兩種情況：第一，如果被要約人采用行為承諾時，則這種行為必須在要約人規定的承諾期限內或如果要約末規定此種期限則在一段合理時間內作出方為有效的承諾。第二種情況，如果被要約人采用通知承諾，則這種通知必須在要約規定的承諾期限內或如果要約未規定此種期限則在一段合理時間內作出并送達要約人(著重號為本文所強調)方為有效承諾。另外公約還規定，除非要約本身另有約定，否則針對口頭要約的承諾必須立即作出方為有效。
要約中規定的承諾期限如何計算是掌握這一條件時涉及的又一重要問題，按照公約要求和精神，這種計算需區別兩種情況：第一，如果要約人在要約中既規定了承諾期限，又指明了該期限的計算方法則應按要約本身的方法來計算。例如，要約人在要約中規定“X年X月X日復到有效”或“10天之內復到有效，從你方收到之日起算”便屬這種情況。第二，要約人在要約中雖規定了承諾期限，但來指明該期限計算方法。例如，要約中僅規定“限10日內復到有效”，而未進一步指明這10天從何時起計算。針對第二種情況下的期限具體計算，公約第20條規定了以下的計算規則：(1)凡以電報或信件發出的要約，其規定的承諾期限從發電或信中落款的發信之日起計算，如果信中沒有落款時間則以發信郵戳日期為發信日。(2)凡以電傳、傳真、電話等快速通訊方法發出的要約，其規定的承諾期限從要約傳達到被要約人時起算。
總之，承諾作出時(指行為承諾)或送達要約人(指通知承諾)時超過了上述所要求的承諾期限或一段合理時間的，均視為逾期承諾。從公約第21條規定來看，關于逾期承諾的效力即逾期承諾是否構成有效的承諾，因根據逾期的原因不同而取決于要約人的不同表態：(1)凡承諾作出時(包括行為承諾和通知承諾)已經逾期或作出時未逾期但送達要約人時勢必逾期(指通知承諾)，對此類逾期承諾除要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示承認，否則便不構成有效承諾。(2)凡一項承諾(僅指通知承諾)在作出時并未逾期也不會勢必逾期，而是由于載有承諾的信件或其它文件傳遞不正常，使得承諾在送達要約人時逾期了。對這種因傳遞延誤而逾期的承諾，除非要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示反對，否則仍構成有效承諾。
通過對承諾上面幾個方面的有效條件所作的分析，我們已清楚地看到，無論對要約人還是被要約人來說一旦發現某項接受不符合上述有效條件時均應作為反要約對待，而不能作為有效的承諾處理，否則一旦發生誤解，都將給誤解一方造成極為不利的后果或損失。
二、承諾的生效時間
根據各國合同法和公約第23條規定，合同是于承諾生效時訂立。也就是說，承諾一旦生效合同才能訂立，當事人之間才能隨之產生一種法律上的合同關系。由于國際貨物買賣合同的訂立在大多數情況下是由處在異地的當事人之間通過要約和承諾完成的，所以使得承諾何時生效這一問題顯得尤為特殊和重要。關于承諾生效的時間問題，大陸法系與英美法系各國的國內立法向來存有分歧，即英美法系各國一般采用“投郵主義原則”，而大陸法系各國則采用“到達主義原則”。公約對此問題作了統一規定，根據公約規定，采用通知承諾方式承諾時，該項承諾于載有承諾的通知送達(不是作出或發出)要約人時生效(見公約第18條第2款)。這一規定實際是吸收了大陸法系中的到達主義原則；而采用行為承諾方式承諾時，該項承諾于有關行為作出時生效(見公約第18條第3款)。
關鍵詞：刑法合同詐騙罪淺析
現行刑法第224條規定的合同詐騙罪，這一罪名的規范目的界定，司法實務中如何實現，以及與普通詐騙罪的的分野界定值得研究，從司法實踐、立法價值取向出發，該條規定似有修改的必要。
一、條文規定與立法上的意旨脫節
1997年修訂刑法之前，對于利用合同進行詐騙犯罪的行為是按照普通詐騙罪處理的，修訂刑法新增的合同詐騙罪，無疑是為了突出打擊利用合同這一特殊形式進行經濟領域的詐騙行為，以達到維護市場經濟秩序之目的。從刑法分則體系設置的各類罪名的排列順序來看，合同詐騙罪置于分則第三章破壞社會主義經濟秩序罪之章罪名下，普通詐騙罪位置居于分則第五章侵犯財產罪之中，這足以反映了立法者認為合同詐騙罪的危害程度是重于普通詐騙罪的，所以有特別設置該罪予以重點打擊的必要。問題是，合同已成為人們在經濟交往中不可或缺的一種媒介和載體，經濟活動中的糾紛、甚至欺詐行為大都通過合同形式表現出來，而對經濟活動的中產生的糾紛甚或欺詐行為的規制主要應通過民事、行政等手段予以處理，刑法一般最好不要輕易介入。即使出現了利用合同進行經濟詐騙涉嫌犯罪的情形，刑法第266條規定的普通詐騙罪也足以予以規制處理，并不存在所謂立法漏洞之問題。在普通詐騙罪在外，另外設立合同詐騙罪這一特別條款，似有畫蛇添足之嫌，造成不必要的競合和適用上的繁瑣。再有，合同詐騙罪的法定刑與普通詐騙罪的法定刑的設置沒有任何區別，沒有反映出立法對合同詐騙罪予以突出打擊的規范意旨。或許，有人會認為，合同詐騙罪規定了單位犯罪，而普通詐騙罪則沒有這一規定，這有利于遏制有組織形式的專門進行經濟合同詐騙犯罪活動，但不可否認的是，在我國，凡規定了單位犯罪的，其單位內部主管人員和其他直接責任人員所受到的刑事處罰，一般情況下只會比自然人犯罪主體相應要輕，合同詐騙罪同樣也不例外，因此還是有悖刑法之目的。
二、司法實踐與立法目的實現有差距
合同詐騙罪與普通詐騙罪均被規定為準數額犯，因此，犯罪數額對定罪量刑起著十分至關重要甚至是決定的作用。1996年12月16日《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定，個人詐騙公私財物“數額較大”的起點為2000元以上。而2001年4月18日《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》規定：以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：(1)個人詐騙公私財物，數額在5000元至2萬元以上的；(2)單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員以單位名義實施詐騙，詐騙所得歸單位所有的，數額在5萬至20萬元的。上述司法解釋使得合同詐騙罪，特別是單位犯罪的數額較大的起點遠遠高于普通詐騙罪的數額較大的起點，換言之，合同詐騙罪的成立條件與普通詐騙罪相比要嚴格得多，那么，在犯罪數額相同或接近的情況下，二罪侵害法益的程度應該是大體相當的，或者按照立法者的意思，合同詐騙罪對法益侵害的程度要比普通詐騙罪嚴重。如此的話，涉嫌合同詐騙犯罪的，原則上應該認定為較重的特別條款規定的合同詐騙罪，而排斥普通詐騙罪的適用。但實際上卻并非如此。例如，行為人詐騙4000元，如果沒有利用合同實施之，構成詐騙罪；問題是，如果利用合同實施之，因其數額未達司法解釋規定的追訴標準則不可能構成合同詐騙罪，這種情況下，應如何處理?一種觀點認為，按照法條競合原理，可以依普通詐騙罪條款予以處理，結局是只能按輕罪的普通詐騙罪處理。在涉嫌單位利用合同詐騙犯罪時，亦會出現上述不合理的情況。但是，若按另外一種觀點，即因其合同詐騙數額未達“追訴標準”規定的數額起點，不僅不能成立合同詐騙罪，而且也不能轉而認定為普通詐騙罪。如此的話，只能作無罪處理，這有輕縱犯罪之嫌。因此，不論采取上述那種觀點，在涉及到犯罪成立與否的問題上，利用合同詐騙的行為，在許多情況下，由于數額標準的問題，并不能按照合同詐騙罪定罪處罰，只能轉而成立普通詐騙罪，甚至作無罪處理，導致刑罰的失衡和立法目的落空。
三、條文具體適用難以掌握
市場經濟活動中，合同是市場主體從事生產經營活動不可或缺的手段與媒介，因此合同詐騙罪與普通詐騙罪在經濟領域存在著交叉，如何區分也是一個問題。有學者認為，合同詐騙罪中的合同內容應限定于經濟合同，且至少對方當事人應是從事經營活動的市場主體。筆者大體上贊成這一觀點，但認為該觀點表述得不夠明確。因為“對方當事人”究竟是站在行為人的角度而言的，或是從合同相對方一方而言的，存有歧異。如果是從前者的角度出發，對方當事人就是指被害人或被騙人一方，即只有合同一方的被害人是從事經營活動的市場主體，才可能成立合同詐騙罪，而行為人是否屬于市場主體身份對于構成合同詐騙罪沒有影響。如果從后者的立場來看，意味著只要合同中有一方當事人為從事經營活動的市場主體，就有可能成立合同詐騙罪。筆者認為，后者的理解是妥當的。因為當行為人成為經營活動市場主體，并利用合同形式進行這一經濟領域詐騙活動時，必然侵害了這一領域或行業經濟活動的秩序。而且從合同詐騙罪規定有單位犯罪的立法旨意也可以得出這一結論。理論上的認識尚非完全一致，實務中分歧就可想而知了。《刑事審判參考》(總第62集)登載的第[494]號案例中，裁判認為將租賃來的汽車典當不予退還的行為構成詐騙罪，其裁判理由為，被告人兩次都是通過口頭合同將車輛騙來后進行典當，進而非法占有典當后的錢款，受騙的真正被害人是汽車所有人而非典當公司，汽車所有人和被告人之間達成的口頭協議并非基于生產經營目的，而是基于駕駛使用，所以被告人的犯罪行為侵犯的并非汽車租賃這一市場秩序，而是汽車所有人的財產所有權。因此，本案不構成合同詐騙罪。本案例中，第一被騙人是不是從事汽車租賃經營，或將其汽車委托給租賃公司出租使用，語義不詳，無從考究出第一被騙人是否為從事經營活動的市場主體。假設第一個被騙人并非屬于市場經營活動主體，則基本可以肯定本案例的合同雙方當事人中沒有一個屬于從事經營活動的市場主體，按照筆者的觀點，本案不可能構成合同詐騙罪。因此，本案判決認定構成詐騙罪是正確的。只是判詞理由上的所謂“汽車所有人和被告人之間達成的口頭協議并非基于生產經營目的，而是基于駕駛使用，所以被告人的犯罪行為侵犯的并非汽車租賃這一市場秩序”這一說法，措辭含混不清，相當模糊。因為駕駛使用與生產經營并非非此即彼的關系，在汽車租賃市場，駕駛使用對于租賃人而言是租車之目的，對于出租人而言，出租車輛供他人使用，自己收取租金，就是生產經營目的。可見，從駕駛使用并不當然能夠推斷出不具有生產經營的目的。其實，問題的關鍵之處，就在于合同被騙一方的當事人是否具備市場主體之身份，具備的，就屬于生產經營之目的；反之，則是民間個人之間的租賃借用而已，當然不屬于經濟合同的范疇。因此，這一判詞理由缺乏說服力，也沒有能為正確區分合同詐騙罪與普通詐騙罪提供一個明確的標準。本案例中，被告人在第一輛被騙車主索要汽車，并聲稱不退車即報警的情況下，使用相同的詐騙手段，將租來的第二輛汽車予以典當后的典當款，用于贖回第一輛汽車，歸還第一被害人。這在刑法理論上，屬于連續實施數個獨立的詐騙行為，為同種數罪，作為處斷上的一罪處理。接下來的問題是，假設兩次詐騙行為中，一次行為符合普通詐騙罪的構成要件，另一次行為符合合同詐騙罪的構成要件，顯然這是屬于不同種數罪，是否應予以并罰?犯罪數額又如何認定?此種情形下，不僅可能導致處罰上的不均衡，而且也造成適用上的繁瑣。上述實務中的問題，不無與合同詐騙罪的不當立法有關聯。
目的是全部法律的制造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。因此，刑法設立的合同詐騙罪，不僅在立法價值上似無必要，而且在司法實務中亦不具實益，為此，建議刑法在修改時，取消合同詐騙罪的規定。
參考文獻：
勞動合同制度是社會主義市場經濟體制下勞動用工制度的基礎,是保護勞動者和用人單位合法權益的基礎。但是我國《勞動法》遠不健全,行政部門對于勞動合同制度的規定也存在一些不足。我們結合我國勞動法司法實踐,試圖探析我國勞動合同制度中存在的兩個問題,不揣淺見,以拋磚引玉。
一、勞動合同制度中勞動關系建立之規定的缺憾
我國《勞動法》第十六條規定:“建立勞動關系應當訂立合同。”明確了勞動合同為要式合同,否則法律不予保護。勞動法對勞動合同形式的嚴格規定體現了法律調整勞動關系規范化的趨勢,顯然是進步的。在大量事實勞動關系存在的前提下,勞動部的有關解釋規定:“事實勞動關系不符合勞動法規定的,企業和職工應盡快補辦或續訂勞動合同的手續。”勞動部《對浙江省關于勞動合同問題的復函》中指出應承認事實勞動關系,而且前面問題的解釋中也暗含對事實勞動關系的認可,這是和《勞動法》第十六條相悖的。勞動部的部門規章和《勞動法》相比顯然是下位法規,換言之。勞動部的部門規章及其他規范性文件和勞動法沖突時應適用《勞動法》。《勞動法》固然是實體法和程序法的融合,但我們可以說,《勞動法》主要包含了實體性規范,具體的適用還要依靠行政規范中程序性的規定。但是。在勞動合同的訂立上,相關行政規范和《勞動法》沖突就很難保證第十六條的實施。進一步說,實體性的規定如果缺乏程序的保障,往往趨近于空談。沒有規定用人單位與勞動者訂立合同的義務,完美的立法期望在僵硬的現實面前變成了零。用人單位故意拖延甚至不和勞動者訂立勞動合同,一旦發生勞動糾紛,勞動者的權益常無從保障。
一、經濟學視角看我國現行合同無效制度的基本立法精神
關于我國合同無效制度的完整規定見于我國《合同法》總則部分的“合同的效力”一章之中。作為調整契約法律關系的基本法，較之以前頒布的《民法通則》中第四章“民事法律行為和”（因無效合同是無效民事行為的主要形式，故關于合同無效問題的判斷主要依據的是民法通則關于“無效民事行為”的法律規定），雖然在認定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”這些情況下構成無效方面保持了完全一致性，但也有著十分顯著的區別：首先，在《民法通則》中規定“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的”民事行為無效，而合同法則規定：只有在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”時，才構成合同無效，而“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同”則并不當然構成無效，只是賦予受害方“有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷”；其次，在《民法通則》中將“無民事行為能力人實施的和限制行為能力人依法不能獨立實施的”民事行為一律視為無效民事行為，而合同法中則刪除了這些規定，將限制行為能力人訂立的合同界定為效力未定的合同，既可隨著法定人的追認變成有效，也可因法定人不予追認而無效，但在未作表示和期限未到之前效力是不確定的。再次，《民法通則》將違反法律或違反國家指令的民事行為均籠統地規定為無效的民事行為，而合同法則僅僅規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同才可能構成無效，其他的具有瑕疵的合同則不是屬于當然無效。[2]通過比較分析，我們不難發現，我國合同法中無效合同的范圍已做了大大的限縮。與過去動輒宣布合同無效、對合同極端強制干預的立法態度較之，我國新的合同立法體現了“盡可能使合同趨于有效、充分體現合同主體意思自由”的立法精神和理念。
那么，我國合同立法何以會出現這些新的變化？對其單純進行價值判斷是遠遠不夠的。因為“價值判斷是一種主觀理性的運用，既是主觀，自是人言人殊。法律如果是實踐理性的產物，在各人不同之經驗下似乎很難產生所謂的共同主觀，那么所謂公平正義有時不免歸于虛無或成為權力運作的產物。”[3]在這方面，法律經濟學則有助于我們擺脫主觀的判斷，為我們認識問題提供較為有效的分析視角和方法。如果我們深入考察市場的交易關系，認真權衡其間的各種利益關系，將十分有利于我們發現我國現行合同立法所蘊涵、傳遞的法律精神。以下，筆者擬借助法律經濟分析方法對上述法律規定做簡單考察。
（一）、合同的經濟價值與合同效力狀態的關系
合同的基本經濟價值在于確保雙方當事人所追求的經濟利益得以實現。在經濟交往的過程中，公民、自然人及其他組織簽訂合同的目的，乃是以合同確定彼此間的利益關系，并通過合同的拘束力促使合同主體履行各自的經濟義務，從而實現雙方預期利益的最大化。一旦任何一方違反了合同的義務，都將承擔相應的法律責任，從而通過矯正將法律關系恢復到正常的狀態。合同的利益確定性特征與其可得強制執行的性質為合同雙方當事人利益的實現提供了法律上的保證。
然而，并非當事人間所有的約定都能獲得法律的保護。“契約自由原則絕非意味著所有契約在法律上都具有約束力且須予以強制執行。”[4]合同所涵涉利益關系的實現應當建立在合同有效的基礎之上，當事人無法借助尚未成立或無效的合同實現自己預期的利益。盡管合同尚未成立的情況下當事人可依據締約過失責任得以彌補遭受的損失、合同無效的情況下當事人可通過賠償責任或者返還不當得利等途徑獲得相應的補償，但當事人積極追求的合同利益無法得到實現則成為事實。以買賣合同為例，只有在合同有效的情況下，才能確保買賣雙方的權利與義務關系的確定和可得強制執行。如果雙方依約行事，買方購買某種物品的利益需求和賣方通過賣出貨物換取貨幣的目的就能得到完全實現。而合同無效時，雙方的約定對彼此的權利義務無法確定，也自然無強制的效力。一旦發生爭議，雙方試圖通過合同實現的購買某物消費或再交易的目的和買方獲取資金購買物品、投資等追求必然隨之落空，與買賣雙方交易行為有聯系的相關利益關系鏈條勢必中斷。這無論對于當事人自身還是對于社會的整體經濟活動都是十分不利的。
由是觀之，合同的效力狀況對當事人乃至社會的利益有較深刻的影響，進而直接左右著合同基本經濟價值的能否實現。
（二）合同效力狀態的認定與合同無效制度之立法基本精神的關聯性：兼論兩種不同利益的平衡
在不同的法律制度之下，合同的效力狀態相差比較懸殊。而不同的合同無效制度又受制于不同的立法精神。因而，在不同的立法精神的指導下，對同一合同的效力狀態往往會做出不同的判斷。那么，究竟如何確定一個國家的立法精神呢？筆者認為，從經濟學的角度對其進行分析是大有裨益的。
國家之所以確立某一類合同屬于無效，主要出于社會公益和維護基本經濟秩序的需要。這是該制度的根本出發點。然而，究竟應將制度的邊界劃在何處，是立法者必須認真考慮的問題。而要解決該問題，離不開兩種不同利益的權衡，即：公共利益與個體自由。
“就當事人能夠從事交易行為的事件而言，我們從經濟學理性自利，以及自愿即為自利的假設可以推知，自愿性的交易可以獲得效益（如契約）”。[5]因此，對于理性的人來說，訂立合同的過程應當是充分展現合同雙方意思自治的過程。雙方當事人意圖實現一定的經濟利益，并自愿接受合同的約束：一方面，信守承諾，自覺自愿地履行合同所確立的各項義務；另一方面，在因自己的過失造成履行義務的瑕疵時，主動承擔相應的法律責任。如此，通過雙方的嚴格自我約束，便可實現各自利益的最大化。自此言之，合同完全屬于當事人雙方的私事，其效力的有無也主要由雙方當事人決定，國家強制規定合同的是否無效是對意思自治的妨礙和干預。
然而，由于人所具有的有限理性，任何一方都可能為追求自身利益的最大化而損害對方、第三人或國家的利益。如當事人可能采用欺詐、脅迫的方式損害對方利益；也可能通過合同實現非法的目的。在此情況下，如果任由當事人自己來處置合同關系，很可能造成合同中居于弱勢地位一方、國家乃至社會公眾利益的嚴重損害，極大地破壞社會的基本經濟秩序，使每個人在市場中應有的交易安全得不到充分保障，人們將懷著極大的熱忱尋求私力救濟途徑。這樣一來，市場主體為交易而支出的成本（為如防止自己受騙而支出的信息調查費用、為確保合同標的安全轉讓所支出的費用等等）將大大增加，市場交易的效率則將隨之大大降低，最終將導致社會整體財富的減少。因而，國家有必要通過強制性立法的方式對危及社會公益和基本經濟秩序的合同作否定性評價，即依法確認其為無效。從而，借助公權力維護市場的效率。世界許多國家尤其是大陸法系各國的合同法中都明確規定了合同無效的制度。“為達到犯罪目的的契約或者不道德的契約、賭博契約、限制交易的契約、對一個人的勞動做永遠限制的契約，甚至進行某些特殊表演的契約”[6]等契約往往都被各國法律確認為無效，而得不到國家的保護或保障實施。合同無效制度的確立，為國家干預合同、維護社會正常秩序打開了方便之門，但也帶來了一個十分尖銳的問題：即應當把國家確認合同無效的權力約束在什么范圍？
根據國家權力對合同效力問題干預程度的不同，筆者將各國的立法精神歸納為兩種類型：權力擴張型思路和權力限縮型思路。所謂權力擴張型思路意指國家在立法時堅持：應將一切有礙于交易公平或有損于第三人利益、社會公益的合同均作否定性評價。在這種立法精神的指導下，國家成了代替當事人進行判斷的主體，當事人行為的微小瑕疵足以使其審慎做出的選擇完全付之東流。合同常常動輒被宣布無效，合同當事人的利益也自然無法充分實現。這種精神反映了強烈的國家主義觀念。所謂權力限縮型思路則指的是為保證社會秩序和個體自由的平衡，盡可能把國家確定合同無效的范圍限定在最低的限度內，只有在嚴重侵犯社會公共利益、國家利益及他人利益的情況下才通過法律的強制性規范確認為合同無效。在這一觀念的指導下，政府對合同的干預必須嚴格遵循自由制度之“一般性規則”（哈耶克語，即指自生自發秩序中長期以來形成并不斷進化的法律規則、原則）的要求，合同無效通常被保持在最小的范圍內，至于純屬當事人間不損害他人和社會利益的合同是有效還是無效完全由合同主體自己去決定。當事人由此成為自己利益的最佳判斷者和安排者。這種精神反映出立法者濃郁的個人自由主義的觀念。由于立法所堅持的基本精神的不同，導致司法實踐中對合同認定的寬嚴程度有極大的差異：在權力擴張型思路的指引下，合同無效的情形發生得較為頻繁，當事人的意志自由被較多地限制；而在權力限縮型思路的指引下，合同無效被嚴格地限制，當事人的意志自由則獲得較多的尊重。
（三）關于我國現行合同無效制度基本精神的簡要評析及原因分析
結合上述分析，我國合同無效制度的立法精神經歷了一個由權力擴張型思路向權力限縮型思路演變的過程。現行的合同立法堅持了“盡量使合同得以生效”的基本精神，把合同的無效情形限制在較為狹窄的范圍內。
應當說，這一立法精神順應了我國經濟發展的要求。隨著我國由計劃經濟向市場經濟的過渡，交易活動日益豐富和多元，極大地刺激了人們對自由尤其是交易（合同）自由的渴求。這種要求體現在法律中即表現為國家對合同之行政干預的減輕和合同當事人自由權利的張揚。我國現行合同法因應了社會的這一要求，在合同無效制度中表現出較為明顯的尊重個人自由意志的傾向：凡是無礙社會基本秩序、僅僅關涉雙方利益的合同是否屬于無效的問題由當事人自主決定，是否行使撤銷權利完全由當事人自由裁度。
二、合同無效制度的實現：關于司法中現存誤區的法律與經濟分析
合同無效制度的基本精神能否在現實中得到貫徹，不僅取決于實體法如何規定，而且還受制于我國司法者能否持之以恒地將法律的精神貫穿于司法實踐中。然而，就目前的實際情況看，我國司法過程中部分法官對合同無效制度之立法精神的理解并非完全符合法律的本意，甚至可以說是相距甚遠。具言之，主要有兩個明顯的誤區：其一、有些司法者仍然沿襲了過去的習慣做法：出于不同的考慮（多數為審理案件的方便），動輒使合同歸于無效，造成了當事人本應通過合同實現的預期利益得不到實現。其二、過于寬泛地解釋“國家利益”、“社會公共利益”概念的含義，把本不應認定為無效的合同而借口“損害國家利益”、“損害社會公共利益”認定為無效，從而使法官的自由裁量權缺乏必要的約束。
應當說，司法實踐中的這些做法，是嚴重背離我國現行合同無效制度的立法精神的，與我國合同法保護當事人契約自由的原則和合同法權利本位的立法理念不相符合。從經濟學的角度考察，也是十分低效率的。首先，對當事人個體而言，雙方之所以訂立契約，旨在借助契約這一法律工具實現其各自追逐的經濟利益。換言之，“各取所需”乃是當事人定約的基本動因。而要實現這一目的，尊重當事人意愿，允許其自主協商、自由取舍其利益乃是最有效率的方法。因而，在司法過程中，依法保證當事人自由協商的空間應是司法效率的必然要求。上述動輒宣布合同無效的司法習慣、對“損害國家利益”、“損害社會公共利益”無端地作擴大解釋、強制性地使雙方的預期利益落空的做法顯然與現代合同立法的效率要求背道而馳。其次，自社會角度分析，當事人之間的合同關系并非是孤立的，而是社會經濟利益鎖鏈中的一個環節。上述做法在破壞交易雙方利益關系的同時，必然也對社會利益構成較大的損傷。與此同時，法官對法律精神的誤解和歪曲也在一定程度上使法律追求的目標難以實現，而立法本身也是有成本的，由此必然導致立法成本的浪費。通過以上分析，司法實踐中所存在的“合同無效泛化”的做法顯然既違背了法律的自由原則，又與法律的效率原則相抵牾，是一種極不合理的司法選擇。在今后的司法實踐中，應予及時地糾正和改進。
[注釋]
[1]哈耶克在其著述中，表達過類似的觀點：“契約的可實施性乃是法律提供給我們的一個工具，從而締結一項契約會導致何種后果的問題，也應當由法律來決定。”參見其《自由秩序原理》（上），生活？讀書？新知三聯書店，2003年8月版，第292頁。
[2]參見《民法通則》第58條、《合同法》第52條；
[3]王文宇：《民商法理論與經濟分析》，中國政法大學出版社2002年版，第4頁。
[4]前引哈耶克《自由秩序原理》（下），第36頁。
關鍵詞：公害防止協定 ；環境合同； 內涵
面對我國日益嚴峻的環境問題，僅僅依靠傳統的單純的命令控制管理模式，已經不能應對。然而，長期以來形成的錯誤觀念卻把環境保護工作僅看作是政府的任務，相關的法律制度雖然規定了公眾有環境管理的參與權，但實際上，目前我國公眾參與環境管理要么只能是被動的接受政府的“施舍”，要么雖然參與到環境管理中但參與的范圍非常有限，環境保護多數只是停留在口號上，再加上公眾參與環境管理沒有相關的法律制度的支撐，這些都影響了公眾參與環境保護的積極性。環境保護的法律制度較完善以及執行較好，取得的效果顯著的國家主要是日本、歐盟和美國，從日本的公害防止協定，到歐洲國家的環境協議和美國的環境協議項目制度在實踐中都獲得了很大的成功，成為各國借鑒的典范。我們必須在理解環境合同的相關理論的基礎上構建符合我國國情的環境合同制度。
一、環境合同制度緣起與發展概況
1．日本的公害防止協定及發展
環境合同制度是起源于日本的公害防止協定。此制度的典型是1964年的橫濱方式的公害防止協定，又稱為“橫濱模式”。“橫濱模式”的出現，是由日本當時的經濟政治和嚴重的環境問題引起的。日本自進入資本主義社會后，礦業在“富國強兵”的國策號召下得到了很大的發展，礦業的發展導致了嚴重的環境污染，礦害成了主要的環境公害。櫪木縣的足尾銅山礦毒事件是日本當時最具代表性的公害事件之一，其與這之后的別子銅山煙害事件以及日立礦山煙害事件等都是隨著礦山的開采而發生的礦害問題。后來隨著經濟的急劇發展，公害程度不斷上升，范圍不斷擴大，在日本的各工業地帶連續的發生各種公害病。到了20世紀60年代，公害事件在日本已經成為民眾最大的痛苦。日本也成了世上有名的“公害大國”，日本的公害預防和治理破在眉睫。再加上20世紀日本實行的是地方自治的制度，地方公共團體或地方自治團體，具有所謂地方政府的性質，是國家內部的一個組織，即相當于我國的行政機關。中央對地方主要是通過立法、行政、財政來予以控制的。日本的這種地方自治制度以及地方公共團體對地方環境公共事務的管理，為日本的“公害防止協定”的產生創造了良好的基礎條件。在此之前，日本對公害的防治主要依靠法律，但當時的法律對公害防治制度的規定非常不足，能夠依靠法律調整的范圍很小，只能限于“與經濟的發展相協調”的范圍內實施，所以起到的作用也微小，而公共團體依據行政事務條例制定的制度不能超過中央政府的法令，否則就無效而不能實施。針對這種情況，日本的地方公共團體就避開了中央法令，創造了公害防止協定制度。1964年，日本橫濱市讓進入根岸灣人工造地的企業都承諾采取各種公害防止措施，這成為公害防止協定方式的開端。此后，讓企業和公共團體簽訂采取公害防止措施的協定并受該協定約束的做法通常都稱為橫濱模式。這種方式迅速成為各地公共團體的效仿對象。到了1997年10月，日本全國市府當局僅這類協議就簽署了13000份。
采取公害防止協定的方式，使地方公共團體避免了法令的抵觸問題而又能夠實施有效的公害預防對策，與企業方面進行交涉在其自愿的同意之下，讓其實施嚴格的防止措施。從這個意義上講，公害防止協定是未在法律制度得到認可，而作為一種脫法性控制手段產生出來的。 有關公害防止協定的法律性質問題，學術界存在幾種觀點，主要有三種：君子協定說；民事契約說和行政契約說。很容易看出來，君子協定說是認為公害防止協定沒有任何法律約束力，其能否實現完全取決于企業家的態度，沒有可以約束雙方的機制；而后兩種觀點認為公害防止協定在協議具體的條款上是有約束力的。在日本，最初的處理是當對方不履行義務時，不能采取行政上的強制手段，但地方公共團體可以司法法院的判決為依據，直接或間接地強制其履行義務。兩者的分歧主要在于公害防止協定是民事（私法）契約還是行政（公法）契約。在實務上，判例也在向承認公害防止協定的法律效力的方向發展，其中甚至還出現了明確宣布公害防止協定是公法上的契約的判決。
2．公害防止協定的發展
現在日本的公害防止協定已經成為與法律及條例并存的第三種公害防止行政上的管理制度。日本不斷出現事業者與地方居民以及居民團體締結的協議。盡管后來日本的公害控制的法律制度得到完善，但公害防止協定仍在被廣泛使用。如1969年《東京都公害防止條例》制定后，就使各地的公共團體相繼的制定出比法律的限制更加嚴厲的控制內容的橫向型的公害防止條例，即使這樣，公害防止協定的適用不但沒有減少，反而得到了更加廣泛的應用，在區域內選址的有主要公害發生源的企業，幾乎都與當地的公共團體簽訂了公害防止協定。而且如果沒有公害防止協定，地方公共團體的公害控制簡直就無從談起。隨著日本公害防止協定的廣泛應用，不管在公法領域還是在私法領域都出現了此種協議，主體也更加廣泛，關鍵是創造更有利于環境保護的機制，使各種協議能夠有效實施。根據日本環境廳2000年出版的《環境白書》統計，1956至1999年這43年間日本共簽訂了54379個公害防止協定，公害防止協定制度與日本的中央法律、地方條例、行政指導并稱為日本“四大公害規制手段”。日本在較短的時間內，從一個污染公害大國轉變成一個清潔的國家，公害防止協定的應用起到了非常大的作用。這不僅使日本能更好的應對環境問題，而且使民眾的環境意識得到了很大提高，這些都是值得我們研究和借鑒的。
日本的公害防止協定取得的良好實施效果，使該項制度對世界各國產生了深遠的影響，很多發達國家和地區針對經濟發展出現的環境問題紛紛采取了相似的措施，也取得了很好的效果。#p#分頁標題#e#
3．歐美國家的環境合同制度
在歐洲，環境協議或稱為環境合同，適用環境合同比較成功的國家主要有荷蘭、法國和德國。根據歐洲委員會及歐洲環境局的官方文件，歐洲學者認為環境協議的核心特點是“以自愿為特點的一份協議或者一個自我管制行動，其相關當事人中至少一方有國家，作為實施環境法律和政策乃至更高目標的替代措施或者策略，其目的是實現可持續發展。” 荷蘭是歐洲第一個使用環境合同的國家，其稱之為環境自愿協議，而且到目前為止已經簽署了200多份協議，其中最著名的協議是荷蘭的“目標集團盟約”。在荷蘭，環境合同的主要形式是集體環境合同，而且這種形式的環境合同得到了最廣泛的應用，并在實現荷蘭的環境政策目標中起到了最為重要的作用。這種集體環境合同是中央政府（主要是環境部部長）和工商業以行業為單位簽訂的旨在集中消減污染物的合同。除此之外還有兩種類型：一種是中央政府和地方機關或他們的代表組織簽訂的旨在處理環境問題的協議，通常包括執行環境政策的資金籌備等；一種是單個的行政機關和單個的企業之間簽訂的，要求企業消減其排放的污染物。
法國是行政法的發源地，也是行政合同的創始國。第二次世界大戰后，行政合同廣泛應用于經濟發展和資源開發方面。政府在執行經濟計劃的時候，避免采取行政命令方式，而是和企業界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔計劃中的某些任務。法國稱這種執行計劃方式為政府的合同政策。 法國的環境行政合同主要有三類，即環境行政機關與工業界的合同、環境行政機關與其他行政機關的合同和環境行政機關與公營事業的合同，環境行政機關與工業界的合同又分為特別行政合同和行政機關與企業團體的合同兩類，特別行政合同是工業界在接受政府財政援助的情況下，與政府簽訂特別行政合同以達到控制公害污染的目的，這類合同以水污染的防治為主。而行政機關和企業團體簽訂的合同則沒有政府的財政援助；環境行政機關與其他行政機關的合同主要是為了落實中央的政策，政府會對這些機關予以一定的補貼，此類補貼合同對于防治公害，特別是噪音防制、資源保育及整治河川有很好的效果；環境行政機關與公營事業的合同，這類合同主要是督促國營事業單位加強防污自制。1982年7月1日一方面由環境部與能源部，另一方面由環境部與法國電力國有企業簽訂為期5年的合同。合同內包括明示對水、空氣、噪音、生物、景觀及使用地區保護義務及應有的措施，并應對上述資源研究，以配合履行義務的充分達成。
美國沒有公法和私法的劃分，所以美國的環境合同也就沒有環境民事合同和環境行政合同的區分，都籠統的稱為環境合同。美國的環境合同是指通過在利益主體之間協商和達成可執行的協議來調整環境問題的方法。環境協議在美國得到了廣泛的應用。美國環境合同的分類是按照合同當事人的不同而分為三種：合同雙方當事人都為企業實體的環境合同；雙方當事人都為政府機關的環境合同以及一方當事人是行政機關，一方是企業實體的環境合同。學者相對應的稱之為環境保護民事合同、環境保護內部行政合同和環境保護外部行政合同。美國的環境合同主要是以社區為基礎簽訂的，美國的環境協議包括沒有法律約束力的意向聲明和有法律強制性的合同，其法律依據是《有毒物質控制法令》所規定的“新利用規則”，這項規則鼓勵公司與地方社團達成協議，如果某項協議經協商達成，法令就授權政府通過行政命令的方式一項重要的新利用規則,以確保簽署者的遵守執行。 自1991年美國環保局在聯邦強制性的有毒物質釋放清單制度基礎上發起了“工業有毒物質項目”后，美國大力推行環境執法和環境管制改革，鼓勵使用各種環境管理創新手段，包括通過談判協議與州、土著部落和企業、社區等建立新型伙伴關系。 20世紀中后期的XL項目和隨后的“共同觀念創制項目”都是在這種協議管理模式下建立的，只不過XL項目是建立在個案基礎上，由環保局和利害關系人與特定的公司和企業進行談判，包括其他行政機關、整個社區等，對企業采取創新的環境管理、審計和報告項目等給于一定管制上的放松；“共同觀念創制項目”是建立在對特定行業的管制基礎上的，此項目是將多方利害關系人召集在一起，在合意的基礎上達成協議。由于這種環境協議的管制方式較其他傳統的行政管理方式靈活和有效，美國很多州都開始使用環境協議的方式來保護環境。如1991年的新澤西《污染控制法令》（PollutionPrevention Act）要求大約700家工業企業工廠準備污染防治局計劃，計劃和總結涉及十分重要的細節，必須每五年更新一次。法令同時授權環境部制定10~15家工廠首先實施“靈活寬泛的許可方案”。 根據該方案，參加公司將利用一種污染防治方法與政府合作，促成一項全面的計劃，以滿足或者超過所有許可證的要求。作為回報，參加者將獲得一項統一的許可——而不是像參加該方案之前需要申請60~100項許可。
從這些國家適用環境合同的情形可以看出，任何一種調控手段得以產生和發展，都有其特定的生存的土壤和條件，在環境保護中尋找有效的方式和制度，借鑒外國的做法，必須要深入了解這些制度得以存在和發展的基本條件，以求找出更加適合我國環境的環境保護機制。
綜上，日本公害防止協定的產生與發展是由日本特定的經濟制度、政治背景以及社會形勢所導致的，在橫濱模式得到廣泛應用的情況下，日本的公害防止協定對日本的環境保護的效果是其他管理模式所不能及的，雖然法律沒有明確承認它的效力，但協議本身使雙方或多方之間產生了信賴，在此基礎上公害防止協定本身得到了很大的發展，已經不局限于政府和企業之間訂立的協議。環境合同制度在歐洲國家廣泛使用，與各國的國情也有密切的關系。荷蘭的政治文化傳統決定了環境問題是可以通過協商的方式成為大家共同的責任，法國的環境行政合同有淵源的法律制度作為基礎，而美國的環境協議得以廣泛應用和取得良好效果，原因有兩個方面，一方面是美國的社會公眾在提起環境公益訴訟方面享有較為寬泛的權利，使環境協議能夠很好的實施，糾紛也能很好得到解決，另一方面美國的環境公益組織很多，這些環境組織的主要責任之一就是監督行政機關的行為和其適用的法律，對行政機關的行為提出建議和批評，再加上美國有很成熟的和解協議形式，法律訴訟有時也成為協商談判各種目的環境合同的一種形，其實這些都構成了美國環境法的重要組成部分。#p#分頁標題#e#
環境合同是合同的雙方或多方簽訂的旨在減少污染保護環境的協議，此協議能“因地制宜、因業制宜”，使企業能夠根據此協議自愿承擔比制定法上更高的義務或制定法所沒有規定的義務。然而對于環境合同的性質，學者之間還存在諸多的爭議，我們有必要對環境合同研究的成果進行分析，弄清環境合同的相關理論知識，奠定環境合同制度的理論基礎。
二、環境合同性質的爭議與確定
環境合同在不同的國家有不同的名稱，人們對各國不同類型的環境合同有許多不同的觀點，究竟環境合同是什么，我國要構建的環境合同制度是其中之一還是另有內涵，這些都必須正確的界定環境合同的含義以及分類，這樣才不會因為理論研究的缺失而導致實踐的困難。
（一）代表性觀點與評析
公害防止協定并無法律法規的明確規定，所以，學者對公害防止協定的法律性質有不同的看法。從研究日本的公害防止協定到我國的環境執法實踐，學者較多的是研究環境行政合同，但隨著國際上環境協議的新發展，環境協議的主體有所擴大，已經不再局限于政府和企業之間，因此，又有很多學者提出了環境民事合同、既有民事合同性質又有行政合同性質的環境保護協定等概念，顯然，環境行政合同無法包含后面的協議類型。對于這三種關于環境合同的概念，有必要進行分析。
1．環境行政合同
基于環境協議是政府和企業之間簽訂的，我國的大多數環境法學者認為公害防止協定屬于環境行政合同。而且不僅在日本，在法國，環境行政合同也已經成為環境與資源管理的重要制度。我國行政合同在行政法中也得到廣泛應用，再加上我國近年來在環境資源立法及實踐中有些采用了市場手段來控制環境污染和資源有效利用，比如土地出讓合同、排污權交易、水權轉讓合同、旅游資源利用合同等，所以很多學者開始研究環境行政合同，并提出很多構建環境行政合同的設想。我國環境行政合同的實踐源于環境保護目標責任制的推行。環境保護目標責任制是指在充分協商的基礎之上，以簽訂責任書的形式，具體規定各級人民政府行政首長及企業法定代表人的環境目標和任務，并作為政績考核的內容，根據完成情況給予獎懲的制度。環境保護目標責任書，是我國最早的環境行政合同。
環境行政合同，學者認為是行政主體為實現特定的環境管理目標、行使環境管理監督職能，與行政相對人就環境事務中各自的權利（力）、義務及相應的法律后果經協商一致達成的協議。這里的行政機關不是有些學者所指的環境行政主體，也不是有的學者認為的只要是行政主體即可，以及還有學者認為的政府或行使環境監督管理職權的行政機關均可，而是根據《中華人民共和國環境保護法》第七條對我國環境監督管理體制的規定，認為只要是在行使環境監督管理職能的機關，就可以認定為具有簽訂環境行政合同的資格。 這種環境行政合同適用范圍廣泛，對所有的環境法領域都能適用。但是隨著環境行政合同的研究和實踐，他的局限性也顯現出來了。首先，環境行政合同的雙方當事人只能限于行使環境監督管理職能的機關和相關的企業，適用范圍較窄；其次，作為合同的一種形式，傳統民法和合同法中的一些私法原則，如平等原則、誠信原則、意思自治原則等在環境行政合同中都應該適用，正如學者指出的“行政合同的出現標志著行政法正趨向于體現一種私法的精神或本質。” 依此來說，合同法的很多制度，行政合同都是能夠適用的，這樣又會面臨一個問題，“姑且勿論行政合同是否存在或到底哪些合同屬于行政合同范疇,僅就其適用而言,它是否適用于合同法或將來的民法典,這是必須要探討清楚的問題”。 如此的話，環境行政合同雙方的地位是平等的，雙方自由協商關于環境治理的問題，而且雙方是否有選擇權，企業能否與行政機關討價還價等，而我國出現的環境目標責任協議是否屬于這里講的環境行政合同，以及環境行政合同與合同法、民法的關系如何，將來能否適用民法典等等，這些問題，我們不得不做深入的思考。
2．環境民事合同
張炳淳認為環境民事合同是指合同主體在環境資源開發利用、生態環境保護過程中，就環境民事權利義務所達成的協議。 就此觀點而言，環境民事合同的主體應當是民事主體，協議的內容只涉及到環境方面的民事權利和義務，這將大大的縮小了合同的適用范圍。合同已經在世界各國的環境管理中發揮了重要的作用，成了有效的環境保護的手段，但將環境法領域中的合同界定為環境民事合同，此種概念顯得過于保守，現在的環境合同與傳統的民事合同已經有很大的差異，民事合同制度以意思自治為核心，但當國家對合同進行強制性的干預時，合同已經不再是當事人的共同意志，而且，當意思自治在合同中不占主導地位時，此類合同就不能稱之為民事合同了。相對與傳統的民事合同，現代合同制度已經發生了巨大的變化，強制締約的發展、格式合同的應用以及合同相對性原則的突破，在《契約的再生》中，內田貴教授探討了關系契約法與當代美國契約法以及日本民法之間的關系。內田貴指出無論是美國的統一商法典，還是第二次契約法重述，現代化和單發性的規范仍然處于核心地位，而執著于現代化和單發性的規范，無論如何引入關系契約規范都是有限度的。因此在現實社會中為了解除這一限度，更多的契約關系構成獨自的領域，這導致了契約法縮小的現象。 “對當事人基于自己意思而締結的契約給予司法上的干預乃至立法上的干預，還有，承認當事人約定的領域上的廣泛責任”。無疑，將雙方當事人簽訂的關于環境資源開發利用以及環境保護的協議稱之為環境民事合同，也無法適應和涵蓋現代環境合同制度的發展，雖然我們可以專門的給環境民事合同賦予特定的含義和內容，如在環境民事合同中將公法性義務轉化為具體的合同條款等，而與其這樣，不如給這類合同一個更科學的名稱和含義。
3．環境保護協定
蔡守秋等學者認為“環境保護協定是指企業(這里的企業包括企業、事業單位或組織)與所在地居民或當地政府為保護環境、防止污染的發生,基于雙方合意,協商確定污染防治措施、糾紛處理方式和其他對策的書面協議。” 根據定義可以看出環境保護協定較之于環境民事合同和環境行政合同而言，具有主體廣泛性，環境保護協定從性質上看這類協議包括的范圍較前兩種合同類型較廣，其性質既具有民事合同的性質還有行政合同的性質。由于這種環境協議的性質較特殊，所以對其救濟的方式也要區別對待，學者認為可以通過其自身的執行委員會處理、行政機關處理和訴訟的途徑得以實現。環境保護協定制度利用合意的方式促使污染源單位基于其自身的自主性而主動采取措施保護環境、解決環境污染問題,是一種“合意性手段”。環境保護協議的主體雖然較寬泛，但它適用的范圍從定義可以得出主要針對的是環境污染的防治和處理，而并沒有涉及到環境資源的開發和利用。#p#分頁標題#e#
眾多概念的提出和制度的設計，都體現了環境法通過合同方式來協調環境資源的公共性所要求的國家公共利益和環境私人利益的目的，但對這類合同下個科學的概念，還需要對這類合同的性質以及其內涵和外延進行研究。
（二）環境合同性質之我見
據上分析，這類合同是一種新型的特殊類型的合同，可以稱之為“環境合同”，首先可以避免因為名稱而縮小了這類合同的外延；其次叫環境合同也有別于其他合同，能較好的處理和合同法的關系，使這類合同既能適應現代合同制度的一般的原理和規則，又能使其具有與一般的合同不同的特殊的適用規則；而且其主體包括民眾，當事人簽訂合同是在一定的意志自由下簽訂的，是國家環境管理權、公民環境權和企業的發展權相協調的結果，環境合同更適應我國國情，有利于吸收民眾參與到合同中，容易被民眾接受和采納。 “環境合同”可以成為一個獨立的概念,用來指代環境法中的合同,它屬于民事合同的范疇,但與一般民事合同相比,環境合同有其特殊性， 環境合同中政府的干預是非常重要的，合同的共同意志與民事合同中的合意也有很大的不同。環境合同也不屬于行政合同，環境行政合同仍然是行政合同的一種，是各級政府及其所屬的環境保護職能部門為了執行環境法等法律和法規的規定，在法律規定的自由裁量權的范圍內和行政相對人之間約定的相互的權利和義務關系，它僅限于相關的行政機關和相對人之間，這種合同比一般的行政管理行為具有一定的靈活性，但在這里行政機關仍然是享有特權的機關，其處理問題的方式仍然脫離不了傳統的行政行為在管理行政事務中的局限性，這種方式適用范圍有限，也不利于全面提高企業和公眾的友好合作。環境合同不同于此類行政合同，它的適用范圍更廣，解決問題的方式更加靈活。行政機關的特權受到很大的限制，有利于吸收更多的企業和民眾的加入。
由于學者對環境合同的認識不同，概念也有別，導致對有關環境領域的合同的分類也不同。主張環境行政合同的學者根據不同的標準將環境行政合同作了很詳細的分類，根據環境行政合同的主體不同，可以分為環境內部行政合同和環境外部行政合同，區別在于行政機關和行政機關之間或行政機關與其內部工作人員以及受其委托代為行使行政職權的組織或個人簽訂的與行政主體和非行政機關的相對人之間簽訂的環境行政合同；根據環境行政合同的性質，又可分為承包合同（如環境保護承包合同）、執行合同（如環境保護責任目標書）、出讓合同（如國有土地使用權出讓合同）和行政委托合同等；根據環境行政合同的內容不同，可分為污染源限期治理合同、環境保護建設合同、排污權許可合同、使用排污合同和環境資源保護合同等。 也有學者專門就環境保護外部行政合同進行了分類，依據環境問題的主要類別將其分為環境污染防治與環境改善合同、生態破壞防治與生態質量改善合同、自然資源開發、利用與養護合同。環境污染防治與環境改善合同又可分為企業的建設與運營環境保護合同、污染治理目標合同、排污許可合同、環境保護設施的建設與營運合同等。生態破壞防治與生態質量改善合同又可分為河流疏浚合同、荒漠化防治合同、生態恢復合同、小區美化合同等。研究環境民事合同的學者，認為環境民事合同是一個“類”概念，它不是一個具體的合同，它可以根據具體的環境保護、資源開發等情況確定合同的名稱，并根據不同的標準對其進行分類。如此的分類有，根據適用對象可分為污染治理合同、固體廢物服務合同、排污權交易合同；根據目的可分為環境分配類合同和環境消費類合同。這些分類由于僅局限在特定的定義之下，如前面分析的概念的缺陷一樣，只是對現實出現的有關環境的合同進行了一定的歸類，不具有開放性，環境合同理論是開放的發展的，隨著社會的發展，將來會出現更多的類型，所以對環境合同進行科學的分類，找出其適用的統一的規則，對環境合同制度的構建是至關重要的，同時，將我國環境法實踐中出現的有關環境資源的交易現象，結合合同制度理論和環境法理論再加以抽象和深化，這對于完善環境法理論和制度體系以及解決現實的環境問題和引進國外的先進制度，促進我國環境法的實踐發展也會產生深遠的影響。
在這里對環境合同的分類不是根據主體進行的，而主要是從實現國家環境管理權與公民環境權的溝通與協調的角度對環境合同進行的分類，即結合合同制度對國家環境管理權與公民環境權的實現之間的協調把環境合同制度主要分為環境分配合同和環境消費合同。依環境合同的的目的將環境合同分為國家與私人之間的環境分配合同和私人與私人之間的環境消費合同。這種分類相對來說比較科學。在我國，政府間的環境資源交易也是實踐，如浙江東陽和義烏兩個市政府間的水資源使用權交易協議，也是以平等自愿協商的方式進行的，也應該屬于環境合同的范疇。
（三）環境合同的內涵及外延
1．環境合同的內涵
本文所構建的環境合同，是通過對前面各種有關環境領域的合同的分析和總結，結合合同制度認為，環境合同是包括國家在內的各方當事人之間簽訂的有關環境資源的開發利用和環境保護及污染防治中的權利義務關系的協議。環境合同涉及的范圍很廣，關系到環境資源的開發利用以及環境的保護問題；主體也廣泛，除了政府、企業，還包括與一定環境有關的公眾。環境資源的開發利用和環境的保護是統一的，不可分割的，環境保護蘊含在資源的開發利用中，所以環境合同這種制度既要使環境資源合理的開發利用，實現他們的經濟價值，同時又要在開發利用中維護當地的生態環境，避免環境的惡化和環境污染事故的發生。為此，環境合同制度必須要兼顧兩者之間的關系，所以從環境資源的分配到消費，環境合同的基本模式是：政府（有些情況下也可是企業）與企業和當地的公眾（通常是地方的環保民間組織或團體）共同簽訂一個合同，在合同中，三方的權利和義務以及各自在合同關系中的地位應當有明確的約定。根據學者的觀點，這種只以合同的形式來確立權利和義務為內容的協議，應當被認定為最廣義的合同，或者說這類合同是指可以發生任何法律上的效果的合同，發生什么樣的效力，則要根據合同的內容來確定。由于環境問題的復雜性，不能簡單的用行政合同和民事合同的理論來解決，環境問題關涉到國家管理、公共利益和私人利益的綜合問題，不能簡單武斷的用一種方式解決。環境合同制度能夠最有效的達到三者的統一。#p#分頁標題#e#
2．環境合同的特點
環境合同有以下幾個基本特點：一是當事人是三方，這三方是國家相關的行政職能部門；企業和當地的民間環保組織或自發成立的環保團體，甚至包括一定區域的社區，民眾作為環境合同的一方當事人是環境合同制度里非常重要的內容，也是環境合同區別于其他環境管理方式的重點所在。建立環境合同制度最大的意義在于它能夠構建和諧的環境發展模式，公害防止協定之所以在日本能夠得到長足的發展，主要是由于日本具有官民協調的文化傳統，官民雙方都不愿意簡單地用生硬的法律手段來處理權力和義務的關系；在荷蘭的環境保護合同也是其傳統的不同的爭執利益團體和不同的民間組織協商文化的體現；美國的環境合同的最終達成也必須有利害關系人包括社區和工作利益團體的參加，這些共同的特性告訴我們，環境問題的解決、環境和人類的和諧相處，所有的關于環境問題的處理必須要有民眾的參與，把與環境利益相關的公眾和團體作為環境合同的一方，能夠更好的發揮民眾參與環境保護的積極性，同時，這樣的環境合同具有很大的透明性，對于環境問題可以做到事前調整，避免大的環境問題的發生，這是環境合同中最重要的特點；
二是這三方當事人在不同的具體合同中的權利義務及地位是不同的，例如在環境資源分配合同中，環保組織或團體主要處于監督的地位，在環境消費合同中，企業和公眾是合同的主要當事人，相關的行政管理職能部門是提供指導和服務的一方；
三是合同中約定的關于資源的開發利用以及防止污染所采用的技術、措施和達到的標準不能低于國家規定的標準，否則經濟的發展仍然會帶來巨大的環境損失；
四是環境合同以協商和行政指導及管理相結合的方式進行，三方簽訂合同要以平等協商的方式，確定各方當事人的權利和義務，同時相關環境行政管理部門要對各方提供相應的信息和知識的指導。
3．環境合同的外延
